国家安全法条例精选(九篇)

第1篇：国家安全法条例范文

（湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410006）

摘要：虽然双边投资条约重大安全例外条款在国际上被广泛运用，但并未引起了我国学术界的足够重视。本文结合国际仲裁实践论述了重大安全例外条款的基本理论，分析了我国重大安全例外条款的缺陷和问题，并就当前完善我国双边投资条约重大安全例外条款提出了对策。

关键词 ：重大安全例外条款；法律问题；探讨

中图分类号：F125

文献标志码：A

文章编号：1000-8772（2015）22-0149-02

“重大安全利益例外条款”是国际条约中的一种例外条款，又称为“逃避条款”、“免责条款”、“基本安全利益（例外）条款”、“根本安全利益例外条款”等，是特定情况下排除东道国行为违法性的条款。i具体来说，重大安全例外条款是在双边投资条约规定的在条约缔约国出现特殊危难情况下，而必须采取措施保护本国根本安全利益和维护本国公共秩序时，允许缔约国暂时不履行其相应的条约义务，而采取必要的应对措施，且这些措施不视为违反条约。上世纪90年代前，双边投资条约（BIT）中包含重大安全例外条款的并不多，投资仲裁纠纷案件中也较少发生该条款的争端。但在投资争端国际中心（简称ICSID）有关阿根廷的众多案件中，重大安全例外条款的争议多次出现在风口浪尖，成为争议焦点，这一条款的重要性也因此凸现，在国际上日益受到广泛关注。

长期以来，重大安全例外条款并非我国双边投资条约的基本条款。因此，尽管目前双边投资条约重大安全例外条款在国际上被广泛运用，但并未引起了我国学术界的足够关注。鉴于此，本文拟对双边投资条约重大安全例外条款基本法律理论进行分析，并结合我国双边投资条约缔约实践提出相关建议。

一、重大安全利益例外条款的主要法律问题

双边投资条约是调整国家之间投资法律关系的重要工具，是调整国际投资关系最重要的国际法形式，它构成了东道国吸收外国投资的法律环境的重要环节。在经济全球化的影响下以及在西方发达国家的推动下，国际投资领域出现了明显的自由化趋势，投资条约倾向于更加透明和更少管制的投资体制。然而，投资的高度自由化限制了东道国的外资管辖权，也使东道国管理本国经济和应对经济危机的主权受到约束。因此越来越多的东道国在投资条约中增加了重大安全例外条款，以平衡地保护外国投资者利益和本国利益。重大安全例外条款此时便应运而生，充分发挥了“安全阀”和“风险调配器”的作用，对国际投资法律制度产生了重要影响。近年来，双边投资条约中重大安全利益例外条款日益盛行，这一条款明确对外国投资者利益的保护不适用于东道国处于极端风险中的国际投资例外或危机情况，且各种例外情形都可能被包括在重大安全例外条款之中。因此，笔者拟对重大安全利益例外条款进行深入研究，并将其基本法律问题分为以下几个方面：

（一）法律适用问题

本世纪初阿根廷爆发经济危机，阿根廷政府采取了一系列紧急措施来振兴经济和防止经济形势的恶化，这些措施严重影响了外国投资者特别是美国的经济利益。美国将阿根廷作为被申请人申请ICSID进行仲裁。在美国诉阿根廷的涉及重大安全例外条款的5个案件中，CMS诉阿根廷案和LG&E诉阿根廷案最吸引人注意。ii两个案件的案情基本相同，阿根廷的抗辩理由也相同，但是两个仲裁庭却作出了完全相反的仲裁结果。?在CMS案中，仲裁庭首先依据作为国际习惯法的《国家对国际不法行为的责任的条款草案》（简称草案）的规定进行判断，用国际习惯法上“紧急状态抗辩”的“必要性”要件分析双边投资条约的重大安全例外条款，认为阿根廷对重大安全例外条款的援引违反了国际习惯法上“必要性”要件。仲裁庭进而指出：重大安全例外条款的解释没有特别的指导，在条约项下，有必要依赖国际习惯法上“紧急状态抗辩”的要件。相反，LG&E案中，仲裁庭则认识到国际习惯法中的例外免责规定同重大安全例外条款相互独立的性质，不能用国际习惯法上“必要性”要件分析阿根廷条约中的重大安全例外条款。

可见，国际法适用顺序的不同对案件的结果会产生直接影响。从法律渊源来看，重大安全例外条款的法律渊源属于条约法，对于签订双边投资条约的东道国来说，设置重大安全例外条款是为了限制相关国际条约的适用，因此该条款显然具有特别法性质。iii而国际习惯法例外免责条款的法律渊源属于习惯法，根据特别法优于一般法的原则，应当优选适用具有特别法性质的重大安全例外条款，仅必要时才可补充适用国际习惯法。

（二）条款是否可以仲裁及其审查

1．重大安全例条款是否可以仲裁。重大安全例外条款的可仲裁性，是指国际争端解决机构对当事国援引的双边投资条约中的重大安全例外条款的争议是否具有管辖权以及管辖权的具体范围。iv通常情况下，国际投资仲裁庭和国际法院将重大安全例外条款的可仲裁性及重大安全例外条款是否属于东道国可以自行判断事项联系起来进行判断。重大安全例外条款可分为两类，即“非自行判断”性质条款和“自行判断”性质的条款。v前者是指条款中没有明确赋予东道国判断本国情势的权利；后者是指条款中明确授予了东道国判断本国情势的权利，并可以采取其认为必要的措施来保护本国的基本安全利益。

国际投资仲裁庭和国际法院仲裁实践中均认定了非自行判断的条款可以仲裁；但对于自行判断的条款，目前国际法院或国际仲裁庭至今未作出明确结论。一般来说，目前多数学者都认定自行判断的重大安全例外条款具有可仲裁性，但是在仲裁权限上应有所限制。

2.重大安全例外条款的审查。多数学者认为，对于非自行判断性质的重大安全例外条款，东道国根据自己的判断采取措施保护本国安全利益的行为要接受仲裁庭的重新审查，即全面、实质性审查。仲裁庭对这一类型的重大安全例外条款可行使较大范围的管辖权，可以自行判断东道国的违约行为是否是为了追求特定的政策目标及审查东道国所面临的情势是否属于危机，所采取措施是否合法等等。

对于自行判断性质的重大安全例外条款，若东道国明确重大安全例外条款为自行判断性质，就意味着东道国拥有较大的自由裁量权，由其自行判断其行为是否属于允许违约的情形。虽然其自由裁量权的范围很大，但仍然要接受仲裁庭的审查，只是对其进行一种更低程度的审查，即善意审查。

（三）赔偿问题

对于东道国根据重大安全例外条款来免除赔偿责任的问题，国际仲裁实践存在着诸多争议，不同的案件仲裁庭对东道国能否援引重大安全例外条款来免除赔偿责任有着不同观点。例如在上述提到的ICSID针对阿根廷的CMS案与LG&E案中，两个案件的仲裁庭在投资者的损失上由谁承担的认定问题上出现了重大分歧。因此，CMS案件的仲裁庭坚持适用《草案》，根据第25条认定阿根廷政府实施行为的合法性，但根据《草案》第27条，排除行为的不法性并不能免除东道国对投资者的赔偿责任，因而判定投资者在经济危机期间所受损失由阿根廷负责。而LG&E案件的仲裁庭则适用美国与阿根廷的双边投资条约，根据条约第11条，认定阿根廷在特定情形下不受条约义务的约束。尽管条约对于成功援引第11条后是否还需承赔偿责任并未予以明确规定，但既然免除了阿根廷在经济危机期间的条约义务，自然也无需赔偿因违反条约义务而对投资者所造成的经济损失。

笔者认为，仲裁庭在援引美国与阿根廷的双边投资条约中的重大安全例外条款免除本国的条约义务后，又直接免除阿根廷对众多投资者的赔偿责任，其做法明显存在不当之处；仲裁庭应援用国有化征收中适当补偿的原则，对于东道国在紧急情况下或特殊时期进行国有化征收而给投资者造成了利益损失的情形，东道国应该给受损害的投资者一定程度的补偿，这样既有利于平衡东道国与投资者的利益，也能防止东道国任意适用重大安全例外条款。

二、我国双边投资条约重大安全例外条款存在的问题及对策

（一）存在的问题

自我国同瑞典签订了我国第一个双边投资条约以来，我国陆续同世界上100多个国家签订了200多个双边投资条约，数量仅次于德国，位居世界第二。通过与我国最初签订的双边投资条约的比较，可以看出，近年来我国与一些发达国家签订的双边投资条约的某些条款更加具体和规范，如扩大了投资与投资者的定义、全面规定了最惠国待遇、国民待遇和公平公正待遇等。vi但是，在投资保护日益加强的同时，我国签订的多数双边投资条约却没有规定保护东道国利益的重大安全例外条款。另外，还需注意到，我国与他国签订的少数包含有重大安全例外条款的双边投资条约也存在诸多不足，如条约约文表述过于笼统和模糊、没有补偿规定等。

（二）对策

笔者认为，鉴于重大安全例外条款在双边投资条约中所起的重要作用，我国应认真研究重大安全例外条款及其缔约实践和国际仲裁案例，并结合国情进一步丰富和完善我国的相关立法，使重大安全例外条款更具有可操作性和实践性。笔者提出如下建议：

1.重大安全例外条款可采取“包括但不限于”的表述。明确重大安全利益的范围，以限制东道国或国际投资仲裁庭的自由裁量权，为我国保留核心安全利益。vii

2.通过重大安全例外条款明确我国有权自行判断东道国是否存在和出现紧急状态。可借鉴美国的2004年的双边投资条约范本关于重大安全例外条款标示的表述，明确规定我国重大安全例外条款属自行判断性质，即我国可以自行判断是否存在紧急情况并有权采取必要措施维护国家安全，以保留我国一定的主权，防止仲裁庭过大的自由裁量权，避免其实施全面实质的审查。

3.通过重大安全例外条款明确国际条约优先适用。我国应以CMS诉阿根廷案和LG&E诉阿根廷案为戒，通过重大安全例外条款来明确国际条约优先适用，只有在确有必要的情况下才能补充适用国际习惯法。

4.借鉴国际上重大安全例外条款缔约的成功经验。我国的双边投资条约可借鉴墨西哥—瑞典BIT的体例和印度—加纳BIT的规定，将东道国为了国家安全目的而采取的措施排除在争端解决程序之外，或规定投资者须遵守东道国国家安全的方面的或紧急状态下的立法。

5.通过重大安全例外条款一定程度上免除东道国对受损害方的赔偿责任。纠正我国以往重大安全例外条款东道国对受损害方的责任问题表述模糊不清的做法。

结束语

当前，重大安全例外条款在国际性或多边性协定和区域性、双边性自由贸易协定的投资范及双边投资条约中均大量存在，其重要性日趋扩大。我国应加强重大安全例外条款的重视与研究，进一步修改和完善我国的双边投资条约，为我国的主权权利留下更大空间，以便保护我国的安全利益。今后，我国签订的双边投资条约均应尽量合理设置安全例外条款；对于已签订的双边投资条约，也应通过议定书等方式尽量加入重大安全例外条款。

参考文献：

[1] 陈卫东著：《WTO例外条款研究》，对外经贸大学出版社2002年版.

[2] 李慧鑫：《BIT重大安全例外条款探析——兼论对我国的启示》，载《中南财经正法大学研究生学报》，2013年第1期.

[3] 李莹莹：《BIT重大安全例外条款探析》，大连海事大学硕士论文，2011年.

[4] 刘京莲：《国际投资条约根本安全例外条款研究》，载《国际经济法学刊》，第17卷第1期.

[5] 王小丽：《<中日韩投资协定>若干法律问题研究》，西南政法大学硕士论文，2013年.

[6] 陈安：《中外双边投资协定中的四大“安全阀”不宜贸然拆除》，载《国际经济法学刊》2006年第13卷第1期.

第2篇：国家安全法条例范文

    第一条 为了保护计算机信息系统的安全,促进计算机的应用和发展,保障社会主义现代化建设的顺利进行,制定本条例。

    第二条 本条例所称的计算机信息系统,是指由计算机及其相关的和配套的设备、设施(含网络)构成的,按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等处理的人机系统。

    第三条 计算机信息系统的安全保护,应当保障计算机及其相关的和配套的设备、设施(含网络)的安全,运行环境的安全,保障信息的安全,保障计算机功能的正常发挥,以维护计算机信息系统的安全运行。

    第四条 计算机信息系统的安全保护工作,重点维护国家事务、经济建设、国防建设、尖端科学技术等重要领域的计算机信息系统的安全。

    第五条 中华人民共和国境内的计算机信息系统的安全保护,适用本条例。

    未联网的微型计算机的安全保护办法,另行制定。

    第六条 公安部主管全国计算机信息系统安全保护工作。

    国家安全部、国家保密局和国务院其他有关部门,在国务院规定的职责范围内做好计算机信息系统安全保护的有关工作。

    第七条 任何组织或者个人,不得利用计算机信息系统从事危害国家利益、集体利益和公民合法利益的活动,不得危害计算机信息系统的安全。

    第二章 安全保护制度

    第八条 计算机信息系统的建设和应用,应当遵守法律、行政法规和国家其他有关规定。

    第九条 计算机信息系统实行安全等级保护。安全等级的划分标准和安全等级保护的具体办法,由公安部会同有关部门制定。

    第十条 计算机机房应当符合国家标准和国家有关规定。

    在计算机机房附近施工,不得危害计算机信息系统的安全。

    第十一条 进行国际联网的计算机信息系统,由计算机信息系统的使用单位报省级以上人民政府公安机关备案。

    第十二条 运输、携带、邮寄计算机信息媒体进出境的,应当如实向海关申报。

    第十三条 计算机信息系统的使用单位应当建立健全安全管理制度,负责本单位计算机信息系统的安全保护工作。

    第十四条 对计算机信息系统中发生的案件,有关使用单位应当在24小时内向当地县级以上人民政府公安机关报告。

    第十五条 对计算机病毒和危害社会公共安全的其他有害数据的防治研究工作,由公安部归口管理。

    第十六条 国家对计算机信息系统安全专用产品的销售实行许可证制度。具体办法由公安部会同有关部门制定。

    第三章 安全监督

    第十七条 公安机关对计算机信息系统安全保护工作行使下列监督职权:

    (一)监督、检查、指导计算机信息系统安全保护工作;

    (二)查处危害计算机信息系统安全的违法犯罪案件;

    (三)履行计算机信息系统安全保护工作的其他监督职责。

    第十八条 公安机关发现影响计算机信息系统安全的隐患时,应当及时通知使用单位采取安全保护措施。

    第十九条 公安部在紧急情况下,可以就涉及计算机信息系统安全的特定事项专项通令。

    第四章 法律责任

    第二十条 违反本条例的规定,有下列行为之一的,由公安机关处以警告或者停机整顿:

    (一)违反计算机信息系统安全等级保护制度,危害计算机信息系统安全的;

    (二)违反计算机信息系统国际联网备案制度的;

    (三)不按照规定时间报告计算机信息系统中发生的案件的;

    (四)接到公安机关要求改进安全状况的通知后,在限期内拒不改进的;

    (五)有危害计算机信息系统安全的其他行为的。

    第二十一条 计算机机房不符合国家标准和国家其他有关规定的,或者在计算机机房附近施工危害计算机信息系统安全的,由公安机关会同有关单位进行处理。

    第二十二条 运输、携带、邮寄计算机信息媒体进出境,不如实向海关申报的,由海关依照《中华人民共和国海关法》和本条例以及其他有关法律、法规的规定处理。

    第二十三条 故意输入计算机病毒以及其他有害数据危害计算机信息系统安全的,或者未经许可出售计算机信息系统安全专用产品的,由公安机关处以警告或者对个人处以5000元以下的罚款、对单位处以15000元以下的罚款;有违法所得的,除予以没收外,可以处以违法所得1至3倍的罚款。

    第二十四条 违反本条例的规定,构成违反治安管理行为的,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

    第二十五条 任何组织或者个人违反本条例的规定,给国家、集体或者他人财产造成损失的,应当依法承担民事责任。

    第二十六条 当事人对公安机关依照本条例所作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

    第二十七条 执行本条例的国家公务员利用职权,索取、收受贿赂或者有其他违法、失职行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,给予行政处分。

    第五章 附则

    第二十八条 本条例下列用语的含义:

    计算机病毒,是指编制或者在计算机程序中插入的破坏计算机功能或者毁坏数据,影响计算机使用,并能自我复制的一组计算机指令或者程序代码。

    计算机信息系统安全专用产品,是指用于保护计算机信息系统安全的专用硬件和软件产品。

    第二十九条 军队的计算机信息系统安全保护工作,按照军队的有关法规执行。

第3篇：国家安全法条例范文

一、法律法规完备

在食品安全方面，德国法律来源于三个层面：

（一）国内法

迄今，德国涉及食品立法及相关条例多达200余个。最基本的法律首推 1879年制定的《食品法》，该法包罗万象，所列款项多达几十万条，贯穿食品生产和流通各个环节。其次是《食品和日用品管理法》（又称《食品、烟草制品、化妆品和其它日用品管理法》），该法是德国食品安全核心法律之一，为食品安全的其它法律法规提供了原则和框架。《食品责任法》明确规定了食品生产各个环节企业的责任，每个食品或饲料生产者，无论是农业经营者、面包师或食品添加材料制造商，都必须承担食品安全责任。其它还有：《食品和饲料法典》、《添加剂许可法规》、《食品标识条例》、《食品可追溯条例》、《畜肉卫生法》、《畜类管理条例》、《禽肉卫生法》、《禽肉管理条例》、《混合碎肉管理条例》、《鱼卫生条例》、《奶管理条例》、《蛋管理条例》，以及《纯净度标准》、《残留物最高限量管理条例》、《日用品管理条例》等不一而足。

（二）欧盟的法律法规

作为欧盟成员国，德国有义务实施欧盟相关法律法规和条例。如《欧盟食品安全白皮书》（2000年1月12日公布，主要内容包括设立欧洲食品局、食品安全立法、食品安全监控和消费者信息等）、《通用食品法》（2002年2月21日生效）等。还有，《欧洲议会指导性法案93/43/EWG》是欧盟统一的食品安全法案，对动物源食品生产和加工提出了统一的法律要求，德国将其转化为国内法《食品卫生管理条例》来实施。欧洲诸多条例如《消费者关于食品信息条例》、《标示规定》、《饮食条例》等都被转换成德国法律付诸实施。

（三）国际上有关法律法规

德国把国际上通用的一些食品安全方面的法律法规和质量标准体系如GlobalGAP、IFS、HACCP、BRC、SQF2000、ISO22000、SA8000、 BSCI、ETI、GSV、ICS、AVE等纳入自己的体系中，有的还更加细化和本土化。

二、监管机制健全

（一）单部管理、分级负责

德国是个联邦制国家，在食品安全管理方面实行“单部管理、分级负责”原则，即各司其职，又相互协调配合。从政府层面来看，联邦一级由联邦食品、农业和消费者保护部负责。该部于2001年组建，其职能是领导食品安全管理、制定食品安全法律、指导联邦州政府执行国家食品安全法律。该部对外以及代表德国利益负责同欧盟当局联系和沟通，对内统筹宏观管理工作，下设联邦消费者保护与食品安全局和联邦风险评估研究所。特定的食品风险管理任务，由该部委托安全局完成。研究所作为研究与发展病理学的专业机构，独立负责食品安全风险评估、风险信息传递、把评估结果如实提交风险管理部门。风险管理部门依照风险评估结果进行风险管理，这些管理活动包括法律、标准和实施指南的制定、食品安全事故的应急处理等。

（二）政府督查与企业自律相结合

解决食品安全问题，企业自律是关键所在。德国食品生产和加工企业要对食品安全负全部责任。所有企业无论规模大小和行业差异均须进行食品安全自我监制，建立自我控制体系，都要执行食品危害与分析关键控制（HACCP）管理，或执行欧盟有关规则。所有食品生产企业都要在当地食品监管部门登记注册，履行记录所用原材料的质量、进货渠道和销售对象等信息的义务，对自己的产品进行自检，并随时接受主管部门的检查。一旦发生问题，对于责任人要视情节和后果轻重进行处理，或被要求整改、罚款、封存或销毁货物、关闭企业，甚至付诸法律诉讼、追究刑事责任。

企业自律还有一个方面体现在食品召回制度。问题食品被召回属企业自主行为，也是维护企业诚信之举。为了让消费者享用更安全食品，德国食品安全局和联邦消费者协会等部门联合成立了“食品召回委员会”。

（三）消费者积极参与监管

德国鼓励并引导消费者加强自身保护，积极主动参与食品安全监督。对于消费者投诉的任何问题食品，如卫生标准不合格或者食品标签有误，当地食品监督部门都必须受理并解决问题。

三、制度标准完善

（一）制度

德国食品安全方面的制度包括：

食品包装标示制度

按照食品标示法规，在包装标示中必须标明生产者、生产流程、产地和企业名称、食品成分、生产日期和保质期、认证标签等。

食品追溯制度

所谓可追溯制度实质上就是食品信息可追踪系统或食品在各个阶段信息流的连续性保障体系，必要时可进行历史信息回溯，以便查明问题的原因。食品的可追溯性从原材料进货开始，贯穿于生产、流通和消费各个环节。

市场准入制度

市场准入包含两个方面：一是外国产品进入德国市场。凡欧盟以外国家生产的食品进入德国，均须在欧盟边境按照有关规定进行检疫检查，进入德国时要进行复检。如发现问题不能处理的要就地销毁；二是国内产品进入市场，要对食品生产和加工企业实行许可证制度，对食品出厂实行检验制度，对食品入市进行认证管理。

（二）标准

德国对食品质量和安全标准高度重视。德国成立了“标准院”，其主要职能是制定食品安全标准，对非官方组织新制定的质量标准进行审查和检验。

四、信息透明

在德国，食品从原材料采购到生产、加工、仓储、运输、销售各个环节，也就是说“从田野到餐桌”整个过程都处于监控之下，各种信息通常都是公开透明的，且记录在案有据可查。一旦发现问题，便可追本溯源找到根源所在。

五、出现问题积极应对

在食品安全方面，任何国家都没有天然的免疫力。尽管德国食品安全监管体系严密、手段完善，也不能保证不会出现任何问题。而更为重要的是，出了问题他们知道该如何处理，怎么办才能卓有成效。

以德国曾经爆发的二恶英饲料事件为例。二恶英事件源于德国监督部门在对北威州一养鸡场进行例行检查时发现鸡蛋所含二恶英超标，进而查出系鸡禽食用含有二恶英饲料所致。后发现数个联邦州4700多家农场受到影响，被污染的农产品从禽类扩展到猪肉类，导致10多万枚鸡蛋被销毁，数百头生猪被宰杀。

（一）通过可追溯系统在第一时间查出石荷州一家饲料厂使用含有致癌物质二恶英的工业用脂肪酸生产的饲料系幕后元凶，这说明可追溯机制对食品安全发挥重要作用；

第4篇：国家安全法条例范文

内容提要: “森普拉能源公司撤销案”凸显了在双边投资协定中订立自裁决条款的重要性，引起了投资者、东道国政府及学者对双边投资协定中自裁决条款的关注。自裁决条款经美式双边投资协定的发展而获得广泛认同，其目的在于强调和保护国家的安全利益。由于自裁决条款的定性与适用具有一定的特殊性，且这种特殊性直接影响到案件结果，因此我国在签订新的双边投资协定和修改旧的双边投资协定时，不应忽视自裁决条款，更不应放弃这一条款赋予的条约权利，而应根据具体情况订立自裁决条款并充分利用其赋予东道国的权利来维护国家的安全利益。

一、引言

2008年1月25日，阿根廷根据解决投资争端国际中心（icsid）《解决国家与他国国民间投资争端公约》第52条第1款的规定向icsid提交了要求撤销icsid仲裁庭于2007年9月28日作出的“森普拉能源公司诉阿根廷案”（以下简称“森普拉能源公司案”）[1]裁决的申请（该申请案以下简称“森普拉能源公司撤销案”）。[2]2010年6月29日，icsid撤销委员会撤销了“森普拉能源公司案”仲裁庭作出的阿根廷向森普拉能源公司赔偿1．28亿美元的仲裁裁决。如果森普拉能源公司不再另行，那么阿根廷将被永久性免除这一债务。

“森普拉能源公司撤销案”无疑将给各国投资者与阿根廷政府间因2001－2002年经济危机引起的其他投资仲裁案件带来重大影响，因此，icsid撤销委员会的上述决定受到各方的广泛关注。[3]“森普拉能源公司撤销案”涉及双边投资协定中的自裁决条款、裁决执行的临时中止、对撤销程序当事方提出的证据可采性进行裁决的权力归属等问题，其中有关双边投资协定中的自裁决条款是这些问题中的核心问题。ic－sid撤销委员会之所以撤销“森普拉能源公司案”仲裁庭的裁决主要是因为该仲裁庭未适用准据法——《美国－阿根廷双边投资协定》第11条——而导致其超越权限，[4]而阿根廷主张《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，尽管对于《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款icsid撤销委员会并没有给出明确的答案。因此，“森普拉能源公司撤销案”向我们提出了双边投资协定中自裁决条款的定性与适用问题。有鉴于此，笔者将通过探讨自裁决条款在国际投资条约法中的发展，结合“森普拉能源公司撤销案”分析自裁决条款的定性与适用，并就我国双边投资协定签订或修改中自裁决条款的选择与制订提出建议。

二、自裁决条款的发展：基于美式双边投资协定的考察

有学者认为，自裁决条款是指在情势要求采取该条款所设想的措施时，条约的缔约方是决定是否采取及采取何种措施的唯一法官，唯一的限制是仲裁庭可以用“善意”原则对争议措施进行裁定，从而解决争端。[5]这种观点得到了“森普拉能源公司案”仲裁庭的认可。“森普拉能源公司案”仲裁庭指出，如果《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，那么对其进行善意评审就足够了。但是，由于该条款并不是自裁决条款，所以，需要对援引该条款而采取的措施进行实质审查。[6]

也有学者将自裁决条款称为不排除措施条款，意指在某些特殊情况下限制一国的责任，这一条款对确定一国政府对特殊情况进行回应的自由以及确定双边投资协定下投资保护的范围至关重要。[7]这里的特殊情况指阿根廷发生经济危机这类涉及国家安全或基本安全利益的情况。可见，自裁决条款与“国家安全”和“基本安全利益”密切相关。因此，自裁决条款与国家安全条款或基本安全利益条款往往相提并论。但是，笔者认为，并不能将两者等同起来，因为国家安全条款未必就是自裁决条款，或者说具有自裁决性质。换言之，也存在不具有自裁决性质的国家安全条款。可以说，国家安全条款是就条款的内容而言的，而自裁决条款强调的则是条款的性质。另外，需要指出的是，“自裁决”也不同于“不可裁判”，后者是指争端不可提交仲裁或司法解决。[8]例如，对于国际法院的管辖权，美国曾提出所谓“康纳利保留”。[9]根据该项保留，如果“经美国确定认为主要属于美国国内管辖范围内事情上的争端”，[10]那么美国将不承认国际法院的管辖权，即只承认美国国内法院的管辖权。如果一项争端是不可仲裁的，那么也就完全排除了仲裁机构的管辖权。而自裁决条款虽然限制了仲裁庭的权限，但没有完全否定仲裁机构的管辖权。只能说，自裁决条款在极大程度上限制了仲裁庭进行审查的权能，同时也为东道国政府保留了极大的政策空间。

纵观大量的双边投资协定以及包括投资条款内容的自由贸易协定可以发现，包含自裁决条款是国际投资法发展的一个重要趋势。其中最具代表性的就是美国缔结的一系列双边投资协定。自21世纪初以来，美国与他国签订的双边投资协定正在从片面强调投资自由化和投资者权利向强调东道国的国家安全和其他权利如劳动权和环境权转型。例如，根据“路易斯维尔煤气电力公司案”[11]仲裁庭的观点，美国在1992年批准其与俄罗斯联邦的双边投资协定后就开始考虑将双边投资协定中的例外条款与“自裁决”联系起来。1995年美国与阿尔巴尼亚签订的双边投资协定及1998年美国与莫桑比克签订的双边投资协定中都明确规定：“保护缔约方根本安全利益的措施在性质上是自裁决事项”。[12]不过，直到《2004年美国双边投资协定范本》（以下简称《2004年范本》）出台，美国才开始在其与他国签订的双边投资协定中广泛采用自裁决条款。我们可以从《2004年范本》第18条与《1983年美国双边投资协定范本》（以下简称《1983年范本》）第10条第1款的比较中发现这一点。例如，《2004年范本》第18条规定：“本协定不得解释为：（1）要求缔约方提供或允许获得其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息；或（2）阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国基本安全利益方面的义务所必要的措施”。然而，作为1991年《美国－阿根廷双边投资协定》第11条来源的《1983年范本》第10条第1款则规定：“本协定不应阻止任何缔约方为维护公共秩序，履行其在维护或恢复国际和平或安全方面承担的义务，或保护其本国基本安全利益而在其管辖范围内采取必要的措施”。

笔者认为，《1983年范本》第10条第1款不是自裁决条款，因为其仅仅要求东道国采取的措施对于所述的目的是必要的。至于这种“必要性”，双边投资协定下的争端解决机构有权对东道国的措施是否符合必要性要求作出裁决，虽然至今的判例法并不统一。总之，《1983年范本》第10条第1款承认双边投资协定下的争端解决机构有权对那些为国家安全目的所采取的争议措施进行评审。只有在这一前提之下，争端解决机构才有权对争端进行实质审查。这也解释了为加强美国的投资规制，《2004年范本》改变了其中的国家安全条款措辞的原因。改变措辞的目的在于改变条款的性质，即将非自裁决性的国家安全条款修改为自裁决性的国家安全条款，反映了美国的真实意图。笔者认为，采用公认的文本分析方法，比较《1983年范本》第10条第1款与《2004年范本》第18条的规定，即根据“其确定”和“其认为”的表述，可以认为《2004年范本》第18条具有自裁决性。

在国家安全利益方面，美国正在逐渐对自裁决条款持肯定与支持的态度。自《2004年范本》出台以后，美国签订的双边投资协定都明确地表明缔约方自己作为其采取的有关措施的唯一法官的意图。例如，《美国—乌拉圭双边投资协定》第18条拷贝了《2004年范本》第18条的内容：“本协定不得解释为：（1）要求缔约方提供或允许获得其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息；或（2）阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国基本安全利益方面的义务所必要的措施”。又如，《美国—卢旺达双边投资协定》第18条同样拷贝了《2004年范本》第18条的规定。实际上，不仅美国与他国签订的双边投资协定，而且美国与他国签订的含有投资条款内容的自由贸易协定也都含有此类自裁决条款。[13]例如，《美国—韩国自由贸易协定》第23条第2款规定：“本条约不得解释为：（1）要求缔约方提供或允许访问其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息；或（2）阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国根本安全利益方面的义务所必要的措施”。

近年来，许多国家纷纷效仿美国调整双边投资协定的内容，不仅协定涉及的范围更广、规定更细，而且强调对东道国安全利益的保护。实际上，很多国际投资协定将是否存在国家安全威胁及如何应对这种威胁的决定权留给了缔约方，典型的阐述是“条约不应排除缔约方为保护其国家安全采取其认为必要的措施”。[14]据统计，12％的双边投资协定范本中包含具有自裁决性质的例外条款，并且大多数最近签订的包含投资条款内容的自由贸易协定也都包含此类例外条款，[15]甚至国际可持续发展研究院的《可持续发展投资协定范本》也使用了与《2004年范本》第18条规定相似的措辞。[16]

自裁决条款所赋予的条约权利不仅为发达国家所重视，而且也是发展中国家特别是弱势群体国家应该掌握的权利，[17]而美国是对这一条款利用得最好的国家。研究国际投资法的许多学者都对现代国际投资协定在权利义务上的不平衡及相应的国际投资仲裁的不公平提出质疑，对国际投资协定对投资者片面保护和对东道国侵犯的有关规定提出了激烈的批评。[18]美式双边投资协定通过并入自裁决条款使条约权利义务趋于平衡的实践似乎可以看作是对这些质疑和批评的回应。究其实质，美国在双边投资协定中通过自裁决条款对国家安全的强调反应了其对自身国家安全利益的重视和保护。

三、自裁决条款的定性和适用：基于“森普拉能源公司撤销案”的考察

（一）自裁决条款的定性

有学者认为，在“森普拉能源公司撤销案”中icsid撤销委员会是基于《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款而撤销“森普拉能源公司案”仲裁庭裁决的，因此，icsid撤销委员会是倾向于接受《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款的。[19]然而，笔者认为，在“森普拉能源公司撤销案”中，《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题根本没有得到解决，更不用说对该条的解释和适用了，icsid撤销委员会也不是根据《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款而撤销“森普拉能源公司案”仲裁庭裁决的，而主要是根据《美国－阿根廷双边投资协定》第11条没有得到适用从而仲裁庭明显超越权限而撤销仲裁庭裁决的。当然，如果《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，那么icsid撤销委员会就不必绕那么大的弯子，而可以直接断定仲裁庭明显越权。

由于定性是一个实质问题，远远超出了icsid撤销委员会的权能。因此，关于《美国－阿根廷双边投资协定》第11条的性质，icsid撤销委员会没有作出回答，其理由是：“本委员会对于仲裁庭对案情实质的推理不会表达任何观点”。[20]阿根廷曾提出许多依据（专家证词、官方声明及其他凭据）主张《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，然而，icsid撤销委员会认为这些依据明显针对案情实质的评审，不考虑这些依据。[21]倒是在“森普拉能源公司案”中，仲裁庭明确指出由于《美国－阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款，因此，其可以对阿根廷应对经济危机采取的措施进行实质审查。不过，该仲裁庭并没有继续适用《美国－阿根廷双边投资协定》第11条的规定对阿根廷采取的措施进行实质审查，而是适用联合国《国家对国际不法行为的责任条款草案》（以下简称《国家责任条款草案》）第25条[22]进行实质审查，认定阿根廷采取的措施不符合《国家责任条款草案》第25条关于必要性的累积要求，必须对投资者的损失进行赔偿。

实际上，不仅“森普拉能源公司案”仲裁庭认定《美国－阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款，一系列涉及《美国－阿根廷双边投资协定》第11条的阿根廷危机案的仲裁庭都拒绝承认《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款。[23]这些仲裁庭对阿根廷根据《美国－阿根廷双边投资协定》第11条所采取的措施进行实质评审本身就否定了《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款。因为按照公认的说法，对于自裁决条款，仅进行善意评审就足够了。据此，笔者也认为，《美国－阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款已成为icsid仲裁庭遵循的判例法。也就是说，《美国－阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款。

基于美式双边投资条约的发展以及icsid的仲裁实践我们不难发现，自裁决条款的定性具有一定的特殊性，自裁决条款在某种程度上取决于条款本身的措辞，缔约方可以通过明确的条约措辞来体现某一条款具有自裁决性质，反映自己的真实意图，以影响仲裁庭的评审标准；否则，有关条款就不能被定性为自裁决条款。

（二）自裁决条款的适用

icsid撤销委员会没有解决《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题，也没有对自裁决条款与非自裁决条款的关系进行论证。实际上，正确区分自裁决条款与非自裁决条款，能在一定程度上有助于对自裁决条款的适用。笔者认为，自裁决条款与非自裁决条款最主要的区别在于两者与仲裁庭的权能的关系上，而非与icsid管辖权的关系上。在此，我们应当区别权能与管辖权。在“森普拉能源公司案”中，仲裁庭认为，该案属于icsid的管辖权和仲裁庭的权能范围，也就是说，icsid对争端具有事项管辖权和属人管辖权。icsid撤销委员会在其撤销决定中指出，不仅阿根廷在提出自己论点时使用了“根据习惯法的必要性”和“根据《美国－阿根廷双边投资协定》第11条的排除”的措辞，[24]而且阿根廷在撤销icsid管辖权的请求中也没有根据自裁决条款进行抗辩，[25]因此，可以推断，icsid管辖权与自裁决条款没有关联。不同的措辞表明“权能”与“管辖权”具有不同的含义，“管辖权”指icsid有权对“森普拉能源公司案”进行仲裁，而“权能”指仲裁庭对争议问题进行审理的权限。icsid撤销委员会认可“森普拉能源公司案”仲裁庭关于“管辖权”和“权能”的裁决。[26]根据icsid撤销委员会的推理，虽然阿根廷主张“森普拉能源公司案”仲裁庭由于未能援引准据法——《美国－阿根廷双边投资协定》第11条——而明显超越其权限，但仲裁庭一旦裁决《美国－阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款后，就必须接着适用它，否则就是明显超越其权限。因此，不难发现阿根廷与icsid撤销委员会认定“森普拉能源公司案”仲裁庭超越权限的理由是不同的。我们可以推断，如果《美国－阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款，那么其当然既不能排除iscid的管辖权，也不能限制仲裁庭的权能；如果其是自裁决条款，那么也不能回避icsid的管辖权，但仲裁庭的权能却会受到限制，即仲裁庭只能对案情进行善意评审而非实质评审。关于自裁决条款，有学者认为，其并不能剥夺国际法院或法庭的管辖权，而只能影响国际法院或法庭对国家措施适用的评审标准。[27]这与笔者的观点不约而同。

如前所述，“森普拉能源公司案”仲裁庭由于否认《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，因此其对案情的评审并不限于东道国所援引或采取的措施是否为善意。[28]换言之，如果《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，那么只需要根据善意原则对案情进行评审。这一观点实际上也回答了关税与贸易总协定（gatt）专家组曾提出的疑问：如果将gatt第21条的解释完全保留给援引该条的缔约方，那么缔约方怎么能确保这个对gatt所有义务的一般例外不被过度援引或者是为了非该条阐明的目的援引该条呢？如果缔约方授予gatt专家组审查一个援引了gatt第21条的案件的任务，却没有授予其审查该援引是否正当的权力，那么它不是限制了受到不利影响的缔约方要求根据gatt第23条第2款进行调查的权利吗？[29]

目前，根据自裁决条款采取的措施要受善意评审的观点得到了广泛认同。联合国贸易和发展会议也认为，当国际投资协定缔约方援引国际投资协定中自裁决性质的国家安全例外条款限制外国投资时，该条款并不能完全排除缔约方的国际责任。善意要求给予了仲裁庭衡量措施合法性的尺度，使仲裁庭能区分正当的国家安全关切与构成伪装的保护主义。联合国贸易和发展会议还指出，基于善意评审，缔约方要证明自己根据国家安全例外条款采取的保护措施是正当的也许更为困难。[30]但是，事实也并非完全如此，如“吉布提诉法国案”[31]就涉及根据善意原则审查法国所采取的措施是否正当的问题，国际法院的善意评审只表现为非常有限的审查，即只要求法国陈述采取相关措施的理由。尽管如此，国际法院的这一司法实践仍表明，即使是根据自裁决条款采取的措施，也不能免受司法审查。在国际投资法领域尚无判例法可以借鉴的情况下，国际法院对根据自裁决条款采取的措施进行善意评审的做法无疑具有借鉴意义。然而，迄今为止，国际法院或法庭的“判例法”并不足以明确“善意”这一一般国际法原则评审的确切含义，但这并不意味着其可有可无或毫无意义。“因为撇开条约的明文规定，唯一从法律上限制国家自由裁量权的似乎就是善意原则。所采取的措施应当是合理的，必须不武断。”[32]善意评审的法理依据是非常明确的，根据《维也纳条约法公约》第26条规定的一般原则，缔约方必须善意履行其义务。

四、中国的缔约选择

目前，在双边投资协定中包含自裁决条款已成为国际投资法发展的重要趋势，一系列与阿根廷经济危机有关联的国际投资仲裁案也表明了自裁决条款的意义所在。从客观上讲，自裁决条款对保护东道国利益及维护东道国具有重要意义。当然，仅制订一项自裁决条款并不能完成平衡投资者与东道国的利益的全部任务，因为自裁决条款只是在特殊情况下才可能得到援引的条款，要平衡投资者与东道国利益还必须从具体的规则和原则着手。但是，无论如何，自裁决条款是掌握在东道国手中的一个“安全阀”，有了它，东道国的国家安全利益就多了一重保护。在“森普拉能源公司撤销案”中，虽然《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题未得到明确，但其对icsid撤销委员会撤销仲裁庭的裁决仍起了重要作用。如果《美国－阿根廷双边投资协定》第11条被明确认定为自裁决条款，那么阿根廷的国家利益无疑会得到最大程度的保护。

值得反思的是，到目前为止，在我国与其他国家缔结的双边投资协定中，除2009年《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》（以下简称《中国－东盟国家投资协议》）外，其他的双边投资协定很少涉及有此类自裁决条款。《中国－东盟国家投资协议》第17条（安全例外）规定：“本协定的任何规定不得解释为：（1）要求任何一方提供其认为如披露会违背其基本安全利益的任何信息；或（2）阻止任何一方采取其认为对保护基本安全利益所必需的任何行动……”在我国已经与129个国家缔结了双边投资协定且还在缔结新协定和修改旧协定的情况下，这些双边投资协定尤其是目前仍处于谈判过程中的中美双边投资协定是否应当包含自裁决条款以及如何制订自裁决条款是我们需要解决的问题。

（一）自裁决条款的选择

也许，从经济利益出发，我们应当考虑在双边投资协定中是包含还是排除自裁决条款这一问题。例如，在我国正逐步成为资本输出大国的情况下，尤其是在我国政府在海外拥有的大量财富基金存在遭遇东道国政府根据自裁决条款采取相关措施的情况下，我国与他国签订的双边投资协定是否应当包括自裁决条款呢？从法律上讲我国是不能完全排除自裁决条款的，因为权利与义务的平衡及公平和正义是一个条约最本质的特征。从经济上讲，虽然我国正在成为资本输出大国，但更是一个资本输入国，而美国仍然是世界上最大的资本输出国。联合国贸易和发展会议的《2010年世界投资报告》显示，美国的海外直接投资世界排名第一（达2　480亿美元），而中国排名第六（达520亿美元）。[33]试想一下，美国海外投资的规模要远远大于我国，且美国成为主要资本输出国的历史也远远早于我国，为何美国不担心其与其他国家签订双边投资协定中存在的自裁决条款会使得其海外投资得不到充分保护呢？相反，美式双边投资协定已经发生了从包含不确定的自裁决条款到包含明确的自裁决条款的转变，这值得我们深思。

在未来的双边投资协定磋商中，自裁决条款可能变得更为重要，因为出于国家安全或为确保政府对具有战略意义的部门具有更大的政府控制权，越来越多的国家正在采用或考虑采用国家安全措施来限制外国投资者在东道国投资的权利。此外，许多发展中国家继续面临着严重的经济危机的风险，甚至发达国家也不能免于此类风险。[34]最强有力的证据就是美国的次贷危机引发的经济危机至今“阴魂不散”。其实，任何国家都不能保证在其经济发展的过程中不会遇到紧急情况。在此情况下，一国不能放弃在双边投资协定中使用自裁决条款的权利。在《关于国际投资体制的公开声明》中，声明者一致认为，作为一项一般原则，国家有为了公共利益进行规制的基本权力，如果这一规制权力得到善意行使，并且是为了合法的目的，那么这一规制权力并不从属于投资者的权利。[35]对于自裁决条款被滥用的风险，回顾其他国际争端解决机构的实践，我们不难发现这种风险出现的可能性并不大。例如，在icsid仲裁实践中，至今并没有出现东道国滥用自裁决条款的判例。此外，在gatt／世界贸易组织（wto）争端解决中，具有自裁决性质的gatt第21条也并没有被真正适用。[36]

（二）自裁决条款的制订

1．应否区别对待的问题

一般来说，投资者在发展中国家面临东道国依据有关双边投资协定中自裁决条款的规定而采取措施的可能性比发达国家更大。而我国海外投资地大多是发展中国家，这是否意味着在我国与这些国家签订的双边投资协定中应当排除自裁决条款而在与发达国家签订的双边投资协定中应包括自裁决条款呢？笔者认为，区别不同的情况进行选择也是可以的。区别对待并不等同于采取双重标准。双重标准意味着对相同的情况给予不同的对待，实际上是歧视。区别对待符合“具体问题具体分析”的原则，符合“平等互利”的基本法理，更符合国家至上的国际法原则。[37]但是，即便是区别不同的情况来选择是否应当在双边投资条约中包含自裁决条款，也未必要使用“两种类型国家”的划分方法，即发展中国家与发达国家的划分方法，关键在于实际情况。美国也没有根据缔约对象是发展中国家还是发达国家而采用不同的双边投资协定范本，即包括或不包括自裁决条款。实际上，美式双边投资协定的缔约对方绝大多数也是发展中国家。可以这样认为，美国在双边投资协定中采用自裁决条款可为自己保留更大的政策空间，在自身为资本输出国时，它可限制缔约对方利用自裁决条款，而在自身为资本输入国时，它又能充分利用自裁决条款保护自己的国家安全或基本安全利益。

2．应否明确规定的问题

考察包括“森普拉能源公司撤销案”在内的国际投资仲裁的判例法不难发现，即使双边投资协定中不包含国家安全条款（自裁决性的或非自裁决性的），但若准据法——东道国国内法和国际条约法——不充分，仲裁庭还是会适用习惯国际法。不过由于习惯国际法具有一定的模糊性，未必能反映缔约方的真实意图及东道国的利益，因而在双边投资协定中，缔约方最好能对自裁决条款作出明确的规定，以避开国际习惯法的适用。笔者认为，对于自裁决条款，应使用“其确定”或“其认为”之类的措辞，或直接明确使用“本条款具有自裁决性”的措辞，表明其具有自裁决性，从而排除仲裁庭的实质评审。如果不想使条款具有自裁决性，那么也应作出明确的规定，尤其是不能忽视必要性要求及基本安全利益或国家安全的定义，从而排除习惯国际法的适用。缔约时应当阐明“必要性”的含义，如免除未能履行某一条约义务而应负的责任是否需要符合一定的条件，这些条件是什么，等等。icsid仲裁实践关于“必要性”的判例法则极不统一，或者说很不成熟。在wto准司法体制下，关于“必要性”的判例法虽然可以为icsid仲裁所借鉴，但尚处于发展过程之中。[38]因此，如果一国不想受严格的《国家责任条款草案》第25条的约束，也不想由仲裁庭对“必要性”进行任意解释，那么就应当在有关条款中明确阐明“必要性”的含义和要求。并且，对基本安全利益或国家安全的含义也应当通过概括式和列举式作出明确的界定。

针对一些学者对自裁决条款适用的担忧，[39]笔者认为可以采取扩大或限制自裁决条款适用范围的方法。其实，我们已经有这种立法例可予借鉴。例如，1988年《中华人民共和国和日本国关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称《中国－日本双边投资协定》）即用国家安全条款对国民待遇条款的适用进行限制。《中国－日本双边投资协定》第3条第2款规定：“缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国民和公司就投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇，不应低于给予该缔约一方国民和公司的待遇”。接着，作为该协定组成部分的“议定书”又作了补充规定：“关于协定第3条第2款的规定，缔约任何一方，根据有关法律和法规，为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展，在实际需要时，给予缔约另一方国民和公司的差别待遇，不应视为低于该缔约一方国民和公司所享受的待遇”。笔者认为，这一规定虽然通过国家安全条款对国民待遇条款的适用进行了限制，但却没有明确国家安全的内涵，为了明确起见，可以将“为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展……”修改为“为了国家确定的公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展……”，以明确国家安全或基本安全利益的内涵。总之，对希望减少对自裁决条款不可预期性解释和适用风险的双边投资协定缔约方而言，一个可行的办法是要明确自裁决条款的含义和适用范围。[40]

在此必须指出的是，自裁决条款是赋予缔约方权利而不是施加义务，因此，我们应当珍视这项权利，而不是放弃它。鉴于国际投资协定及判例法的发展趋势，笔者建议在我国与其他国家签订的双边投资协定中采用自裁决条款，并使用“确定”、“认可”等具有明确表达意义的措辞，来明确自裁决条款的含义和适用范围，以保证一旦采取具体措施时能符合相应的审查标准。

注释:

[1][6]see　sempra　energy　international　v．the　argentine　republic，icsid　case　no．arb／02／16，award，28september　2007．

[2][20][21][24][25][26][28]see　decision　on　the　argentine　republic’s　request　for　annulment　of　the　award　for　sempra　energy　international　v．theargentine　republic，icsid　case　no．arb／02／16，29june　2010．

icsid撤销委员会没有解决《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题，也没有对自裁决条款与非自裁决条款的关系进行论证。实际上，正确区分自裁决条款与非自裁决条款，能在一定程度上有助于对自裁决条款的适用。笔者认为，自裁决条款与非自裁决条款最主要的区别在于两者与仲裁庭的权能的关系上，而非与icsid管辖权的关系上。在此，我们应当区别权能与管辖权。在“森普拉能源公司案”中，仲裁庭认为，该案属于icsid的管辖权和仲裁庭的权能范围，也就是说，icsid对争端具有事项管辖权和属人管辖权。icsid撤销委员会在其撤销决定中指出，不仅阿根廷在提出自己论点时使用了“根据习惯法的必要性”和“根据《美国－阿根廷双边投资协定》第11条的排除”的措辞，[24]而且阿根廷在撤销icsid管辖权的请求中也没有根据自裁决条款进行抗辩，[25]因此，可以推断，icsid管辖权与自裁决条款没有关联。不同的措辞表明“权能”与“管辖权”具有不同的含义，“管辖权”指icsid有权对“森普拉能源公司案”进行仲裁，而“权能”指仲裁庭对争议问题进行审理的权限。icsid撤销委员会认可“森普拉能源公司案”仲裁庭关于“管辖权”和“权能”的裁决。[26]根据icsid撤销委员会的推理，虽然阿根廷主张“森普拉能源公司案”仲裁庭由于未能援引准据法——《美国－阿根廷双边投资协定》第11条——而明显超越其权限，但仲裁庭一旦裁决《美国－阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款后，就必须接着适用它，否则就是明显超越其权限。因此，不难发现阿根廷与icsid撤销委员会认定“森普拉能源公司案”仲裁庭超越权限的理由是不同的。我们可以推断，如果《美国－阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款，那么其当然既不能排除iscid的管辖权，也不能限制仲裁庭的权能；如果其是自裁决条款，那么也不能回避icsid的管辖权，但仲裁庭的权能却会受到限制，即仲裁庭只能对案情进行善意评审而非实质评审。关于自裁决条款，有学者认为，其并不能剥夺国际法院或法庭的管辖权，而只能影响国际法院或法庭对国家措施适用的评审标准。[27]这与笔者的观点不约而同。

如前所述，“森普拉能源公司案”仲裁庭由于否认《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，因此其对案情的评审并不限于东道国所援引或采取的措施是否为善意。[28]换言之，如果《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，那么只需要根据善意原则对案情进行评审。这一观点实际上也回答了关税与贸易总协定（gatt）专家组曾提出的疑问：如果将gatt第21条的解释完全保留给援引该条的缔约方，那么缔约方怎么能确保这个对gatt所有义务的一般例外不被过度援引或者是为了非该条阐明的目的援引该条呢？如果缔约方授予gatt专家组审查一个援引了gatt第21条的案件的任务，却没有授予其审查该援引是否正当的权力，那么它不是限制了受到不利影响的缔约方要求根据gatt第23条第2款进行调查的权利吗？[29]

目前，根据自裁决条款采取的措施要受善意评审的观点得到了广泛认同。联合国贸易和发展会议也认为，当国际投资协定缔约方援引国际投资协定中自裁决性质的国家安全例外条款限制外国投资时，该条款并不能完全排除缔约方的国际责任。善意要求给予了仲裁庭衡量措施合法性的尺度，使仲裁庭能区分正当的国家安全关切与构成伪装的保护主义。联合国贸易和发展会议还指出，基于善意评审，缔约方要证明自己根据国家安全例外条款采取的保护措施是正当的也许更为困难。[30]但是，事实也并非完全如此，如“吉布提诉法国案”[31]就涉及根据善意原则审查法国所采取的措施是否正当的问题，国际法院的善意评审只表现为非常有限的审查，即只要求法国陈述采取相关措施的理由。尽管如此，国际法院的这一司法实践仍表明，即使是根据自裁决条款采取的措施，也不能免受司法审查。在国际投资法领域尚无判例法可以借鉴的情况下，国际法院对根据自裁决条款采取的措施进行善意评审的做法无疑具有借鉴意义。然而，迄今为止，国际法院或法庭的“判例法”并不足以明确“善意”这一一般国际法原则评审的确切含义，但这并不意味着其可有可无或毫无意义。“因为撇开条约的明文规定，唯一从法律上限制国家自由裁量权的似乎就是善意原则。所采取的措施应当是合理的，必须不武断。”[32]善意评审的法理依据是非常明确的，根据《维也纳条约法公约》第26条规定的一般原则，缔约方必须善意履行其义务。

四、中国的缔约选择

目前，在双边投资协定中包含自裁决条款已成为国际投资法发展的重要趋势，一系列与阿根廷经济危机有关联的国际投资仲裁案也表明了自裁决条款的意义所在。从客观上讲，自裁决条款对保护东道国利益及维护东道国具有重要意义。当然，仅制订一项自裁决条款并不能完成平衡投资者与东道国的利益的全部任务，因为自裁决条款只是在特殊情况下才可能得到援引的条款，要平衡投资者与东道国利益还必须从具体的规则和原则着手。但是，无论如何，自裁决条款是掌握在东道国手中的一个“安全阀”，有了它，东道国的国家安全利益就多了一重保护。在“森普拉能源公司撤销案”中，虽然《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题未得到明确，但其对icsid撤销委员会撤销仲裁庭的裁决仍起了重要作用。如果《美国－阿根廷双边投资协定》第11条被明确认定为自裁决条款，那么阿根廷的国家利益无疑会得到最大程度的保护。

值得反思的是，到目前为止，在我国与其他国家缔结的双边投资协定中，除2009年《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》（以下简称《中国－东盟国家投资协议》）外，其他的双边投资协定很少涉及有此类自裁决条款。《中国－东盟国家投资协议》第17条（安全例外）规定：“本协定的任何规定不得解释为：（1）要求任何一方提供其认为如披露会违背其基本安全利益的任何信息；或（2）阻止任何一方采取其认为对保护基本安全利益所必需的任何行动……”在我国已经与129个国家缔结了双边投资协定且还在缔结新协定和修改旧协定的情况下，这些双边投资协定尤其是目前仍处于谈判过程中的中美双边投资协定是否应当包含自裁决条款以及如何制订自裁决条款是我们需要解决的问题。

（一）自裁决条款的选择

也许，从经济利益出发，我们应当考虑在双边投资协定中是包含还是排除自裁决条款这一问题。例如，在我国正逐步成为资本输出大国的情况下，尤其是在我国政府在海外拥有的大量财富基金存在遭遇东道国政府根据自裁决条款采取相关措施的情况下，我国与他国签订的双边投资协定是否应当包括自裁决条款呢？从法律上讲我国是不能完全排除自裁决条款的，因为权利与义务的平衡及公平和正义是一个条约最本质的特征。从经济上讲，虽然我国正在成为资本输出大国，但更是一个资本输入国，而美国仍然是世界上最大的资本输出国。联合国贸易和发展会议的《2010年世界投资报告》显示，美国的海外直接投资世界排名第一（达2　480亿美元），而中国排名第六（达520亿美元）。[33]试想一下，美国海外投资的规模要远远大于我国，且美国成为主要资本输出国的历史也远远早于我国，为何美国不担心其与其他国家签订双边投资协定中存在的自裁决条款会使得其海外投资得不到充分保护呢？相反，美式双边投资协定已经发生了从包含不确定的自裁决条款到包含明确的自裁决条款的转变，这值得我们深思。

在未来的双边投资协定磋商中，自裁决条款可能变得更为重要，因为出于国家安全或为确保政府对具有战略意义的部门具有更大的政府控制权，越来越多的国家正在采用或考虑采用国家安全措施来限制外国投资者在东道国投资的权利。此外，许多发展中国家继续面临着严重的经济危机的风险，甚至发达国家也不能免于此类风险。[34]最强有力的证据就是美国的次贷危机引发的经济危机至今“阴魂不散”。其实，任何国家都不能保证在其经济发展的过程中不会遇到紧急情况。在此情况下，一国不能放弃在双边投资协定中使用自裁决条款的权利。在《关于国际投资体制的公开声明》中，声明者一致认为，作为一项一般原则，国家有为了公共利益进行规制的基本权力，如果这一规制权力得到善意行使，并且是为了合法的目的，那么这一规制权力并不从属于投资者的权利。[35]对于自裁决条款被滥用的风险，回顾其他国际争端解决机构的实践，我们不难发现这种风险出现的可能性并不大。例如，在icsid仲裁实践中，至今并没有出现东道国滥用自裁决条款的判例。此外，在gatt／世界贸易组织（wto）争端解决中，具有自裁决性质的gatt第21条也并没有被真正适用。[36]

（二）自裁决条款的制订

1．应否区别对待的问题

一般来说，投资者在发展中国家面临东道国依据有关双边投资协定中自裁决条款的规定而采取措施的可能性比发达国家更大。而我国海外投资地大多是发展中国家，这是否意味着在我国与这些国家签订的双边投资协定中应当排除自裁决条款而在与发达国家签订的双边投资协定中应包括自裁决条款呢？笔者认为，区别不同的情况进行选择也是可以的。区别对待并不等同于采取双重标准。双重标准意味着对相同的情况给予不同的对待，实际上是歧视。区别对待符合“具体问题具体分析”的原则，符合“平等互利”的基本法理，更符合国家至上的国际法原则。[37]但是，即便是区别不同的情况来选择是否应当在双边投资条约中包含自裁决条款，也未必要使用“两种类型国家”的划分方法，即发展中国家与发达国家的划分方法，关键在于实际情况。美国也没有根据缔约对象是发展中国家还是发达国家而采用不同的双边投资协定范本，即包括或不包括自裁决条款。实际上，美式双边投资协定的缔约对方绝大多数也是发展中国家。可以这样认为，美国在双边投资协定中采用自裁决条款可为自己保留更大的政策空间，在自身为资本输出国时，它可限制缔约对方利用自裁决条款，而在自身为资本输入国时，它又能充分利用自裁决条款保护自己的国家安全或基本安全利益。

2．应否明确规定的问题

考察包括“森普拉能源公司撤销案”在内的国际投资仲裁的判例法不难发现，即使双边投资协定中不包含国家安全条款（自裁决性的或非自裁决性的），但若准据法——东道国国内法和国际条约法——不充分，仲裁庭还是会适用习惯国际法。不过由于习惯国际法具有一定的模糊性，未必能反映缔约方的真实意图及东道国的利益，因而在双边投资协定中，缔约方最好能对自裁决条款作出明确的规定，以避开国际习惯法的适用。笔者认为，对于自裁决条款，应使用“其确定”或“其认为”之类的措辞，或直接明确使用“本条款具有自裁决性”的措辞，表明其具有自裁决性，从而排除仲裁庭的实质评审。如果不想使条款具有自裁决性，那么也应作出明确的规定，尤其是不能忽视必要性要求及基本安全利益或国家安全的定义，从而排除习惯国际法的适用。缔约时应当阐明“必要性”的含义，如免除未能履行某一条约义务而应负的责任是否需要符合一定的条件，这些条件是什么，等等。icsid仲裁实践关于“必要性”的判例法则极不统一，或者说很不成熟。在wto准司法体制下，关于“必要性”的判例法虽然可以为icsid仲裁所借鉴，但尚处于发展过程之中。[38]因此，如果一国不想受严格的《国家责任条款草案》第25条的约束，也不想由仲裁庭对“必要性”进行任意解释，那么就应当在有关条款中明确阐明“必要性”的含义和要求。并且，对基本安全利益或国家安全的含义也应当通过概括式和列举式作出明确的界定。

针对一些学者对自裁决条款适用的担忧，[39]笔者认为可以采取扩大或限制自裁决条款适用范围的方法。其实，我们已经有这种立法例可予借鉴。例如，1988年《中华人民共和国和日本国关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称《中国－日本双边投资协定》）即用国家安全条款对国民待遇条款的适用进行限制。《中国－日本双边投资协定》第3条第2款规定：“缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国民和公司就投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇，不应低于给予该缔约一方国民和公司的待遇”。接着，作为该协定组成部分的“议定书”又作了补充规定：“关于协定第3条第2款的规定，缔约任何一方，根据有关法律和法规，为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展，在实际需要时，给予缔约另一方国民和公司的差别待遇，不应视为低于该缔约一方国民和公司所享受的待遇”。笔者认为，这一规定虽然通过国家安全条款对国民待遇条款的适用进行了限制，但却没有明确国家安全的内涵，为了明确起见，可以将“为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展……”修改为“为了国家确定的公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展……”，以明确国家安全或基本安全利益的内涵。总之，对希望减少对自裁决条款不可预期性解释和适用风险的双边投资协定缔约方而言，一个可行的办法是要明确自裁决条款的含义和适用范围。[40]

在此必须指出的是，自裁决条款是赋予缔约方权利而不是施加义务，因此，我们应当珍视这项权利，而不是放弃它。鉴于国际投资协定及判例法的发展趋势，笔者建议在我国与其他国家签订的双边投资协定中采用自裁决条款，并使用“确定”、“认可”等具有明确表达意义的措辞，来明确自裁决条款的含义和适用范围，以保证一旦采取具体措施时能符合相应的审查标准。

注释:

[1][6]see　sempra　energy　international　v．the　argentine　republic，icsid　case　no．arb／02／16，award，28september　2007．

[2][20][21][24][25][26][28]see　decision　on　the　argentine　republic’s　request　for　annulment　of　the　award　for　sempra　energy　international　v．theargentine　republic，icsid　case　no．arb／02／16，29june　2010．

[3]see　luke　eric　peterson，major　new　development　in　argentine　crisis　case　at　icsid，29jun．2010，http：／／www．investmentarbi－trationreporter．com，2010－06－30．

[4]申请撤销仲裁裁决的理由有以下5个：（1）仲裁庭组成不当；（2）仲裁庭明显越权；（3）仲裁庭的成员有受贿行为；（4）严重违背基本程序规则；（5）裁决未陈述其所依据的理由。虽然从表面上看，没有适用准据法并不是撤销仲裁庭裁决的理由，但判例法表明，未适用准据法是仲裁庭明显越权的表现之一，即对准据法协议的违反等于明显越权。see　christoph　h．schreuer　etc．，the　icsid　convention：a　commentary　on　the　convention　on　the　settlement　of　investment　disputes　between　states　and　nationals　of　other　states，second　edition，cambridge　university　press，2009，pp．891－1022．

[5]see　expert　opinion　of　dean　anne－marie　slaughter　and　professor　william　burke－white　of　july　19for　argentina　in　sempra　case，2005．

[7]see　gabriela　a．grinblat，non－precluded　measures　clauses　and　their　effect　on　foreign　investment，19january　2010，http：／／www．mayerbrown．com／publications／article．asp？id＝8228＆nid＝6，2010－08－29．

[8]不可裁判的争端又称为政治争端、不能提交国际法院或仲裁庭按照法律予以解决的争端。参见王铁崖：《中华法学大辞典国际法学卷》，中国检察出版社1994年版，第56页。

[9]“康纳利保留”由美国在1946年8月14日提出，以美国德克萨斯州议员汤姆·康纳利的名字命名，其实质是限制美国对国际法院强制管辖权的承认。see　frank　b．ober，the　connally　reservation　and　national　security，47a．b．a．j．，1961．

[10]see　frank　b．ober，the　connally　reservation　and　national　security，47a．b．a．j．，1961．

[11]see　lg＆e　energy　corp．／lg＆e　capital　corp．／lg＆e　international　inc．v．the　argentine　republic，icsid　case　no．arb／02／1，decision　on　liability，3october　2006．

[12]see　article　xiv（measures　not　precluded）of　the　treaty　between　the　government　of　the　united　states　of　america　and　the　government　of　the　republic　of　albania　concerning　the　encouragement　and　reciprocal　protection　of　investment，with　annex　and　protocol，signedat　washington　on　january　11，1995；article　xiv（measures　not　precluded）of　the　treaty　between　the　government　of　the　united　states　ofamerica　and　the　government　of　mozambique　concerning　the　encouragement　and　reciprocal　protection　of　investment，with　annex　and　pro－tocol，signed　at　washington　on　december　1，1998．

[12]有学者已经注意到了美式双边投资协定的这种发展趋势，他们担心美式双边投资协定无法为投资者提供完善的保护，并建议投资者考虑利用其他投资协定来保护自身利益。see　skadden，new　icsid　annulment　decision　exposes　possible　gap　in　united　states　investmenttreaty　protection，july　19，2010．[14][15][23][30][34][39]see　united　nations　conference　on　trade　and　development，the　protection　of　national　security　in　iias，unctad　serieson　international　investment　policies　for　development，united　nations，new　york　and　geneva，2009，p．39，p．72，p．49，pp．40－41，p．72，p．61．

[16]see　howard　mann　etc．，iisd　model　international　agreement　on　investment　for　sustainable　development，published　by　the　interna－tional　institute　for　sustainable　development，april　2005．

[17]当今世界的现实再次证明了投资者可能比东道国更强大。例如，2010年3月26日，美国烟草制造商菲利普－莫里斯国际公司将乌拉圭诉至解决投资争端国际中心，这是对乌拉圭保护公共健康的措施提出挑战。对此，乌拉圭总统何塞·穆希卡指出：“乌拉圭是一个小国，每年的国内生产总值约为440亿美元，而菲利普－莫里斯国际公司的市场资本总值达1　080亿美元，乌拉圭相形见绌”。see　170na－tions，who　support　uruguay’s　legal　battle　against　tobacco　giant，jakartaglobe，november　19，2010．

[18][40]see　osgoode　hall　law　school，public　statement　on　the　international　investment　regime，31august　2010，http：／／www．os－goode．yorku．ca／public＿statement／，2010－09－06．[19]see　shane　romig，argentina　scores　second　win　in　world　bank　arbitration　committee，2august　2010，http：／／www．tradingmar－kets．com／news／press－release／sre＿－argentina－scores－second－win－in－world－bank－arbitration－committee－1082541．html，2010－08－14．

[22]《国家责任条款草案》第25条规定：“1．一国不得援引危急情况作为理由解除不遵守该国某项国际义务的行为的不法性，除非：（1）该行为是该国保护基本利益，对抗某项严重迫切危险的唯一办法；而且（2）该行为并不严重损害作为所负义务对象的一国或数国或整个国际社会的基本利益。2．一国不得在以下情况下援引危急情况作为解除其行为不法性的理由：（1）有关国际义务排除援引危急情况的可能性；或（2）该国促成了该危急情况。”

[27]see　robyn　briese　＆stephan　schill，“if　the　state　considers”：self－judging　clauses　in　international　dispute　settlement，max　planckyearbook　of　united　nations　law，vol．13，2009．

[29]see　united　states?trade　measures　affecting　nicaragua，report　by　the　panel，gatt　doc．l／6053，13october　1986．

[31]see　certain　questions　of　mutual　assistance　in　criminal　matters（djibouti　v．france），judgment，i．c．j．reports　2008，p．177．

[32]bin　cheng，general　principles　of　law　as　applied　by　international　courts　and　tribunals，cambridge　university　press，2006，p．56．

[33]see　unctad，geneva　division　on　investment　and　enterprise，world　investment　report　2010：investing　in　a　low－carbon　econo－my，22july　2010，http：／／www．unctad．org／en／docs／wir2010＿presentation＿en．pdf，2010－08－29．

[35]see　osgoode　hall　law　school，public　statement　on　the　international　investment　regime，31august　2010，http：／／www．osgoode．yorku．ca／public＿statement／，2010－09－06．

[36]see　report　of　the　panel，united　states　export　restrictions，cp．3／sr22，bisd　ii／28，june　8，1949；report　of　the　panel，unitedstates—imports　of　sugar　from　nicaragua，gatt　b．i．s．d．l／560，31s／67，adopted　march　13，1984．

第5篇：国家安全法条例范文

关键词：政府信息公开 刑事执法 免予公开例外 法律实施

中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）06-0005-11

公安机关既履行行政管理职能，也履行刑事执法职能，两种职能有很大差别。山在政府信息公开领域，围绕这种差别的立法与执法实践演变，一波三折，值得深入研究。这样的个案剖析，不但对于正在进行的《政府信息公开条例》（以下简称为《条例》）修改有现实意义，对于更好推进法律实施也有很强的借鉴意义。

一、误读的演变过程

按照《条例》规定，除明确规定不予公开的几类例外，行政机关应当及时、准确地公开政府信息。根据《条例》第2条，“行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”，均要公开。条例并未对行政机关承担的不同职能进行区分，所有履行职责信息都要公开。从条文规定解读，公安机关履行刑事执法职能所形成的信息当然也要公开。

回顾条例的制定过程，问题会更容易理解。当年，条例的具体草拟部门是国务院信息化工作办公室。2002年12月27日由时任国务院信息化工作办公室主任曾培炎签发并报国务院的《中华人民共和国政府信息公开条例（草案）》第25条共有七类不予公开的例外，其中第（六）项是“与刑事执法有关，公开后会影响犯罪侦查、公诉、审判与执行刑罚，或者影响被告人公平受审判权利的信息”。也就是说，公安机关刑事执法信息原则上应该公开，只有具备例外规定的情形才免予公开。该草案经征求相关部门意见后由国务院信息办修改为2004年10月版草案并提交国务院法制办。直到2006年2月国务院法制办讨论稿仍然包括第（六）项“妨碍对违法犯罪活动的查处或影响公正审判的信息”。从立法意图与过程来看，行政机关刑事执法信息原则上应该公开的立法思路一直没有变化，虽然最后通过的文本只有第14条国家秘密、商业秘密、个人隐私三类例外加上第8条“三安全一稳定”兜底条款。

《条例》2008年5月1日实施后，涉及公安机关刑事执法信息是否应该公开的最著名案例当属清华大学学生朱令急性铊中毒信息公开行政复议案。

朱令急性铊中毒案是当时社会影响很广的一起刑事案件。2008年5月12日，朱明新（朱令之母）向北京市公安局申公开朱令案“立案侦查、侦破过程和结果”。5月30日，北京市公安局作出《政府信息不予公开告知书》，答复不予公开，理由是“法律、法规及相关规定不予公开的其他情形”。7月9日，朱明新向北京市人民政府提出行政复议申请，要求撤销被申请人作出的不予公开告知书。北京市公安局在行政复议答复书中称，申请人要求公开的信息内容，是公安机关在行使刑事执法权过程中制作的刑事侦查卷宗，属材料，不属于《政府信息公开条例》规定的政府信息公开范围。

本案之所以轰动一时，不仅因为案件的社会影响大，还因为在复议过程中，复议机关依法中止案件审理，就相关法律适用问题向国务院法制办进行书面请示，国务院法制办相关部门将研究结论告知复议机关后才恢复案件审理。同时，本案采用案审会形式，由非常任委员（学者）与常任委员共同审理，各位委员一致认为《条例》并未豁免公安机关刑事执法信息公开义务。2009年3月16日，北京市政府撤销北京市公安局《政府信息不予公开告知书》，等于否定北京市公安局提出的刑事执法职能抗辩理由。

从道理上说，公安机关刑事执法信息公开，条例规定明确，立法意图与过程清晰，行政复议典型案例已经给出答案，司法解释等权威文件均没有相反规定，故事至此应该告一段落，但是，后面的演变过程却有些出人意料。

通过实证分析发现，司法实践中绝大多数判例均认为，公安机关一方面是国家的治安行政机关，承担着国家的治安保卫任务，同时，公安机关又承担着打击刑事犯罪的刑事执法任务，是国家司法机关的重要组成部分。公安机关在履行法定职责过程中涉及到的执法信息有依刑事诉讼法授权形成的信息和依公安行政管理法律法规形成的信息。公安机关依照刑事诉讼法履行刑事执法职能形成的信息不属于《条例》第2条规定的政府信息。除极个别判例中公安机关的这种主张被法院否定以外，在绝大部分判例中法院都支持公安机关的立场。

采用刑事执法职能标准，一个重要的条件是确定刑事执法职能的起始时间。实践中，不同案例一直有不同的判断标准。在《条例》实施当月发生的“XX诉上海市XX公安局政府信息公开案”中，法院认为，“公安机关对涉嫌犯罪的材料进行审查并作出立案与否的决定是其在刑事诉讼活动中履行司法侦查机关的职责，在此过程中所产生的如立案或不予立案的处理情况等相关信息，不属于政府信息的范畴”。但是，在“白文平诉漯河市公安局郾城区分局信息公开案”中，二审法院的裁定结论正好相反：“立案属于刑事诉讼程序的第一阶段，只有正式立案后，刑事诉讼的程序才正式启动。立案之前的初步调查并非《刑事诉讼法》明确授权的行为，应属于人民法院行政诉讼可予审查的行政行为”。在“陈国民诉如皋市公安局信息公开案”中，法院认为，“从控告开始，被告如皋市公安局即依刑事诉讼法的授权行使刑事司法职权，进行相关的调查，以查明是否存在犯罪事实，查获犯罪嫌疑人，证实罪与非罪，为检察机关提起公诉和人民法院审判打好基础”。四但是，在“王荣诉如皋市公安局政府信息公开案”中，该法院认为刑事执法程序应该从刑事案件正式立案侦查以后才开始。由此可见，在刑事执法程序的起点上，不同案件的判断标准存在一定的差别，这应该是信息公开行政诉讼采用刑事执法职能标准引起的一个新问题。

然而，知情权制度与行政诉讼受案范围制度是两个层面完全不同的制度，前者是根本政治制度的必然要求和有机组成部分，后者只是一项诉讼制度。用后者去定义前者的适用范围，不但混淆两个不同的制度，造成制度错位，还会削足适履，导致知情权的范围被大大限缩，降低其制度意义。其实，对于公安机关刑事执法信息公开而言，法院审查的并不是刑事执法行为的合法性（行政诉讼不可能审查刑事执法行为），只是判断刑事执法信息公开是否符合法定条件，是否应该公开。在刑事执法领域引入信息公开制度，既不会影响、干扰刑事执法程序与刑事司法制度，也不会影响行政诉讼受案范围划分。相反，将公安机关刑事执法信息排除在《条例》适用范围之外，会使这部分信息回到《条例》制定之前的状态，公安机关愿意公开就公开，愿意公开多少就公开多少，不愿意公开就不公开，并且缺乏法律救济途径保障。条例全面建立知情权制度，恰恰就是要解决这些问题。同时，用行政诉讼受案范围界定知情权范围，必须借助具体行政行为分析框架与司法技术。然而，正如有法官敏锐地意识到的，“政府信息公开是政府公共服务语境下的事实行为”。用一套具体行政行为理论去分析、框定事实行为，还会造成制度的二次错位。

另外，根据《宪法》，我国实行人民代表大会制度，一府两院对人大负责，受人大监督。公安部是国务院组成部门，是国务院主管全国公安工作的职能部门。《宪法》第89条第（八）项规定国务院领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作，第107条规定县级以上地方各级人民政府依法管理本行政^域内的经济、教育、文化、民政、公安、监察、计划生育等行政工作。不论公安机关承担什么职能，它的机关性质是由《宪法》确定的，不会改变。同样，人民法院并不因为也承担一定的行政后勤、裁判执行等职能而成为行政机关。在公私法边界模糊、职能越来越交叉的时代，行政机关承担诸如行政立法、行政执法、刑事执法、行政协议、公共服务、资产管理、居间裁决、仲裁调解、行政指导等多种职能已经是常见现象，不能因为职能的多样化影响行政机关的性质，更不能将知情权的边界定位在具体行政行为范畴之内。在我国，不仅公安机关承担刑事执法职能，司法行政机关、国家安全机关、海关管理机关等也承担一定的刑事执法职能，但我们不能因此否定这些机关作为行政机关的基本定性，更不能将它们都排除在《条例》适用范围之外。

放到比较法视角下，答案就更为简单。《行政诉讼法》修改之前，我国行政诉讼受案范围深受大陆法系国家行政行为理论影响。但是，在政府信息公开领域，大陆法系国家与其他国家一样，都不存在根据行政行为性质来界定政府信息公开范围的做法。对于行政机关履行刑事执法职能（非行政行为）形成的政府信息，不但均在信息公开法的适用范围之内，并且原则上均需公开，除非有法定的豁免公开理由。比如，法国1978年《行政文件获取法》、德国2005年《联邦政府信息获取法》均规定，对于正在进行的行政或者刑事执法信息，只有公开后会对执法活动产生有害影响的才豁免公开。我们对国外制度的了解与借鉴，明显存在片面化现象。

三、为什么会被误读

必须承认，《条例》会被误读，首先是因为《条例》对于免予公开的例外规定不够周延，本身无法满足现实需要。如前所述，各国信息公开法普遍将执法信息作为一项单独例外加以列举，使其能够在满足法定条件的情况下免予公开。这样做的依据在于，执法权与执法信息本身有其特殊性，既不能不公开（如国家秘密、商业秘密、个人隐私），又不能全部一下子苦讼开，必须单独设i十一类例外。

执法权是国家专属权力，是法律强制力的集中体现，既攸关执法对象的生命、自由与财产，也直接关系公共利益。执法过程不仅涉及执法部门内部多部门、多层次合作，还需要不时与当事人、举报人、控告人、利害关系人、其他执法部门、律师、媒体、社会等互动与沟通，以体现执法过程的民主性、公开性与公信力。执法不但要结果公正，也要过程公开，让大家看到公正的实现。执法信息如果不公开，别说执法过程缺乏公正性、权威性，就是正常的执法活动也无法进行。另一方面，执法信息可能涉及当事人、利害关系人的商业秘密、个人隐私，也可能涉及国家秘密或者执法部门不能公开的技术侦查手段、程序；在执法过程终结之前，相关信息提前片面泄露，还可能会对犯罪嫌疑人、执法对象、利害关系人等造成不良影响，对裁判者与执法者形成无形压力，形成未审先定的舆论审判局面，不利于维护执法的公正性与公信力。因此，执法信息的公开，需要考虑案件涉及的不同因素，选择最恰当的时间点，在个案中逐个确定，实现不同价值之间的平衡。在各国信息公开法中，体现为执法信息的单独例外规定。执法信息原则上需要公开，但对符合法定条件的执法信息不予公开，如果发生争议，由司法机关进行最终判断。这样的制度设计，既能满足执法需要，又能贯彻执法公开与公众知情参与等基本原则。

《条例》草案原先有七类例外，包括刑事执法例外。然而，最后通过的文本仅剩下国家秘密、商业秘密、个人隐私三类例外，以及一个兜底的“三安全一稳定”条款。这种过于简化的例外处理方式，使执法实践中刑事执法例外的合理需要无法在《条例》中找到出口，只能最后冲出一条立法者始料未及的解决之道，被全部排除在《条例》适用范围之外，这是《条例》被误读的客观原因。

当然，在例外规定方面，《条例》遗漏的不仅只有刑事执法信息，还包括内部管理信息与过程性信息。但是，《条例》实施之后，内部管理信息与过程性信息分别在司法解释、国办指导文件中得到承认，相当于形成事实上的两类法定例外情形。只有刑事执法信息在缺乏任何权威文件、司法解释明确规定的情况下，被整体排除在《条例》适用范围之外。这就需要进一步分析《条例》被误读的主观原因及其演进路径。

在国家层面制定并实施《条例》之前，国内推行政府信息公开制度最为成功的当属上海。上海于2004年5月1日开始实施《上海市政府信息公开规定》，同时进行政府信息公开数据统计与年报工作。为推动政府信息公开，上海市领导高度重视，设立政府信息公开联席会议制度，由市政府办公厅、市发展改革委、市监察委、市财政局、市信息委、市政府法制办、市政府新闻办、市国家保密局、市档案局和市行政学院组成，负责研究、协调政府信息公开过程中的重要问题，办公室设在市信息委，由市信息委具体负责组织、指导、推动。从一开始，上海市政府信息公开就体现出起步早、标准严、体制顺、力度大等特点。在很长一段时间，上海市政府信息公开行政诉讼/行政复议案件的数量比全国其他各地方案件数量的总和还要多（见表1，北京市行政诉讼案件数量包括中央部委作为被告的行政诉讼案件，与其他地方不具备直接可比性）。上海积累的经验，为国务院制定《条例》提供了宝贵的经验，也为其他地方实施《条例》提供了有益的示范。

最后，导致信息不对称，增加识别与适用难度。行政机关各种职能交织、融合，你中有我、我中有你，本来就密不可分，还会随外在条件改变而不断相互转化。根据职能划分确定是否适用《条例》，必然因为信息不对称增加外部主体识别与适用难度，等于将决定权完全交给行政机关。某案件最开始是行政案件，后来作为刑事案件立案，再后来因为证据不足撤销刑事案件转为行政案件，这样的情况并不少见，实际情况比这种假设要复杂得多。如果按照职能划分决定是否适用《条例》，就会有时应该适用，有时又不能适用，不断反复，势必有损《条例》权威，无法取信于民。至于刑事诉讼制度，主要任务是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究。将公安机关刑事执法信息排除在《条例》适用范围之外，归人刑事诉讼程序，更不可能完成信息公开制度才能完成的任务。

五、出路与思考

一个并不太复杂的问题，几经演变，就使实施结果与立法文本产生巨大距离，发人深省。类似现象，在其他立法领域其实也不少见。因此，有必要通过个案分析，吸取经验教训，尽量减少发生同样的问题。

误读与被误读，首先是因为《条例》文本出现比较明显的失误，草案中原有的刑事执法例外规定被删除，并引发后续连锁反应。目前，

《条例》正在修改，应该对例外规定部分进行全面充实，弥补相关立法漏洞。对于行政机关的执法信息例外（既包括刑事执法，也包括行政执法），《条例》应该单独作为一项予以确立，并明确原则上应该公开，符合《条例》规定条件的可以免予公开。从各国立法经验与执法实践看，这些条件主要应该包括两个方面，可以有一定的弹性，一是公开后会影响执法程序的正常进行，二是公开后会严重影响被执法对象或者第三人的合法权利。当然，执法信息如果符合其他例外l件，如国家秘密、商业秘密、个人隐私、内部管理信息等，也可以根据其他例外免于公开。通过这些制度的有效配合，包括公安机关刑事执法在内的各种执法信息公开，不会遇到不可克服的障碍，不必有太多的抵触与畏难情绪。关键是执法部门要转变观念，跟上中央全面推进政务公开要求，通过执法公开提升执法能力与执法公信力。同时，立法部门应该更加重视科学立法，通过各种方式，尽快提高立法工作专业化、科学化水平，适应全面推进依法治国的新形势。

当然，由于规则不完备问题不可能一劳永逸地解决，加之我国目前法治发展阶段与各种现实状况，立法也好，执法也好，体系建设肯定很难一步到位，总会面临各种不协调、不配套、不同步现象。行政执法与司法机关对于规则完备性的要求因此不能寄予过高期望，要学会在立法与法治体系不太完备的情况下，尤其在信息公开这样的新领域，通过执法与司法活动，创造性地发展法律，填补立法漏洞，推进制度协调。这是个案分析更值得反思的地方，其意义要远远超出《条例》修改与实施本身。

第6篇：国家安全法条例范文

哪些信息不公开应有明确规定

2006年底，全国政务公开领导小组办公室有关负责人表示，政府信息公开条例正在积极起草中。然而此后数月，一直没有下文，引起舆论的极大关注。现在，该条例正式出台，中国政务信息公开从此进入“有法可依”时代。您认为，条例为改变政府和公众的社会生活提供了哪些可能？

■汪玉凯：一是政务公开有了法律依据。政务公开以前靠行政权力推动，缺乏法律基础，一些应该公开的政务信息没有公开；法律的明确规定，会约束政府行为，一些公共权力行使的非理性会受到一定抑制。其实，一些地方公权力被滥用，很大程度就是政府和公众信息不对称状态造成的。信息不对称状态被打破后，公众知情权得到尊重，就可以自由表达，从而制约政府权力行使的非理性。

二是为公众知情权提供法律保障。该公开的信息没有公开，公众可以追究有关部门责任。过去公众完全处在被动接受的地位，如果政府不公开有关信息，公众也无能为力。条例为保障公众的知情权、参与权甚至互动权提供了法律依据。

再次，贯彻实施条例，为构建阳光政府提供了重要基础。有了这个基础以后，政府不断公布信息，公众知情权、参与权和互动权不断得到保障，有助于改变过去暗箱操作、自由裁量权过大导致的腐败现象。

当然，条例实施过程还会面临很多困难和阻碍。比如“权力部门化、部门利益化、利益法制化”。政府将掌握的信息作为获取资源的手段，千方百计维护旧体制的惯性。所以伴随条例实施，会有一个各方博弈的过程。

条例第八条规定：“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。”有人担心第八条会成为一个不公开的理由，威胁公民知情权的实现。如何看待这种担心？

■汪玉凯：这可能是条例实施过程中比较关键的一个问题。任何一个现代国家都有国家安全、国家、信息安全、公共秩序的问题，不公开的例外就是指这一块。我们担心的是“例外”范围的不当扩大化，所以应该制定配套的具体制度办法，将条例规定的内容细化。在信息不公开方面，哪些信息不公开？特别是不公开的信息应该分类别细化，使政府各个机构有可操作的依据。这样也能经得起公众检验，保证国家信息安全和，防止“例外”范围扩大化，消除人们的担心。

■姜明安：对这些规定的解释必须与条例的基本精神和立法目的保持一致，且遵循“公开是原则，保密是例外”的现代行政的要求，所谓“例外”，即必须有法律、法规的明确、具体规定，发生争议，最终由司法判断。

保密法一些规定与政务信息公开原则有冲突

条例第14条规定：行政机关应当建立健全政府信息保密审查机制，明确审查的程序和责任。行政机关在公开政府信息前，应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。

有人认为，这是“明确规定了信息公开前的保密审查机制条款”，是“信息公开与保密条款的抵牾”。对此您怎么看？

■莫于川：要看到，保密法规定的保密制度，是分级分类确定密级并自觉遵守为主，只有一些特殊情况需要审查，但许多情况似乎可以理解为是保密工作部门来协助做好保密工作。这次正式公布的条例第14条的规定，实际上是与保密法一致的。首先要求行政机关自己进行审查，只是在遇到疑难问题，自己不能确定是否可以公开时，依法报给包括保密工作部门在内的有关部门确定，这种情况也可理解为是一种行政协助机制，协助该行政机关做好公开工作，不必将其理解为一种保密审查机制。

是否应该修改保密法，让保密法与政府信息公开条例的立法精神相协调？

■莫于川：在坚持若干底线的基础上更加民主、更加开放。这里的底线基础是保守国家秘密和安全、商业秘密和安全、私人权益和安全。谁违背这个原则都是不行的，都会失去平衡、造成损害，增大社会成本、影响社会和谐。至于是通过新的立法来补充，还是修改现有法律，这都是有可能的。面对法律文件的立、改、废，仍然需要强调下位法服从上位法，特别法优于普通法，新法优于旧法的基本法理。

■姜明安：公民知情权的有效实现取决于修改保密法、档案法和其他相关法律、法规，以及制定相关的配套法规和规章。条例属于行政法规范畴，其位阶低于保密法和档案法。保密法和档案法都是上世纪制定的，有些规定与政务信息公开原则有冲突。如果我们不对这种立法精神和体现这种立法精神的相关规定进行修改、修正，条例的实施就可能遇到难以克服的障碍。此外，为保证条例在各个部门、各个领域的全面实施，还必须抓紧制定相关的配套法规和规章，如前不久颁布的《环境信息公开办法（试行）》。

行政诉讼是条例有效贯彻的关键

早在行政许可法实施之后不久，就有学者撰文直指法律实施中有法不依的现象，担心良好的法律被成功规避，立法者的智慧总是赶不上执法者。同样的疑问也存在于政府信息公开条例的贯彻实施中。

那么，应该怎样避免贯彻实施这个条例时出现有法不依的问题？

■姜明安：条例对政府信息公开的范围、方式和程序均有明确、具体的规定，这些规定要得到严格贯彻执行，政府必须进行认真扎实的工作：要设立信息公开的专门工作机构；要建立信息收集、储存、保管、交换、查阅、设立、的专门制度、场所、设施；要对现有的信息进行清理、分类和对未来的信息源进行预测，确定公开方案等。

另外，公民知情权的有效实现取决于对违反条例行为责任的严肃追究和对侵犯公民信息获取权的有效救济。政府信息掌握在政府机关手里，如果政府机关及其工作人员由于种种原因，不愿将其掌握的应当公开的信息公开。那么，必须要有督促、监督和保障措施，如考核、评议、监察、行政相对人举报、申请行政复议和提起行政诉讼等。在所有这些措施中，行政诉讼应该是最重要、最有效的措施：行政相对人依法申请获得某种信息，行政机关违法拒绝的，可诉诸司法审查；法院经审查，如认为相应信息属于依法应公开的范围，可判决行政机关限期提供，如行政机关拖延提供造成相对人损失的，法院还可判决行政机关赔偿。只有做到了这些，才能避免“有法不依”。

条例应上升为法律

十届全国人大常委会立法规划中，政务信息公开法是作为由国务院起草或提请审议的二类立法项目被写入规划的。而今年是十届全国人大常委会任期的最后一年，根据全国人大常委会2007年立法计划，政务信息公开法并没有被列入。您认为，政务信息公开法没有如期列入全国人大常委会2007年立法计划，有哪些原因？

■莫于川：政务信息立法的思路主要有两种：有人主张先在行政机关内部搞条例，待实施一段时间，总结经验教训之后再制定法律。也有人认为，经过一些地方的试验，信息公开立法的某些问题已很清楚，所以主张制定一部政务信息公开法就可以。实践证明，后一种思路还是有相当难度。

条例虽然只是行政机关对自己的约束，把各地进行的探索统一规范，但即便这样做，难度也是很大的，光是协调一些部门的看法都很困难。

条例上升为法律还需要哪些条件？

■莫于川：上升为法律是一个必然的过程。由全国人大这样的最高权力机关制定法律，比政府自己给自己做出规定当然好得多，但这需要经验教训的积累过程。从条例出台到法律出台，正好有一个时间周期。这个周期内可以形成三步三台阶：一是一些地方的积极探索，如上海、广州等地方的政府信息公开立法与实施过程，积累了宝贵的经验教训，同时为条例出台创造了条件；二是在此基础上制定出行政法规，也就是刚公布的条例；三是在条例实施过程中积累经验，为最高国家权力机关制定出有关法律创造更好的条件。这样一种前进步子可能更稳当，也是大家更能接受的行政模式、行政行为方式的改变路径，阻力也会少一些。

第7篇：国家安全法条例范文

关键词：和谐社会；职业安全；规制角色

中图分类号：F205 文献标识码：A 文章编号：1003-5656(2008)02-0047-08

一、我国职业安全的现状迫切需要增加政府规制供给

近年来，我国国民经济一直保持高速增长势头，但作为社会进步重要标志之一的职业安全状况却不尽如人意，安全生产和职业病危害形势十分严峻。

从安全生产形势观察，主要表现在两个方面：

一是工伤事故呈现持续高发态势。2001年全国工矿企业共发生伤亡事故11402起、死亡12554人，分别比上年上升5.9％和7.5％；2002年企业工矿发生各类事故共13960起、死亡14924人，比上年分别上升了22.4％和18.9％。2003年，工矿企业共发生伤亡事故15597起，死亡17315人，同比分别上升10.2％(11.7％)和16.0％。2004年全国工矿商贸企业伤亡事故14817起(同比减少780起)、死亡877人，分别下降5.0％、5.1％。2005年，工矿商贸企业发生12826起，死亡15396人(同比减少1878起、1101人)，分别下降12.8％、6.7％。2006年1―11月，工矿商贸企业发生事故10407起，死亡12424人，同比分别下降14.1％和13.8％。工矿商贸企业中，煤矿企业发生事故2584起，死亡4236人，同比分别下降12.2％和20.9％。虽然最近两年工伤事故有所减少，但仍呈现持续高发态势。

二是煤矿等行业重特大事故多发。进入21世纪以来，我国重大、特大事故频繁发生。全国平均每年发生一次死亡10人以上事故约100起，一次死亡3人以上的事故每天都有发生。从2004年10月中旬到2005年12月上旬，相继发生了6起涉难百人以上的煤矿事故。2005年全国发生一次死亡10人以上重特大事故134起，比上年增加了3起，死亡人数增加17％，其中煤矿58起，增加15起，死亡人数增加66.6％。2007年1―5月份发生30人以上事故2起，多起一次死亡接近30人的事故，有的事故只是由于侥幸而没有造成更为惨重的伤亡。这些群死群伤的事故主要集中在矿山行业和交通运输行业。以煤矿为例，近2年几起特别重大事故震惊中外：2004年]O月20日河南大乎煤矿瓦斯爆炸事故死亡148人；2004年11月28日陕西铜川陈家山煤矿瓦斯爆炸事故死亡166人；2005年2月14日阜新矿业(集团)公司海州立井的特大瓦斯爆炸事故死亡214人。此外，其他行业特别重大事故也时有发生，例如，2005年6月21日山西江阳兴安民爆器材有限公司发生爆炸。

我国职业病危害形势同样令人担忧。

《职业病防治法》自2002年5月实施以来，我国职业病防治工作取得了一定成效。但是，我国当前职业病人数仍然居高不下。据卫生部统计，2000―2002年的三年间，全国30个省、自治区、直辖市(缺)统计，职业病统计发病例数由1999年的10238例增加为14821人例，增幅为44.76％，年均增长14.92％，2003―2005年发病例数有所下降，2003年为12511例，2004年，全国15个省(区，市)各类职业病发病4423例，2005年发病12212例。2001、2002两年，因患职业病而死亡的人数分别为4432人和4651人，占当年发病例数的33.54％和31.38％。

在我国发生的各类职业病中，尘肺病和职业中毒是最为常见和高发的职业病类型。目前，我国已成为世界上尘肺病最为严重的国家，累积发生尘肺病人数相当于世界上其他国家尘肺病人数的总和。在2000―2002年的三年中，尘肺病新增病例占各类职业病病例的比重分别是77.66％、79.49％和82.64％，病死率分别为29.94％、21.34％和19.13％。据卫生部不完全统计，新发尘肺病例以每年15000人到20000人的速度增长。2005年10月份中国煤矿尘肺病治疗基金会理事会议传出信息，尘肺病发病率不断上升，发病、死亡年龄呈年轻化趋势，它所造成的社会危害丝毫不逊色于矿难。据不完全统计，截至2005年，尘肺病累积病例607570例，其中存活病人为470089例，其中近一半在煤炭系统。目前煤矿尘肺病发病特点一是发病率呈现不断上升的趋势。二是发病、死亡年龄越来越低。40岁以前确诊的尘肺病患者已由1997年的8％上升到目前的11％，发病工龄由10年前平均15年降低到目前的平均3―5年。三是乡镇煤矿尘肺病危害异常严重，农民工成最大的受害者。此外，全国每年有数千人因从事有害作业而中毒，数百人死亡。根据统计，1991―2003年我国累计发生职业中毒3，3万余例，其中，慢性职业中毒1.9万余例，急性职业中毒1.3万余例。在2001和2002年，职业中毒报告病例分别为1925例和1890例，占当年各类职业病病例的比重分别为14.5％和12.8％；其中急性中毒死亡报告病例分别为165人和196人。但是由于各地生产环境中有害因素实测率一般只在50％左右，加之各地从事有毒有害作业工人的受检率低于30％以下，有的甚至只有百分之十几，在一些企业和地区还存在着伤亡事故漏报、瞒报和“私了”的现象。因此本文引用的报告病例数字远低于实际发病情况。

由于重视不够和防护、管理工作滞后，我国职业危害在一些地方正在由城市、工业区向农村迅速转移；由经济较发达东部地区向欠发达中西部地区转移；由大中型企业向中小型企业转移。

二、我国职业安全状况的成因与政府规制缺失

我国职业安全严峻状况的成因是多方面的，主要可以从经济根源和制度缺失两方面来寻找。

(一)经济根源：投入不足与利益驱动

1　职业安全投入长期不足

职业安全状况主要反映在工伤事故、职业病发生的频率和程度上，防患于未然始终是关键。而工伤事故和职业病的预防效果主要取决于职业安全投入强度。要想扭转事故、职业病多发的局面，必须加大安全投入。用于维护劳动安全资金投入减少，必然会增加隐患。近年来，各级政府财政部门都拨出大量款项用于改善劳动条件，而且通过发行国债用于增加煤矿等行业的安全投入。但是，在市场化进程中，企业安全投资欠账太多”’，不少企业不肯进行安全投入，“拼设备”、“拼人力”现象较为普遍，事故隐患增加。效益好的国有企业每年在劳动安全卫生资金上还能有一部分投入，但投入逐年减少；在国有微利或

亏损企业，安全卫生投资很少或根本不投资，这类企业设施设备老化陈旧，但因资金紧张，无力更新改造，对一些亟待解决的重大事故隐患，虽有改造方案却难以实施。2005年国家组织专家对54个重点煤矿、462个矿井进行了安全技术“会诊”，查出5886条重大隐患，治理费用需要689亿元。一批老工业基地和大型国有企业，多年没有进行大的技术改造，生产工艺落后，设备陈旧老化甚至超期服役。据调查，国有煤矿在用设备约1/3应淘汰更新。一些小煤矿甚至靠人拉肩背，原始野蛮作业。此外，大部分省市80％以上的乡镇企业在新建、改建、扩建、引进工程项目时，没有按国家规定进行劳动安全卫生设施与主体工程同时设计、同时施工、同时验收投产；不少外商投资企业急于收回投资成本，获得利益回报，对包括安措费的非经济效益性的资本投入是极不情愿的，使企业早已存在的事故隐患长期存在；从职业病防治技术角度看，由于经费支持不足，全国各级各类职业病防治科学研究机构不断萎缩，设备老化，人才流失，职业病防治的技术和能力严重滞后于经济发展的速度。

2　受利益驱动，不良雇主漠视劳动者生命健康

在经济利益的驱动下，某些雇主无视国家法律，违法生产，以低廉的生产成本，获取更多非法利益，从而导致安全事故频繁发生。主要表现为：(1)节约生产设备成本，使用简陋的生产设备，损害工人健康。马克思曾经分析过煤矿主降低成本、削减最必要支出的情况。“在煤矿主之间……盛行竞争的情况下，除了为克服最明显的肉体上的困难所必需的费用之外，不再花费别的费用；在煤矿工人(他们的人数通常总是过多)之间存在竞争的情况下，煤矿工人情愿冒极大的风险，忍受最有害的影响，为的是争得比附近农业短工略高的工资，此外，还因为矿山能使他们的儿女找到挣钱的机会。这种双重竞争，……使大部分煤矿只有极不完善的排水设备和通风设备；往往是竖井建造的很差，支架很遭，机械师不够格，坑道和车道设计和修建得不好；结果是生命、肢体和健康遭到损害，关于这方面的统计展示出一幅令人不寒而栗的景象”(2)节约生产场所的建筑物成本，缩小室内劳动空间，造成工人的身体伤害。马克思曾经写道：空间节约“使呼吸器官的疾病大量增加，从而使死亡人数增加”，“工人在同一工厂里大规模地集中，一方面是资本家利润的源泉，另一方面如果没有劳动时间缩短和特别的预防措施作为补偿，也是造成生命和健康浪费的原因”。马克思还引用西蒙医生提出的一条规律，并用大量的统计数字加以证明：一个地方靠室内工作共同劳动为生的人越多，在其它条件相同的情况下，那个地区由肺病引起的死亡率就会越高。原因之一是通风设备差。

近年来，在我国，由于煤炭价格上涨，经营采煤业可以获得十分丰厚的利润。在高额利润的驱动下。很多不良雇主不惜铤而走险，置国家法律法规于不顾，甚至触碰人类道德底线。国家已经多次严令关闭的不符合安全标准的小煤矿屡禁不止。某些地方政府官员对国家关闭整顿小煤矿的规定置若罔闻，有的官员甚至与违法者相互勾结，为不具备安全生产条件的企业开绿灯。更有甚者，事故发生后，还想方设法帮助肇事矿主逃避责任。在这种气氛下，一些黑心雇主采用简陋生产设施，降低生产成本来追求不当收益，同时压低工资，榨取工人的最大利润。《安全生产法》16条明确规定：生产经营单位应当具备安全生产法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件，不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。但是一些煤矿企业却心存侥幸，违法生产，对安全的投入只维持在能够生产出产品的低水平。《安全生产法》21条规定：生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能。未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗。但是一些黑心的雇主为了尽可能减少成本的支出，连最基本的安全技能的培训和安全保护设施的提供都免了。我国很多非法开采的小煤矿中，80％的采煤工都是不具备岗位安全操作技能又未经任何正规培训的农民工，而且在发生矿难时保障这些农民工逃生的工具也往往不配备，虽然《安全生产法》43条规定：生产经营单位必须依法参加工伤保险，为从业人员缴纳保险费，但是，为职工购买工伤保险者寥寥。

(二)制度缺失：政府规制不力导致违法成本过低

在职业安全领域，一些企业和不法雇主之所以有法不依、知法犯法，主要是违法成本过低，而违法收益却充满诱惑。所谓违法成本，是指因违法行为而付出的代价，包括道德成本、经济成本和法律成本。违法收益是指由违法行为本身带来的各种不同形式的有形或者无形的满足。当违法成本小于违法收益，违法行为有利可图时，人们就有可能选择甚至主动选择违法行为，违法现象就会大量发生；而当成本大于违法收益，违法行为无利可图，并可能给行为者带来损失和制裁时，人们就会根据趋利避害的原则，尽量规避违法，从而减少违法行为。我国经济的转轨特征决定了包括职业安全问题在内的许多领域的立法、司法和执法过程不可避免地存在某些缺陷，而政府职业安全规制制度也缺乏相应配套支持。这是现阶段职业安全问题凸显的制度根源。

1　法律法规不健全

建国以来，我国颁布并实施的职业安全法律法规共280项o，初步构成了我国职业安全卫生法律体系，对预防安全生产事故和职业病，提高职业安全水平起到了积极作用。但是与工业发达国家相比，我国职业安全法律法规还不健全，远未达到有效控制职业安全危害的目的。主要表现在：

(1)法律制订和修改相对滞后。我国现行职业安全方面的条例、规定、标准大都是计划经济时期针对国有企业制定的，对社会主义市场经济条件下大量的非公有制中小型企业、外商投资企业、个私企业已很难适用。同时随着科技进步、产业结构调整和产品换代升级，越来越多的高新技术被广泛应用，由此引发出许多新的职业安全卫生问题也缺乏配套法规和国家标准。另外，随着大量农民进城务工，农民工已经成为受职业伤害的主要人群，对于农民工的保护已经刻不容缓。但是我国许多法律法规对改革开放以来新出现的农民工群体缺乏明确的法律保护条款，立法上空白较多。

(2)处罚力度不够，有法不依现象严重。我国《劳动法》、《劳动监察条例》、《工会法》等法律法规对于农民工作为企业职工的工资标准、劳动安全、工伤医疗保险、劳动时间、休假权利和民利等都有明确规定，但事实上却存在普遍违法的现象。原因就在于我国现行有关劳动权益保障的具体规定，有的只是部门规章，立法层次较低，处罚条款力度过低，不足以阻止企业主的违法侵权行为。例如，我国《工伤保险条例》规定对事故伤亡人员的赔偿标准以及对事故责任人的经济处罚的额度都很低，一起事故死难者的抚恤费和一次性补助金大约是5―6万元。按《安全生产法》、《职业病防治法》规定，企业发生工伤事故对责任人的最高罚金也不过20万元。我国《刑法》第131～139条的规定，安全事故责任刑罚最多判七年，执行中还可能减缓或保外。对不具备安全生产条件并导致事故发生的企业，这些惩罚对漠视安全生

产的企业主和管理者难以产生震慑作用。

(3)有些法律条文的规定比较原则，可操作性不强。对现阶段大量生产事故进行分析就不难发现，我国有关职业安全的现行立法的某些规定比较原则，可操作性很差。例如，对从业人员的安全生产权利的规定，我国《宪法》第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和待遇。”《劳动法》规定，劳动者有获得劳动安全卫生保护的权利；用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。《矿山安全法》和《煤炭法》等有关法律、行政法规对从业人员在获得劳动保护和防护用品、参与企业安全生产管理、人身自我保护和紧急避险等方面的安全生产权利也有相关规定。但是这些规定都是原则性的，很不具体。同时，我国现行法律有关工伤事故法律责任追究的规定也不明确，例如，我国《刑法》规定涉及伤亡事故一般是追究直接责任人，但对事故中负有“主要领导责任”的企业法人和管理者，我国《刑法》却很难适用。同时，在涉及行政责任追究的规定又只适用于公务员和国有企业领导，致使大量非公有制企业的法人和管理者逃避了安全生产“企业全面负责”的法定责任。正是因为这方面法律规定的不具体、不明确，一些业主就趁机规避法律，或者知法犯法，明目张胆地剥夺从业人员的正当权利，不进行安全投入，不提供劳动保护用品，不参加工伤保险，甚至签订非法的“生死合同”，将职工的生命和健康权益置之度外，把职工置于极其危险的作业场所中，榨取超额利润。

2　职业安全规制体制不完善

在计划经济体制向市场体制转变的过程中，我国职业安全规制体制历经多次变化，但是政出多门、职能交叉等问题尚未完全解决，监管效率较低。

(1)规制主体不明确、职能分散。国外的职业安全规制机构一般都设在一个部门，如美国贯彻实施《1972年职业安全与健康法》的最高监察权力机关是劳工部，其下设立了职业安全与健康监察局和矿山安全与健康监察局；澳大利亚是国家职业安全与健康委员会；日本是厚生劳动省。而我国的职业安全监管工作却由四个部门承担：安全生产由国家安全生产监督管理局(国家煤矿安全监察局)负责；职业卫生监察由卫生部负责；工伤保险由劳动和社会保障部负责；锅炉压力容器监察职能由国家质量技术监督局分管。上述机构在各自的权限范围内对用人单位和劳动者执行落实国家劳动安全卫生法的情况实施监督，但是由于各监管主体之间职能交叉，责任并不明确，更缺乏相互配合。

(2)基层规制机构设置不规范、缺乏权威性。国家安全监管局成立以后，各地才开始在原地方经贸委等部门内设机构的基础上陆续组建地方各级安全监管机构，但多不具备独立的执法主体资格，缺乏权威性，难以协调政府部门和有关机构在安全监管实际工作中经常的遇到各种困难和阻力，无力承担日益繁重的安全监管任务。同时，职业安全监督管理部门行使权限的手段不多，监察结果往往难以得到落实，预防措施与处罚手段也不能真正实施。例如，《安全生产法》第80条规定：对生产经营单位及其责任人没有依法投入必需的资金，导致生产经营单位不具备安全生产条件的，要责令改正；逾期未改正的，责令停产停业整顿；导致安全事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任。由此可见，国家对违法生产作出了相应的处罚规定，但是事实上，在一些事故中，雇主仅仅只被罚款几万元了事。这与他们所获得的高额利润不成比例。有的地方在执法过程中，以罚代管、重罚轻刑，将安全生产监管简化为罚款，导致违法雇主知法犯法的现象日益严重。

(3)非公有制企业职业安全管理不力。改革开放以来，我国非公有制经济得到长足发展，但在安全生产和职工劳动保护方面却相对滞后，重生产轻安全、无视劳动者安全健康权益的现象普遍存在，具体体现在：部分非公有制企业设备陈旧、条件落后、环境恶劣，安全生产基础薄弱；劳动安全卫生防护用品欠缺，不按期发放，职业病危害严重；任意延长劳动时间，加班加点严重；随意剥夺职工接受安全教育培训的权利；企业安全生产管理薄弱等等。长期以来，我国安全生产工作的重点主要放在国有企业，特别是国有大中型企业，而对于非公有制企业职业安全的政府监管制度盲点很多，监管机构普遍存在不具有执法权、监管人员无编制、现有人员缺乏培训、素质较低及执法装备、办公条件、经费保障不到位等问题，甚至导致一些地区非公有制企业安全生产处于无人监管的状态，安全隐患多，事故多发。

(4)执法力量严重不足，并缺乏有效的技术保障手段。我国目前的职业安全监管力量与国外相比相差悬殊，若按照目前国际较低的水平，我国的专职安全监察员人数至少需配备3万人，但是我国目前的专职监察人员还不足2万人；同时，职业安全监管也缺乏有效的支撑保障体系。例如，从各地的实际情况看，只有吉林、重庆等少数省(直辖市)安全监管支撑保障体系比较健全，大多数地区在安全生产咨询、宣传培训、检测检验等安全监管支撑保障体系建设方面进展缓慢，省级以下基本上还处于空白状态。由于缺少执法装备，又没有建立安全生产检测检验等支撑保障体系，安全监管人员到企业执法，仍然只能靠眼睛看、耳朵听、鼻子闻。

3　工会维权乏力

中国《劳动法》第88条规定：各级工：会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督；同时，《工会法》第24条规定：工会发现企业违章指挥、强令工人冒险作业，或者生产过程中发现明显重大事故隐患和职业危害，有权提出解决的建议，企业应当及时研究答复；发现危及职工生命安全的情况时，工会有权向企业建议组织职工撤离危险现场，企业必须及时作出处理决定。可见，捍卫职工利益不仅是各级基层工会组织的权利，更是工会的义务。然而，由于现行体制下各单位工会组织对其单位依赖性极强，国有企业的不少工会实际上成为该单位的准行政科室，一旦出现用人单位损害职工利益情况，工会常常难于坚决同其单位斗争。而非公有制企业的工会成员首先是企业雇员，面对强势的资本所有者，工会几乎不敢为维护职工的合法利益与企业主平等协商谈判。而且，由于法律赋予工会的权利比较空洞，没有实际措施作保障，在私营企业中工会组建率极低。

三、借鉴发达国家职业安全规制的经验改进我国职业安全规制

主要发达国家的职业安全规制体制十分健全，其主要经验概括起来主要是：

第一，职业安全规制的法律法规建设健全且细化。发达国家一般将《劳动法》、《职业安全与健康法》作为规范企业行为、维护劳动者权益、保障劳动者职业安全的基本法，相关的职业安全与健康标准也门类齐全，法案设计得比较细致，可操作性强。

第二，建立独立、专业的综合规制机构。发达国家大都建立了专门的职业安全与健康规制机构，来监督和检查雇主执行强制性的职业安全与健康法的情况，并对各种违法行为给予严格、科学、公正的处罚。

第三，充分发挥中介机构的作用。中介机构对职业安全与劳工健康状况进行评估、认证、鉴定，是国

家安全生产监督工作的重要手段之一，是工业发达国家的通行做法。例如，在美国中介组织和民间组织已成为联邦和州政府职业安全与健康管理的重要依靠力量，有力地推动了美国职业安全与健康工作的发展；德国针对生产事故而建立的职业协会技术力量雄厚，是一个非常专业化的机构。除联邦设立的职业协会外，各州和各行业都设立了劳动保护协会，劳动保护协会设有专门的办公和研发机构，并有一批专职劳动保护监察和专业研究人员，从事安全管理、监督检查、事故预防研究和防护用品的研发工作。

第四，建立完善的工伤保险机制。实行工伤保险是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。工业发达国家的工伤保险经历了近百年的发展。1884年德国颁布的《劳工伤害保险法》是世界上第一部工伤保险法，也是社会保险立法的开端。第一次世界大战期间，工伤保险制度逐步在欧洲少数国家开始实行，并得到了完善和发展。第二次世界大战后，欧洲绝大多数国家和拉美、亚洲一些国家都相继建立了工伤保险制度，比养老、失业、医疗保险等更加普遍，也取得较好的效果。

近年来，我国一些行业、企业生产事故频发，职业病危害蔓延，使劳动者及其家庭在生理、精神、经济上遭受巨大损害，也破坏了劳动力再生产和社会再生产条件，更不利于社会和谐发展。因此，职业安全绝不仅仅是技术和生产管理问题，也是重大的经济和社会问题。结合我国目前职业安全状况与政府规制实际，借鉴发达国家实施职业安全规制的经验，完善我国的职业安全规制可以从以下几个方面着手：

首先，完善我国职业安全立法，加大违法成本。

一是从立法目的看，应把职业安全规制定位于劳动者职业安全与健康权利的保护，而“促进经济发展”则属于职业安全立法客观上能够达到的效果，不应该成为职业安全立法的目的；

二是职业安全立法关乎人的生命和健康，应尽量细化、明确，具有可操作性。例如，可以针对不同的行业制定不同的维护职业安全法律法规，对于我国的煤矿、化工、石油等不同的行业，可以分别制定《煤矿生产安全法》、《化工生产安全法》、《石油天然气生产安全法》等等。在此基础之上，适时制定《职业安全法》替代现有的《安全生产法》，对所有行业的职业安全进行全面保护，改变我国现行的《安全生产法》仅适用于生产经营单位，保护面过窄的缺陷。

三是加大处罚力度。目前，我国安全生产领域的知法犯法现象非常严重，恶性安全事故不断发生。究其原因。在很大程度上与我国相关法律的惩罚力度不够有关。例如，我国《刑法》第131―139条的规定，安全事故责任刑罚最多判七年，执行中还可能减缓或保外；对不具备安全生产条件并导致事故发生的企业，《安全生产法》规定最高罚款20万元。这些规定都很难起到震慑作用。西方国家普遍建立了严厉的安全生产法律制度。美国多数州取消了死刑，对安全违法行为最高可以判处终生监禁；澳大利亚《煤矿安全与健康法》规定，矿主和经理人员如果违法违规生产，不仅要予以高额经济处罚，严重的要注销其执业执照，终生不允许再从事这一行业。因此，我国的有关法律亟待修改，加大处罚力度，增加违规的机会成本和会计成本，也起到威慑作用。

其次，理顺职业安全规制体制，落实职业安全责任，提高监管效率。一是建立一个独立、统一的执法机构，覆盖全国的职业安全规制工作，避免了管理漏洞和空白；二是明确政府和企业两个责任主体，建立政府行政首长负责制和企业法定代表人负责制，两个主体、两个负责制相辅相成，共同构成职业安全管理责任制度。

第8篇：国家安全法条例范文

2007年4月24日新华社受权了《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》），这是我国政治生活趋向民主化的重要标志。《条例》首次对我国政府信息公开的范围和主体、方式和程序、监督和保障等内容作出了全面、系统的规定，《条例》的颁布为政务公开提供了法律依据，也为公众的知情权提供了法律保障，这既是政府自身建设的一项重要法律制度，也是推进我国社会主义民主和法治建设的重要举措。

有公开就有保密，这两者始终是相伴而生的，任何国家的政府信息都有可以公开的和需要保密的内容。保密和公开之间，始终是一个需要划定界限的难题，也是实践中争议的焦点问题。这次的《条例》也不例外，一方面，《条例》与《中华人民共和国保守国家秘密法》（以下简称《保密法》）有冲突之处，另一方面，《条例》本身涉及政府信息保密内容的规定也存在难以界定的问题，这些问题将导致政府信息公开工作存在实践上的难题。

一、《条例》与《保密法》存在着不协调

（一）《条例》与《保密法》的立法精神不同

《保密法》是上世纪制定的，其立法的指导思想是突出保密的重要性，以应对改革开放初期普遍出现的保密松懈思维，内容及体例上都是以如何确定密级、如何采取保密措施以及如何追究泄密责任为主的，基本没有考虑信息公开的问题，现在看来与《条例》强调公开的立法精神相冲突。《条例》起草专家在接受媒体访谈时，强调《条例》与《保密法》最大的不同是原则上的不同，《条例》“公开是原则，保密是例外”。从立法本意上看，《条例》的制定是“为了保证公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”。从条文表述上来看，《条例》第六条就明确提出行政机关应当及时、准确地公开政府信息，从第九条开始到第十三条结束，更是以列举的方式详细规定了各级政府应当公开的信息范围，累计有23种之多。而对于保密问题，仅在第四、第八和第十四条提及。由此确实可以看出“公开是原则，保密是例外”的立法精神。

（二）《保密法》相关内容的不完善造成《条例》落实面临程序障碍

要落实《条例》的公开原则，保证公民、法人和其他组织依法获取政府信息，就必须先明确“保密是例外”问题，即必须首先确定需要保密的政府信息的范围和保密的程序，“例外”之余的部分自然就是公开的范围。《条例》第四条规定行政机关对拟公开的政府信息应当进行保密审查，第十四条也规定行政机关审查信息保密问题的依据是《保密法》。因此，要落实《条例》，依照《保密法》中相关的一些规定成了一道必经的程序。但是作为《条例》依据的《保密法》却因自身存在着诸多问题，难以实现指导落实《条例》的目的。

1.《保密法》中保密范围的不确定问题

《保密法》第八条罗列了6种相对具体的秘密事项，但同时也以“其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项”这样的措辞规定了第7种不确定的秘密事项，这种弹性的规定大大增加了行政机关实际设密工作中的不确定性，为实践中各地行政机关扩大秘密事项范围提供了法律依据。

2.《保密法》设密权没有限制的问题

设密权是一种行政权，产生的是排除公众知情权的法律后果。在民主政治和社会中，公众的知情权是保障民利的一项重要力量，是制约政府行政权力的最根本途径，对知情权的任何限制和排除，都是民主政治中的大事，所以设密权的行使主体和行使程序不仅要由高位阶的法律来规范，而且要由高级别的主体来行使，由充分民主和公平的程序来保障。而根据《保密法》第十条的规定，我国目前的设密权属于“各级国家机关、单位”，只有当“对是否属于国家秘密和属于何种密级不明确”的时候，才由保密工作部门确定。“各机关、单位”的提法几乎没有任何限制，任何一个级别的行政单位都可以行使设密权。设密权的行使随意性很大，缺乏监控和审核程序，也没有留给公众任何参与和表示异议的机会，这对《条例》公开原则的实施是一个极大的障碍。

二、《条例》存在的实践难题

（一）《条例》的“底线”操作困难

《条例》在明确了诸多应当公开的政府信息的同时，在第十四条规定了公开时应当遵循的一条“底线”，即“不得涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私”，同时规定了公开这类信息时应当“经权利人同意”，除非政府有正当理由认为必须公开。但是实践中就如何明确政府信息中的“国家秘密”、“商业秘密”和“个人隐私”等问题很难有精确把握，公开还是保密？其中分寸拿捏得准确与否都会对政府信息公开的愿望与力度产生重大影响。

1.国家秘密问题

国家秘密是指关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。《保密法》第八条列举的几项秘密事项是高度概括性的，因此第十条规定“国家秘密及其密级的具体范围，由国家保密工作部门分别会同外交、公安、国家安全和其他中央有关机关规定”。笔者简单检索了一下，会同国家保密局制订保密规定的部门有民政部、能源部、人事部、公安部、教育部、国土资源部、科学技术部、劳动和社会保障部等，规定的内容比较具体，基本上都与国家安全和利益相关，因此，依照《保密法》和《条例》的规定，界定国家秘密并将其列为限制公开的范围应该是相对容易的。但由于《保密法》第八条第七项为“其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项”留有余地，实践中各地方行政部门可以利用该规定比较随意地扩大国家秘密的范围，影响信息的公开化。

2.商业秘密问题

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等技术信息和经营信息。在市场经济充分竞争的情况下，商业秘密的泄露往往给权利人造成巨大损失，政府部门在公开可能涉及此类秘密的时候采取不自作主张、而是征求权利人意见的做法无疑是明智的，在理论上也是可行的。问题是，在政府获知的涉及商事主体的信息中，究竟哪些属于商业秘密呢？以工商档案为例，其中记载的企业信息内容通常是企业名称、注册资金、出资主体、经营范围、营业场所等企业存在的必需信息，这些信息是不是商业秘密？从表面上看，这些信息如果不经过查询，一般难以被他人知晓，似乎符合商业秘密之不为公众知悉的特征；这些信息也是权利人实现经济利益的基础，似乎也符合商业秘密之利益性特征。所以尽管有很多人反对，国家工商行政管理局还是把此类信息作为秘密对待，1996年12月16日国家工商行政管理局印发了《企业登记档案资料查询办法》，其中第六条规定：“各组织、个人均可向各地工商行政管理机关进行机读档案资料查询。”第七条第一款规定：“各级公安机关、检察机关、审判机关、国家安全机关、纪检监察机关，持有关公函，并出示查询人员有效证件，可以向各级工商行政管理机关进行书式档案资料查询。律师事务所诉讼活动，查询人员出示法院立案证明和律师证件，可以进行书式档案资料查询。”根据该规定，即便是党政机关查询企业档案，也必须要有一定的事由，否则不会要求出具公函，而其他的各组织和个人以及律师事务所，要想查询书式档案，就必须先打官司，除作为证据向法庭提交外，工商档案不能被派作其他用场。这一规定事实上将工商档案信息作为了商业秘密来对待。随着政治经济环境的变化和认识的发展，现在已经很少有人认为此类信息应当保密和限制公开了。各地方工商行政管理部门在近几年来已经基本放开了此类档案的查询，当然收费是比较高的。但是还有一类工商档案信息仍没有合理公开，那就是企业的抵押信息，仍有相当多的工商管理部门将企业的抵押档案另册归档，并执行国家工商行政管理局1996年的规定，拒绝向外界透露，造成企业资产信息的不透明，影响了企业的融资、运转和交易的进行。

3.个人隐私问题

个人隐私是指个人不愿意公开或不愿意让他人知悉的个人秘密，是公民个人的私人信息，对维护公民的人格权有着重要意义。我国目前虽然没有关于隐私权保护的法律规定，但通过名誉权、荣誉权等权利保护间接地达到了保护隐私权的目的。但是个人的生活内容以及涉及的社会关系是多样的，究竟哪些属于隐私的范围，哪些则不

属于，很多时候与整个社会所处的发展阶段以及大众的一般而普遍的看法相关，很难划出一个清晰的界限来。例如最近有媒体报道，安徽省合肥市物价局在调整污水处理费标准听证会前后都拒绝媒体采访、拒绝透露消费者代表联系方式。就在物价部门千方百计地为代表“保密”时，消费者代表之一的李海洋却对物价局的行为颇有微词：“当初既然愿意报名当代表，我的这些个人信息就不算是隐私了。”①

类似听证等制度中，政府拒绝公开相关信息的做法是比较普遍的，涉及个人隐私是一个重要的理由。在缺少评判标准和评判者的情况下，可以预见，个人隐私将成为政府拒绝信息公开的主要借口之一。

（二）《条例》的“例外”难以操作

《条例》第十四条规定：“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。”这是《条例》确定的公开原则的一个例外，任何一个现代国家都有国家安全、国家、公共秩序的问题，不公开的例外就是指这一部分。问题是这一“例外”缺乏可操作的依据，有可能在实践中会被不当扩大化，不单是普通民众有这样的担心，就是信息公开立法的专家也表示这样的担忧是可能的。

对于国家安全、公共安全的含义，是容易取得共识的，但对于经济安全和社会稳定问题，究竟该如何理解？

1.经济安全问题

所谓国家经济安全，就是指一国最为根本的经济利益不受伤害。其主要内容包括：一国经济在整体上独立、基础稳固、运行健康，在国际经济生活中具有一定的自主性、防卫力和竞争力，能够避免或化解可能发生的局部性或全局性的危机等。

经济全球化对许多国家产生了巨大影响，尤其是对经济实力较弱的发展中国家。随着外资并购中国企业的增多，国人对国内的经济安全问题日渐关注，相关政府部门对于企业信息、地方产业政策等的也日渐慎重，但部分政府部门过多地注意了“安全”的问题，凡事都与经济安全问题挂钩，动辄对企业信息的提供利用加以限制，反倒违背了经济的发展趋势。

2.社会稳定问题

在我国，维持社会稳定的问题历来是受到充分重视的，尤其是自20世纪90年代中期以后，由于经济转轨和社会转型引发出诸多社会问题，社会矛盾激化，社会稳定问题更被放到了一个突出的地位。在这种政治和社会环境下，社会稳定问题存在着一定程度的误读，把稳定理解为不能有纠纷，对产生纠纷的原因以及表达不同意见的方式不做区分和研究，以不作为的方式逃避解决纠纷，以此换得一个貌似稳定的局面。笔者常到一些地方政府的房产、土地、工商等管理部门了解档案信息提供利用情况，发现原先正常提供利用的业务都或多或少地以各种理由停止了，如以前可以查询提供的房产转让、抵押信息、土地出让、开发信息等，由于权利人对公开信息不满，登记机关大多停止了提供利用业务，理由就是社会稳定受到了严重威胁。可以预见，社会稳定将成为政府部门拒绝公开相关信息的另一个重要理由。

（三）《条例》中知情权保障程序问题

确定政府信息公开制度，保障的是公民的知情权。《条例》颁布之前的《保密法》对于公众知情权是没有考虑的，如果公众认为某一项信息不属于保密范围而应当公开时，除了得到行政机关的认可和同意外，别无其他解决途径，近几年媒体披露的发生在北京、上海等地公民个人查询个人房产档案遭拒，法院也因无法可依而被驳回的事例就是证明，在社会上曾引起强烈反响。此次《条例》的一个亮点就是规定了知情权的法律救济途径，《条例》第三十三条规定，公民、法人或者其他组织认为其知情权受到侵犯时，“可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”，形成“民告官”的行政案件，这是我国知情权利保障方面的一个巨大进步。

但是也应当注意到，这样的行政案件是有着特殊性的，即诉讼所针对的内容已事先被认定属于秘密，一旦诉讼将在事实上被公开，我国现行的行政诉讼制度尚难解决这一问题。在《条例》起草的过程中，已有行政机关提出：拒绝公开理由是公民需要的政府信息属“国家机密”，依法“国家机密”自然不能公开，可一旦原被告到了法庭上，这项政府部门称之为“国家机密”的信息等于就向原告公开了。即使依法规定不公开审理，原告还是知道了这项机密。况且不公开审理的案件，判决必须公开，到那时“国家机密”还是被公开了。这正是信息在公开和保密问题上的一个程序难题，一方面要保证正当的秘密不被泄露，一方面要保护公众知情权的实现，这在我国行政裁判的现行规定中无法找到可以平衡的制度设计，目前可以参照的是《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十一条，该司法解释第（五）项规定“案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确定的”应当中止诉讼，这一解释排除了法院司法权对政府行政法规、部门规章等抽象行政行为的审查权力。可以想见，当需要确定讼争的政府信息是否应当公开时，法院只有援引这一规定而送请行政机关作出解释或者确定，这将是一个滑稽的情况：由于设密权属于被告，被告就是有权机关，案件将依照被告的解释或者确认作出判决。这样的诉讼模式必将是不公正的。

第9篇：国家安全法条例范文

修订背景

依据《安全生产许可证条例》（国务院令第397号，以下简称《许可证条例》），原国家安全监管局于2004年5月颁布了《烟花爆竹生产企业安全生产许可证实施办法》（国家安全监管局令第11号，以下简称原《办法》）。原《办法》实施以来，相继出现了一些新的情况。一是烟花爆竹安全管理行政法规进一步完善。2006年国务院颁布了《烟花爆竹安全管理条例》（国务院令第455号，以下简称《烟花条例》），调整了烟花爆竹安全生产许可工作程序，进一步完善了烟花爆竹生产企业安全生产条件。二是烟花爆竹安全生产许可的相关政策进一步细化。《国务院办公厅转发安全监管总局等部门关于进一步加强烟花爆竹安全监督管理工作意见的通知》（[2010]53号，以下简称《国办通知》）《国务院安委会办公室关于烟花爆竹生产经营企业贯彻落实〈国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知〉的实施意见》（安委办[2010]30号）等规范性文件先后出台，进一步细化了烟花爆竹生产企业安全生产许可以及监管工作要求。三是GB50161-2009《烟花爆竹工程设计安全规范》和GB11652-2012《烟花爆竹作业安全技术规程》等有关烟花爆竹安全技术标准已进行了重大修订。四是烟花爆竹生产企业现状发生了较大变化。通过实施整顿改造提升，烟花爆竹生产实现了从家庭作坊到初步工厂化的转变，安全生产基础条件大幅度提升。五是烟花爆竹安全生产许可工作中积累了大量实践经验。在7年的实践工作中积累了许多好的工作经验，应进行认真总结和吸取。综上，修订《烟花爆竹生产企业安全生产许可证实施办法》时机成熟，且势在必行。

主要内容及修订变化

《办法》分7章，共50条，包括总则、申请安全生产许可证的条件、安全生产许可证的申请和颁发、安全生产许可证的变更和延期、监督管理、法律责任、附则。《办法》在《许可证条例》《烟花条例》及相关法律法规标准规范框架下，针对烟花爆竹行业现状和烟花爆竹生产企业（以下简称“企业”）特点，进一步规范了企业的安全生产条件和安全生产许可证的申请、颁发、变更、延期工作程序，规范了对取得安全生产许可证企业的监督管理措施，以及违反本办法的相应法律责任；并且明确了各级安全监管部门在烟花爆竹安全生产许可及安全监管工作中的职责分工以及企业的权利义务。这次修订主要体现在以下4个方面。

细化并严格了烟花爆竹生产企业安全生产条件

《办法》在《许可证条例》第六条和《烟花条例》第八条确定的基本框架下，以第二章共15条明确规定了烟花爆竹生产企业申请安全生产许可证应具备的安全生产条件。与原《办法》相比，内容进一步细化、条件进一步完善，体现了近年来烟花爆竹安全监管工作中一些新的政策要求，具有较强的可操作性。

《办法》补充完善了对企业设立条件、选址、建设项目设计和审查、验收的规定。明确企业设立应当符合国家产业政策和当地产业结构规划，选址应当符合当地城乡规划。对企业建设项目设计单位应当具备的资质，以及建设项目应当符合的设计标准和应当履行的审查、验收手续等进行了规定。

《办法》调整了企业基础设施、生产工艺及产品应符合条件的表述。对企业应当符合相关标准规范要求的表述，由直接列举内容修订为引用标准名称，不再逐条列出。其中，明确了礼花弹生产企业应符合的条件，体现了礼花弹专项治理的相关政策；对企业应当安装视频监控和异常情况报警装置及设置安全警示标志并符合相关行业标准规定，进行了明确表述；作为对引用相关标准的补充，明确规定企业生产厂房数量和仓库面积应当与其生产品种及规模相适应。

《办法》细化了对企业内部安全管理要求的规定。规定企业应当配备专、兼职安全生产管理人员的数量较原《办法》增加；明确了企业应当建立健全安全生产责任制、规章制度和操作规程的具体内容；依据《烟花条例》规定对企业应当持证上岗人员的规定进行了补充完善；补充了对企业烟花爆竹流向信息化管理的规定。

《办法》体现了推动安全生产标准化创建和规范安全评价工作的政策导向。在安全生产许可证申请条件以及初次取证申请和延期申请应提供的材料中，对企业依法进行安全评价，安全评价报告应该包括的内容进行了明确规定；在安全生产延期条件中，规定安全生产标准化三级达标作为烟花爆竹安全生产许可证延期的基本条件，同时作为鼓励性政策对安全生产标准化二级以上达标企业适当简化延期手续。

进一步规范了安全生产许可相关工作程序以及各级安全监管部门职责分工

《办法》根据《烟花条例》第九条有关安全生产许可证申请和颁发审查程序的规定，对各级安全监管部门安全生产许可证颁发和管理的职责进行了细化，并对安全生产许可证申请、审查、颁发、变更、延期及相关处罚的工作程序进行了细化规定。

《办法》明确了初审机关和发证机关的职责分工。对设区的市级安全监管部门初审，省级安全监管部门审查、颁发及办理延期、变更安全生产许可证中的职责权限划分和工作流程进行了细化规定，并明确了初审机关、发证机关审查的内容及发证机关必须派员现场审查的情形。

《办法》规定安全生产许可证由国家安全监管总局统一编号。此规定旨在强化对全国安全生产许可证颁发、管理工作的指导和监督。为贯彻落实这项规定，国家安全监管总局于2012年8月1日以《关于认真贯彻落实〈烟花爆竹生产企业安全生产许可证实施办法〉的通知》（安监总管三〔2012〕100号）附件印发了《烟花爆竹安全生产许可证编号规则》。各地发证机关将使用“金安”工程烟花爆竹安全监管子系统在线办理烟花爆竹安全生产许可流程，获取国家安全监管总局统一编制的安全生产许可证号码。

《办法》细化规定了安全生产许可证变更的各种情形和程序。明确规定改建、扩建烟花爆竹生产（含储存）设施的，应当在建设项目通过竣工验收后的规定时间内申请变更，并提交建设项目安全设施设计审查和竣工验收证明材料；变更产品类别、级别的，应当进行专项安全评价，上述两种情形变更安全生产许可证应当由初审机关初审；变更企业主要负责人和企业名称的，直接向发证机关申请变更。

《办法》明确了相关行政处罚的权限。本办法规定的行政处罚，各级安全监管部门均可作出决定，但暂扣、吊销安全生产许可证的行政处罚由发证机关决定。

增加了监督管理的内容

为进一步强化监督管理，落实《国办通知》要求及近年来有关专项治理的政策措施，在《办法》监督管理一章别增加了对相关禁止行为的规定。

明令禁止转包分包行为。规定企业取得安全生产许可证后，不得出租、转让安全生产许可证，不得将企业、生产线或者工（库）房转包、分包给不具备安全生产条件或者相应资质的其他任何单位或者个人，不得多股东各自独立进行烟花爆竹生产活动。

明令禁止违规买卖半成品和礼花弹。规定企业不得从其他企业购买烟花爆竹半成品加工后销售或者购买其他企业烟花爆竹成品加贴本企业标签后销售，不得向其他企业销售烟花爆竹半成品；从事礼花弹生产的企业不得将礼花弹销售给未经公安机关批准的燃放活动。

此外，加强社会公众和舆论参与监督，还规定发证机关注销安全生产许可证后，应当在当地主要媒体或者本机关政府网站上及时公告被注销安全生产许可证的企业名单。

强化对非法违法行为的处罚

与安全生产条件和监督管理内容调整相对应，《办法》细化了对相关非法违法行为的法律责任，对突出的非法违法行为实行更加严厉的处罚。

对企业出租、转让安全生产许可证和转包分包生产行为的处罚作出了更为具体的规定。如：出租、转让安全生产许可证的，依法吊销安全生产许可证，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下罚款；企业取得安全生产许可证后，将企业、生产线或者工（库）房转包、分包给不具备安全生产条件或者相应资质的其他单位或者个人，依照《中华人民共和国安全生产法》的有关规定给予处罚；多股东各自独立进行烟花爆竹生产活动的，依法暂扣安全生产许可证，并处1万元以上3万元以下的罚款。

对未取得安全生产许可证擅自生产的行为实行严厉处罚。明确规定未取得安全生产许可证（含安全生产许可证过期、超许可范围）擅自进行烟花爆竹生产的，按照《许可证条例》的规定，责令停止生产，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款。

对涉及礼花弹的违规行为和发生事故企业的处罚作出了规定。明确规定：从事礼花弹生产的企业将礼花弹销售给未经公安机关批准的燃放活动的，依法暂扣安全生产许可证，并处1万元以上3万元以下的罚款；发生较大以上生产安全责任事故的，依法暂扣安全生产许可证。

实施《办法》的意义及要求