担保保函精选(九篇)

第1篇：担保保函范文

保证人名称：

合同编号：年字第号

住所：

法定代表人：

开户金融机构：帐号：

德律风：邮政编码：传真：

贷款人名称：

住所：

法定代表人：

德律风：邮政编码：传真：

借款人名称：

住所：

法定代表人：

开户金融机构：帐号：

德律风：邮政编码：传真：

签订合同日期：年月日

签订合同地点：省（市）市县（区）

借款人（以下称甲方）：

贷款人（以下称乙方）：

保证人（以下称丙方）：

因甲方的请求，丙方乐意为甲、乙签订的年字第号合同提供担保。乙方经审查，同意丙方作为甲方还款的保证人。甲、乙、丙三方经协商一致，按下列条款订立本合同。

第一条丙方保证金额为甲方凭据年字第号合同（以下称主合同）向乙方借用的（币种）资金本金（大写）整及其相应的利息、费用。

第二条丙方对上条所列款项承担连带清偿责任。如甲方不按主合同的约定偿

第五条本合同生效后，甲方和乙方如需要延伸主合同项下借款限期大概变更主合同其他条款，应征得丙方同意，由甲、乙、丙三方达成书面协议。

付借款本息和相应费用，乙方有权直接向丙方追偿。丙方保证在接到乙方书面索款

关照后个业务日内清偿上述款项。

第三条丙方的保证责任不因甲方上级单位的任何指令、甲方地位及财力状况的改变、甲方与任何单位签订任何协议或文件及本保证合同所担保的主合同的无效或排除而免去。

第四条丙方机构若发生变更、打消，丙方应提前天书面关照乙方和甲方，本保证合同项下的全部义务由变更后的机构承担；或由甲方和丙方落实为乙方所接受的新的保证人承担。

第五条本合同生效后，甲方和乙方如需要延伸主合同项下借款限期大概变更主合同其他条款，应征得丙方同意，由甲、乙、丙三方达成书面协议。

第六条本合同生效后，丙方有权以甲方的资金和财产情况举行监督，有权要求甲方提供其财务报表等材料，甲方应如实提供。

第七条本合同的保证金额随甲方偿还或丙方代为清偿本合同第二条约定的本金、利息、费用的数额而相应扣减。

第八条丙方代甲方清偿借款本息、费用后，有权向甲方追偿。

第九条在本合同有效期内，甲、乙、丙任何一方不得擅自变更或排除本合同。需变更本合同条款时，应经三方协商同意，达成书面协议。

第十条违约责任

一、丙方违反本合同第二条约定，未按期代为清偿到期债务的授权委托书，乙方有权委托丙方开户金融机构从丙方存款帐户中直接扣收，并可视情况按保证总额的 %向丙方收取违约金。

二、丙方违反本合同第四条约定的，应由变更后的机构按保证总额的 %向乙方经典诗句付出违约金。给乙方形成经济损失，且违约金数额不足以弥补所受损失的，还应补偿乙方直接经济损失。

四、甲方和乙方违反本合同第五条的约定，未经丙方同意擅自延伸主合同项下借款限期大概变更主合同其他条款的，丙方可以自行排除担保义务。

三、甲方违反本合同第四条约定的，乙方有权停止发放新贷款，并提前收回已发放的贷款本息。

作者：不详来源：网络

信用卡担保合约（单位卡） _________银行_________分（支）行（以下简称甲方）和保证人_________为_________信用卡申领人_________（以下简称乙方）就乙方向甲方申领_________币信用卡（以下简称_________卡）提供担保签订如下合约：一、保证人（单位卡保证人必须为单位）承认《_________人民币信用卡章程》和《_________人民币信用卡领用合约》（单位卡），并履行本合约。

二、保证人自愿为乙方领用_________卡进行担保，并承担连带责任，保证人应如实向甲方提供有关资料，同意甲方向有关部门、单位或个人了解本单位的资信情况。甲方应为保证人保密。

三、保证人中途不愿继续为乙方保证时，须向甲方提出书面退保申请，待乙方使用_________卡的债务全部清偿完毕和乙方的全部_________卡失效45天后，其担保责任方可解除，否则，保证人仍负有连带保证责任。如因法律原因导致乙方对甲方所作的清偿无效，保证人仍须承担连带保证责任。

四、乙方_________卡有效期满，保证人未向甲方提出书面退保要求的，甲方将视同保证人继续为乙方保证，乙方领到新卡后，保证人仍继续负有连带保证责任。

五、本合约适用中华人民共和国有关法律，本合约的一切争议由甲方所在地人民法院管辖。未尽事宜除甲方和保证人双方另有约定外，则依据甲方业务规定和金融惯例办理。

甲方（盖章）：

_________年____月____日

保证人（签章）：

_________年____月____日

保函担保的合同范文二

委托人：

地址：

受托银行：

地址：

委托人_________与_________（建设单位）签订工程建设承包合同（合同编号______________），承包_________工程。委托人按合同约定向_________（建设单位）预收备料款（或工程款）____________元。为此，委托人依照《中国人民建设银行担保业务暂行办法》，向_________（受托银行）申请预收款退款担保。委托人与受托银行双方达成本协议。

一、受托银行出具有（无）条件不可撤销保函，受益人为_______________，担保金额________________元人民币。

二、保函自受益人接受之日起生效，截止日期为_________年_________月_________日。

三、委托人应将预收款项存入受托银行，并接受受托银行的监督。

四、受托银行出具保函前，委托人应由具有企业法人资格的_________（第三方反担保人）提供以受托银行为受益人的反担保，（或以可转让的有资产价值_________元）抵押给受托银行，并向受托银行提供反担保函（或与受托银行签定抵押协议）。

五、受益人凭保函、证明其与委托人债务关系的文件及委托人将预收款项用于合同规定之外的用途的证明，要求受托银行承担担保责任，受托银行经审查无误后，应首先从委托人结算保证金帐户划付。结算保证金帐户不足支付的，可从委托人其他存款帐户划付。委托人存款不足支付的，由受托银行垫付。

六、受托银行垫付资金后，有权向委托人追偿。委托人应在接到受托银行通知后30日内，归还垫付资金。受托银行对垫付资金按建设银行其他贷款计收利息。超过30日不还，按逾期贷款加收20%利息。

七、受托银行垫付资金后，有权要求第三方反担保人代委托人归还垫付资金及利息（或将抵押财产折价或变卖，并从变卖抵押财产的价款中优先受偿）。

八、委托人应按受托银行担保金额度的_______‰按年交付担保费用，并于每年_______月_______日交纳。

九、本协议自_______年_______月_______日生效，双方义务履行完毕后失效。

十、本协议一式二份，委托人、受托银行各执一份。本协议任何条款的修改及本协议的解除须经双方同意。

十一、本协议未尽事宜依照《中国人民建设银行担保业务暂行办法》办理。

委托人（公章）：_____________受托银行（公章）：

第2篇：担保保函范文

甲方(贷款方):

乙方(借款方):

丙方(担保方):

乙方为生产经营周转资金，向甲方借款，甲方同意向乙方发放借款，丙方为乙方的借款提供担保，现三方就借款事宜达成如下协议：

第一，借款金额和借款期限

乙方向甲方借款元，

借款期限自年月日至年月日。

第二，借款金额

本次借款金额为元(RMB)

第三，借款发放方式

在本协议签订3天内，甲方将借款以现金的方式交付乙方，乙方同时为甲方开具现金收据。

第四，还款方式

本次借款的还款方式为现金偿还。

在借款期限届满前7日，甲方通知乙方，乙方接到通知后应筹款为还款做准备。

借款期限届满前，乙方按照约定的方式将借款本金还给甲方，甲方向乙方开具收据，由乙方保留还款收据。

第五，担保条款

丙方同意为甲、乙之间的借款合同提供担保。

丙方同意以自己所有的作为乙方向甲方借款的担保物，在本协议签署前和甲方一块办理抵押担保手续。

借款期限届满，如乙方未归还借款，甲方可以按照相关法律规定处理丙方提供的担保物，并就相关价款优先受偿。

丙方担保的范围：本合同项下的借款本金、利息(含复利)、罚息;违约金、赔偿金、补偿金;为实现债权和质权而支付的费用(包括但不限于因违约方发生的律师费和诉讼费用)。

六，违约责任

乙方借款期限届满未归还借款，视为违约，在归还借款前利息按照银行同期贷款利率的4倍计算利息，作为违约金。

七，争议解决

在执行本协议过程中发生的争议双方协商解决，协商不成的交由甲方所在地人民法院裁决。

八，其他条款

本协议自双方签字并且甲方将借款交付乙方之日起生效，未经对方允许，任何乙方不得擅自更改本协议。

本协议一式两份，三方各执一份。

贷款方:(签字)借款方:(签字)保证方:(签字)

地址:地址:地址:

第3篇：担保保函范文

    近来,总行陆续发现一些分支机构违反总行关于出具保函等有关问题的规定,有的擅自越权出具信用担保函,有的随意开具资金证明,有的乱开介绍信和使用空白介绍信,给一些不法分子以可乘之机,不仅扰乱了金融秩序,给国民经济造成损失,同时也损害了建设银行的信誉。对此,各行应引起高度重视。为了认真整顿和切实加强担保函和各种资信证明的管理,总行特作如下指示:

    一、各级建设银行为本行客户出具人民币信用担保函,必须严格按照(88)建总办字第38号文印发《中国人民建设银行关于开办信用保证业务的规定(试行)》执行。开具保函前,必须与客户签订“建设银行出具保函协议书”,明确双方的权利和义务,并将保证金从有关帐户转入“结算保证金存款户”后,建设银行方可签具保函。建设银行与客户签订的“出具保函协议书”须经省、自治区、直辖市分行或计划单列市分行批准同意,保证额度超过5000万元的,须报经总行批准同意。引进国外设备结算信用证项下的人民币保函,需经省、自治区、直辖市分行或单列市分行签章确认。

    外汇担保应严格执行总行制订的《中国人民建设银行外汇担保办法》和《中国人民建设银行外汇担保业务内部管理规程》和厦门国际业务工作座谈会有关从严外汇担保管理的要求,并严格按照规定的条件、程序、权限出具外汇担保函。未经国家外汇管理局或当地分局批准经营外汇担保业务的分行,不得对外出具任何形式的外汇担保函、担保意向书和承诺书;经批准经营外汇担保业务的分行,不得将外汇担保权限下放,对外出具各类外汇保函金额总和不得超过其外汇资本金的十倍,单项保函金额超过200万美元的,应报经总行批准。各行原则上不为外国机构或外资企业开具保函,也不向国内机构、企业提供外汇反担保。

    二、各级建设银行为本行客户出具资金证明(或验资证明),必须认真审查其资信情况,并严格按照其资信情况开具资金证明,资金证明只证明客户的注册资本金和实收资本金以及在我行开立的帐户等情况,并为其真实性负责,资金证明中不得有溢美之词和资金证明无关的内容,也不承担任何保证的义务和连带责任。

    各地区、部门和企事业单位按规定交存建设银行的自筹基建资金,凡专户存入,并存足或能够存足半年以上的,各行都可向各级部门提供自筹基建资金存款证明。除上述情况外,各行不得为客户提供存款情况证明。客户执意要求提供存款情况证明的,必须将其存款专户存储后,建设银行方可提供存款证明。存款证明应明确存款的种类、期限和数额(或余额)。并注明其有效期,客户在存款证明的有效期限内,存款不得随意动用。存款证明必须与实际存款数额相符,不得开空头证明,存款证明必须写明台头,防止重复使用。存款证明只证实其存款的真实性和可靠性,不涉及建设银行的承付责任。

    三、开展建筑安装企业信用等级评定工作的建设银行,向社会信用等级评定公告和向企业颁发信用等级证书,一般应以信用等级评定委员会或咨询公司名义。各行一般不得以建设银行名义对外。

    四、建设银行为客户出具保函和各种资信证明,必须建立严格的责任制和实行审批制度。此项工作一律由各行业务部门办理。由财会部门审查会签。业务部门对其出具的保函和各种资信证明负直接责任,财会部门对委托单位资金和存款的真实性负责。所有保函和资信证明都必须经行长审核批准。县级支行以下的办事处、营业所等机构一律不得出具担保函和各种资信证明。

    建设银行出具的保函和资信证明一律使用行章,不得使用业务公章或部门公章。

    建设银行出具的保函和各种资信证明都应逐项登记和编号,并随时检查执行情况,期满或保证业务已经履行完毕,应逐项注销。

    五、各级建设银行应加强介绍信和印章的管理。建设银行的介绍信仅限于本行工作人员的公务活动证明,不得随意开具空白介绍信,更不得用以为客户担保和证明。行章必须专人管理和建立行章使用登记制度,未经行长或办公室主任批准,不得随意使用。

第4篇：担保保函范文

商业银行涉外保函风险防控

对于涉外保函来讲，由于《见索即付保函统一规则》即URDG758第33条明确赋予了保函的可转让性，加之国际商务交易的日趋复杂化，越来越多的申请人要求开立可转让保函。可转让保函为受益人的再融资提供了诸多便利，从而在保函市场中占据一席之地。那么，深入理解涉外保函转让的法律基础，准确把握涉外保函转让的风险点，必将成为拓展商业银行涉外保函业务的有力抓手。

一、涉外保函转让概述

在国内保函中，国内银行往往都会在保函条款中增加“本保函不可转让”的约定，这是因为国内保函适用我国担保法，根据担保法司法解释第28条，保函如果不约定禁止转让的，都将导致保证债权随主债权转让而转让，且新的受让人有权提出索赔，从而使担保银行被索赔的风险增大。与我国担保法规定的“无明确相反约定保证债权即可随主合同同时转让”不同，由涉外保函绝大多数适用URDG758的规定，具有独立性，其一经开立即独立于基础合同而单独存在，故涉外保函是可以转让的。

涉外保函的转让分两种情况，一种是狭义的保函转让，即保函项下所有权益的转让，包括索赔权利的转让，这种转让改变了保函项下的当事人，以及原有的法律关系，使得担保银行不得不面对与其没有直接关系的第三方（即受让人）的索赔，所以常常引起担保银行的格外慎重；另一种是广义的保函转让，即收款权益的转让，即我们通常提到的保函的款项让渡，其与信用证项下的款项让渡没有实质区别，通常可为担保银行所接受。为方便理解，下文所称保函转让特指狭义的保函转让。

二、涉外保函转让的风险分析

涉外保函的可转让性，增强了保函的流通性，在实践中符合受益人的融资需求。在国际融资的最新发展中，保函的转让为受益人的融资提供了诸多便利，各种国际融资机构正是通过保函的可转让性实现了资金流动的便利。但是，由于涉外保函具有独立性与单据化的特点，这些特点与可转让性相结合，尤其是索赔权利的转让，造成了可能出现的以下潜在风险：

（一）发生欺诈的可能性增大

涉外保函的转让，由于原受益人退出保函法律关系，而由新受益人成为保函的当事人并行使请求付款的权利，大大增加了担保银行面对欺诈索赔的风险。这是因为担保银行不但要面对原受益人实施的欺诈，而且可能面对新受益人的欺诈，甚至两者共同欺诈。

就原受益人实施欺诈而言，就算是担保银行有足够的证据予以证明欺诈的事实，但只要新受益人没有参与欺诈行为，则担保银行就不能向新受益人援引对原受益人的抗辩。这也符合保函欺诈例外的例外原则的本意：即使存在欺诈的情况，但是只要新受益人能够证明其善意，则担保银行就不能对善意的新受益人提出抗辩。就新受益人实施欺诈而言，由于新受益人并不是基础合同的当事人，在取得单据方面存在先天的难度。当新受益人无法取得相关单据向担保银行进行正常索赔时，在利益的驱动下，往往会选择伪造单据，从而向担保银行进行欺诈性索赔。

（二）担保范围扩大，赔付风险难以评估和分析

将保函项下所有权利转让给非基础合同当事方的受让人，意味着担保银行基于保函所承担的义务将脱离基础合同的债务独立转让，担保范围扩大。若受让人不明确或多个以上，担保银行的赔付风险更是处于不可预测的状态，难以评估，容易导致争议的发生。同时，若因保函中的转让条款与申请人与担保银行签署的保函开立申请书中约定的保函转让的约定发生矛盾或不一致，也可能引起担保银行与保函申请人之间的纠纷。

三、商业银行涉外保函转让的风险防控建议

由于保函转让后，担保银行对于原受益人的抗辩权不能向新的受益人行使，故无形中增加了保函被欺诈或恶意索赔的风险，担保银行开立可转让的保函，应关注上述风险，并采取适当的防控措施。

（一）增加对于保函转让的限制性条款

URDG758对于保函转让的对象及转让的次数均未做出限制性的规定，即只要保函条款中未禁止，保函可以多次向不同受让人进行转让。担保银行为了防止保函转让过程中的“失控”，往往在保函中限定受让对象以及允许转让的次数，以保护其自身利益。可转让保函中不能含有对受让人无限制或受让人过于宽泛不明晰的条款。

（二）获得保函申请人的同意

尽管国际惯例并未规定保函的转让必须经过指示方的同意，但在实务操作中，除非获得保函申请人的同意，担保银行不应擅自同意保函的转让。担保银行为维护自身利益，避免与申请人产生纠纷，往往会在保函条款及保函开立申请书中明确上述对于转让的限制性条件。对于申请人而言，因为保函是担保银行独立的承诺，保函转让的生效，并不以申请人的同意为必要条件。但是，保函的转让将导致保函受益人的变更，如果未经保函申请人的同意，担保银行可能丧失对申请人的追偿权。因为保函申请人会向担保银行主张，担保银行同意保函受益人的变更，违反了担保银行与申请人之间的约定，严重损害了申请人的利益。

（三）加强对保函申请人和基础交易合同的考察

担保银行开出可转让的保函，其被索赔的风险将大大增加，而无论保函是由原受益人提出索赔，还是由受让人提出索赔，担保银行最终均需向保函申请人追偿。故担保银行开出可转让的保函前，更应进一步加强对保函申请人和基础交易合同的考察，避免在担保银行付款后无法向申请人追偿。担保银行应审查保函申请人是否具备履行基础合同的资质和能力；申请人的经营状况如何，是否具备履行基础合同的财务能力；申请人的履约历史情况；基础合同的约定是否公平、合理；基础合同是否真实等。

综上，随着我国与世界经济贸易的逐步深度融合，涉外保函已经并将持续成为国际融资中的常用担保方式。为有力支持业务发展、安全防范风险，商业银行应充分了解国内规则与国际惯例，在业务处理中采取有效控制措施，防范欺诈、减少纠纷、有序发展。

参考文献：

第5篇：担保保函范文

关键词 保函 法律性质 法律效力 法律风险

随着市场经济的发展，商业银行的保函业务量越来越大，保函业务已成为银行中间业务的重要品种，其中所蕴含的法律风险不容忽视。为促进保函业务规范发展，笔者针对银行保函的业务实际，结合我国相关的法学理论与实践，对保函业务进行法律分析，并提出防范法律风险的措施。

一、银行保函的法律性质

银行保函，是商业银行应申请人的要求向受益人开出的，担保申请人履行合同义务的书面保证。保函的种类很多，多种担保都可以由银行以保函的形式提供，常见的如投标保函、履约保函、工程预付款退款保函、付款保函、借款保函、租赁保函，等等。

保函的法律性质是一种以银行信用为基础的保证。我国《担保法》规定的保证方式有两种，即一般保证与连带责任保证。但保函业务中普遍存在的是见索即付保函，它既不是一般保证，也不是连带责任保证，而属于一种新的担保形式——独立担保（也称独立性保证）。所谓独立担保，是指一种与基础合同执行情况相脱离，因担保人的特别承诺而与基础合同没有从属关系的担保。独立担保诞生于国际交易实践，二战后因适应了当代国际贸易的发展需要而成为国际担保的主流，并逐渐渗透到银行的国内担保业务中。

见索即付保函是典型的独立担保，保证人的责任不取决于基础合同的履行情况，而取决于保函受益人的付款要求。见索即付保函项下保证责任的特点在于：一是这种保证与主合同没有发生上的从属，主合同无效或被撤销不影响保证人承担保证责任；二是这种保证与主合同没有抗辩权上的从属，保证人不能享有与行使基于主合同产生的抗辩权；三是这种保证与主合同没有特定性上的从属，主合同的修改不构成保证人免除保证责任的原因。因此，对见索即付保函而言，除保函受益人的索赔构成欺诈以外，保证人在约定的条件出现时必须无条件承担保证责任。

二、银行保函的法律效力

若是连带责任保函，当然发生连带责任保证的法律效力。关于连带责任保证关系中的权利义务，我国《担保法》及相关司法解释中有明确规定，此处不再赘述。这里要探讨的是见索即付保函的法律效力如何确定。见索即付保函产生独立担保的法律效力，在国际经济交往中已得到广泛认可，并形成了国际公约（1996年《联合国独立担保和备用信用证公约》）和国际惯例（1992年《见索即付保函统一规则》），但见索即付保函的效力在我国国内却仍存在争议。

我国《担保法》对独立担保并无规定，司法实践中对独立担保的主流态度是区分国内和国际，区别对待。最高人民法院承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保中的效力，认为独立担保在国际间是当事人自治的领域。对于国内企业、银行之间的独立担保则采取否定的态度，不承认当事人对独立担保的约定的法律效力，最高法院曾以判决的形式否定了独立担保在国内运用的有效性。由此可见，见索即付保函在国内并不必然具有独立担保的法律效力。当然，多数学者并不赞同最高法院的观点，认为应承认独立担保在国内的法律效力。

见索即付保函作为一种独立担保，其法律效力主要体现在：保函受益人向保函出具银行（保证人）索赔时不需要提供保函申请人（被保证人）违约的证据，只需要在保函有效期内提交在形式上符合保函约定的书面文件（主要是一份索赔声明），银行原则上就应予理赔付款；银行只有能证明保函受益人的索赔是出于欺诈，才可以拒绝付款。但是，由于我国司法实践对不具有涉外因素的见索即付保函产生何种法律效力仍存争议，保函出具银行并非收到受益人的索赔文件就必须付款，仍可能享有一定的抗辩权，如以基础合同履行情况进行抗辩。应注意的是，见索即付保函在国内即使不能产生独立担保的法律效力，保函中的“无条件”、“见索即付”、“见单即付”等约定也会产生不低于连带责任保证的法律效力，保函出具银行至少会承担连带保证责任，这种义务仍是很重的。

三、银行保函的法律风险

见索即付保函在国内外经济活动中被广泛使用，我国法律法规也并未禁止银行出具见索即付保函，如果银行一概拒绝出具见索即付保函，将对其业务发展、客户维护和同业竞争产生不利影响。因此，银行应综合评估保函的法律风险，并采取相应的防范、控制措施（包括必要的反担保），在此基础上可以出具见索即付保函。

（一）保函主体的法律风险

严格来讲，银行保函的主体只包括保证人（保函出具银行）与受益人，保函申请人不是保函法律关系的主体，但因其与保函业务紧密相关，必须一并考虑。一般而言，保函申请人与被保证人、基础合同中的一方当事人应是同一人。银行向受益人出具保函前，应与申请人就出具保函相关事宜签订协议，在需要的情况下还应落实有效的反担保措施。这些都是为了方便银行在承担保证责任后向保函申请人或反担保人追偿，避免或减少银行的损失。

在保函业务实践中，保函受益人往往要求由银行总行或其一级分行出具保函，而与保函申请人签订出具保函协议等相关法律性文件的是具体经办保函业务的二级或以下分支行，这就造成保函中的银行与出具保函协议中的银行不一致，以致两个原本紧密关联的法律关系脱节。为解决这一问题，应在出具保函协议中明确保函出具银行。

（二）保函文本的法律风险

银行保函作为一种法律性文件，其法律风险是由保函文本的内容决定的。保函文本中常见的法律问题有：

1、关于相关法律性文件的衔接

保函、出具保函协议与反担保合同这三份法律性文件虽然在法律效力上各自独立，但其内容是密切关联的，故相关条款应保持衔接一致，否则保函申请人、反担保人可能以相关内容不一致为由拒绝银行的追偿。例如，保函的见索即付条款表述为“我行在收到你方以书面形式要求付款时，我行不要求你方出具证明或说明背景、理由”，而出具保函协议中约定“我行在审查有关索赔文件或证明，确认符合保函约定的索偿条件后对外付款”，两者的不一致可能会导致银行按照保函约定向受益人付款后，申请人以银行未对索赔文件进行审查即付款，违反出具保函协议的约定为由拒绝承担责任。

针对这种情况，由于银行保函的文本普遍由保函受益人提供，而且不允许银行修改条款，故银行只能在出具保函协议中变动相应内容，保持与保函文本一致。如银行可与申请人在出具保函协议中约定：本协议项下的保函文本为受益人提供的见索即付保函格式文本，申请人要求银行按此文本出具保函，并同意银行在收到受益人所提供的符合保函约定的索赔文件后，无须受益人提供任何违约证明，也无须征得申请人同意，即可对受益人付款，且该付款行为不受申请人与受益人之间基础合同纠纷的影响；对于受益人的索赔文件是否符合保函的约定，银行有独立的判断权。

2、关于保证期间条款

很多保函文本对保函有效期（实质为保证期间）的约定并不明确，导致难以准确界定保证期间。保证期间约定不明确的条款往往将保函有效期届满与某一事件相关联，如有的约定保函有效期自保函签发之日至基础合同规定的质量保证期满之日，有的约定保函自开工预付款支付给承包人之日起生效，在收到监理工程师签发的支付证书说明上述开工预付款已完全偿还时失效，还有的约定保函于合同项下的义务和责任得到充分履行且被受益人彻底解除义务后失效，等等。这样的条款将保函有效期的决定权赋予保函受益人，对银行不利。为防范风险，银行一是可以争取在保函中增加内容，约定明确的保函有效期，如增加“但本保函有效期最长至X年X月X日”；二是在出具保函协议中约定保函有效期，表述应与保函中有效期的内容一致；三是落实反担保措施，并使反担保的有效期能覆盖保函的有效期。

3、关于保函金额条款

保函金额实质就是保证责任的最高限额，在保函中明确约定保函金额是十分必要的，它可使保函出具银行对其可能承担的最大风险责任有清晰预判，从而平衡收益与风险。若保函金额约定不明确，如表述为保证金额包括本金、利息及给受益人造成的损失，或表述为保证范围为申请人在基础合同项下的全部责任，可能导致银行的保证责任风险失控。因此，银行不应出具没有明确责任限额的保函，或者在保函中增加“但本保函的保证责任限额最高不超过X万元”等保证责任最高限额的条款后出具。

关于保函金额还有一类常见条款，约定银行的责任金额随着主债务的金额减少（主债务人履行义务）而减少。这样的保证金额递减条款对银行是有利的，但银行在实际操作中应关注保函申请人（主债务人）向受益人履行基础合同义务的动态变化情况，掌握已履行的主债务累计金额，据此确定银行遇到索赔时实际应承担的责任金额，防止银行超过责任金额承担保证责任，以致难以实现对申请人的相应额度追偿。

4、关于基础合同变更条款

许多保函约定基础合同变更无须银行同意，甚至无须通知银行。对这样的条款应作辩证分析：一方面，基础合同的变更会影响银行保证责任的大小，这样的条款不利于银行的风险控制和管理；另一方面，有些基础合同可能会有正常的变动调整，如果每次变动都要取得银行同意或通知银行，也是不现实的。因此，在保函有效期和保函金额不变更（不延长有效期，不突破最高限额）的情况下，银行可以接受这样的基础合同变更条款。

5、关于保函转让条款

有的保函约定：本保函可自由转让，无须经银行同意。银行不宜接受这样的条款，这是因为：在保函受益人向银行索赔时，银行可以受益人实施欺诈为由拒绝付款，也可能以基础合同履行情况进行抗辩，如果保函被转让给善意第三人，银行的上述权利将无法行使。

6、关于道德风险条款

有的投标保函将“投标人通过不正当手段中标”或“投标人违反招标文件中投标人须知，有腐败和欺诈行为”或“投标人的投标文件有虚假内容且性质恶劣”等列入银行的保证范围。在保函业务中，银行承担的是经营风险和法律风险，属于民事责任范畴；而腐败、欺诈行为及虚假内容系道德风险，甚至可能涉及刑事犯罪，银行对其风险难以评估和预测。因此，银行不宜接受保函中的类似条款。

（三）保函保证金的法律风险

保函出具银行一般都会要求保函申请人按保函金额的一定比例交纳保证金，作为银行保函的反担保。货币作为特殊动产，将其以特户、保证金等形式特定化后作为债权的担保，应认定为动产质押，这已得到担保法司法解释的确认。但应重视的是，实践中银行对保证金质押的不规范操作可能使保函的保证金存在较大法律风险。

第6篇：担保保函范文

 

一、独立保函的界定及体系定位

 

(一) 界定

 

在长期的国际商事实践中，商人们为了降低交易风险、维护自身利益，创设了许多债权或利益保障机制，独立保函就是众多机制中较为有效的一种。德国学者罗伯特·霍恩教授(Robert Horn)认为，独立担保从广义上可定义为一方当事人(担保人，通常是银行)的严格承诺，根据该承诺，在符合特定条件的情况下向另一方当事人(受益人)支付一定数额的金钱以填补当事人的损失[1].这种特殊保障机制最初产生于 20 世纪 60 年代的欧美地区，后于80 年代传入中国。目前，中国有关独立保函的有效立法尚付阙如。2013 年 11 月，最高人民法院了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)。该《征求意见稿》第一条规定：“独立保函，是指由担保人依照保函申请人的指示开立的，凭与保函条款相符的付款请求书或其他单据，在保函载明的最高金额内向受益人付款的书面承诺。” 此立法例实为借鉴了 1995 年《联合国独立担保和备用信用证公约》的界定模式。

 

独立保函的内容和形式必须受到严格限定。就内容而言，独立保函是担保人向受益人作出的一种承诺，该承诺约定了当受益人提供必要的付款请求书或其他单据时，担保人要无条件付款，即受益人提供必要单据时担保人应当承担无条件付款义务;就形式而言，独立保函必须采用书面形式，非书面形式的独立保函不具备法律效力。由于独立保函经常被使用于国际贸易等资本密集型行业，一旦产生纠纷，标的额动辄千万美金。因此，为了保证有据可查、减少欺诈，独立保函必须采用书面形式。

 

独立保函的显著特点是单据化和独立性。独立保函中的单据是指受益人向担保人提交的付款请求书或者其他由保函约定成就付款条件的单据。担保人履行付款义务时必须首先审查受益人提交的单据是否系保函项下的相符单据。类似于信用证下的审查方式，担保人仅对单据进行形式审查。此种宽松审查标准是基于独立保函 “见索即付”的制度价值而设计的。所谓独立性，是指保函独立于基础合同，担保人仅有义务根据提示的单据判断付款条件是否成就，并不介入基础交易，此要求即为独立保函的独立性。

 

独立保函本质上是一种无偿合同、单务合同和要式合同。独立保函作为担保人和受益人之间的特殊合意，约定担保人在单据相符时承担无条件付款义务，而受益人在受领价款时并不需要付出任何代价，故独立保函是一种无偿合同;在此特殊合同项下，仅有担保人承担特定条件下的付款义务，而受益人之提示相符单据并非义务，而是权利，因此，不存在双方互负对待给付义务，故独立保函为仅有一方当事人负给付义务的合同，即单务合同;如前所述，独立保函必须采用书面形式，否则无效，因而独立保函也是一种要式合同。

 

(二) 体系定位

 

当前，在国内的理论著述和司法实践中，提及独立保函时，往往将其与从属性保证相提并论，认为二者的上位概念都是“保证”.在认定保函的性质时，也秉着 “非此即彼”的思维定势，即只要不是从属性保证就认定是独立保函。前已述及，独立保函是一种约定了付款条件并且严格遵从书面形式要求的特殊合同。笔者以为，它既不同于中国《担保法》规定的五种担保形式之一的“保证合同”,亦不同于商事交易中的“一般保函”.独立保函、保证合同和一般保函三者共同隶属于广义上的保证制度。

 

独立保函不同于《担保法》中的保证合同。《担保法》中的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同是为了维护基础合同下债权人的利益而成立的，没有基础合同也就没有保证合同存在的意义。因此其处于从属性地位，是一种从合同。独立保函是担保人和受益人之间达成的协议，担保人于债务人之外构成对受益人的直接支付责任，其效力不受其他合同影响，具有独立性，并无主从合同之区分，此为两者之间的本质区别。另外，独立保函与主债务之间没有抗辩权上的关联性和从属性，债务人因行使抗辩权而在某一司法程序中被有效免除责任的，并不当然使独立担保人获得该抗辩利益，该类担保人在符合独立保函的约定时仍然要承担直接支付责任[2].独立保函区别于商事实践中的一般保函。所谓一般保函，是指担保人向受益人做出的约定在特定情形下由担保人赔偿受益人所受损失的一种承诺，如航运领域的清洁提单保函、无单放货保函等。一般保函仅涉及担保人和受益人两方当事人，担保人承诺承担受益人特定情形下的责任(不论是基于侵权还是违约而产生)，实质上是一种责任保证。不同于独立保函的单据化要求，只要受益人遭受了担保人做出担保的损失，一经举证，担保人就应该承担赔偿责任。并且独立保函的有效成立并不以严格的书面形式为要件。

 

概言之，在中国目前法律体系下，独立保函、保证合同和一般保函是三种不同的担保形式，都属于广义的保证制度。三者都是以合同理念为基础发展起来的风险保障机制。在实务中，人们往往容易混淆三者的概念，不能准确地识别三者的存在形式。例如，有人认为，保证合同一旦具备了“独立性条款”(即约定保证合同具有独立性)，就成为独立保证。进而将调整独立保函的国际公约或者国内法错误地适用于保证合同。更为重要的是，在中国有关独立保函的理论研究和立法尚属薄弱的情况下，法院在审理独立保函纠纷时法律适用不明确，判决理由不稳定，有损于司法权威的树立。《征求意见稿》第一次对独立保函作出明确规定，实为一种立法的进步。然而，该《征求意见稿》并未理清相关概念的区别，没有明确独立保函在整个保证制度中的体系定位，也没有澄清理论和实务界对相关概念的误解，实为疏漏之处。

 

二、独立保函纠纷管辖权与法律适用

 

就独立保函而言，依其是否具有涉外因素可以区分为涉外独立保函和国内独立保函。中国法院在长期的审判实践中对独立保函的效力逐渐形成了统一的态度：严格区分国内和国际两种情况，即承认涉外独立保函的效力，认为其属于当事人意思自治的领域;不承认国内案件中的独立保函①。相应地，《征求意见稿》第二条规定：“独立保函及其所对应的基础法律关系均不具有涉外因素，当事人主张保函独立性的约定有效的，人民法院不予支持。”关于此种“内外有别”的裁判规则是否合理，在此暂不讨论。本文所研讨的独立保函纠纷主要是针对涉外独立保函。相关纠纷进入司法程序，需要解决程序和实体两个方面的问题。

 

(一) 管辖权

 

关于中国法院对独立保函纠纷是否具有管辖权的判断，应视其是否符合《民事诉讼法》第四编有关管辖的规定。众所周知，保函是基于当事人的意思表示一致而形成的合同，其纠纷当属合同纠纷，故法院应当尊重保函中的管辖权协议或仲裁协议。当保函对此没有规定或规定不明确时，则应依照《民事诉讼法》第二百六十五条之规定确定管辖法院。另外，要注意对基础合同管辖和独立保函管辖进行区分。二者属于截然不同且相互独立的法律关系，独立保函管辖权不受基础合同管辖权协议的约束。在“乌兹特拉斯加斯股份有限公司与上海贝尔股份有限公司独立保函纠纷管辖权异议申请案”中，法官认为：独立保函虽然因基础合同而开立，但开立之后则成为独立于基础合同的独立担保合同。基础合同的仲裁条款不能约束独立保函纠纷。

 

另一方面，从仲裁条款解释的角度分析，仲裁管辖权来源于当事人在书面仲裁协议中的合意授权。基础合同当事人之间的仲裁约定不能约束独立保函各方当事人。因此，确定独立保函纠纷管辖权不应当受基础合同关系性质影响。

 

(二) 法律适用

 

1. 准据法的确定

 

意思自治原则与最密切联系原则的适用。根据《民法1决定了当事人可依意思自治原则协商确定准据法。独立保函当事人可以协议选择保函适用的法律，并且，中国法院允许当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择独立保函争议适用的法律。如果当事人没有选择准据法的，适用履行义务最能体现保函特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与保函有最密切联系的法律。在境内担保人为境外受益人开立的独立保函中，保函义务主要依靠境内担保人来履行。因此，当对外独立保函未约定准据法时，应当适用担保人经常居所地法律即中国法。

 

另外，为了增加可预见性，《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中具体规定了十七类合同的最密切联系地，独立保函的最密切联系地可以参照保证合同之规定。

 

国际公约及国际惯例的适用。目前，有关独立保函的国际公约和惯例主要是《联合国独立保函与备用信用证公 约 》(United Nations Convention on IndependentGuarantees and Stand-by Letters of Credit,1995)和国际商会公布的《见索即付保函统一规则》(The UniformRules for Demand Guarantees,1992)。由于中国尚未加入《联合国独立保函与备用信用证公约》①，该公约不能作为中国的立法补充，保函当事人约定适用该公约的，不产生法律效力。根据《民法通则》第一百四十二条第三款之规定，当中国法律和公约缺乏相关规定时，法院可以援引国际惯例。

 

2. 中国法下独立保函的法律适用

 

独立保函法律关系应当适用《合同法》。前已述及，独立保函是一种与保证合同截然不同的保证制度。因此，在《担保法》下并不存在独立保函的适用空间，只能适用《合同法》的规定。作为一种合同，独立保函法律关系的成立应当符合法定要件：缔约人;意思表示一致;标的。就第一个要件而言，要求担保人和受益人同时具备缔约能力，而且担保人需要具有开立独立保函的资格。对于第三个要件，本质上是保函约定的给付，即担保人的无条件付款义务。

 

涉外独立保函效力的行政干预：由事前审批到事后登记。在中国法下，独立保函作为一种合同一旦成立之后，应由合同的有效要件对独立保函的效力进行评价。按照《民法通则》第五十五条之规定，合同的有效要件应包括：行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或社会公共利益。只有具备这三个要件，法律才会赋予独立保函拘束当事人乃至第三人的强制力[3].由于涉外独立保函特别是银行独立保函事关国家金融安全，所以中国立法以强制性行政法规的形式对涉外独立保函的效力作出了规制。

 

中国人民银行于 1996 年公布的《境内机构对外担保管理办法》②规定对“对外担保”实行审批制，只有经外汇管理局批准之后，境内机构开立的涉外独立保函才可能具备法律效力。在实践中，担保人常以独立保函未经外汇管理局批准而无效作为拒绝付款的理由，由此也引发了许多的纠纷。然而，国家外汇管理局于2014年公布的《跨境担保外汇管理规定》③一改原来的审批制为登记制，境内机构开立涉外独立保函不再需要事前审批，仅需事后登记即可。故涉外独立保函的效力不再受到强制性行政规范干预。这一变化，既反映了国家层面为了便利跨境担保活动、推进担保项下资本项目可兑换水平所做出的努力，同时也降低了了涉外独立保函受益人所承担的法律风险，有利于进一步加快中国企业的国际化脚步。

 

三、独立保函转让类型化

 

正如马·格林所言：“法律有权打破平静。”法律并非一成不变，需要不断调整自己以应对实践中出现的新问题。近年来，零星地出现了独立保函转让的案例，特别是国际大宗贸易中独立保函的受益人开始尝试着通过转让独立保函以实现快速、便捷的融资。于是，独立保函的转让成为国际公约和国内法面临的新课题。

 

国际商会于 2010 年修订的《国际商会见索即付保函统一规则》(URDG758)率先变革，新增了“独立保函的转让”条款。依据公约规定，独立保函的转让区分为保函转让和款项让渡。前者实质上是指独立保函受益人的变更，即合同主体的变更。基于独立保函的严肃性和欺诈多发性，公约对受益人的变更规定了三个要件：第一，独立保函明确约定“可转让”;第二，提供截止至保函转让之日的所有保函修改文件;第三，提供经签署的声明，证明受让人已经获得基础关系项下的权利和义务。公约之所以对独立保函转让作出较为严格的规制，是由担保人和受益人之间的利益平衡机制所决定的。独立保函“见索即付”的特征使得担保人被请求付款比较容易，因此极易引发保函欺诈，故立法采用“严格主义”.关于款项让渡，事实上属于合同权利的让与。受益人可以将其在保函项下可能有权或可能将要有权获得的任何款项让渡给他人。但是，除非担保人同意，否则担保人没有义务向被让渡人支付款项。

 

中国《征求意见稿》借鉴了 URDG758 的相关内容，对于独立保函的转让也做出了原则性规定。但有所不同的是，《征求意见稿》未对独立保函的转让区别对待，而是笼统地以“受益人付款请求权转让 ④”来规定。依据其规定，受益人付款请求权不随主债权转移而转移，并且受益人付款请求权的转让以保函明确约定为前提。概言之，《征求意见稿》在独立保函的转让问题上规定较为宽松，可以增强保函的流通性，但同时也会因规定不明确而滋生纠纷。笔者以为，对转让未作类型化的区分，有悖于合同转让制度的基本原理，并且不利于司法裁判。

 

在有关国际公约或者国内立法中引入独立保函转让制度，进一步增强了独立保函的融资担保功能，顺应了独立保函机制自身发展的需要。有的学者甚至大胆提出，独立保函的买卖正在演变成为一种金融衍生工具，且呈方兴未艾之势[4].现阶段的立法，需要为独立保函的转让提供健全、便捷的操作机制，从而减少交易风险，推动其功能创新。

 

四、独立保函止付机制：欺诈例外原则

 

独立保函以其独立性特征赋予了受益人最大的风险保障。然而，“先付款，后争议”的运行机制使得申请人陷入一种被动的地位，致使其对受益人的欺诈行为无能为力。为了平衡独立保函机制运转过程中的风险分配，世界上大多数国家立法在保证“独立性”的同时，也承认“欺诈例外”原则，以此来限制“独立性”.当受益人恶意欺诈或滥用保函所赋予的索赔权利以谋求不正当利益时，法院可依据诚实信用原则及“欺诈使一切无效”的法理依法作出止付裁定。

 

(一) 欺诈的概念及范畴

 

对于欺诈的认定，各国并未形成统一的概念和标准，其界定在很大程度上是基于法官对个案的事实分析和权衡。因而在独立保函欺诈纠纷案件中，欺诈例外原则的适用标准成为审理该类案件的重点问题[5].关于欺诈的概念，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》之第六十八条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。这是目前中国立法中唯一有关欺诈概念的条文。在界定独立保函欺诈概念时可以作为借鉴。

 

关于独立保函欺诈的范畴，公约及各国立法普遍采用列举主义。这种立法模式严格限制了独立保函欺诈的适用空间，从而避免对“独立性”的过度侵害。《联合国独立保函和备用信用证公约》第十九条第一款规定：“如下列情形明确清楚的，担保行依诚信原则有权对受益人不予付款：(1)在任何单据非真实或系伪造者;(2)依付款请求及支持单据，付款无正当理由的;(3)根据保函的类型与目的，付款请求没有可信依据的。”中国《征求意见稿》关于欺诈范畴的界定与公约存在略微差异，其限定的欺诈情形为：“(1)受益人与保函申请人或第三方恶意串通，没有真实基础交易的;(2)受益人提交的单据记载内容虚假或系伪造的;(3)根据独立保函的类型和目的，受益人的付款请求没有可信依据的。”

 

(二) 欺诈的救济程序

 

较一般保函而言，独立保函以其“见索即付”特征更受受益人欢迎。然而，这种特征极易滋生“逆向选择①”风险。所以，立法中引入了独立保函止付机制，即欺诈性索赔的救济程序，防止交易过程中的道德风险。

 

鉴于各个国家程序法的差异，在欺诈性索赔的救济程序上，《联合国独立保函与备用信用证公约》的规定较为原则性。第二十条第一款规定了“主债务人或申请人”可以申请法院采取两种“临时性法院措施”:“临时性命令以使受益人不能收到款项，包括命令保证人停止支付所保证之款额”;“临时性命令以冻结应向受益人支付之收益”.相比之下，中国《征求意见稿》设计了一套更为细致、完备的止付机制。整套程序包括申请条件、担保、裁定期限、裁定止付的条件、裁定复议以及止付判决等阶段②，具有较强的可操作性和指引性。对比两者规定，一个显著区别是公约规定了付款前和付款后的止付机制，而中国《征求意见稿》仅针对付款前设立止付机制。这种差异化的设计引发了一个思考：依照《征求意见稿》之规定，担保人付款后主债务人或申请人是否仍有权向法院申请启动独立保函止付机制，冻结相关款项?从整个申请止付程序来讲，止付机制启动的前提应当是担保人尚未付款。

 

因此，主债务人或申请人一旦错过了担保人付款前的期间，便丧失了独立保函止付机制赋予的欺诈救济权利。然而，在此种情形下主债务人或申请人可以选择另一条路径来寻求救济，即提起违约之诉或侵权之诉。但诉讼时效应当是一个需要格外注意的问题。而依照公约规定，则不会产生这个问题。因为其规定可以冻结受益人之收益。因此，《征求意见稿》有必要协调独立保函止付机制和违约之诉或侵权之诉的普通救济机制二者之间的关系，使得对受益人的救济程序更加顺畅、完善。

 

五、结语

 

独立保函所涉及的法律问题是纷繁复杂的。在理论界，许多争议问题尚未达成共识。实践领域也存在着众多形态各异的做法。《征求意见稿》的出台，标志着独立保函制度构建在立法层面上开始迈出第一步，是一件可喜的事情。

 

然而，这份《征求意见稿》在许多问题上规定比较粗糙，有待进一步完善。因此，独立保函制度的理论研究和立法完善仍然任重而道远。

 

参考文献

 

[1]Rorbert Horn. Bank Guarantees, Standby Letters of Credit,andPerformance Bonds in International Trade, in The Law ofInternational Trade Finance 459[M]. Kluwer Law Press,1989:34.

 

[2]师安宁。独立担保的国内法效力[N].人民法院报，2015-3-23(7)。

 

[3]崔建远。合同法(第二版)[M].北京：北京大学出版社，2013:78-79.

 

[4]詹朋朋。独立保函转让中的若干法律问题[J].法学，2007,(5)：70-77.

第7篇：担保保函范文

银行保函（Banker’s Letter of Guarantee， L/G）或银行保证书，是指商业银行根据申请人的要求向受益人开出的担保申请人正常履行合同义务的书面证明。它是银行有条件承担一定经济责任的契约文件，当申请人未能履行其承诺的义务时，银行负有向受益人赔偿经济损失的责任。

由于担保银行的担保责任和功能不同，银行保函也有不同的分类标准。按照其使用范围，分为投标保函、履约保函、预付款保函、质量保函、付款保函、延期付款保函等。按照保函与基础交易合同的关系，分为从属性保函和独立性保函。从属性保函是其基础交易合同的附属性契约或附属性合同，担保行以基础合约的条款及其交易的实际执行情况来确定保函项下付款责任的成立与否，即合同与保函是一种主从关系。独立性保函又叫见索即付保函，其虽依据基础合同开立，但一旦开立后其本身的效力并不依附于基础合同，其付款责任仅以其自身的条款为准，合同与保函是一种相互独立、各自独具法律效力的平行法律关系。目前，国际银行界的保函大多属于独立性保函。本文以一则独立性履约保函为背景展开论述。

商业银行开展保函业务，可以增加非利息收入，提高盈利水平，增加资金流量，扩大客户资源，具有良好的综合效益，但同时银行也要承担一定的风险。因此务必采取各种切实可行的措施，加强保函业务风险防范。

二、独立性履约保函应用实例介绍

2009年中国苏州某服装企业（以下简称A公司），中标西非贝宁共和国某文具采购项目（招标方简称B公司），签订金额为USD180000的CIF合同。合同规定：合同生效后卖方A立即开立以买方B为受益人的独立性履约保函，待B确认保函后再开立信用证，货款以信用证方式支付。同时还约定样品须经买方确认，允许分批装运，装运期为2009年8月至9月间。

买卖双方于5月1日签订合同，卖方A公司于5月6日向中国苏州H银行申请开立独立性保函，主要条款如下：

1.索赔条款：H银行同意在接到受益人B提交的因A公司未能履约或违背合同规定的责任和义务而要求索赔的书面通知书后的14天内，向受益人B支付累计不超过担保金额的款项，受益人需提交书面索偿书，并随附申请人违约声明。

2.担保金额：USD36000（即合同金额的20%）。

3.保函生效：该保函自签发之日起生效。

4.保函失效：保函生效后180天或货到目的港，以较早者为准。

H银行应A公司申请于2009年5月10日开立独立性履约保函，考虑到A公司是该银行老客户并且其进出口业务量较大，并未向其收取保证金，只是落实了有关财产抵押措施。5月13日保函开抵B公司，并于翌日收到其确认函。A公司加紧采购原材料生产，并一方面寄送样品供B确认，一方面催促其尽快开立信用证。但是，B公司对样品一再挑剔，不予确认，也没有开立信用证。眼看交货期临近，H银行建议A公司马上要求B公司延长装期，但B公司既不确认样品开立信用证，又不延长装期，并坚持按违约处理。

10月8日，H银行收到B公司的书面索赔书，称A公司未按合同规定的装运期装运，H银行必须在14天内赔款。H银行立即与A公司联系并要其提供情况说明。A公司称，未能按时装船交货不是由于其过失造成的，而是由于B公司故意刁难，其提供的样品完全达到了合同规定的标准，并随附了中国商检局出具的“商检证书”；另一方面，B公司迟迟没有开立信用证，如果贸然装船恐风险太大。H银行虽同意A公司的说法，但鉴于自身开出独立性保函，没有权利和义务干涉合同条款，为维护银行信誉，只能一方面督促A公司立即备妥赔付资金，另一方面与受益人B进行交涉，说明索赔书未按保函规定明确指出“A公司未能履约或违背合同规定的责任和义务”，且要求通过银行证实有关索赔书的真实性。经多方努力，A公司同意该行扣划其账户资金至保函保证金账户备付。10月15日，H银行收到受益人按保函规定重新出具的索赔书以及其开户银行发来的加押证实电报，证明索赔函真实有效。次日，H银行按规定从相关保函保证金账户内划出资金按规定办理对外赔付。

三、独立性履约保函业务下银行的风险及防范

本案是采用信用证与履约保函方式相结合的国际结算方式，应注意以下几方面问题：

（一）合同条款

担保银行要对基础合同进行认真审查与评估，对明显不利于申请人的条款提出修改意见。独立性履约保函作为独立自主文件，一经开立即与原基础合同独立，银行是否对外偿付也只取决于受益人提交的单据表面是否符合保函的规定，银行无审核基础合同的责任。但是基础合同的履行情况直接关系到银行的对外赔付责任，所以银行为了自己的日后免责应认真审核基础合同，对于合同中不利于申请人的条款及时提出修改意见，银行甚至要监督申请人履约情况。

本案例中合同规定“样品须经买方确认”，这一条款使得卖方在交货履约方面处于被动地位，如果买方拖延确认样品，或对样品品质无理挑剔，必然耽误交货期，造成事实上的“卖方违约”。银行应对此条款提出异议，建议修改为 “样品由卖方的商检机构或由第三者如信誉比较高的国际性商检机构确认，并由其出具商检证”，以避免买方无理挑剔。对于银行来说，一个保函最好的结局就是成为备而不用的担保书，这样银行既不需对外支付并向申请人索偿，又可以收到手续费，结局皆大欢喜。

（二）担保金额

保函金额必须明确，而且与合同价款的比例合理，一般不超过10%。也有例外，比如开往美国地区的履约保函常要求其金额与合同金额相等，但保函金额绝不应超过合同总价。如允许分批装运，应按照已经装运的比例递减担保金额。另外银行为防止对外支付后申请人拒绝赔偿，可以要求申请人提供可靠的反担保措施，如保证金、物权抵押或第三者的反担保等。

本案例中担保金额为合同金额的20%，合同中允许分批装运，保函中却未规定递减条款，H银行在未收取保证金的情况下出具保函，承担了较大的风险。所幸的是，申请人A及时划拨赔付金额到保证金账户，但是对申请人造成的损失却是无法挽回的。

（三）保函有效期

独立性保函的效力不依附于基础交易合同，基础交易合同的完结并不意味着保函也将随之自动失效，因此如果不对保函的失效时间作出一个明确的规定，或是随意使保函有效期“敞口”（即所谓“OPEN DATE”），对于申请人来说将是十分不利的。从业务实践来看，经常会有类似这样的现象发生，即在招标结束或合同履行完毕后，受益人声称已将正本保函销毁，并且不另行出函来解除担保人的付款保证职责，致使申请人无法办理保函的撤销手续，其结果是申请人不得不为尚未注销的保函无谓地交纳银行费用。

本案例中合同规定“保函生效后180天或货到目的港后保函失效，以较早者为准”，事实上不应规定货到目的港保函失效，应规定申请人装船交货后（即提单签发日）保函失效。因为该履约保函担保的是申请人按时交货，而在CIF术语下货到目的港并非卖方的责任。并且180天的担保时间也太长，从合同签订的5月1日到交货期8月底只有120天，180天的担保时间无疑会使担保行承担过多的责任，使申请人承担更多的担保费用。

（四）结算方式的选择

信用证与履约保函结合使用是近年来新出现的结算方式，因为信用证使卖方装运货物后收款的风险大大降低，并且可以利用其进行融资；而对买方来说，则加重了其资金负担，并且万一卖方不履约则买方为开立信用证所作的一切努力付之东流。所以出口商为规避这种风险，往往提出信用证与履约保函结合使用的结算方式，使信用证和履约保函同时生效，互相制约。在履约保函的约束下，卖方不会贸然不交货或晚交货，因为这样做的后果是担保行对外赔付，并且赔付金额最终由卖方承担。在信用证的约束下，买方不会随便拒付，开证行的第一性付款责任保证了受益人在正确履约情况下的收款安全。

本案例中，出口商先行开立履约保函，且规定“自签发之日起生效”，而迟迟等不来买方的信用证，使自己处于被动地位。银行在为进口商开具履约保函时应注明“暂不生效（non-operative）”，但同时注明其生效的条件是进口商开立有效的信用证，两者同时生效，互相制约。

除此之外，担保行还有可能会遭受到来自受益人和申请人的风险。

（五）来自受益人的风险

在实际业务中，受益人往往仅凭一份声明书而不需要其他佐证文件即可向银行索赔，也就是说受益人的索赔是无条件的，保函是见索即付的。在这种情况下，根据保函条款的规定担保行仍需付款，如果事实上申请人已经履行了合同，银行则面临着保函受益人不合理索赔的风险。

故此，担保行应对受益人进行全面的资信调查与审查。由于受益人地处国外，对其资信的调查和所在国情况的了解，除依靠平时积累资料、搜集信息外，还可通过担保行的海外联行、行或国际知名的咨询与评级机构或商会等民间组织来进行，争取获得多方协助，以防不法商人进行不合理索赔、骗取赔偿金。本案中，受益人来自西非贝宁，近年来西非国家的经济呈日益好转趋势，进口量也大有所增。但是由于其市场发育还不成熟，信用体系不完善，贸易欺诈现象时有发生。所以，出口商和担保行在扩大对其出口的同时，要注意防范风险，对受益人进行全面的资信调查。

（六）来自申请人的风险

合同是保函开立的基础，保函担保的是申请人对基础合同的履约行为，所以在很大程度上可以说，申请人对基础合同的履约情况直接决定着保函的风险。假如申请人原材料或能源供应不足，经营管理不善，产品质量不过关，短交货或晚交货等，担保银行必然会因为申请人的违约而遭致受益人索赔；如果申请人破产、无力偿债或不愿偿债，银行就可能在向受益人进行赔付后得不到补偿。

故此，担保银行在出具保函前要对申请人和反担保人进行全面的资信审查。首先调查申请人申请出具保函的项目是否符合有关规定，合约内容和条款是否符合国家政策法规；其次重点审查申请人是否为独立的法人，是否具备签约的条件，资金来源是否可靠，有无偿还能力；再次审查其以往的交易记录，看其有无不良信用状况。

参考文献：

[1]张伟伟.银行保函：进口业务中不可忽视的一把利器[J].对外经贸实务，2012（4）：60-62.

[2]刘 芳.国际经济贸易中银行保函的风险防范[J].中国经贸，2012（3）：25-26.

第8篇：担保保函范文

关键词： 建筑工程 履约保函 法律风险

一、建筑工程履约保函法律风险

（一）建筑行业特性带来的履约保函风险

建筑行业竞争激烈，发包方在合同谈判中占据优势，往往利用不公平合同条款压迫承包方，而承包方迫于生存，往往被迫接受显失公平的合同条件，留下争议隐患。

1.提交履约保函义务不对等风险

我国《建设工程施工合同（示范文本）》第41.1条规定“发包人承包人为了全面履行合同，应互相提供以下担保：（1）发包人向承包人提供履约担保，按合同约定支付工程价款及履行合同约定的其他义务。（2）承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。”由此可见，发包人的支付保函和承包人的履约保函是平等的担保义务。

2.不同种类履约保函风险

履约保函按照不同标准有不同分类，常见分类有：按照索赔是否需要条件分为无条件履约保函和有条件履约保函；按照保函是否有准确的到期日分为开口履约保函和闭口履约保函。不同种类履约保函带来不同风险。无条件履约保函，银行见索即付，不需发包人提供任何证据；有条件履约保函，银行支付赔偿之前要求发包人必须提供承包人确实未曾完全履行合同义务的证据或具有法律效力的违约证明。开口履约保函无明确到期日；闭口履约保函有确定的到期日。

3.施工过程控制风险

履约保函担保的是承包人的履约行为，承包人对于基础合同的履行情况决定着保函的索赔风险。建筑施工是一个复杂的过程，过程中涉及各种规范和多方人员，管控难度大，如果承包人风险意识导致基础合同履行违约，构成履约保函中发包人索赔理由，则承包人将会面临履约保函索赔风险。

（二）履约保函主体带来的风险

履约保函主体一般为三方：承包人、发包人和担保人。实践中，由于项目挂靠、项目转包、保函反担保等现象时有发生，造成名义承包人和实际承包人不一致、反担保主体介入保函关系，致使履约保函当事人之间权利义务关系更为复杂。

1.承包人履约保函业务生疏风险

承包人在建立保函业务关系时，因为业务不专，面临诸多风险。如承包人选择保函担保人不当，担保人不具备提供保函的主体资格，或虽有资格却违规操作；承包人选择发包人不当，发包人资信能力和道德品质较差；承包人选择保函条款不当，发包人有无条件索赔权利等等。这些情况一旦发生将给承包人带来保函无效、基础合同违约、涉嫌欺诈发包人、遭遇发包人恶意索赔等不良影响。

2.发包人恶意索赔风险

发包人作为保函的受益人，其能力和品行对保函的索赔具有重要影响。一方面，如果发包人的资金实力和市场抗击能力较差，工程款不能及时支付到位，往往会造成建设周期拉长、工程停工等情况发生，进而引起承包人与发包人相互指责，产生矛盾而动用保函；另一方面，如果承包人按约履行自己的义务，而发包人却无理索赔的话，那就涉及发包人的品行问题。尤其是在见索即付的保函条件下，发包人品行更为重要。

3.担保人审查义务欠缺风险

担保人虽然是保函保证责任的连带责任人，但因为承包人在获取保函时已向担保人提供了担保，发生保函索赔时，担保人并未实际承受损失，所以担保人在出具履约保函时通常不调查发包人的能力和品行，在索赔时也不认真审查发包人索赔文件的实质性内容，一般仅按照发包人提供的格式出具履约保函，按发包人索赔通知支付保函项下款项，为发包人欺诈或滥用权利索赔提供了极大的方便，由此给承包人带来的风险也是客观存在的。

4.工程挂靠或转包引起的履约保函风险

建筑企业或包工头借用其他单位名义和资质挂靠进行投标、签订施工合同或者在签订施工合同后将工程转包的情况时有发生。工程挂靠或转包致使实际承包人与名义承包人不一致，看似简单的施工合同下面隐藏多方博弈，保函上载明的承包人一般为名义承包人，实际承包人负责施工，名义承包人和实际承包人脱节。如果名义承包人对实际承包人管控力度不够，实际承包人给名义承包人带来的风险可想而知。

（三）法律体系不健全带来的履约保函风险

目前，我国在履约保函方面并没有专门立法，保函行为只得参考《民法通则》、《招投标法》、《担保法》等相关法律进行规范。虽然建设部和各地方对保函进行了一定规范，但这些规范具有很大局限性。

1.1999年8月30日《中华人民共和国招标投标法》

招投标法倾向于保护发包人权益，即“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”，但对如何保护承包人权益没有做出规定，致使实践中出现较多的问题。

2.建设部2005年5月《工程担保合同示范文本》（试行）

该示范文本中《承包商履约保函文本》虽然有“贵方要求我方承担保证责任的，应向我方发出书面索赔通知。索赔通知应写明要求索赔的金额，支付款项应到达的账号，并附有说明投标人违约造成贵方损失情况的证明材料”的规定，但该文本处于部分试点城市推广阶段，还不能对抗发包人无条件保函的要求。

二、建筑工程履约保函法律风险防范

（一）了解有关工程履约保函的法律规定

目前，保函法律体系并不健全，各地有关保函的地方法规不尽相同，承包人充分了解各地有关保函的规定有利于开展保函业务。 如果发包人索赔的理由是工程质量问题，发包人还需提供建筑工程质量检测机构出具的检测报告”。这就意味着在辽宁省内建设工程履约担保项下的索赔是有条件的。

（二）慎重选择工程履约保函主体

保函主体的选择需从以下几方面入手：第一，选择资质信用良好的发包人。投标前承包人需多方搜集发包人信息，做好投标前的尽职调查，切忌盲目投标；第二，选择适格保函担保人。保函担保人可以是在国内注册的有资格的银行、专业担保公司、保险公司。适格的保函担保人能够提供规范的保函业务，尽到应有的审核义务；第三，杜绝工程挂靠或转包行为。工程挂靠或转包是违反法律规定的无效行为，使保函主体关系复杂化，将会带来无尽的法律风险。

（三）合同谈判中积极主张权利

根据《招标投标法》相关规定，虽然承包人应发包人要求提交履约保函是应该的，但是承包人可以在保函形式和内容方面与发包人进行协商，增加索赔难度，制约发包人恶意索赔。承包人可以选择有条件保函以保障自己的权益，且将条件明确约定在保函条款中。如果发包人坚持让承包人提供无条件保函形式，则可以要求发包人拿出合法依据或者要求发包人提供支付工程款担保。

（四）选择有利的工程履约保函条款

承包人在不得不提供履约保函的情况下，应该争取有利的保函条款。在实践中，有以下要点需要注意：

第一，保函的有限期应为闭口形式，具体可约定为竣工之日或监理工程师签发解除缺陷责任证书后的一个固定时间。

第9篇：担保保函范文

【论文关键词】独立保函；风险点；防范措施

独立保函出现于20世纪70年代初的中东地区，那时的中东国家由于石油输出而积累了大量的财富，使它们有能力开展大型的基础设施建设并与西方国家就建设这些大型项目签订数额巨大的合同。这些工程项目通常工期长、规模大，可能出现风险的环节多，由于这些石油输出国缺乏国际贸易的经验，常遭对手欺诈，损失十分惨重。在这种情况下，这些国家提出要求承包商或出口商提供一种与基础合同相互独立、其一经请求就能得到赔偿的担保，与此同时，西方国家为了争取交易机会只好答应这些条件，于是，独立保函大量兴起。

一、调整独立保函的国际惯例与国际公约

独立保函最早在《合约保函统一规则》（URCG325）中初见端倪，但是URCG325并没有对独立保函和从属性保函做出明确的界定，为了让独立保函也有适用该规则的空间，它允许当事人通过协议排除第9条关于受益人提出索款要求时必须提供合理理由或申请人违约证明的规定。真正为独立保函量身定做的国际惯例是1992年国际商会第458号出版物公布的《见索即付保函统一规则》（URDG458），以及于2010年7月1日生效的《见索即付保函统一规则》（URDG758）。2000年1月1日起生效的《联合国独立保函和备用信用证公约》是同时规范独立保函和备用信用证的国际公约，其中用“保证”一词统称备用信用证和独立保函。

二、独立保函的定义

《见索即付保函统一规则》（URDG458）对独立保函进行了较为详尽的定义，其第2条(A)款规定:“在本规则中所称保函系指由银行、保险公司或其他机构或个人以书面形式出具的凭提交与承诺条件相符的书面索款通知和保函可能规定的任何类似单据(如建筑师或工程师出具的证书、判断书或仲裁裁决书)即行付款的任何保函、付款保证书或无论如何命名或叙述的其他任何付款承诺，而不论其名称如何。”而URDG758对该规则项下使用的见索即付保函一词定义为：根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺，而无论其如何命名或描述。可见URDG758并没有在定义中区分独立保函的几种类型。

三、独立保函的风险点及其防范

（一）独立保函的风险点

独立担保的风险产生的原因是多方面的，最主要的是独立性原则给风险留下了生存空间，使谋求不当利益的当事人有机可乘。独立保函的风险主要来源于对保函条款设计的缺陷，从而给利用这些漏洞的人提供了机会。

1.保函中关于时间条款的风险

一般来说，保函自开立之日起生效，但是在履约保函、付款保函中，这意味着保函一旦生效，即使申请人履行基础合同的期限还没到来，受益人也可以立即提出付款要求。此外，对保函反复延期以达到随时提出索赔目的对申请人来说风险也很大，这会使保函成为了“敞口”保函，期限越长风险越大。下面这个“不延期即索赔”的案例就是一个很好的说明。

案例A:我国A公司向H国B公司出口热水器，双方签订的基础合同约定，B公司开立以A公司为受益人的信用证，但该信用证生效的条件是B公司收到H国银行开立的以B公司为受益人的履约保函。后我国的甲银行接受了A公司的申请，请H国乙银行以甲银行向其开出的履约保函为反保函，向B公司开立履约保函，并规定索赔条件是收到受益人出具的申请人未能履约的书面证明后付款，该保函适用URDG458。在保函即将到期之日，甲银行收到乙银行的来电，要求延期3个月，否则要求赔付。甲银行经协商发出修改电，内容是同意延期3个月，但索赔条款增加为凭SGS检验证和受益人出具的申请人未能履约的书面证明索赔。后乙银行来电表示同意延期并收取了修改费，但对索赔条款修改一事不置可否。在延期后的有效期即将到期时，乙银行又来电要求再次延期，但此时由于A公司实际已经履行了合同并提供了提单等证据，因此申请人和甲银行都拒绝保函再次延期，并要求乙银行准备到期注销保函。乙银行没有答复但是过了两个月又向甲银行提出索赔，理由是：受益人已提交一系列证明；乙银行不同意甲银行对索赔条款的修改；申请人没有在原有效期内提交履约证明；乙银行已赔付受益人。甲银行坚持拒绝支付索赔款并陈述了理由，后乙银行未再索赔。

本案是关于对保函反复延期的案例。对保函的反复延期就意味着可以随时提出索赔，使保函在有效期问题上成为了一个“敞口”保函。保函的有效期意味着担保人的担保责任期限，有效期越长，担保责任越大，风险也越大。本案中甲银行的做法是正确的，因为在甲银行拒绝第二次延展有效期的情况下，保函应在第一次延展到期后失效，而在保函失效后提出的索赔当然应当拒绝。

2.保函中关于金额条款的风险

首先，保函的金额应当适当，有时申请人为了得到宝贵的交易机会不得不答应一些保函金额过高的条件，而这种情况下无疑会增加申请人的责任。其次，反保函是独立于独立保函的，如果反保函中没有列明担保金额递减条款，那么虽然独立保函的责任随合同的履行逐步减轻，但是反保函的责任却没有相应减轻。下面一例就是保函中未加列担保金额递减条款的真实写照。

案例B：S国的A公司是我国的B公司在S国设立的合资公司，A公司承包当地某政府部门的项目，根据项目合同的约定，B公司向甲银行申请开立以S国某政府部门为受益人的履约保函和预付款保函。后甲银行根据B公司的申请，请S国乙银行以甲银行向其开出的履约保函和预付款保函为反保函，向S国某政府部门开立履约保函和预付款保函。在乙银行开出的保函中有一条为：该保函金额将随每一期项目时间的到期，根据每份接收证明的签发，或该期的每次发运的发票价值，或受益人发给乙银行的书面同意而自动地、成比例地缩减。甲银行在反保函中，除递减条款外亦作出相同的承诺。后S国乙银行向甲银行请求索赔，索赔金额为全部担保金额。申请人B公司向甲银行发函称其已完成项目70%的工作量并已得到S国政府部门的确认，请求甲银行为其减额。甲银行向乙银行传达了这一请求，但乙银行除同意对预付款保函部分减额外，仍要求甲银行全额付款。后甲银行最终对外赔付了保函项下的款项。

本案涉及的是反保函中没有列明担保金额递减条款的问题。如果在保函中写明担保金额递减，但是反保函中没有同时写明，就会出现保函的担保金额随合同的履行在逐渐递减但是反保函的担保金额却未相应减少。一旦受益人要求索赔，则必须按照反保函的担保金额如数偿付，给担保行和申请人带来一定的损失和风险。

3.欺诈性索款的风险

欺诈性索款是指在保函受益人明知保函申请人没有违约而仍隐瞒真实情况，故意告知第三人虚假情况，试图诱使第三人向其作出保函项下的付款。欺诈性索款能够成功的根源还是在于保函条款设置的不严密或不慎重，而且鉴于交易机会的难得某一方往往会接受一些不公平或者条件苛刻的条款，最后导致这些漏洞被利用而成为欺诈性索款的诱因。下面以两个案例来解释说明，第一个是受益人利用了优势地位及保函中的一系列设置欠妥的条款而成功欺诈性索赔的案例，第二个是发现欺诈性索款后申请人及时申请止付令从而成功阻止了欺诈性索赔的案例。

案例C：我国某公司持中标通知书来到甲银行申请开立履约保函，受益人为巴西某公司。甲银行在审核申请人的材料时发现标书和基础合同均为葡萄牙语，且标书规定中标方先开出独立保函招标方再与其签订合同，招标方根据合同开立延期付款信用证，保函金额为合同金额的20%，且招标方只接受当地银行的保函。由于该条件过于苛刻且不符合国际惯例，甲银行建议申请人慎重考虑，申请人与招标方多次协商未果。后招标方通过巴西银行开来信用证，规定，最后一批货物不得晚于6月25日到达巴西A港口。甲银行在申请人的一再要求下指示巴西银行转开中标履约保函，保函有效期为全部货物运抵巴西A港口后60天以内。9月13日担保行接到巴西银行电告称收益人已于9月11日通过公证机构递交正式函件声称申请人违约并要求赔付保函金额。经了解，最后一批货物是于6月26日到达巴西A港口的，保函有效期为之后的60天，而巴西法律另赋予15天的宽缓期，因此保函于9月9日到期。后对方改称受益人9月8日向当地公证机构提交索赔函公证，而9月9日和10日是巴西的假期，故巴西银行在9月11日受理了受益人索赔并执行了保函。

本案涉及的是出于强势一方的招标方在贸易过程中提出的一系列苛刻的要求，其中不乏风险和陷阱。投标方不提供标书和基础合同的英文版本就是要利用语言解释和理解方面的偏差在可能出现的纠纷中对自己有利；其要求先提供独立保函再签订基础合同，目的就是即使在签合同的过程中出现分歧都能得到保函的保障；受益人还要求比例过高的保函金额，加大了申请人的风险；另外在索赔时间上，巴西银行在第一次电告中称受益人已于9月11日通过公证机构递交正式函件要求索赔，而后又称受益人于9月8日向公证机构提交索赔函，前后说法矛盾，而我方并没有深入调查，而是为了维护声誉草草对外索赔；此外，对当地法律的适当了解也是必要的。

案例D：我国某进出口贸易公司甲与印度某公司乙签订机械设备销售合同，此外由于销售的机械设备还涉及诸多技术上的问题，双方还签署了《技术合作协议书》。应乙公司的要求，甲公司向我国A银行申请开立以乙公司为受益人的预付款保函，该预付款保函明确了保函项下的基础合同为《销售合同》。该销售合同中规定由甲公司在签订合同两个月内用特快专递以软盘和图纸的方式向被告提供装配图、总布置图、含载荷数据的地基图、电气/土建要求。后印度乙公司认为甲公司提供的图纸不符合《销售合同》中的约定，违反了合同义务，因此向A银行请求索赔。甲公司立即向人民法院提起了诉讼，请求法院确认乙公司的索款存在欺诈并请求判决A银行终止向乙公司支付保函项下的款项。人民法院在认真核对甲乙双方的往来函件后认定，甲公司已经履行了《销售合同》中的提供图纸义务，而乙公司要求提供的设备规格修改后的图纸及其他额外要求已经超出了《销售合同》的约定。因此判决支持甲公司的诉讼请求，认定乙公司的索赔请求存在欺诈。

《见索即付保函统一规则》1992年本和2010年修订本均未对独立保函项下的欺诈问题作出规定。保函欺诈属于侵权法上的问题，依据中华人民共和国的冲突法律规范，侵权行为应适用侵权行为地国家的法律。乙公司向A银行索取保函项下款项的结果地在中国，应适用中华人民共和国的法律。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第68条规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。本案中，乙公司向A银行提交的索赔函中陈述甲公司违反合同义务，而实际情形是甲公司并不存在违约之事实，因此，乙公司向A银行作出甲公司在基础合同项下违约的陈述不符合真实情况，其索取保函项下款项的行为已构成保函欺诈。法院认为此时独立保函的欺诈例外应予适用，乙公司向A银行主张保函项下索款的民事行为无效。

（二）对独立保函风险的预防

因为URDG758第20条对单据的审核时间，规定为交单后5个工作日内。与URDG458规定的“合理的时间”相比，审单时间的刚性大大增加。5个工作日内申请人和受益人进行磋商达成和解的可能性不大，欺诈情况下申请人申请法院止付令时间也很紧迫。可见URDG758体现了独立保函为受益人迅速提供资金补偿机制的特征。因此，在事后补救的困难大大增强的情况下，事先应做的准备工作要十分细致，保函项下条款的措辞应讲求严密，除时间条件外，所有的条件均应单据化。具体说来，做到以下几点有助于减少和降低独立保函带来的风险。

1.明确保函的生效日期、失效日期和延期条款

保函可以自开立之日起生效，但是也可以与基础合同的履行期结合起来做出其他规定，如“保函自开立之日起30天后生效或保函开立之日起30天内不得提出索款要求”。保函的失效日期也应与基础合同联系起来，通常可以规定合同的履行期限加上一段时间为保函的有效期。

此外，要明确保函延期的条件、次数和延期的期限，同时注意在反担保协议中约定对等的延期条款，防止无限期保函的出现。

2.担保金额适当并利用担保金额递减条款

担保金额应与合同价款成合理比例，一般为合同价款的10%比较适当，过高的金额比例会增加担保行和申请人的责任。在付款保函、预付款保函、履约保函、融资租赁保函中，应考虑增加担保金额递减条款，明确约定金额递减的依据，如“随受益人签发的收货单上载明的金额递减，当金额递减到零时，该保函即失去效力”等。同时注意在反担保协议中约定对等的担保金额递减条款。

3.要对交易对手及其所在国家有所了解

保函开立前应审查对方当事人的资信状况。在国际贸易中对商业与法律风险的防范主要是做好对保函受益人资信及所在国家有关法律的调查研究。申请人在开立保函之前应该对受益人的资信状况、经营作风与诉讼记录有所了解。对保函的到期日、保函自动延展、保函的金额条款有特殊要求的国家的法律要特别注意，有助于避免潜在的风险。

4.设计严密的保函条款是较少风险的基础