程序研究论文精选(九篇)

第1篇：程序研究论文范文

[关键词]程序隐形程序司法改革

英国有句古老的格言：“正义不仅应当得到实现，而且应以人们能够看得见的方式加以实现”（Justicemustnotonlybedone,butmustbeseentobedone）。这句法谚大体意思是说正义应当通过公开的程序加以实现。相反，“没有公开则无谓正义”[1]，因为“一切肮脏的事情都是在‘暗箱作业’中完成的，追求正义的法律程序必然是公开的、透明的”[2]。然而审视我国司法实践，可以发现所谓隐形程序大量存在，这些隐形程序虽对弥补诉讼立法不足起到一定的作用，但其负面效应却大得多。长期以来，这一问题并未引起足够的重视，致使隐形程序大有愈演愈烈之势。本文拟就隐形程序问题作详细剖析，以期对我国的司法改革有所裨益。

一、隐形程序：程序正义的背离

（一）、隐形程序的含义

所谓隐形程序是指在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则与程序。之所以称之为“隐形”，是因为这些办案规则与程序未经有权机关正式予以颁布，外界既无法查阅也无从知晓；之所以称其为“程序”，是因为其在诉讼中几乎与国家颁布的诉讼规程有着同等的效力和功能，甚至有时成为办案人员办案的首选规则。这些“隐形程序”在静态上主要是以内部红头文件、请示、批示、指示、通知、讲话、经验总结、工作报告、惯例等形式表现出来；在动态上，主要表现为“暗箱操作”。

（二）、隐形程序的基本特征

隐形程序除了具有不言自明的秘密性、非法性之外，还具有以下基本特征：

1、单方性

公正的程序应当保障那些对裁判结果有利害关系的人能够参加到诉讼中去，使其有机会发表自己的观点和提出支持该观点的证据，以及反驳对方提出的观点和证据，从而对裁判结果的产生发挥积极的影响。这就是所谓程序多方参与性原则，一般认为，它是正当程序（DueProcess）最基本的内容和要求，也是满足程序正义的最重要条件。[3]根据这一原则，裁判者的裁判活动必须在控辩双方同时参与下，通过听取各方的陈述、举证、辩论等方式来展开，而禁止裁判者同诉讼的一方当事人进行单方面的接触。然而在隐形程序中，“单方面接触问题”比较严重，如在庭审前，承办案件的法官为防“不测”同检察官查阅案卷讨论案情；承办法官对于庭上难以查清的案件事实予以“调查核实”时，几乎是清一色的单方行为；“三同现象”[4]等等。

2、多样性

由于隐形程序是看不见、摸不着的、缺乏监督与制约的“地下活动”，因此，何人在何时何地出于何种目的采用何种方式开启该程序都存在极大变数，因而具有多样性。（1）隐形程序的参与者既可以是双方当事人、司法机关，也可以是与案件毫无关系的局外人和机关；（2）隐形程序可以发生在立案、侦查、审查、审判、执行的任何一个阶段，甚至在立案之前也可能存在；（3）隐形程序既可以在司法场域之内出现，也可以在司法场域之外产生；（4）隐形程序的出现极可能基于司法机关的原因，如办案人员为转移错案风险大肆进行案件请示汇报等，也可能基于诉讼当事人甚至案外人的缘故，如一方当事人为了获得对己有利判决而恣意进行“AMP交易”[5]；（5）隐形程序的表现形式多种多样、丰富多彩，如通气会、搞协调、打招呼、批条子、走关系、定调子等。

3、随意性

诉讼是指司法机关在诉讼当事人及其它诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，解决纠纷的一种活动。而程序是主体参与决策活动的过程、顺序、方式和方法等方面的总和。[6]这表明规范性是诉讼活动的基本特征，它要求诉讼的进行应严格依照诉讼法规定的程序进行，而不能由司法机关、诉讼参与人随心所欲、恣意妄为。具有规范性的程序与恣意相对立，它能保证司法机关有条不紊地、合乎理性地定纷止争。而在隐形程序中，由于具有多样性、非法性的特点，使得办案人员、诉讼参与人的诉讼活动不受程序法的调整和约束，常常游离于法律规定的诉讼程序之外，没有统一的行为模式，至于是否启动、如何启动该程序完全取决于实施者，因而隐形程序具有较强的随意性。

4、非理性

诉讼程序应当具有理性，因为合乎理性的程序往往会产生合理、正确的判决结果。即使这种程序不能产生正确的结果，也“能使程序参与者有机会获知程序的进程、判决结果的内容以及判决得以形成的理由和根据，从而更能从心理上接受判决结果；同时，理性的程序能够对判决结果作出充分的合理性证明，使程序参与者确信自己受到了公正的对待”[7]。为保证程序符合理性原则，程序应当按照公开性、多方参与性、说理性、亲历性等特征进行设计。而在隐形程序中，“暗箱操作”现象不仅直接违反程序的公开性，使诉讼的一方或双方丧失了解、影响程序的进程的机会，从而导致公开争辩、公开求证难以形成，而且使裁判结论根本无法从程序过程中产生，而是来源于程序之外的没有亲历整个诉讼过程的某种权威力量。因此，从本质上讲，隐形程序是一种非理性的活动。

由此看来，隐形程序无论从哪个角度上讲都是对正当法律程序的直接背叛，因为只有具备公开性、多方参与性、自治性、理性的程序才是正当性法律程序。故说隐形程序是对程序正义的恣意践踏实在不为过。

（三）隐形程序的负面效应

隐形程序与正当程序结伴而行、相伴而生，在我国司法实践中普遍存在，它作为一种异化的诉讼程序所展现出来的负面效应十分明显。我们认为，隐形程序的危害性主要有以下几个方面。

1、隐形程序是滋生司法腐败的温床

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验”，[8]而不受监督与制约的权力更是如此。由于隐形程序是一种“地下活动”，因此使司法活动未受到广大人民群众、新闻媒体以及诉讼参加人的监督与制约，这给好利恶害的机会主义者可趁之机，不惜动用各种资源如金钱、权力、人情、美色等对司法人员进行狂轰滥炸，有血有肉甚至半推半就的司法人员哪能抵挡得了这种诱惑！在这种情况下，金钱案、人情案、关系案等司法腐败现象怎能消除！

2、隐形程序是诱发司法不公的源泉

近年来，司法不公和司法腐败成为人们最深恶痛绝的社会丑恶现象。而罪魁祸首就是隐形程序，它犹如一座加工厂，源源不断地制造不公正的司法。首先，在司法腐败的情况下，很难想象还能保证司法公正。俗话说“拿别人的手软，吃别人的嘴短”，司法人员怎能“忘恩负义”而不“礼尚往来”？其次，隐形程序剥夺了或弱化了诉讼当事人参与诉讼程序、影响裁判结果的机会和权利，从而使他们产生强烈的不公正感，这种感觉源于他们的权益受到忽视，他们的人格遭到贬损。[9]

3、隐形程序是贬损司法权威的表征

司法作为社会正义的最后一道屏障，应当具有权威性，这是依法治国、建设社会主义法治国家的必然要求。司法权威的前提条件是要有公开、公正的司法。然而，隐形程序一方面使广大人民群众无法充分了解司法权力及整个诉讼程序的运作方式，无法亲眼目睹实现正义的全过程，从而不利于增强社会公众对司法的认同感，使公众对司法产生怀疑，丧失信心，另一方面隐形程序所产生的司法不公、司法腐败现象很容易使公众误认为权力、金钱、关系比司法更重要、更有效，从而导致司法完全成为“地下交易”的“遮羞布”。

4、隐形程序是降低司法效率的诱因

在现代诉讼中，司法效率和司法公正一个都不能少。为使司法具有高效率，必然要在保证司法公正的前提下最大限度地减少司法资源的消耗。但是隐形程序的出现却大大增加资源消耗，从而降低司法的效率。首先，司法不公产生波斯纳所说的“错误消耗”，因为司法不公可能使锲而不舍为权利而斗争的人卷土重来，这势必增加一次或多次司法予以救济，而每增加一次司法就意味着司法资源的增长；其次，当地下“AMP竞赛”出于势均力敌时，诉讼的一方为了抢得“先机”可能会加大投入力度；最后，司法活动中不必要的请示、汇报、协调、审批等制度无疑会进一步增加司法资源的消耗。

二、隐形程序：司法的一大病灶

近年来，针对司法不公与司法腐败问题，我国进行了司法改革，然而普遍认为收效不大，甚至有人申称作为司法改革突破口的庭审方式改革已基本上宣告失败。司法改革是一项庞大的系统工程，并非一蹴而就。笔者以为，司法改革之所以步履维艰恐怕在于其未击中“靶心”，而在我国司法实践中，隐形程序的泛滥无疑是其中“靶心”之一，举其荦荦大端者有：

（1）、“三长会议”[10]、“协调定案”制度。众所周知，我国在各级党委内部，专门设立一个政法委员会，统一领导公、检、法、司各部门的工作。然而，在一些地方，往往以“事关大局”为由，由政法委牵头，动辄召开所谓“三长会议”，实行“联合办公”，对所谓“本地区有影响、有振动”的大案要案进行“协调定案”。

（2）、联合侦查。一是滥用“两指”、“两规”。我国《行政监察法》第20条规定，监察机关在调查违反行政纪律行为时，可以根据实际情况，责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题做出解释和说明，即“两指”。在党纪检查文件中，“两指”变成为规定时间内、规定地点，即“两规”。于是，在实践中，为“避免师出无名”[11]，精明的侦查人员（反贪的侦查人员居多）常常利用上述模糊性规定，联合行政监察机关或者党纪检察部门，对所谓涉嫌犯罪的有关人员长期实行“两规”、“两指”，以这种长期“变相拘禁”方式去赢取时间，以便获取“口供”。一旦获取所谓“口供”即犯罪证据，马上就对其予以立案，直到这时，“两规”才宣告结束，侦查活动才开始由“地下”转为“公开”。[12]二是检察机关部门为了所谓“证据把关”，提前介入公安机关的侦查活动，同侦查人员一道“并肩作战”。

（3）、庭前或庭外活动中心化、实质化。一是上下级法院的监督关系异化为领导关系，上级为了给下级把关搞所谓“批示”、“指示”；下级为了避免错案搞所谓“疑案报请”。二是在法院内部行政化管理模式情况下形成所谓案件审批制度，以及审判人员在法庭审理之前或之后就如何判决问题向庭长、院长或审判委员会汇报，由后者进行审批之后才能定案。这种“审者不判、判者不审”所带来的结果就是合议庭形式化、庭审形式化、庭前活动中心化、实质化。

（4）、监督异化、领导异化、外界干预。在我国目前政治体制下，人大掌握法院人事权，政府掌握法院财权，而各级党委掌握法院领导权。在这种背景下，常常产生监督异化、领导异化。监督异化是指人大对法院的抽象监督异化为具体的监督、个案监督，领导异化是指党委对法院的政治领导、组织领导、思想领导异化为事务性领导。因此，法院审判往往受到这些部门的不正当干预，实践中所谓“批示”定案、“条子”定案、“指示”定案、“招呼”定案、“电话”定案等现象比较普遍。

（5）、第二审程序、再审程序、死刑复核程序中书面审理现象普遍。根据我国诉讼法有关规定[13]，可以确定我国二审审理是以直接审理方式为原则，以庭外调查讯问方式、书面审理为例外。由于公开审理原则是我国审判的基本原则，它应贯彻于整个审判程序，因此二审的审理方式也可以理解为以公开审理为原则，以不公开审理为例外。但遗憾的是，我国有相当多的法院以所谓的“诉讼效益”为借口，将二审的审理方式演变为“以不公开审理为原则，以公开审理为例外”。再审的审理情况也与此相似。其次，由于我国刑事诉讼法对死刑复核程序只规定了书面审核的方式，因此，审判公开在死刑复核程序中根本无法贯彻落实。

（6）检察官、法官相互串通。一是检察官“咨询”。或许是由于审判阶段是刑事诉讼程序的最后一个阶段的缘故，在许多检察官的心目中，“以法律为准绳”已经被“以法院为准绳”所替代。于是有的检察官对于一些吃不准的案件，常常携卷前往法院向承办法官“请教”，或者进行“电话讨论”，在“谈妥”之后，检察官才以承办法官的“意思”向法院提起公诉。二是法官“提前介入”，打探案情。即“刑事案件尚在审查甚至侦查阶段，承办案件的法官就向警官、检察官了解案情，询问证据情况，甚至直接前往检察机关或者公安机关，与警官、检察官查阅案卷材料，或者讨论某一问题”[14]。

三、改革路径：从隐形走向公开

（一）、隐形程序的生长原因

任何事物的存在都有其理由，隐形程序作为一种异化的诉讼现象也不例外。唯有找到隐形程序的生长原因，才能对症下药，求得司法改革的出路。我们认为，隐形程序在我国司法实践中大行其道主要与以下几个因素有关。

1、法律漏洞的客观存在为隐形程序的生长提供了肥沃的土壤。首先，为了实现社会公平和正义，不得不允许法官拥有一定的自由裁量权甚至法官造法以填补法律漏洞。不可否认，法官造法、自由裁量能在一定程度上弥补立法的不足，但前提条件必须是法官要保持公平、公正与理性。如果法官屈服于权贵或私利，那么造法、自由裁量必将成为某些人攫取私利的工具，此时隐形程序的产生不可避免。其次，相对稳定的法律（尤其是成文法）同瞬息万变的社会相比不可避免地具有滞后性，正因如此，案件的处理本身就是一个仁者见仁、智者见智的问题，这无疑会给诉讼当事人串通甚至收买法官以便争取有利于自己的判决提供契机与动力，其结果必然是法官以隐形程序来完成他们之间的“幕后交易”。最后，由于我国程序立法上的不完善，尤其是违反诉讼法的程序性法律后果的缺失，使得办案人员、诉讼参加人敢于规避程序法的规定而大量采用隐形程序。

2、司法共同体[15]远未真正建立起来，程序难以自治[16]，司法外因素常常成为主角，使裁判结果往往形成于程序之外。这主要是下面两个原因造成的。（1）我国司法地方化、行政化、官僚化、边缘化运作趋向使司法活动丧失独立个性，使司法成为一种被任意蹂躏、恣意干预的场所。（2）长期以来，我国司法实践中，由于受种种因素的影响，无论是诉讼程序还是诉讼结果都存在很大的变数，“朝令夕改”，具有不确定性，甚至沦为某些人玩弄的游戏，使得“司法最终处理原则”无从体现，正义无处得到伸张，司法权威的丧失使许多“为权利而斗争”的人不得不乞求于某些司法外因素成为必要的动机选择。

3、世俗社会的影响。西方普遍认为，为了保证司法公正，法官应当与世俗社会尤其是与所在社区保持一定的距离，以避免千丝万缕的关系网、人情网的干扰。如著名的学者兼法官波斯纳认为，“诉讼所涉及到的人们与法官通常有不同的社会距离，与法官关系越近就会得到越多同情的回应，而与实际的过错无关。”[17]所以为了实现司法公正，就应该适当割断法官与世俗社会之间过多的联系，以营造相对独立的“隔音空间”，而“隔音空间”的营造将会大大压缩隐形程序的生存环境。但遗憾的是，在我国看到的却是另一幅景象。首先，中国无诉、和谐性法律文化向来主张“法与情谐”、“情法同在”，在司法上强调“执法原情”、“准情定谳”[18]，这为隐形程序在我国人情味甚浓的关系社会中的施展提供了极为广阔的舞台。其次，中国的法院和法官背负的社会承载过于沉重：一方面，他们要定纷止争，为改革开放保驾护航，另一方面，要带头送法下乡、扶贫支教、摧粮讨债、抗洪抢险，以便和人民群众打成一片，实现全心全意为人民服务的庄严承诺。这种满足与被满足之间使法律或司法权威灭失，隐形程序使得法律或程序虚无主义生成。

4、自古以来，以农业经济为主、商业经济不发达的中国使社会中间层消失，使得政府不得不直接面对民众，“官本位”、“百姓崇尚权威、服从心理”由此而生，于是大众民主观念、参与意识淡薄，很容易使他们认为“诉讼”是国家官员的事情与己无关，国家如何进行诉讼只能服从而无需异议，而权力极易被滥用，因此，非司法化、非程序化的处理方式成为官方“愚弄百姓”的良好的剂。特别是中国正处于社会转型时期，社会诸多因素尚存在极大变数，使得“在许多场合，社会变动的实践迫使严格的诉讼程序要求撤退，转而采用较有弹性的方式来处理纠纷。”[19]上述非司法化、弹性的处理方式无疑会对隐形程序的滋生和蔓延起到推波助澜的作用。

5、中国法官的素质状况是隐形程序的诱发因素。如果说立法上有缺陷还能靠高素质的法官予以弥补的话，那么，司法一旦由素质低劣的法官或者比法官还外行的监督者所操纵则会步入“膏肓”。因为低素质的法官不仅无法满足司法必须公开、公平、公正、理性的需要，而且会反过来侵蚀司法活动的公正性。而中国恰恰是在这方面出现了问题。据统计，截止1997年底，在全国法院系统25万多名法官中，本科层次占5.6%，研究生仅占0.25%。[20]低素质的法官对引发隐形程序的作用十分明显。首先，法官的业务不精会迫使他们转移错案风险，不厌其烦地将案件向上汇报、请示。其次，法官的职业道德较差会大大降低他们的抗腐蚀能力。最后，低素质的法官往往在观念上更容易固守程序工具论、重实体轻程序，在执法上总是企图摆脱正当程序的束缚而求救于隐形程序。

（二）、隐形程序的改革路径

从前文的分析不难看出，隐形程序已成为我国司法改革道路上的一大障碍。为确保司法改革的顺利进行，必须找到渠道通畅的路径。笔者认为，当前的司法改革，除了继续积极稳妥地进行政治体制改革、经济体制改革以改善大环境以外，还应当明确从隐形程序走向公开的改革思路，具体说来应当做到以下几点。

1、改革司法管理体制、领导体制、人事制度、财政制度，理顺司法权与党的领导、行政权、司法权之内在关系，确保司法独立，树立司法权威，重塑程序自治性，以便“通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来营造一个平等对话、自主判断的场所”[21]。

2、尽快修改和完善我国诉讼法与订立证据法。主要包括：（1）、确立非法证据排除规则、实行证据开示制度；（2）、赋予律师讯问在场权，扩大律师阅卷范围、为律师会见当事人疏通渠道；（3）、严格限制第二审程序、再审程序、死刑复核程序中书面审理方式的适用，扩大审判公开范围；（4）、建立保障警察、证人、鉴定人出庭作证制度；（5）明确规定“三长会议”、协调定案制度、联合侦查、疑案报请、审批制度等隐形程序非法，并规定违反诉讼法的程序性法律后果，确立司法审查制度或者第四种司法裁判形态[22]。

3、贯彻落实《法官法》、《检察官法》、《警察法》，加大司法人员的培训力度，把好司法队伍“入口关”，提高司法队伍的整体素质。

4、继续大力推进警务公开、检务公开、审判公开；提高司法工作的科技含量，开发多媒体法庭出示系统，加快司法信息化、网络化建设，加大民众旁听力度，方便民众查阅诉讼文书，实行“阳光”作业。

[1][美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，第48页。

[2]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第52页。

[3]可参阅[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第13页；陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第61-65页；[美]戈尔丁：《法律哲学》，三联书店，1987年版，第240-243页；[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第97-98页。

[4]目前，由于法院办案经费紧张加之又要法官包揽调查取证任务，法官只能从当事人身上想办法，实践中大量存在的“谁出钱为谁办案”的现象以及法官与当事人实行“三同”（同吃、同住、同行）的主要原因也就在此。参考王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第385页。

[5]A代表Affection，人情；M代表Money，金钱；P代表Power，权力。

[6]汪进元：《论宪法的正当程序原则》，载《法学研究》2001年第2期，第54页。

[7]陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第67页。

[8][法]孟德思鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1997年版，第154页。

[9]根据美国学者马修的尊严价值理论，正当性法律程序的设计和运作应从不同的角度维护当事人作为人的尊严，使他们真正成为积极参与裁决制作过程，主动影响裁决结果的程序主体，而不是消极等待官方处理、被动承受追究的程序客体，从而具有自主地决定个人命运的选择机会。否则，就是对他们的尊严的贬损，使他们受到不公正的对待。参阅陈瑞华：《程序正义的理论基础——评马修的“尊严价值理论”》，载《中国法学》2000年第3期，第144-152页。

[10]三长即公安局长、检察长、法院院长。

[11]实践中，侦查人员根据一些线索，往往对于涉嫌犯罪的有关人员掌握一定的证据，但又不符合立案标准，因此，在这种情况下，侦查人员显然不能对其采取强制措施和进行讯问。于是，侦查人员联合行政监察机关或者纪检部门，并以后者名义开始进行“变相”侦查，因为后者对涉嫌人员实施“两规”往往是不需要理由的。

[12]说其“地下”是因为在实施“两规”期间，侦查人员由于缺乏立案依据，不能暴露自己的真实身份，只能以检察部门或纪检部门的名义进行“调查取证”，而立案之后，侦查人员却能名正言顺地展开侦查活动。

[13]如我国《刑事诉讼法》第187条的规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理，合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人诉讼人的意见，对事实清楚的可以不开庭审理。对人民检察院移送审查的案件，第二审人民法院应当开庭审理。……”民事诉讼法、行政诉讼法也有类似规定。

[14]陈瑞华：《看得见的正义》，中国法制出版社2000年版，第84页。

[15]司法共同体是指司法过程中的对话共同体，就是论争双方与裁判者将所有事实问题均转化为可供对话的法律问题，在法律对话中界定争点，寻求共识，达到解决纠纷与冲突之目的。参见史蒂文•丁•伯顿：《法律推理导论》，中国政法大学出版社1997年版，第155页以下。

[16]程序自治是指裁判结果必须从程序特别是审判程序过程中形成和产生。

[17][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第159页。

[18]参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第41-42页。

[19]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第65页。

[20]参见李浩：《法官素质与民事诉讼模式的选择》，载《法学研究》1998年第3期。转引自王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第445页。

第2篇：程序研究论文范文

当人们理性考察完备的行政法律规范的内容，并包括了成熟的形式时，在行政立法中，实体规范和程序规范不仅独立存在，各自发挥着相互不可替代的功能，而且行政法律关系双方当事人的权利与义务，在实体规范与程序规范的分配上遵循着其固有的、并正被人们认识的规则：即在行政实体规范双方当事人权利义务的分配中，行政主体的权利（力）多，而相对实体义务少；行政相对人则实体义务多而相对实体权利少。在行政法程序规范双方当事人权利与义务的分配中恰恰相反，行政主体承担程序义务多，而享有程序权利少；行政相对人却享有尽可能多的程序权利，而较少承担程序义务。行政法律规范就这样在规则支配下精致地权衡、公允地分配着双方当事人之间的权利与义务；在实体权利义务与程序权利义务的统一中最终兑现了法的平等。

研究各国（地区）行政法法典化的进程，可以得出以下结论：

首先，行政法法典化不仅比刑法典、民法典甚至成文宪法要晚百余年，而且难度也大得多。主要原因有二：一是行政法涉及权力的法律控制，影响国家权威；二是国家管理事务的庞杂与变化性加大了规范进程的难度。总之，人类设定自律性规范比认识掌握自然法则要困难，特别是制定直接约束权力的规范比划分权力的规范还要艰难。

第二，各国对行政法法典化的探索始于大陆法系国家，是从实体法规范开始的，受阻后转向一般手续法规范的制定。20世纪中期以美国为代表的《行政程序》（APA）颁行，标志着行政法法典化取得了初步阶段性成功。美国的APA开行政程序司法化的先河，解决了当事人参与、政务公开，特别是切实有效地找到了事前与事中监督行政规章制定行为、行政裁决行为的具体方式与制定，即听证、公开的程序制度。这些创新制度成果是人类共有的法律文化的宝贵财富，尤其值得坚持人民监督理论的社会主义国家汲取。多年来，在社会主义国家中人民参与管理、人民监督公仆的理想和愿望缺少制度的保证，而在美国人民斗争中逐步完善的公开、听证等程序制度，很好地保障了行政相对人实体的参与权、监督权以及对人身权、财产权予以保护并及时补救权利的实现。因此，我们必须认真研究学习。

第三，大陆法系国家以奥地利、德国、荷兰为代表，在不同时期的行政法法典化的探索中，都保留实体规范必不可少的那部分内容；三国立法者与学者始终不放弃在对行政程序规范研究拟定的同时，努力推进实体法规范的法典化进程；一贯保持着法典化必须是程序规范与实体规范在同一法中规定，不可能截然分开的理性认知。

第四，各国（地区）经百余年的艰辛探索，逐步认识到：行政法律规范和民、刑法规范一样，分为程序性规范与实体性规范，这是法的共性。同时各国行政法学界也发现：行政法规范不只限于诉讼阶段的程序规范，行政程序性规范相对独立地贯穿于行政管理活动的全过程；它与管理过程中各环节的实体规范相辅相成，共存于同一法律规范之中。紧接着人们又进一步认识到，行政法律规范中的实体规范和程序规范不仅是相对独立，程序权利与义务和实体权利（力）与义务各自发挥不同的功能，而且不能彼此取代。这种认识上的飞跃推动了行政法法典化的进程并获得了行政程序立法法典化的阶段性成果。然而这种突破和推进从负面也给行政法学界带来了认识上的某种新的偏颇，即只注重程序的法典化而忽略了实体的规范化与法典化，甚至某些人误认为行政法法典化只是行政程序法典化，即如美国已经完成的APA那样。

第五，行政法法典化不仅必要，而且可能，但它的最终完成是十分艰巨的。各国（地区）的立法表明，程序规范的统一立法（事实上也只能是部分行政行为的主要程序的立法汇集编纂）比实体规范容易些，但实体规范的法典化的尝试也有立法例。可见各国（地区）立法实践有侧重实体与侧重程序之分（尚不见纯粹的程序立法），但哪种模式的探索也不可能只立实体法或只规范程序规则，而是两者兼而有之。21世纪人们的研究与立法实务要充分认识两类规范的互动功能与相互联系；掌握行政法程序规范与实体规范中权利（力）与义务分配的规律与规则。事实上，即使称为程序法典的，其中也离不开实体规范，而且尚有多部单行实体规范相互补充才能运作。

第3篇：程序研究论文范文

摘 要：公正与效益成为现代诉讼程序所追求的两大价值目标，简易 程序的适用正是为了协调二者之间的矛盾，从而更好地利有限的司法资源，保障被告人诉讼权利的实现。论文关键词：刑事审判 简易程序 程序正义 程序经济法律同社会经济生活的密切联系使其无法逃避经济功利规则的支配。以效益作为法律分配权利和义务的标准不再是个别学者的一种倡导，而已溶入到现代立法精神之中。据有关统计资料显示，无论是发达工业化所家还是发展中国家犯罪率都明显呈上升趋势，从而给刑事司法系统造成极大压力。由于在一定时期内，一个国家司法资源的投入是相对有限的，所以要缓解犯罪率上升带来的压力只能靠提高诉讼效率。就世界范围来看，各国在刑事诉讼中大都采用简易审判程序来提高诉讼效率。我国1996刑事诉讼法修订中也创设了简易程序，但可以看到他并不完善。笔者试对简易程序的目的、模式做法理上的探析，并结合我国现行刑事诉讼法中简易程序存在的不足提出一些建议。一、简易程序的价值取向公正与效率作为现代程序所追求双重价值目标，简易程序的创立就是在二者之间寻求一种平衡。因此，如何协调公正与效率的关系成为适用简易程序必须面对的问题。研究简易程序，有必要从程序的正义性和经济性两大价值目标谈起。（一）程序的正义性（ Procedural Justice )1. 正义性是刑事诉讼程序的内在价值程序的内在价值是我们据以判断一项刑事程序本身是否具有善的品质的标准。正义是法律制度所要实现的最高理想和目标，也是人们用来评价和判断一种法律制度具有正当根据的价值标准。作为法律制度的重要组成部分，刑事审判程序本身也必须符合正义的要求，才能具备一种内在的优良品质。正如一部非正义或不公正的法律不是好的法律一样，一项不符合正义要求或公正标准的刑事审判程序也不是好程序。质言之，程序的正义性是程序的内在价值。2. 程序正义（Procedural Justice )和实体正义(Substative Justice )一项程序的适用，使案件得到了公正的裁判实现了保障所应得到的利益。这种裁决体现了实体正义，有的学者认为这是一种“结果价值”，体现在法律程序的结果之中。 然而，程序结果的公正并不当然的意味着程序本身的公正。一项法律程序本身是否具有程序正义所要求的品质，要看他是否使那些受程序结果影响的人受到了应得待遇，而不是看他能否产生好的结果。这种程序上的正义是一种“过程价值”，它体现在程序的运作过程中，是程序本身正义性的价值标准。程序正义与实体正义具有内在的一致性。正如美国学者泰勒（Tyler）所指出：“在一般情况下，公正的程序比不公正的程序能够产生更加公正的结果。” 贝勒斯认为，包括法官中立原则、获得听取审判的权利、提供裁决及理由的原则等在内的各项程序正义原则分别从不同方面确保程序结果的公正性。 要是裁判这最大限度的减少不公正的裁判结果，确保实体正义得到普遍、整体和长远的实现，建立一套公正、合理、科学的刑事诉讼程序是必要的。3. 程序正义的标准根据西方学者的传统观点，判断法律程序公正与否有两项原则：一为“自然正义”原则（Natural Justice Principle）; 二为“正当法律程序”原则（Due Law Process Principle）。当然，这两项原则也适用于对刑事审判程序的评判。“自然正义”源于古老的自然法理论，其内容至少有以下两项：（1）任何人不得成为自己案件的法官（nemo judex in parte sua ）；（2）法官应听取双方当事人的陈述（audi altern partem ）。“自然正义”原则法律程序公正性的基本价值目标，而自然正义的这两项内容成为评判程序正义的最低标准。“正当法律程序”是美国法院所确立的一项基本原则。与“自然正义”一样，“正当法律程序”也深深扎根于西方传统的自然法和自然权利理论之中。美国学者认为，正当法律程序体现了公平、正义、合理等基本理念。（二）程序的经济性（ P rocedural Ecnomical ）1. 程序经济性是刑事诉讼的次级价值程序的经济性，是指刑事审判程序的设计和运行应当符合经济效益的要求。也就是说，一项符合经济效益要求的刑事程序必须确保司法资源的耗费降到最低程度，同时使最大量的刑事案件尽快的得到处理。有学者将程序的这种经济性定位于程序价值体系中的次级价值。 其实，程序的经济性同程序本身的内在价值、外在价值一样，都是在评价和重建一项刑事审判程序时所要考虑的重要标准。正如匈牙利学者阿尔培德.欧德（Arpad Erdei）所说得那样，“在我们当今的时代里，几乎所有刑事司法程序改革都有两个目标：一是发现实施一种迅速、简便和成功程序的新方式和新途径，换言之，使刑事诉讼活动的进行更有效率；二是确保诉讼参与人的权利，这与公正的要求密切联系”。 我国台湾学者陈朴生也认为，“刑事诉讼之机能，在维护公共福祉，保障基本人权。……惟为寻求事实真相，维持公共福祉，或为保全程序的公正，保障基本人权，不计程序质繁琐，进行之迟缓，亦属于个人无益，与国家无损。故诉讼经济与诉讼制度之建立实不可忽视。” “任何一位关心公共福利的人都有理由选择其经济耗费较低的程序。” 刑事审判程序的“投入与产出”是诉讼无法回避的机制。 影响诉讼的“投入与产出”的重要因素是诉讼周期。2. 程序的正义性与程序的经济性“一个社会，无论多么‘公正’，如果没有效益，必将导致社会集体的贫困，那也谈不上什么公正，即使有这种‘公正’，也是社会和人们所不取的。” 效益就是指程序的经济性，公正是指程序的正义性。效益与公正的关系问题是社会发展过程中不可回避的重大问题，也是社会科学尤其是法学研究不可忽视的重大问题。正如张文显教授指出的，“一个良好的社会必须是有秩序的社会，公正的社会，自由的社会，也必须是高效率的社会。”对程序正义的追求，需要大量司法资源投入，这就会导致程序的正义性背离其经济性。辩而言之，对程序经济性的不适当追求往往会使正义的要求无法在刑事审判结果中实现。程序经济与程序正义在此就发生了矛盾。如何来协调这一矛盾呢？正如奥肯所说的，“在效率和平等间权衡，并不意味着凡有利于这一方面的因素必然有害于另一方面。如果对富者的税率重到足以扼制其投资，就会影响到贫者就业的数量和质量，这就使效率和平等两败俱伤。”“两者的确是有冲突的地方。”[12] 但是从本原意义上讲或从理想模式上说，程序的正义性与程序的经济性是一体的，即是同一价值形态。如波纳斯所宣称：“正义的第二种意义，简单地说来就是效益。”[13] 作为刑事审判程序所追求的目标的正义与经济（效益），二者之间的协调存在一个“度”的把握。“为寻求二者（正义与效益）协调，有时候为了效率要放弃一些平等；另一些时候，为了平等要牺牲一些效率。”[14] 简易程序自身的特点必然使被告人的诉讼权利受到一定限制，但这正是简易程序为提高诉讼效率所付出的代价。程序的经济性与正义性二者不可偏废。离开经济性强调正义性，会致司法资源的浪费，案件积压，诉讼拖延；离开程序的正义性强调经济性，必然导致被告人的诉讼权利难以保障。只有二者兼顾，相互协调，才能取得良好的结果。程序的经济性毕竟属于刑事审判程序的次级价值。因此，对程序经济的追求不可能也不应该以牺牲程序的正义为代价。“对效率的追求是有一定限制的。”[15] 这里要遵循一条原则——正义优先。如果说兼顾原则是程序正义与程序经济性的统一，那么正义优先原则就是从另一侧面强调了程序正义。刑事审判简易程序的目的就是协调程序正义与程序经济之间的关系。“适用简易程序使被告人的确良 诉讼权利受到较大限制，这正是简易程序为了提高诉讼效率所付出的代价。”[16]针对具体案件应具体分析使用那一审判程序。罪行轻微、实施简单的案件已使用简易程序，以求诉讼经济；案情重大、复杂或社会影响大的案件，不宜适用简易程序，而应当采用普通程序，以保障被告人的辩护权之行使即其他诉讼权利的实现，保证诉讼正义。简言之，即宜简则简，宜繁则繁，寻求正义与经济的平衡。二、简易程序的两个模式（一）辩诉交易所谓“辩诉交易”（plea bargaining)，是指检察官与辩护律师在对抗式审判开始前对被告人定罪和量刑问题所进行的协商和交易。通过这种协调和交 易，被告人放弃获得对抗式审判的权利，检察官则降低对被告人所控罪行的严重程度或所请求的量刑幅度，这样就使案件不经法庭正式的审判而得到迅速处理。 辩诉交易主要有两种方式：一是关于控罪方面的交易（charge bargain) , 二是关于判刑方面的交易（setence bargain）。在前一种交易程序中，检察官可以将起诉书中记载得多项罪状撤销其中一项或多项，以促使被告人对其余挖罪作出有罪答辩。同时，检察官也可以将起诉书中唯一的一项较重的罪换成较轻的罪，但条件是被告人必须承认犯有后一罪行。在后一种交易程序中，检察官可以提出对答辩有罪的被告人使用较低幅度刑罚的具体建议，这种建议的刑罚往往与被告人的控罪不相适应。尽管答辩交易有其是否合宪、合理的问题，但无论如何，我们必须看到它使大量刑事案件不经正式法庭审判而获迅速处理，解决了刑事案件积压、司法拖延的问题。美国前最高法院首席大法官沃伦.伯格认为即使将使用辩诉交易的案件比例从目前的90%降到80%，用于正式审判的人力、物力等司法资源的投入也要增加一倍。[17] 可以说，辩诉交易是美国刑事司法制度得以正常运行的基本保障，没有它，美国刑事司法制度就会面临崩溃的危险。[18]（二）处刑命令程序处刑命令程序（the penal order）是大陆法系国家在一些简单、轻微案件中所适用的简易刑事审判程序。在这种程序中，法院或法官只对检察官提出书面申请和案件进行审查即可对被告人处以罚金等轻微刑罚，而不再进行正式的法庭审判程序。目前，这种简易程序被德、法、日、意等传统的大陆法系国家所采纳。处刑命令程序以检察官向法官提出适用处刑命令的申请开始。申请书中必须详细记载案件的情况以及对其案卷材料进行审查，并据此决定是否一项处刑命令。法官如果决定处刑命令，只能按照检察官申请书中所要求的适用刑罚。如果拒绝处刑命令，必须将案件移交法庭进行正式审判。在法官按照检察官的申请处刑命令后，被告人既可以接受，又可以拒绝这一命令。如果拒绝，就应将案件移交法庭正式审判。三、我国刑事诉讼简易程序进一步完善的思考（一）我国刑事诉讼简易程序的创设创设简易程序已成为当今世界各国刑事诉讼法发展的趋势。“对简单案件，可能采用，也应当采用简易程序。”[19] 我国1996年刑事诉讼法改革也就适应这一国际趋势，规定了刑事审判的简易程序。新刑事诉讼法第174条规定，下列案件适用简易程序（1）对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚，证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的；（2）告诉才处理的案件；（3）被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。这一简易程序的设立，无疑对缓解我国司法机关的办案压力起到了一定的积极作用。简易程序的审判由审判员一人独任主持进行，而不再由合议庭合议；审判过程中可以不限于普通程序的讯问被告人，询问证人、鉴定人，出示证据以及法庭辩论的程序；审理期限应在受理案件后20日内。这些简易的程序可以节约司法资源，加快 轻微刑事案件的审结，从而提高审判效率。（二）我国刑事审判简易程序的不足之处1.简易程序没有赋予被告人选择权简易程序的目的是程序正义和程序经济的协调。程序经济的追求要尽量以程序正义为前提。当然，适用简易程序的被告，其诉讼权利往往受到了一定的限制，这实际上是正义对效益的让步。但这种让步应由案件的被告人来决定。因为适用简易程序意味着被告人对审判人员的信任，对案件证据调查权的部分放弃。只有把适用简易程序的主动权赋予被告人才能确保其诉讼主体地位得到维护，从而体现程序正义。被告人的选择权至少应包括以下三个方面的内容：（1）以“被告人认罪”作为适用简易程序的前提。日本刑事诉讼法第291条之二规定“被告人……关于所记载的诉讼原因作了有罪供述时，法院可以听取检察官、被告人及辩护人的意见，以对被告人所供述的有罪部分为限，作出按照简易公审程序进行的裁定。”我国台湾地区刑事诉讼法第451条规定“被告在侦查中自白者，得请求检察官提请法院以简易判决处刑。”（2）适用简易程序，须经被告人同意。日本刑事诉讼法第461条之二规定：“a.检察官在请求作出简易命令时，必须向被告人预先说明必要的事项，以便使之对简易程序有所理解，并在告知可以按照通常规定受审的意旨后，应当就依照简易程序进行 审理有无异议加以肯定。b. 被疑人对依据简易程序进行审判没有异议时，应当用?槊娌牧峡隙ǜ靡庵肌！币獯罄淌滤咚戏ǖ?38条规定，适用简易程序时需要被告人提出请求。我国台湾地区刑事诉讼法规定，“法院对于起诉案件认为宜以简易判决处刑者，可征得检察官及被告人之同意，以简易判决处刑。”（3） 裁决作出后，如被告人提出异议，案件可按普通程序进行审理。法国刑事诉讼法第528条规定：“如果检察院或被告人提出异议，案件应由违警罪法庭以普通诉讼程序审理。”日本刑事诉讼法第465条规定：“接受简易命令的人或检察官可以自接受该公告之日起24天内，提出正式审判的请求。”我国刑事诉讼法中，规定把这种主动权赋予人民法院，并要求得到人民检察院的建议或同意，却不考虑被告人是否同意或自行主动选择适用简易程序。不仅如此，人民法院在审判中发现案件不适用简易程序时，有权中止审判，放弃简易程序而转入普通程序重新审理，然而被告人却没有因认为简易程序的待遇不公正而放弃或自行要求适用普通程序的权利。这样一来，简易程序的价值取向就被极端化了，程序正义在司法机关追求程序经济的过程中湮没了。2.简易程序没有强化辩护律师的作用与普通程序相比，适用简易程序，被告人的诉讼权利更需要辩护律师的参与、指导和帮助。否则，被告人将处于十分不利的境地。世界上规定刑事审判程序的各国，都强化了辩护律师的作用，在被告人物理情侣时的情况 下，法院还会强制为其指定一位辩护律师。例如在英国，“被告人在治安法院出庭，需要有律师为其辩护，如果被告人由于经济上的原因清部七律时，法院要为其提供免费的公派律师”。我国目前的情况表明，国民的法律意识、权利观念还很淡薄，强制性为被告人指定辩护律师尤显重要 。3.简易程序为控审不分留下隐患据我国刑事诉讼法中简易程序的规定，人民检察院可以不派员出席法庭，这样无疑使追诉与审判两相权利集于法官一身。权力一旦没有了制约的机制必然导致权力的泛滥，法院的审判没有检察院的监督也容易背离程序公正。审判中的法官中立原则是程序正义的重要内容。从各国相关法律规定来看，简易程序的运转多以检察官的直接参与为条件和前提，法官在审判过程中尽管拥有一定的司法审查权，但仍需处育种礼物片的地位，确保控审分离。4.简易程序的规定缺乏可操作性刑事诉讼法对简易程序的规定过于简单，一些环节需要具体的制度来规范。有学者提出用“参与模式”的精神重新设计和改造简易程序。[20] 然而，这恐怕一时难以实现。笔者更倾向于在实践中不断制定切实可行的规章、制度，来充实简易程序的内容，增强其可操作性。而且有些法院已开始了这方面的实践，得了一定的效果。例如，制定了《一审公诉案件适用简易程序的审查受理及开庭前的准备工作细则》、《一审公诉案件适用简易程序的庭审程序》、《刑事自诉案件的受理标准》等，拟制了《征求适用简易程序函》、《同意（不同意）适用简易程序复函》等文书样式，尽量做到检、法两家文来文往，手续齐备。[21]（三）刑事诉讼简易程序的制度完善针对我国刑事简易程序的制度不足，结合国外关于这方面的立法经验，笔者认为我国刑事诉讼简易程序的完善至少应包括以下内容。1. 关于简易程序的适用范围。根据刑事诉讼法第174条规定严格限制条件，以下情形不适用简易程序：（1）公诉案件的被告人对起诉指控的犯罪事实予以否认的；（2）比较复杂的共同犯罪案件；（3）被告人是盲、聋、哑人的；（4）辩护人作无罪辩护的；（5）其它不适宜用简易程序的。2. 关于被告人的选择、放弃权。是否适用简易程序要由被告人自愿、自主的选择；在审判中，如简易程序不利于被告人，他有权放弃适用简易程序而选择普通程序。3. 关于适用简易程序对被告人的优待。为鼓励被告人选择简易程序，应规定适用简易程序相对于适用普通程序的优待条件。4. 关于辩护律师的指定。刑事诉讼法虽规定适用简易程序的被告人可以聘请律师为其辩护，但没明确在被告人无力聘请律师的情况下，法院应强制为其指定。5. 关于简易程序中的法官中立与控审分离。刑事简易程序的适用也应有监督机制作保障。检察官应参与简易程序的审判，行使控诉权，法官要保证不偏不倚地审判。6. 关于案件审判的监督。通过建立多重的、有效的检查监督制度， 确保案件在简化审判程序的同时保证审判的质量。注释： 陈瑞华. 刑事审判原理论. 北京大学出版社. 1997年. P54. 同. P54. G.M.Pops and T.J.Pavlak, The Case for Justice, P.85,1991 by Jossery-Bass Publishers. M.D.Bayles,"Principles for Legal Procedure",in Law and Philosophy.5(1986)33-57,1986 by D.Deidel Publishing Compary. 同. P44 Comparative Law Year book, Vol.9,1985 by Martinns Nijhoff Publishers, Dordrecht,PP.4-5. 陈朴生.刑事经济学.台湾正中书局.1975年. P327-386 同. 柴发邦.体制改革与完善诉讼制度.中国人民公安大学出版社.1991年.P71. 陈正云.刑法的经济分析.中国法制出版社.1997年.P337. 张文显.法学基本范畴研究.中国政法大学出版社.1993年.P273.[12] 阿瑟.奥肯.平等与效率.四川人民出版社.1988年.P7.[13] 波斯纳.法律之经济分析.美国Little Brown公司.1972年.P1.[14] 同[12].P122.[15] 左卫民.刑事程序问题研究.中国政法大学出版社.1999年.P232.[16] 熊秋红.刑事辩护论.法律出版社.1998年.P144.[17] Jeffrey .J. Miller,"Plea Bargaining and Its Analongaes under the New Italian Criminal Procedure Code and in the United States",22N.Y.U.J.Int'LL.and Pol.215(1990).[18] 陈瑞华.美国辩诉交易程序与意大利刑事特别程序之比较.法学研究.1995年第3-4期.[19] 陈光中、严端.中华人民共和国刑事诉讼法修改意见稿与论证.中国方正出版社.1995年.P307.[20] 陈瑞华提出中国刑诉讼法改革的理想模式应当是“参与模式”。所谓参与模式是指控辩双方与法官在遵循合理的诉讼职能的前提下，以适当的方式积极的参与法庭审判过程，从不同角度实现诉讼行为，从而共同制作法庭裁判的程序模式。参见陈瑞华《刑事审判原理论》，北京大学出版社，1997年版，第335-356页。[21] 耿景仪.刑事简易程序的适用及问题研究.诉讼法学.第一卷.法律出版社.1998年.

第4篇：程序研究论文范文

[论文摘要]我国设立参与分配制度的目的在于弥补破产主体有限性及其功能发挥上的缺陷,但由于其与破产制度在功能和价值目标等方面的差异,使得参与分配制度在实践中存在诸多的弊端,并未完全发挥其应有的功能。试对目前学术界关于参与分配的方案进行评析,并在此基础上提出完善我国参与分配制度的具体设想。

一、参与分配制度的功能

参与分配制度是在强制执行程序中,申请执行债权人以外的对同一债务人享有债权的其他债权人,因债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债权,其他债权人申请加入已开始的执行程序,并请求平均受偿,以实行自己债权的一种制度。根据各国的立法例进行分析,设置参与分配制度是为了配合现行破产制度,弥补破产制度功能发挥上的空白与不足。例如,在英美国家,参与分配的优先原则是与一般破产原则相配合;而在法国、意大利。参与分配的平等原则是与商人破产原则相配合。我国的破产制度实行的是商人破产原则,那么。我国现行民事诉讼法中关于参与分配制度的规定能否使参与分配制度发挥弥补破产原则的功能,就成为我们研究的重中之重。

目前我国的破产制度仅适用于企业法人,而不适用于公民和其他组织,也就是说如果发生资不抵债情况的是公民和其他组织,各债权人就无法利用破产程序来获得公平清偿。当某一债权人为满足其金钱债权申请法院对债务人的特定财产强制执行时,如果不允许其他债权人就其执行所得申请参与分配,那么各债权人中就只有执行债权人获得清偿,而债务人迟延乃至不能清偿债务的风险和损失,势必将由其他债权人全部承担,这对其他债权人来说是显失公平的。正是为了在公民和其他组织资不抵债时,为各债权人提供一条公平受偿的途径,我国最高人民法院在《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中确立了参与分配制度。

二、构建参与分配制度的理论基准

在我国现阶段,参与分配制度还存在很多弊端,在程序构建上并没有妥善地解决上述各种价值冲突,这就使得其功能的发挥受到了阻碍。参与分配制度虽然只是执行制度体系中的一个小制度,但它却体现了诸多的价值理念的冲突,在我们建构程序时必须予以重视。例如,参与分配中,司法资源的有限性和未但债权到期的债权人权益保护的冲突。又如,各债权人利益平均化和优先保障积极行使权益的债权人的冲突;再如,执行效率和对各债权人周全保护的冲突。在这多种冲突中我们必须找出一个平衡的度,从而使各种利益达到相对均衡的稳定状态,这也正是笔者在考虑如何完善我国参与分配制度时的理论起点和价值基准。

三、我国参与分配制度的不足及完善

(一)申请参与分配的前提条件在实践中难以操作

申请参与分配有一个前提条件就是:债务人没有其他财产可供执行或者其他财产不足以清偿债权人的全部债务。债权人要想申请参加到他人已开始的执行程序中,他就必须知道针对该债务人的执行程序已经开始,同时还必须知道债务人的财产不足以清偿所有债权。但是,在现有的参与分配制度中,申请参与分配债权人怎么才能知道债务人的财产不能清偿所有债权?又怎么才能知道针对该债务人的执行程序已经开始呢?具体而言,执行程序开始后,执行法院、申请执行人及被执行人都没有通知其他债权人的义务,再加上其他各种因素的制约,其他债权人是很难得知被执行人资不抵债、已被提起执行程序的。所以,参与分配制度在这一方面对符合申请参与分配条件但未能申请参与到执行程序中的债权人的保护是远远不够的。虽然这些债权人可望日后实现其债权,但由于本来就“资不抵债”的债务人经过强制执行后其责任财产进一步减少,其偿债能力会进一步削弱,这些债权人实现其债权的可能性也就更加渺茫。这样,就不利于对各债权人的债权进行公平的保护,这也与设置参与分配的初衷相矛盾。

对此问题,笔者认为可以参考我国破产法的有关规定,引入通知和公告程序予以解决。

如前所述,我国参与分配制度没有规定对债权人的公告和通知程序,这可能导致某些债权人在不知已有其他债权人对债务人财产进行执行或者不知债务人已资不抵债的情况下没有申请参与分配,使其债权的公平受偿受到影响。公告和通知体现了参与分配的公开性,目的在于告知债权人参与到分配程序中来,以维护所有债权人的利益。我们可以在立法上规定一定期限的通知公告期,执行法院在收到申请执行人的申请后必须在这个法定期间内,对已知的其它债权人进行通知,并在此同时进行公告,以使其他法院并不明确的其他债权人知晓执行即将开始。上述这两种债权人接到通知或公告后应向执行法院申报参与分配。在法定的公告期结束后,法院仅就经申报后已知的债权来确定债务人是否资不抵债。如果资不抵债,直接进入参与分配程序。而那些债权到期但在公告期内未申报的债权人则丧失参与分配的机会。这样,通过通知公告程序加强了对所有符合申请参与分配条件的债权人的保护

(二)关于参与分配申请人的资格问题

1.关于已经的债权人

根据《民诉意见》第297条规定,有资格申请参与分配的债权人仅限于已经取得执行根据或已经的债权人。但在下一条即第298条又要求债权人在申请参与分配时要提交申请书并附有执行依据。而1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称《执行规定》)第92条根本上重复了《民诉意见》第298条的规定,再次肯定了债权人申请参与分配要有执行依据。这样,司法解释之间甚至上下条文之间出现了自相矛盾之处,造成了司法实践中不必要的混乱。

对此,有人赞同已经但未取得执行依据的债权人不可以参与分配,认为连执行依据都不具备就可以享有同申请执行人同等的受偿地位,这对于申请执行人以及那些已持有执行依据的债权人会产生不公平。

而笔者认为已经的债权人具有申请参与分配的资格,应当只要有人民法院的受案通知书,即可申请参与分配。因为,对于已经的债权人来说,其行为已经证明他们积极行使债权,并已经付诸实施,可能由于某些客观原因未取得执行依据。在现有的法律资源下,我们如果可以设计一定的程序在保障这些已经取得执行依据并已申请执行的债权人的权益的同时,兼顾那些已但未取得执行依据的其他债权人的权益的话,就完全可以使法律的保护幅度面更广一些。并且,这样做会合并多个执行案件,更有利于提高法院的执行效率,节约司法资源。谭秋桂老师提出这样一种方案:“未取得执行名义但已的债权人参与分配,其分配所得应由执行机关提存。如果该债权人胜诉并获得最终执行名义,提存的款项由执行机关交付于该债权人,如果该债权人败诉,提存的款项由执行机关平均分配给已分配完毕的债权人。”他就是试图通过提存制度来解决这一问题。

2.关于债权已到期但尚未的债权人

我国现行民诉法及司法解释并未赋予债权已到期但尚未的债权人申请参与分配的资格。有学者认为,债权已到期但尚未的债权人实际上是怠于行使自己的权利,是对自己债权的一种不负责任,对于这些怠于行使自己权利的人,就应当视为其自动放弃权利。但是笔者认为,未的债权人并非都是因怠于行使自己的权利而未。现实中也存在这样一种情况:债权人虽未但是一直在向债务人要求清偿。事实上,由于债权的平等性,已经的债权人的权利和债权已经到期但尚未的债权人的权利并没有什么不同,行为本身也并不能使提讼的债权人产生任何优先权。并且,行为和向债务人要求清偿的行为同样体现了债权人积极行使自己权利这一事实。所以笔者主张并非所有的债权已到期但尚未的债权人都不具有参与分配的资格,上述情况下的未的债权人可以参与分配。但是,可能存在这样问题,如果允许尚未并且不具有执行依据的债权人参与分配,会不会为不法之徒假冒债权人大开方便之门呢?对于此问题的解决,笔者考虑,应当规定那部分可以参加参与分配的尚未的债权人,在申请参与分配时,必须向执行法院提供能够充分证明其债权债务关系成立和已积极向债务人要求清偿的证据。否则,不能参与分配。

(三)代位执行中的参与分配问题

代位执行是指在给付金钱或交付标的物为内容的财产执行中,如果债务人对第三人享有债权,执行机关可依当事人的申请,对该第三人发出履行债务的通知,受通知的第三人应直接向债权人履行债务或者直接将执行标的交执行机关提存,而不得直接向债务人履行义务。《适用意见》第300条和《执行规定》均对此做出规定,《执行规定》规定,被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知。第三人在履行通知指定的期间没有提出异议,而又不履行的,执行法院有权裁定对其强制执行。依据德国法的规定,在金钱债权为多数债权人而扣押的情形下,作为第三人的债务人有义务将债务标的提存于司法机关,从而开始进行与普通财产分配程序相同的权利分配程序。’台湾强制执行法规定,就债务人基于债权或物权,得请求第三人交付或移转动产或不动产之权利为执行时,执行法院除以命令禁止债务人处分,并禁止第三人交付或移转外,如认为适当时,得命第三人将该动产或不动产交与执行法院,依关于动产或不动产执行之规定执行之。这表明,我国台湾有关规定也允许其他债权人在代为执行中参与分配。债务人对第三人的债权是属于债务人所有的财产。基于“债务人的全部财产是全体债权人的总担保”的实体法原则。该债权是所有债权人实现债权的担保。既然法律规定,债权人可以以自己的名义申请对第三人的债权强制执行,当债务人资不抵债的时候,其他债权人同样应有权通过参与分配的方式实现自己的债权。因此,在代位执行中应当同样可以适用参与分配制度。

[参考文献]

(1]谭秋桂.民事执行原理研究CM3.北京:中国法制出版社,2001.

[2]最高人民法院民事诉讼法调研小组.民事诉讼程序改革报告[R].北京:法律出版社.

[3]马登科.民事执行程序与破产制度曲统一与协调——论参与分配制度中的优先原则与平等原则[J].特区经济,2005(3).

[4]尹伟民.民事执行程序中的参与分配制度[J].当代法学,2003(12).

第5篇：程序研究论文范文

关键词：热负荷程序计算流程

1、引言

最近几年，由于受节能问题的推动，计算机技术应用于暖通空调工程领域中的首要问题是建筑物冷热负荷计算和建筑物能量分析。社会需求的驱使，要求把粗糙的稳态或准稳态计算方法向精确的动态计算方法过渡。在这个新兴的领域里，算法理论研究主要是对建筑热过程电算方法的研究，包括经典的稳定传热计算方法，有限差分法，谐波分析法，以及新出现的传递函数法等。其中古老的经典方法由于有了计算机做为工具，又产生了新的研究和应用动力。

在暖通空调专业所从事的设计工作中，要进行大量的重复的，繁杂的计算工作。特别是在最基本的冷热负荷计算中，需要查看大量的参数，处理大量的数据，而在不同的计算单元中又存在大量的重复性计算内容，这样就大大的降低了工作效率，同时由于计算工作的枯燥乏味，因而许多设计人员不愿详细进行计算，而采用了估算或简化计算的方法，这样就造成了负荷计算数据的不精确与不合理性。

2、开发工具的选择

随着计算机技术的普及，在各大高校计算机语言已成为我们暖通空调专业学生的必修课程，这样就为我们专业的电算化提供了契机。在这里，我以如今比较流行的计算机开发语言，微软公司的VisualBasic6.0为例（目前已成为大多数院校暖通空调专业的必修课程），来讲一下暖通专业中，有关计算程序设计的问题。MicrosoftVisualBasic开发语言是以BASIC语言为基础，可视化的、面向对象的、采用事件驱动方式的结构化高级程序设计语言，是一套完全独立的开发系统，它提供了开发MicrosoftWindows®应用程序的最迅速、最简捷的方法。VisualBasic最引入注目的特点就是它访问数据库的强大功能，而在我们的专业计算中这一点显得很重要，因为我们在计算中要进行大量的数据处理，并且在完整的系统计算中，数据结果能否充分共享是程序自动化程度、功能是否完善的重要因素。VisualBasic6.0不仅引入了功能强大的ADO作为存取数据的新标准，还提供了新的数据环境设计器，使得数据库编程更为灵活、简便。数据库表的索引是比表搜索更快的排序列表。每个索引输入项指向其相关的数据库行。

3、程序的实现流程

3.1控制中心设计

在进行程序设计之前，首先我们先要明确一下，我们要求程序能给我们提供什么样的功能，这样我们才能通过开发工具来实现我们的目的。我们知道程序的关键是计算的准确性问题，但同时也要保证她的易用性，在进行专业的计算之前，我们需要对整个程序作一个整体设计，如下图所示，我们对控制中心作以下功能设计：

能够进入各计算模块，并方便返回控制中心；

完成对用户参数的设置修改；

提供各计算模块的输出

软件系统流程图3-1

这样设计的目的在于各计算模块之间是相互独立的，设计是通过控制中心对各模块起到协调组织的作用，而同时，各个模块又是独立的，这样方便我们对各个模块分开设计。完成了计算中心的设计我们就可以分开进入各个计算模块的设计过程了，由于篇幅的限制，在这里我谨以供暖热负荷计算模块为例，向大家介绍一下程序的实现过程，希望能给同仁们共享。

3.2热负荷计算模块

供暖系统设计热负荷是供暖设计中最基本的数据。它直接影响供暖系统方案的选择、供暖管道管径和散热器等设备的确定、关系到供暖系统的使用和经济效果。与控制中心的设计思路相同，我们首先需要明确我们想要达到的目的，考虑热负荷计算的特点及程序使用的方便，我们对程序作以下功能设计：

为每一工程设置独立的存储空间；

能够对将要进行的工程计算项目进行管理，如新建、删除等；

能够重复进入已建立但未完成工程项目地继续计算过程；

计算用气象参数的自动调入；

各种规范规定的修正系数的自动选择或输入；

能够根据不同的已知条件选择正确的计算公式；

能够完成所有工程所需项目的计算；

能够对计算数据进行保存，修改，删除等操作；

完成计算最终数据的输出，打印等。

以上问题的解决，需要对软件进行整体的规划，才能满足各部分协调一致地为系统设计热负荷的计算顺利工作。采用如下计算流程，如图示：

热负荷计算模块流程图3-2

因为本系统可以进行工程的断点计算，所以需要对工程计算过程中的数据进行存储，故采用数据库系统来完成此项工作，首先在系统控制中心建立热负荷计算用数据库系统，而后以工程名称建立不同的数据表，每一个数据表代表一个独立计算单位，从而达到对数据随时保存的目的。

本过程为系统设计热负荷计算的核心部分，它需要完成房间9个部分的耗热量的计算过程，同时能随时存储每一部分的计算数据，对这一部分的计算程序需完成以下工作：

为每一房间建立独立的存储空间；

完成房间公用变量的存储过程；

计算包括所有可能引起房间耗热量的部分，每一部分互不影响，并能相应的存储到该房间的存储空间里；

能对各部分的计算数据进行汇总，最终得到该房间的设计热负荷；

能够对计算数据进行处理，如修改、删除、查找、打印等。对本计算部分的程序设计如下面的流程所示：

热负荷计算模块流程图3-3

以上各部分的计算原理大同小异，现以外墙耗热量计算为例，对软件的计算原理作一阐述：

a.点击外墙耗热量计算选项卡，进入外墙耗热量计算过程；

b.作为一个房间，可能不止有一面外墙，而对各面外墙来说，所使用的计算过程是相同的，这样就需要软件能重复地调用这一计算过程；

c.在计算的过程中需要对计算数据进行存储，并查看其范围是否合适，所以软件需要提供计算数据的查看功能；

d.计算过程中在调用外部计算工具时，需能提供传值功能，并对外门参数进行选择处理。

其计算原理流程图如下：

热负荷计算模块流程图3-4

软件需作如下处理：

外墙传热面积的自动计算；

外墙传热系数的计算或选择；

外墙朝向的选择；

计算数据的对应处理；

与计算模块的调用接口；

计算的连续性进行处理。

对于以上问题进行如下解决，输入外墙尺寸，软件自动计算其面积；传热系数通过选择窗口进行选择输入，对于不同的朝向分别进行计算；每一方向的外墙计算调用同一计算模块，最后对各方向计算结果进行叠加处理，得到外墙部分的总耗热量；将外墙部分耗热量添加到数据库中进行存储。其软件流程如下：

热负荷计算模块流程图3-5

其余各部分的计算原理与外墙耗热量计算原理基本相同，这里就不一一说明了，至此，供暖系统设计热负荷软件的计算流程已经全部完成。

4、结论

本文只是通过对程序流程的介绍来阐述一下专业程序开发的思路，其中的热负荷计算模块采用的是稳定传热计算方法，参见《供热工程》（（第三版）中国建筑工业出版社贺平孙刚编著）本文不再作详细介绍。作为具有专业特点的应用程序开发，每个人都可能有其独特的设计思路，无论采用何种设计流程，最终的目的都是一样的，提供精确的计算数据，满足专业设计的要求，同时能把设计人员从枯燥繁杂的计算中解脱出来，提高我们的工作效率。如今计算机技术的飞速发展也我们专业的计算机化程度提高提供了条件，作为开发工具而言，我们可以根据自身特点选用自己比较上手的语言。我们的专业知识如果能很好乘上计算机这个工具，一定会对我们专业的发展有极大的促进。在这里，希望大家多探讨，多交流，为我们专业的发展添砖加瓦。

参考资料：

1.《供热工程》（第三版）中国建筑工业出版社贺平孙刚编著

2.《实用供热空调设计手册》中国建筑工业出版社陆耀庆主编

3.《空调负荷实用计算法》中国建筑工业出版社单寄平主编

第6篇：程序研究论文范文

一、中国行政程序立法的现状

我国进入九十年代以来，随着社会主义市场经济与民主政治的发展进程，行政法制建设取得了重大进展。《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国国家赔偿法》、《行政复议条例》、《行政监察条例》、《国家公务员暂行条例》等一系列规范政府行为、控制滥用权力、保护公民权益的行政法律、法规相继出台，使我国向法治国家的道路迈出了一大步。

我国行政法的立法虽然取得了重要的成绩，但相对于我国经济、民事和刑事立法来说，仍落后不少，相对于世界法制发达国家的行政法立法来说，更是存在着差距。这种落后和差距的最重要的表现就是：我国行政程序立法很不发展，不仅缺少全国的统一的行政程序法典，而且很少单行的专门行政程序法律文件，行政程序的规定仅散见于有关行政管理的法律、法规之中。这些规定很不集中，很不统一。而且有的法律、法规有相应的行政程序规范，有的法律、法规则仅有行政实体规范而完全没有任何行政程序规范。在现行几百上千件有关行政管理的法律文件中，较集中规定了行政程序的法律文件仅有下述几件：（1）1987年2月国务院办公厅的《国家行政机关公文处理办法》；（2）1987年4月国务院批准，国务院办公厅的《行政法规制定程序暂行条例》；（3）1988年12月国务院的《行政区域边界争议处理条例》；（4）1990年2月国务院的《法规、规章备案规定》；（5）1990年12月国务院的《行政监察条例》；（6）1992年9月全国人大常委会通过的《中华人民共和国税收征收管理法》；（7）1994年5月全国人大常委会通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》（修订）；（8）1994年10月国务院的《行政复议条例》（修订）。

分析我国整个现行行政立法和上述载有有关行政程序规范的各项法律文件，可以发现，目前我国行政立法，特别是行政程序立法，存在着下述问题：

（一）重实体，轻程序。

现行行政立法多只注重解决行政管理的实体问题如行政机关的权限、职责，行政相对人的权利、义务，行政行为的条件、标准等；而忽视对相应管理行为的程序予以规范，如对行政行为的方式、步骤、时限，行政机关的程序义务，行政相对人的程序权利等，有关行政立法中很少规定。

（二）重事后程序，轻事前、事中程序。

在现有行政法律文件中，行政程序规范多只涉及事后监督和救济，如行政监察、行政复议、行政诉讼等，而很少规定事前、事中的程序，如行政情报公开、事前听取相对人意见、制定行政决定，作出行政行为过程中举行听证，向相对人说明理由等。

（三）重保障效率的程序，轻权力制约和权利保护程序。

现行有关行政管理的法律、法规中所规定的程序，多只注重保障行政管理的效率，而对涉及一定的权力制约、防止行政权滥用和保护行政相对人的合法权益却有所忽视。例如《治安管理处罚条例》是目前我国规定行政程序较为完善、且程序规范较重视保护相对人合法权益的一个法律，但即使是这样一个法律，它也有着上述偏向：如为保障处罚裁决和处罚执行的效率，规定了一系列有关的程序，包括规定对轻微违法行为的当场处罚，规定被处罚人对处罚裁决的履行期限以及规定公安机关对不自觉履行处罚裁决的被处罚人的强制执行措施等，规定这些程序自然是必要的，然而另一方面，该法对公安机关及其工作人员为进行行政处罚行使调查权、取证权、裁决权、强制执行权等却没有同样规定相应完善的制约程序，如调查权与裁决权分离，调查取证应出示相应的证件，科处涉及人身权的处罚应举行听证等。

（四）重特别程序，轻统一程序。

在现行行政程序法规范中，除行政复议程序是有关复议的统一程序法规外，其他行政领域的程序规范都是分散的，就特定问题特定事项规定的特别程序。例如，行政机关制定行政法规和规章，国务院制定行政法规适用国务院自行规定的程序，各部委和各省市政府制定规章适用各部委、各省市政府自行规定的程序；行政机关科处行政处罚，治安处罚适用治安处罚程序，海关处罚适用海关处罚程序，工商处罚适用工商处罚程序；行政机关颁发许可证，更是每一种许可适用每一种不同的程序。诚然，行政行为是各种各样的，每一种行政行为都有其特殊性，因此，针对各种行政行为的特殊性规定相应的特别程序是必要的，但各种类别的行政行为（如行政许可、行政处罚、行政强制等）以至整个行政行为也必然有其共性，从而制定调整各种领域的相对统一的行政程序法，以至制定调整整个行政领域的统一行政程序法典就不仅是必要的，而且也是可行的。然而中国目前尚没有任何统一的行政程序法（《行政处罚法》现正在制定过程中，不久将出台，该法出台后，可认为是中国行政处罚领域第一部统一的行政程序法）。

二、中国行政程序立法的模式选择

为了解决上述问题，健全和完善我国行政法制，以适应我国社会主义市场经济发展和民主政治建设的需要，我国目前迫切需要加强行政程序立法。中国行政程序立法怎么立，应选择什么样的模式？笔者就此谈些个人浅见。

（一）目标模式

行政程序法主要有两种目标模式：一是效率模式，一是权利保障模式。根据前一种模式，行政程序的设计主要考虑如何更有利于行政机关行政职权的行使，如何更有利于行政机关对社会进行管理，更有利于其提高行政管理的效率。至于如何防止行政机关在行使职权过程中滥用权力，如何防止行政机关在对社会进行管理的过程中侵犯行政相对人的权益，如何为受到行政机关行政行为侵犯的相对人提供救济，则作为第二位的目标考虑。当第二位的目标与第一位的目标一致，不相冲突时，则同时兼顾到第二位的目标。但当第二位的目标与第一位的目标——行政效率——相冲突时，则舍弃第二位目标而保障第一位目标。根据后一种模式，行政程序的设计主要考虑如何防止和控制行政权滥用，如何避免行政机关在行使行政职权中和侵犯相对人的合法权益。至于提高行政效率，则只是行政程序设计考虑的第二位目标，当此目标与第一位目标——控制权力和保护权利——相一致时，则同时予以兼顾，但当二者不一致而相互冲突时，则舍弃效率而保障权利。

我国行政程序立法应选择什么样的目标模式，是选择效率模式还是权利保障模式，这恐怕需要进行认真研究。我国法制历来有重义务，轻权利，以公民义务为本位的传统，古代封建法制如此，统治时期的旧中国的法制如此，解放以后新中国的法制也深受这种传统的影响。以公民义务为本位的法制显然不利于防止行政专制和政府官员滥用权力，不利于民主政治建设。为了纠正我国法制传统上的这种偏向，加强国民的民主、法治意识，行政程序立法似应选择权利保障模式。

但是从我国目前生产力发展水平的状况来讲，法制的民主性又不可能推进过快。民主和效率虽然不是截然矛盾的，但民主如果脱离生产力的发展水平而推进过快，公民个人权利的保障如果脱离社会公益的维护而强调过分，又确实可能影响效率，影响经济发展速度，不利于社会生产力的发展。正是处于这种考虑，我国目前在社会分配和社会保障方面确定的政策是：效率优先，兼顾公平。这种政策虽然并不完全适用于行政程序立法，但行政程序立法的目标选择也不能不把效率放在非常重要的位置上。

由此可见，我国行政程序立法的目标模式既不能完全选择效率模式，忽视对行政权力的控制和对公民权益的保护，也不能完全选择权利保障模式，忽视提高行政效率和保障行政管理的顺利进行。在对各种有关程序制度和规范的设计上，尽可能做到二者兼顾，既有利于控制滥用权力和保护公民权益，又有利于提高行政效率。在某些情况下，行政程序的设计可能难于兼顾二者：控权即难于提高效率，提高效率即难于控权。对于这种情况，则应具体情况具体分析和具体对待。例如，在设计行政处罚程序上，具有司法性质的听证程序有利于控权和保护相对人权利，但实行这种程序显然难于兼顾效率，特别是对于大量轻微违法行为的处罚，如果都采用正式的听证程序，就会造成大量人力、财力以及时间的耗费，且不利于及时、有效制止和打击违法行为，维护社会秩序。那么行政处罚是否应该放弃此种程序，而采取行政机关直接处罚的简易程序呢？简易程序当然有利于加快处罚速度，提高处罚效率，但是这样做显然不利于保障处罚的准确、公正和保护相对人的权益。因此，协调二者的矛盾，行政处罚程序的设计和选择就不能简单地采取二者非此即彼的思路，而可以考虑同时设计两种或两种以上的程序，分别适用对不同类别的违法行为的行政处罚。例如，对严重违法行为实施的较重行政处罚（如劳教、拘留、吊扣营业执照、数额巨大的罚款）可以规定适用听证程序；对一般违法行为实施的较轻的行政处罚（如数额不大的罚款或责令作出或不作出某种行为的处罚等）可规定适用普通程序；对某些特殊的违法行为（如交通、市场、市容管理等方面的违法行为）适用的小额罚款或警告处罚，可适用效率更高的简易程序。行政程序如果这样设计，就可以同时兼顾行政效率和控制行政权，保护相对人权益两方面的目标，这样的行政程序立法目标模式既不是完全的效率模式，也不是完全的权利保障模式，而是一种介于二者之间的中间模式。（二）法体模式

行政立法的法体主要有三种模式：一是统一法典模式，二是单行法律、法规模式，三是无独立行政程序法而完全与实体法合体的模式。

第一种模式是制定全国各行政领域均统一适用的法典，内容可包括有关行政立法（行政法规和规章的制定）、行政执法（行政许可、行政监督、行政强制、行政处罚等）、行政司法（行政裁决）的程序，甚至可包括行政合同和行政指导这一类非标准行政行为的程序。在统一法典模式下，并不排除同时制定某些特别单行程序法律、法规，规定某一特定领域或特定事项的较具体的行政程序；更不排除特别行政管理法律、法规中在规定行政实体问题的同时，规定相应的更具体的行政程序。

第二种模式是不制定统一适用于各行政领域的行政程序法典，而分别就特定领域或特定事项制定单行行政程序法律、法规，如行政法规、规章制定程序法、行政许可程序法、行政处罚程序法、行政强制执行程序法、行政裁决程序法等。第二种模式也不排除在特别行政管理法律、法规中规定有关行政事项的更具体行政程序。

第三种模式是既不制定统一的行政程序法典，也不制定任何专门行政程序法律、法规，而是仅在相应行政管理法律、法规中规定有关行政程序，行政程序法与行政实体法完全合体。

在现代民主、法治国家，行政程序立法通常都采取第一种或第二种模式。采取第三种模式的国家实际上是极不重视行政程序，不愿意对行政权的行使加以较严格的程序制约。具体法律、法规对行政程序的规定随意性很大：往往是这一法律加以规定，另一法律不加规定；这一法律这样规定，那一法律那样规定。立法机关由于受到现代强有力的行政权的影响，即使在具体法律中规定行政程序，通常也是更多地照顾行政机关的利益，而不是更多地考虑如何保护行政相对人的权利。

我国行政程序立法选择什么模式？一些人主张第三种模式，更多的学者主张第二种模式，少数学者主张第一种模式。笔者倾向于第一种模式。因为统一的行政程序法典能更好地规范行政主体行政职权的行使，控制行政权的滥用，从而更好地保护行政相对人的权益。分散的独立的行政程序法律法规不能在整个行政领域确定统一的、体现现代民主、法治精神和效率原则的程序规范和制度，其能发挥的作用将远不及第一种模式，尽管它比第三种模式要优越得多。此外，从我国法制目前的进展情况分析，也完全具备条件制定统一的行政程序法典，更不要说有许多外国行政程序统一法典立法的现成经验可供参考借鉴。

（三）制度模式

行政程序既不同于立法程序，也不同于司法程序。但行政程序既要借鉴立法程序的某些规则、制度（如对某些行政行为效益的事前评估、可行性研究、专家咨询论证等），也要吸收司法程序的某些规则、制度（如听证、不单方接触、职能分离等）。特别是现代行政程序，通常更多地借鉴和吸收司法程序的有关规则、制度。行政程序根据借鉴司法程序规则、制度之多寡，即行政程序司法化之强弱，可分成若干种不同的制度模式。一般来说，司法化强的行政程序制度模式，更有利于保障公正、准确，保护相对人权益，但对行政效率往往有负面的影响；而司法化弱的行政程序制度模式，则有利于提高行政效率，但却不利于保障公正、准确和保护行政相对人权益。

我国行政程序立法应选择什么样的制度模式，恐怕不能一概而论，需要根据行政事项的性质、内容而决定设计适当的程序制度。但从我国行政立法应与世界各国法律接轨的角度看，目前世界上一些行政程序法制定较早的国家通行的有关行政程序制度无疑可供参考，特别是下述制度更具有借鉴意义：

听证制度。听证制度是许多国家的行政程序法都规定了的制度。它适用的范围非常广泛，无论是行政立法，还是行政执法（特别是行政处罚），或者是行政裁判，都可以采用听证制度。听证就是当面听取相对人的意见、申述、建议，接收其提供的证据和有关材料，并根据需要组织当事人辩论、质证，行政机关在充分考虑到各种相关因素和权衡各种意见后再作出行政决定。听证是一种特别有利于公众参与，防止行政偏私和权利滥用，保证行政公正和反映相对人利益的制度。

情报公开（情报自由）制度。情报公开是现代行政程序的一项重要制度。它包括的内容非常广泛，涉及行政法规、规章、行政政策、行政决定及行政机关据以作出相应决定的有关材料、行政统计资料、行政机关的有关工作制度、办事规则及手续。所有这些行政情报，凡是涉及行政相对人权利义务的，只要不属于法律、法规规定应予保密的范围，都应依法向社会公开，任何公民、组织均可依法查阅和复制。情报公开是公民行使法定权利、履行法定义务的重要条件，是行政相对人防止行政机关在行使职权中侵犯其权益的保障，同时，情报公开也是公民知政的手段，而公民知政又是参政的前提。

职能分离制度。职能分离是为了加强权力制约，防止行政机关及其工作人员滥用权力，侵犯相对人权益，而将行政机关内的某些相互联系的职能加以分离，使之分属于不同的机关或不同的工作人员掌握和行使。例如，行政机关就相对人的违法行为作出行政处罚决定，其调查控告职能应与作出处罚裁决的职能分离，将此两种职能分属于不同的机构或不同的工作人员。负责调查违法行为事实和提起指控的机构或工作人员不能同时作出行政处罚裁决，行政处罚裁决应由相对独立于调查违法行为和提出指控的机构或工作人员的另外的机构或人员作出。这样做除了防止行政机关及其工作人员滥用权力外，也有利于行政决定的公正、准确。

不单方接触制度。不单方接触是指行政机关就某一行政事项同时对两个或两个以上相对人作出行政决定或行政裁决，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触（包括接受一方当事人的宴请，在家接待一方当事人的求见等）和听取其陈述，接受其证据。不单方接触也包括行政处罚裁决机构就相对人违法行为作出处罚决定的过程中，不能在被处罚人不在场的情况下，单独与调查违法行为和提出指控的行政机构或工作人员私下商量、交换意见和讨论处罚内容。不单方接触制度有利于防止行败和偏见，防止行政机关对一方当事人偏听偏信而损害另一方当事人的权益。

说明理由制度。说明理由是指行政机关作出涉及相对人权益的决定、裁决，特别是作出对相对人权益有不利影响的决定、裁决，必须在决定书、裁决书中说明根据（法律、法规根据或政策根据）和理由（事实证据及有关分析说明等）。行政机关制定行政法规、规章或其他行政规范性文件，在可能的条件下，也应在有关政府公报中说明其根据、理由。说明根据、理由不仅是现代民主政治的要求，而且也有利于相对人理解相应行政行为，从而减少行政机关实施执行中的困难或阻力，以提高行政效率。

除了上述制度以外，现代行政程序还有许多其他制度，如执行行政公务标志制度、回避制度、时效制度、记录案卷制度、声明异议制度、复议制度，等等。我国行政程序立法应确立哪些制度，以及应分别选择相应制度的何种模式，这些问题必须在我国现实国情的基础上，以“面向未来、面向世界、面向现代化”（即立法不仅要立足我国现实国情，还应考虑未来发展，考虑与国外有关制度接轨，考虑适应现代民主和市场经济体制的需要）的指导思想加以解决。

第7篇：程序研究论文范文

内容提要：民事审判监督程序，也叫再审程序，是我国民事诉讼中的一项重要制度，该程序强调无论在事实认定或法律适用上，只要有错误即应通过再审制度加以纠正，贯彻了我们国家有错必纠、有错必改、事实求是、司法公正的司法理念。该项制度对于保障司法公正、树立司法权威，维护国家法律的统一正确实施具有重要作用，但是随着我国司法改革的深入发展，该项制度本身存有的一些问题也日渐显露。司法机关的强行介入，漠视了再审当事人的合法权益，这有违民事诉讼的本质特征，影响了我国民事诉讼程序的科学性、民主性与文明性。因此，我国的民事再审程序迫切需要改革与完善。笔者拟从分析我国设立民事再审程序的理论依据入手，指出我国民事再审程序存在的问题，并对我国民事再审程序的改革与完善进行初步探讨。论文关键词：再审程序 司法公正 再审程序的改革与完善 民事审判监督程序，也叫再审程序，是我国民事诉讼中的一项重要制度，它是指人民法院对已经发生法律效力的裁判或调解，因本院法院院长或上级法院发现确有错误依法定程序决定再审、提审或指令再审，因当事人或其他有权提出申诉或申请再审的人的申诉或申请再审符合法定再审情形，或因人民检察院发现生效裁判符合法定情形而依法提出抗诉，进行再审所必须遵循的步骤和方式。该程序强调无论在事实认定或法律适用上，只要确有错误即应通过再审制度加以纠正，贯彻了我们国家有错必纠、有错必改、事实求是的司法理念。该项制度对于保障司法公正、树立司法权威，维护国家法律的统一正确实施具有重要作用，但是随着我国司法改革的深入发展，该项制度本身存有的一些问题也日渐显露。司法机关的强行介入，漠视了再审当事人的合法权益，这有违民事诉讼的本质特征，影响了我国民事诉讼程序的科学性、民主性与文明性。因此，我国的民事再审程序迫切需要改革与完善。笔者拟从分析我国设立民事再审程序的理论依据入手，指出我国民事再审程序存在的问题，并对我国民事再审程序的改革与完善进行初步探讨。一、设立民事再审程序的理论依据：事实求实，坚持司法公正我们国家一贯坚持实事求是、有错必改德原则，坚持司法公正。“公正是人类社会孜孜以求的道德理想和法律目标，它熔铸了苦难的人类对美好生活的无限希冀和向往。”在民事诉讼的价值体系中，公正居于核心的地位。现行民事诉讼法第177条具体规定了人民法院内部启动审判监督程序的权利划分，第179条至182条具体规定了当事人申请再审的内容，第185条、186条具体规定了人民检察院启动审判监督程序的权利划分，即：人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：(1)、原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；(2)、原判决、裁定适用法律确有错误的；(3)、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；(4)、审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁判行为的。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。以上可以看出，就启动再审程序的条件而言，只要生效裁判在认定事实上、适用法律上确有错误或违反法定程序即构成启动再审程序的实质理由。此外，程序上的违法如可能影响正确判决、裁定的以及审判人员贪污受贿的，也构成法院启动再审及检察院提出抗诉的理由。法院启动再审及检察院提出抗诉，使案件中止执行，进入再审程序。当然，最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定如发现确有错误，皆有权提审或指令下级人民法院再审，最高人民检察院对于各级人民法院包括最高人民法院的裁判在一定条件下，皆有权提出抗诉。裁判文书生效后，当事人提起申诉的时限的裁判文书发生法律效力后两年内，而就法院启动再审程序以及抗诉提起的时限而论，现行民事诉讼法并无规定，可以解释说是无期限限制的，即无论何时，只要发现民事判决认定事实、适用法律有误的或违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的，两部门都有权启动再审程序。二、民事再审程序存在的弊端（一）、申诉听证规定的笼统化所谓申诉，是指当事人及有独立请求权的第三人对已经发生法律效力的判决、裁定认为有错误的，可以向人民法院或人民检察院提出重新审查和处理案件的一种诉讼请求。这种请求，与起诉和上诉必然引起诉讼程序不同，它不能直接引起再审程序，只是再审 程序的重要材料来源，是司法机关发现错判案件的一条重要渠道。再审与否取决于司法机关对案件的审查，只有通过审查确认原裁判有错误，才能对案件重新审理。规定申诉不能直接引起再审程序是合理的、必要的，否则会导致申诉人无理缠诉，任意开启再审程序，既影响和破坏了法院生效裁判的稳定性与权威性，又浪费了国家宝贵的司法资源。最高人民法院关于适用民事诉讼法《意见》第206条规定“人民法院接到当事人的再审申请后，应当进行审查。认为符合民事诉讼法第179条规定的，应当在立案后裁定中止原判决的执行，并及时通知双方当事人；认为不符合民事诉讼法第179条规定的，用通知驳回申请。”这里仅人民法院对当事人申请再审应当进行审查并对审查后所作的两种处理结果，但对审查应遵循那些具体程序未作规定，导致司法实践中各地做法不同，暗箱操作，缺乏约束，侵犯了案件当事人的知情权，缺少透明度。可见这种简单化、笼统化的规定，使司法机关在申诉问题的处理上带有很强的行政性，极易侵害申诉人的合法权益。虽然《最高人民法院处理民事和经济纠纷案件申诉的暂行规定》对申诉的管辖作了补充规定，但对法院处理时限未作规定，且由于其法律效力不高、适用范围有限，申诉问题上基本“无法可依”的立法现状没有得到任何改变。而在司法实践中，由于法院和检察院处理申诉案件没有法定程序，基本上是暗箱操作，导致了当事人反复申诉和司法机关公信力降低的不良后果。（二）、启动主体的多元化1、我国民事诉讼法第177条第1款规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。”其第2款规定：“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”由此可知，在我国，法院是除检察院之外启动再审的主要力量。赋予法院再审程序启动权的国家很少。但世界上绝大多数国家都未将法院列为再审程序的启动主体，原因主要有以下几点：其一，法院作为启动再审程序的主体有违诉讼的本质特征，违背当事人权利自由处分原则。诉讼的本质特征是双方当事人平等对抗，法院居于其中、踞于其上，以一种消极中立的态度对双方的纠纷进行裁判。居中裁判和不告不理应成为现代的文明诉讼应遵循的两项基本原则。历史证明，违背居中裁判和不告不理原则的诉讼是不人道的、不公正的诉讼，这样的诉讼而因缺乏公正的最基本要素而违背了司法公正这一理念。再审程序也是审判程序，是通过对案件进行重新审理这种方式来纠正原生效裁判中可能存在的错误，从而达到实现司法公正和对当事人进行救济的目的。而法院主动开启再审程序，在一定程度上触犯了当事人对诉的处分权，使法官的中立性受到影响，先入为主与主观预断的存在可能使法院的再审裁判缺乏公正性和权威性，使其公信力受到质疑。其二，法院应当遵循法院判决的即判力，维护其稳定性。判决一经作出，既标志着实体问题的解决，也标志着程序审理的结束。生效裁判是法院代表国家行使审判权的具体结果，是国家意志在具体案件中的体现，具有一定的稳定性，非依法定程序不能改变。受判决约束的当事人和不受判决约束的国家机关、社会团体、企事业单位和社会公众都应当尊重和树立法院生效裁判的权威。作为裁判的制作者，法院更应当自觉带头维护生效裁判的权威性与稳定性。虽然否定法院的再审程序启动权可能会导致某个个案的错误不能及时得以纠正，但那只是暂时的，检察机关的抗诉和当事人的申诉以及权力机关和人民群众的社会监督都可使错误的生效裁判得到纠正和弥补的机会。而作为法院应从提高法官素质上下工夫，使案件办成铁案，提高裁判的公信力为目标。众所周知，一个国家其法院裁判的公信力在社会公众心目中的丧失将是非常可怕的，它直接影响司法公正这一终极目标。2、根据民事诉讼法第186条的规定，只要抗诉合乎法定形式要件，法院必须再审，这是我国检察机关抗诉权的一大特色，这一特色不准带有任何的附加条件。即此种抗诉一经提出即发生启动再审程序的必要，同时民事判决执行程序必须中止。此规定反映出的问题是：其一、启动再审程序的随意性。不管抗诉机关抗的对也罢，错也罢，已经提出，法院必须再审。按现行法的规定，此种抗诉权实质上是赋予了检察机关中止民事判决效力和再一次启动诉讼程序的权力，即该种权力是 不受制约的权力，不受制约从某种程度上来说就是放任，很有可能出现权力的滥用，而这种权力的滥用造成的后果和影响却是巨大的，即造成了审判的重复性和不严肃性，既浪费了审判资源，又影响了即判法律文书的严肃性和稳定性，影响了法院审判的权威性。民事抗诉是对生效的判决和裁定提出，那么就意味着能对再审的裁判提出抗诉，理论上也没有限定抗诉的次数和时间，这意味着抗诉可以永无止境地进行下去，最终必然导致各级法院包括最高人民法院的裁判始终处于不稳定的状态，毫无效力可言，终审不成为终审，在这一点上动摇了法律规定的两审终审制度，目前我国许多学者主张实行三审终审制，其原因之一就是基于审判监督程序的诸多弊端。同时新的民事诉讼的举证规则对再审案件举证问题也未做明确规定，再审案件往往在时间上跨度较长，对证据的收集、举证、认证上都带来一定的困难，由于当事人举证等各种因素影响可能导致法律事实与客观事实本身不可能当然地绝对一致，使再审案件的审理增加了难度。而一味追求通过抗诉达到再审来解决问题，最终将导致纠纷更加复杂，当事人更加迷惑，事实更加查不清，所谓“剪不断，理还乱”，法院也顿失其所在。同时有些案件，由于再三、再四地重审或再审，已令当事人疲于“奔讼”，在一定程度上造成了当事人的诉累，也影响了法院裁判的权威。其二、从民事抗诉提起的主体而言，检察机关主动提出抗诉，违背当事人权利自由处分原则。只要不损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益，当事人有权在法律规定的范围内自由处分自己的民事权利和诉讼权利。民事诉讼解决的是平等民事主体之间财产和人身方面的权利义务纠纷，由于抗诉权的存在，检察机关认为需要只要提出抗诉，任何时候都可以中止生效民事判决的执行、再一次启动再审诉讼程序。在审判实务中，一些抗诉案件审理时出庭的检察人员，除当庭宣读抗诉书以外，还要参与庭审质证和法庭辩论，并发表自己的意见，而且在抗诉前期，还主动行使公权力做了大量的调查笔录，并在再审庭审中作为证据提交法庭。其理由是只有这样才能纠正法院证据事实认定等方面的错误，充分发挥起监督职能。这等于说，检察院是一方当事人利益的代表，是为一方当事人服务的，成了一方当事人的代言人，基于以上的事实笔者认为检察院参加诉讼违背了当事人平等抗辩的原理，使得当事人实际无权处分自己的民事权利和诉讼权利，也使双方当事人产生不对等。另外，对再审案件的处理结果，检察院和法院两家因认识不同时常也会陷入难以缓解的冲突之中，如上所述检察院对维持原判的审理结果再次抗诉，法院又予以维持，直到最高检察院向最高法院提出抗诉。在1995年10月6日最高人民法院在给四川高级人民法院的批复中指出：对检察院抗诉，人民法院指令下级法院再审后，维持原判的案件，原抗诉检察院无权再抗诉，只有原抗诉检察院的上级检察院才有权提出抗诉。这一批复实际限制了检察院的抗诉次数，对一个案件最多抗诉三次，即最终由最高检察院向最高法院抗诉。最高法院通过批复形式限制检察院的抗诉次数，从更深层次体现了法院审判权与检察院监督权的冲突。审判实践中，抗诉再审案件法官在审理过程中也无所适从，为避重就轻，其判决结果也往往由审委会讨论决定，在案件责任的问题上，由个人负责到集体负责，又回到了法不责众的老路上去了。民事诉讼当事人双方的诉讼地位是平等的，但抗诉机关在诉讼过程中应处于何种地位，诉讼程序无规定，司法解释对此也没有相关规定，从法理上也解释不通，因而在庭审中抗诉机关应坐在那个位子？庭审中有那些诉讼权利义务？扮演何种角色？无诉讼程序可循，以致造成了些混乱。毕竟抗诉机关是非案件当事人，属于“局外人”。 （三）、缺少抗诉程序中的具体规范，启动再审程序具有盲目性。现行民讼法规定的审判监督程序的抗诉程序是不具体的，尤其是缺乏具有可操作性的程序规范。在民事诉讼法中，对抗诉程序的规定仅仅只有分则的4个条文，只规定了抗诉条件，抗诉效果、抗诉书和抗诉再审，对于具体的抗诉应当怎样？实践中无法操作。民诉法第六章以及《关于民事诉讼证据的若干规定》在规定民事诉讼证据来源时，只规定了当事人举证和法院查证，未赋予其他机关包括检察机关调查取证的权力，这意味着抗诉机关在民事诉讼中无权调查证据，或其调查的证据法院不应采用，这一点也说明了抗诉机关不能主动行使公权力即国家检察权为一方当事人调查取证，同时也意味抗诉的提起不用提供证据，这样更增加了抗诉机关抗诉的盲目性，而这种盲目性不仅使当事人疲于奔命，也让法官陷于无尽的緾诉中而不能自拔，而再审的结果往往却是因证据不足而“维持原判”，浪费了大量法院资源。 >三、改革我国民事再审程序的立法构想笔者认为我国民事再审程序的改革与完善，关键在于观念的转变。民事再审制度的核心是构建和完善其抗再审方式，改变当前再审方式多元化且缺乏可操作性的弊病。我们在观念上必须树立起这样一种认识：要充分尊重当事人权利自由处分原则和平等对抗原则，充分认识检察院的监督职能。检察院代表国家进行监督其终极目的是维护法制的统一。维护司法公正，纠正错误是检察机关的基本职责，民事检察监督就是要保证国家的民商法律，无论在程序上还是在实体上，不折不扣地得到实施。维护司法权威，是建设法制国家的必然要求。我国的司法权威是由审判机关的审判权威和检察机关的检察监督权威共同构成的，这两个权威缺一不可，并且两者是相互监督的，否则不可能有健全的司法权威。检察机关对民事审判活动实行法律监督，其目的不是要削弱乃至损害审判权威，而正是要维护和保障审判权威。那种认为抗诉制度应废除的观点在认识上是十分片面的，是错误的，检察机关通过自己的监督活动，促使审判机关纠正自己在审判活动中存在的裁判不公问题，纠正影响审判权威的因素，从而恢复或增强审判权威。检察机关是通过自己有效的法律监督活动，在维护审判权威的同时，提高自己的检察监督权威，最终达到提高和保障国家司法权威的目的。无监督则无约束，无约束则会权力滥用，这是不符合我国的立法精神和立法本旨的。完善民事抗诉制度即民行检察监督制度，应尽快立法或司法解释的方式在以下几个方面予以明确：（1）、对提起再审的规范性问题上加以明确，严格限制法院自行启动民事再审程序和检察院提起抗诉启动民事再审程序的条件，即由公权力启动民事再审程序的案件仅限制在该类案件损害国家、集体或案外人的利益的案件，其他案件由当事人或有独立请求权的第三人向人民法院申诉，通过申诉程序加以解决。最高人民法院于2009年和2009年相继出台了关于重审或再审的有关规定，限定法院自行再审的范围及基于当事人申请或申诉引发的再审的次数，在一定程度上对再审程序加以规范。即这种再审，一般都是基于对当事人提供的新证据进行全面审查后才启动的。对原判是否“确有错误” 的判断上要继续制定出具体明确的规定，必须达到一定标准，而且这种标准具有客观性，只有这样抗诉再审才有实际意义。从上述最高法院的司法解释上看，对抗诉的规范性问题已有所重视。（2）、设立申诉之诉，取消申诉听证程序，专门对申诉问题加以解决，即建立进入再审程序的前置程序。申诉权人以诉讼的方式向法院提出申诉，法院内设专门法庭以开庭审理并作出裁定的方式解决该申诉能否引起再审程序的问题，从而使申诉问题的处理程序化、透明化。具体而言，申诉主体应限制在案件当事人或有独立请求权的第三人的范围之内，并允许律师申诉，以提高申诉的质量和效果；申诉的内容包括不服的生效裁判的文号、终审法院的名称、申诉的请求和理由、提出申诉的时间等；申诉原则上应由作出生效裁判的人民法院管辖，有利于调卷复查和就地复查，既可以缩短处理时间，又易于解决问题；法院对申诉问题的处理应主要根据申诉人提出的证据，并结合民事诉讼法第179条的规定作出是否开启再审程序的决定；法院审理申诉的期限应与简易程序的审理期限相同；申诉之诉适用二审终审制。这样既保障了当事人申诉权的行使，又可避免当事人反复申诉和无理申诉带来的不良后果。（3）、设立民事抗诉制度新方式，限制提起抗诉的条件；对当事人的申诉案件，必须经过上诉程序，否则不于审查。民事检察监督由于立法的先天不足，尤其是在监督方式上，立法仅仅规定了一种抗诉的监督方式，而且在具体的操作程序上缺少必要的规范，致使检察机关在实施行使监督的权力上，无约束，致使众多的抗诉再审案件质量不高。效果上没有达到广大人民群众对这项工作的期望值，也没有完全实现法律规定这项制度的预期目的。对民事检察监督方式进行规范和细化，使法律设计这一制度的立法意图真正实现，维护当事人真正权益，强化国家法律权威。（4）在再审案件审理程序上加以细化；（5）、抗诉的提起在时间和次数上加以限制等。综上所述，在整个的国家法律体系中，民事再审制度是一个重要的环节，是对大量的民事案件进行最后补救的一个很好的方式，在当今的司法改革中，该项制度必须加以改革完善，才能适应新的审判方式的要求。否则就会影响司法改革的进程和全局。参考论著：符六文、何鉴伟、潘华山：《审判监督程序实务释疑》，人民法院出版社2000年11月出版。 柴发邦：《体制改革与完善诉讼制度》，转引自齐树洁主编《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年11月出版。参见金友成主编：《民事诉讼制度改革研究》,中国法制出版社2001年6月出版。李德蓉主编：《民事（经济）审判方式改革理论与实践》。参见金友成主编：《民事诉讼制度改革研究》,中国法制出版社2001年6月出版。 （作者单位：山东省东营市垦利县人民法院）联系电话：0546—2525279 email-sunjianping00710@sina.com

第8篇：程序研究论文范文

一、目前现状

对国家机关及司法机关职权行为违法的确认，是请求国家赔偿的前提条件，确认问题不解决，不可能进入赔偿程序，就无法行使赔偿请求权。现行《国家赔偿法》对确认问题仅规定2个条款，即第9条：赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定的情形之一的，应当给予赔偿；第20条：赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。这些规定均过于原则，很笼统，既没有明确确认主体、确认程序、确认期限，也没有对不予确认进行有效控制和监督，因此缺乏可操作性。这不仅使赔偿请求人申请赔偿难以实现，也给实际工作带来很大不便，使国家赔偿在有些时候只是可望而不可及。

二、问题分析

国家赔偿法规定了国家赔偿的确认制度，但并未明确对确认程序作出具体规定。确认程序到底是怎样的程序？最高人民法院前副院长李国光曾在二二年一月全国高级人民法院法院赔偿委员会主任会议上指出：“确认程序不是三大诉讼之外的一种独立诉讼程序”［2］。从目前在《国家赔偿法》中散见、零星的程序方面的规定看，存在的问题有如下几个方面：

（一）违反程序正义原则。

（1）实体法固然能够起到保障公民、法人和其他组织的作用，但要使实体法真正能够发挥作用，更多要依赖于程序法的力量。

（2）任何法律的核心价值是两个，一是公正，二是效率。没有效率的公正，是暂时的公正，不可能实现真正的公正价值。

（3）目前赔偿义务机关均是由本单位受理赔偿申请的部门，根据当事人提供和自己查明的证据直接做出与违法与否的确认，以此为基础做出赔与不赔的决定。即确认和处理合二为一，一并进行，即存在着现实中常说的“自己当自己案件的法官”、或者“既当运动员又当裁判员”的现象，无法保证确认的公正性，事实上也成了当事人申请国家赔偿的最大梗阻。即便是人民法院在审理确认法院的违法案件时，也同样存在着“自己当自己案件的法官”的问题。这种将确认程序完全纳入赔偿处理程序并由自己确认的做法，违背了基本的程序正义原则，使因违法行为而受害的大多数被拒之国家赔偿的大门之外，对当事人无程序保障而言。“而缺乏程序保证的权利无法实现”［3］。

（二）司法赔偿程序粗糙。对侦察机关、检察机关和监狱管理职权机关违法行为的确认没有具体的司法程序可操作，规定极为简单，致使在实际操作中变成无法可依。

根据《国家赔偿法》的规定，赔偿请求人申请确认，国家行政机关、侦查机关、检察机关和监狱管理机关职权行为违法，首先应申请侵权机关自己确认，但没有规定确认的立案期限、审理期限、执行期限，一旦侵权机关不予确认或申请人对确认结果不服时，赔偿请求人只能“申诉”。但目前我们的行政及司法系统存在着严重的依附现象和行政化倾向，上下级之间有密切的利益关系，上级机关很难有太大的公平性、中立性。相对于国家机关而言，赔偿请求人处于弱势地位。面对国家赔偿这一严肃问题时许多人出于畏惧、担心、缺乏信心和观望等心理，不敢告、不愿告、不知告、不屑告；或者怀有“告了也没用”的消极心理，宁愿“忍气吞声”，也不愿“讨个说法”。不确认违法，赔偿请求人就进入不到赔偿程序中来，那么保护公民、法人和其他组织的合法权益就成为一句空话。更因为存在着申诉难、立案难、执行难、赔偿标准低、赔偿范围太窄等因素，导致很多受害人不愿诉请法律支持。

（三）违反诉讼效益原则。就其申诉的本质而言因此，在“申诉”这一程序解决的可能性微乎其微。而申诉就其本质而言，是公民、法人、其他组织的一个民利，不是一个完整意义上诉权，更没有任何法律程序上的保障。就《国家赔偿法》第二十条第二款规定：“赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉”来举例说，某区法院有一违法行为，但其不予确认。依据上述法律规定，赔偿请求人首先应到该院申诉；被该院驳回后，又要继续向中院申诉，再被中院驳回后，又到高院申诉。再被驳回后，则到最高人民法院申诉。几个法院复查下来，少说也有两、三年时间了，赔偿请求人其苦何堪。

（四）确认构架和设计与现实冲突。就司法赔偿而言，由法院来决定公安机关、检察机关的违法及侵权肯定会产生矛盾和冲突。公安机关、检察机关、法院的关系“分工负责，互相赔偿，互相制约”，共同行使司法权。检察机关还有监督法院的职权，和法院有平等的地位，享有同样的司法解释权。在实践中，审判人员之间、法院和法院之间，对法条的理解、适用均时常产生不同的理解。而在法院和检察院之间，在追究错案及相关责任越来越严厉的今天，矛盾和冲突可想而知。仅以法院发生的一案件为例，某中级法院在一案件的审理中，因被告人申请，该法院在被告人写了有关保证后，即将被法院查封的车辆发还给被告人。时至一年余，该法院在执行中发现该车已无下落，被告人也已无下落。原告人即提出确认申请。该中院当然认为自己没有违法行为。原告人又向高院提出申诉。高院审判委员会讨论后，认为该中院的行为有违法之处，但就本案的具体情况，先采取其他处理方式。在高院和中院协商后，中院自己又进行了审查，其结论仍然认为是其院没有违法行为。

（五）赔偿责任主体和义务主体没有区分。国家赔偿的责任主体是部门还是国家，在国家赔偿法中没有明确。在某些地区政府还是吃财政饭，财政部门根本无钱可赔。因此，国家赔偿就成了部门赔偿、行业赔偿，再加上对部门荣誉和利益的考虑，部门、行业及相关官员都不愿承担责任，不愿意赔，其后果是加大赔偿工作的难度。

总的概括起来，就是国家赔偿程序过于烦琐，其中的确认程序没有合理性、可行性、透明度，没有集中体现公开、公平、公正原则。

三、具体构想对于目前国家赔偿确认问题，《国家赔偿法》目前将其作为赔偿义务机关处理前置程序。最高人民法院在各地法院各自做法不一的情况下，于二二年出台了《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定》（讨论稿），也只是针对人民法院及其工作人员在刑事、民事、行政诉讼及执行过程中的司法行为违法确认专门作出的规定，而且是讨论稿。国家赔偿确认案件审理程序上存在的关键问题，就是确认程序是三大程序之内的一种独立程序，即按照三大诉讼法的具体程序来设定国家赔偿确认的程序，那么出现了把本是属于行政法大类的国家赔偿案件，却又要在行政诉讼法或行政复议法中又重新设定了一个类似诉讼法的程序，明显名不正，理不顺，行不通。如果不依照三大诉讼法来设定确认程序，等于和《国家赔偿法》立法背景相悖，等同于要重新立法，而又难以解决目前或者说多年来存在的审理国家赔偿案件的“瓶颈”问题。

本文认为在全国人大和最高人民法院没有具体的确认程序立法之前，为了审理国家赔偿确认案件的便利，应在目前《国家赔偿法》规定的范围内，将此程序设定地简便可行、易于操作，以便解决目前殛待的实际存在的问题。具体提出以下的构想：

国家赔偿确认程序的基本原则应实行一次确认制度，取消确认的申诉制度，简化确认程序，以方便公民、法人和其他经济组织的诉讼。

（一）行政赔偿，指行政机关及其工作人员在行使职权侵犯了公民、法人、和其他组织的合法权益的情况下的赔偿。在行政赔偿中，国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人、和其他组织的合法权益造成损害的，赔偿请求人应向该侵权机关的上一级机关请求确认。该上一级机关应在十五天内立案，在立案之后的六十日内给予确认；逾期不立案或不予确认的或赔偿请求人对确认结果不服的，赔偿请求人可在确认期满之日或收到结果之后三十日内向上一级机关的同级人民的赔偿委员会直接申请确认和赔偿。如果上一级机关在规定的六十日之内，不予确认，赔偿请求人可以直接向人民法院提出确认请求。

（二）司法赔偿是行使侦察、检察、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织合法权益地情况下的赔偿。就司法赔偿中侦查、检察、监狱管理职权机关实施了刑事裁判违法行为，赔偿请求人可向实施行为机关的上一级机关申请确认，上一级应自收到确认申请书之日六十日内给予确认，逾期不予确认或赔偿请求人对确认结果不服的，赔偿请求人可在确认期满之日或收到结果之是三十日内向上一级机关的同级人民法院提起确认之诉。这样做可以避免侦查、检察、监狱管理职权机关对自己的违法行为不予确认的弊端，更好地恢复和保护因司法机关及其工作人员违反国家赔偿法的行为而被侵犯的当事人合法权益。

（三）司法赔偿中人民法院实施的刑事裁判行为，赔偿请求人可以通过上诉程序和审判监督程序申请确认职权行为是否违法。二审终审和审判监督程序的再审判决，就是对刑事裁判中存在的违法行为的确认。这样就可以把刑事裁判行为的违法行为的确认直接纳入了正常的审理程序之中。

（四）司法赔偿中人民法院在民事、行政诉讼过程中违法采取诉讼强制措施、保全措施或执行措施的，赔偿请求人在两年内，可向采取违法措施法院的上一级人民法院申请确认职权行为是否违法。上一级人民法院应该在收到确认申请书之后的七日内，由立案庭立案，并转至审判监督庭审理。（具体立案及审理期间，暂时可参照民诉法的有关规定）。赔偿请求人在收到人民法院不予确认的通知书后，在三十日内，可直接向上一级法院的的赔偿委员会请求确认和赔偿。

上述问题及构想，是本文作者在审理国家赔偿确认案件中遇到的诸多问题中的主要问题，其它又如实体中存在的国家赔偿案件，没有明确规定是否对精神损害予以国家赔偿的问题，等等。总之，我们期待着国家立法部门对国家赔偿法的尽快修改与完善。

注：

［1］见贺卫方《为什么“口惠而实不至”？-也谈国家赔偿法之不足》

第9篇：程序研究论文范文

关键字：计算机,工程应用,程序,开发

计算机程序或者软件程序（通常简称程序）是指一组指示计算机每一步动作的指令，通常用某种程序设计语言编写，运行于某种目标体系结构上。打个比方，一个程序就像一个用汉语（程序设计语言）写下的红烧肉菜谱（程序），用于指导懂汉语的人（体系结构）来做这个菜。通常，计算机程序要经过编译和链接而成为一种人们不易理解而计算机理解的格式，然后运行。未经编译就可运行的程序通常称之为脚本程序。

为了一个程序运行，计算机加载程序代码，可能还要加载数据，从而初始化成一个开始状态，然后调用某种启动机制。在最低层上，这些是由一个引导序列开始的。在大多数计算机中，操作系统例如Windows等，加载并且执行很多程序。在这种情况下，一个计算机程序是指一个单独的可执行的映射，而不是当前在这个计算机上运行的全部程序。目前中国国内的计算机语言应用认证主要有微软的MCSD、IBM以及SUN的SCJP，常用计算机语言主要包括C、C++、Java、Cobal、Fortran、Pascal等等，但除了Java可广泛应用于不同平台，其他语言都受到操作平台类型的限制，使编程工作复杂化，重复编程工作人员的劳动，降低了效率。因此Java也就越来越多地受到重视，被广大计算机工作者接受。特别是其基于internet的操作性，更使其方便地在网络上传播应用，加之其执行速度比其他开发语言要快，更适应现代经济发展的需要。我们可以乐观地预计Java不久将成为世界上最普及的计算机程序开发语言。编写一个程序去生成另外一个程序的过程被称之为原编程(Metaprogramming)。它可以被应用于让程序根据给定数据生成代码。单一一个程序可能不足以表示给定数据的所有方面。让一个程序去分析这个数据并生成新的程序去处理数据所有的方面可能会容易一些。Lisp就是一例支持这种编程模式的程序语言。

在神经网络里储存的权重是一种数据。正是这些权重数据，跟网路的拓扑结构一起，定义了网络的行为。人们通常很难界定这些数据到底表示什么或者它们是否可以由程序来代替。这个例子以及跟人工智能相关的其它一些问题进一步考验程序和数据的区别。

编写程序是以下步骤的一个往复过程：编写新的源代码，测试、分析和提高新编写的代码以找出语法和语义错误。从事这种工作的人叫做程序设计员。由于计算机的飞速发展，编程的要求和种类也日趋多样，由此产生了不同种类的程序设计员，每一种都有更细致的分工和任务。软件工程师和系统分析员就是两个例子。现在，编程的长时间过程被称之为“软件开发”或者软件工程。后者也由于这一学科的日益成熟而逐渐流行。

因此，如今程序设计员可以指某一领域的编程专家，也可以泛指软件公司里编写一个复杂软件系统里某一块的一般程序员。一组为某一软件公司工作的程序员有时会被指定一个程序组长或者项目经理，用以监督项目进度和完成日期。大型软件通常经历由系统设计师的掌握的一个长时间的设计阶段，然后才交付给开发人员。牛仔式的编程（未经详细设计）是不为人所齿的。

两种当今常见的程序开发方式之一是项目组开发方式。使用这种方式项目组里每一个成员都能对项目的进行发表意见，而由其中的某一个人协调不同意见。这样的项目组通常有10个左右的成员，这样做是为了便于管理。第二种开发方式是结对开发。在生活中，你通常只知道「喔！原来这网站是用Java写的、「喔！原来这是手机的JavaGame。若自技术层次拆解，JavaTechnology可简单区分为Java程序语言（language）与Java平台（platform）。

Java程序语言所指是撰写程序所需的语法与词汇，像学习中、英文，有一套基本的单字与语法，只要利用单字组出符合语法的句子，这就是Java程序的基础。

至于Java平台，如大家熟知的，Java共分三大平台：J2ME、J2SE和J2EE，分别专精于嵌入式行动平台、标准平台和企业应用平台，除了共同的类别函式库(API)之外，每个平台也有其特定的API，供程序设计师们开发使用。

随着开发工具陆续推出，降低了Java开发技术门坎，要写出正确无误的Java程序不是太难的事情，但论及系统性的Java软件开发，那可就不是一件轻松事。开发大型项目有三项非常重要的因素，将会影响整个项目的进度与质量，分别是人（people）、流程（process）与技术（technology）。

这三个要素是环环相扣的，任何一项要素的成败都会影响另外两个要素，与相关开发人员的素质，这不是一项简单容易的任务，但有好的方法可以完成。真正困难的不是Java程序语言或是API的使用，而是整个对象导向程序设计的概念。也标榜与Java有着类似的对象导向架构，除执行平台不同、API的名称不同，本质与Java可以算是孪生兄妹，在渐进式的开发过程中，透过不断的提炼（refine），可趁早发现问题且找出解决方法，也确保每一工作项目的进度。不过，在架构(Architecture)方面，RUP确实着墨较少，而架构优劣也是足以影响软件系统成败的关键因素。

QoS(QualityofService)或是SLR(ServiceLevelRequirement)，我想是每个系统最基本的要求，它包含可用性（Availability）、可管理（Manageability）、可信赖（Reliability）、可扩充（Scalability）和安全性（Security）等条件。