言语类传统艺术知识产权保护

[摘要]言语类传统艺术就是借助语言和文字这两大类的符号系统表达传统艺术，其具有本真性、完整性、区域性、活态性的特点。文章分析言语类传统艺术知识产权保护的理论基础和立法原则，提出言语类传统艺术知识产权保护应该采取“著作权保护模式”以及利用现行知识产权法律体系实施“综合保护”和“特殊权利保护”的模式。

[关键词]言语类传统艺术；知识产权；立法保护

一、言语类传统艺术的界定及其外延

言语类传统艺术是指某一区域内的个体或者群体，借助语言和文字这两大传递信息的符号系统，所表达的传统文化所创作的体现了该区域范围内所有成员的共同的文化传统，并由族群内成员口耳相传、口传心授而不断发展和演变的各种有创造性的艺术成果。言语类传统艺术的外延包括传统手工技艺、传统美食、民间传说、民间文学艺术表达、个体（团体）商品或服务标记以及天然、传统地理标记和未公开的传统知识。

二、言语类传统艺术的特点

（一）本真性

本真性是指这类传统艺术的最初来源是利用大自然的天然元素和生产生活等文化事项作为创作或发明源泉，经过漫长的历史演变发展而来的。比如，侗族大歌《蝉之歌》《青蛙歌》中模仿蝉鸣蛙叫；苗族美食“酸汤鱼”，侗族美食“腌鱼”“腌肉”，都以“酸”和“辣”为主。这是由于地处贵州黔东南的世居苗族、侗族居住在潮湿的山区。苗族就有“三天不吃酸，走路打罗圈（音译；laòchuaň形容走路无力的样子）”的说法。

（二）完整性

完整性是指言语类传统艺术要坚持原汁原味。任何传统艺术，离开了特定的环境，就会变成无源之水，无本之木。在传承保护传统农业知识时，应该充分考量传统农业知识与民间文学的渊源关系。比如，土家族的蓐草锣鼓、汉族的祈雨戏以及与农时相关的宗教仪式（如开秧门、鞭春牛、招龙节、吃新节等）之间的紧密联系。

（三）区域性

传统艺术都有自己固定的流传区域，在该区域内所有成员对所流传的民间故事、民间文学艺术都耳熟能祥。比如，苗族长篇爱情叙事歌《仰阿莎》就流传于贵州黔东南州及周边的毗邻地区；侗族的侗戏、民间故事传说《珠郎娘美》流传于都柳江流域的南侗地区；瑶族的“瑶浴”只流行于瑶族一支“过山瑶”居住的山区，具体是指贵州黔东南从江县的西山和翠里两镇及与之毗邻的广西北部山区。

（四）活态性

活态性是指言语类传统艺术的表现形式，是那一个一个鲜活的并存在于人们的生产生活之中的行为方式的文化事项。比如，侗族大歌传承的习俗“吃相思”或“吃乡思”即一年一度的村与村、寨与寨、乡与乡的赛歌会，成为南侗地区在春节期间最重要的民间活动。

三、言语类传统艺术知识产权保护

（一）理论基础

1.私权属性。人类第一部著作权是1709年英国安娜女王颁布的《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其印刷成册的图书在一定时期内之权利的法》，但随着封建王室的“特许权”逐渐失去效力和市民阶层主张的私权化运动的高涨，英国出版商主张“……作者与出版商对作品以及将该作品物化的书籍均享有所有权”。[2]到1789年法国资产阶级大革命以后，“精神所有权被理解为一种排他的、可对抗一切人的权利，是所有权的一种”。[3]资本主义社会以后，交易是资本主义社会遵守的重要法则。马克思认为：“从法律上看，这种交换的唯一前提是任何人对自己产品的所有权和自由支配权。”[4]可见，在市场经济中，作为知识产权范畴的言语类传统艺术成果具有私权性质2.人权属性。人权属性是源于自然法的理论。其中，洛克的“劳动—财产”学说最具有代表性。洛克认为：财产作为人们生命和自由权的基础，既不是来源于君主的赋予，也不是来源于人们的协议，而是在劳动基础上产生的；财产权是神圣不可侵犯的，政府重大的和主要的目的就是保护他们的财产，政府未经人民的同意不得取去人民财产的任何部分。[5]号称“国际人权宪章”三大板块的《世界人权宣言（1948）》《经济、社会和文化权利国家公约（1976）》《公民权利和政治权利国际公约（1976）》，其中《世界人权宣言》明确规定，人们有自由参加、享受和分享文化科学活动和由此带来的物质精神利益的权利；《经济、社会和文化权利国家公约》《公民权利和政治权利国际公约》同时都明确规定，人民的自决权是获取政治地位的前提，也是人民谋求经济、社会和文化发展的前提。“文化自决权的集体权利性质和自主决定传统文化遗产命运的内涵要求，正好迎合了传统部族或群体维护和控制民间文学艺术利益的需要。”[6]但发达国家借强势文化的地位，随意无偿使用不发达国家或发展中国家的传统艺术资源，赚得钵满金满已屡见不鲜。比如，好莱坞利用“花木兰”赚20亿美金等案例数不胜数。于是在WIPO召开的“传统知识、民间文学艺术、遗传资源保护”的讨论会上，土著代表提出“传统知识、民间文学艺术和遗传资源同他们的前提和土地有着精神上、文化上甚至是宗教上的密切联系。剥夺土著民族的这些知识和自已，将侵犯土著民族的民族自决权”。[7]3.体现了对文化主权的尊重。文化权利是一项国际人权，是国家主权在文化领域的延伸，属于国家文化主权范畴。举例来说，言语类传统艺术成果中的苗族医药、蜡染、侗族鼓楼建造技艺和瑶族“瑶浴”等，其知识产权分属于苗族、侗族、瑶族三个民族共同所有，同时也是中华民族优秀文化的重要拼图。

（二）确权原则

1.促进知识传播。1789年法国《人权宣言》认为：自由交流和表达意见是最重要的人权，所以除法律规定以外，人们有发表意见、写作和出版的自由。可见，对著作权的保护已提高到认识基本人权的高度。联合国《文化多样性与人类全面发展》的报告指出：“文化自由是一种集体自由，指的是人类群体自由选择生活方式的权利。”“真正的文化自由是集体自由的保障，不仅保障集体利益，也保障集体之中每个人的权利。”“通过保障不同的生活方式，鼓励创造性、尝试和多样性……正是多文化社会所产生的多样性，以及多样性赖以生存的创造性，使这些社会更具有创新能力、更有活力，生存繁衍更加久远。”[8]2.“公共领域”制度的主张趋势。“公共领域”（publicsphere）是德国法兰克福学派代表哈贝马斯的主张，认为“市民日常生活中存在私人利益和国家权利领域的空间和时间。其中个体公民聚集讨论所关注的公共事务，并形成一致意见的公众舆论，组织对抗武断的、压迫性国家与公共权力形成，从而维护总体利益和公共福祉”。[9]作为传统技艺、民间文学艺术、传统知识等文化表现形式的语言类知识产权私权的本质属性没有发生变化，但随着国家或整体利益的渗透，知识产权私权的公权化趋势不断扩大。比如，著作权自从诞生的第一天就充满了浓浓的私权味道，但在司法实践中从来就没有被当做绝对的私权，而是带有强烈的公共性和社会性的私权。专利权在传统意义上一直以来被视为财产。20世纪以后，随着“法律社会化”和“私法公法化”的立法趋势发展，逐渐模糊了国家政治和市民社会的分歧。商标权的本意是强调私权，但商标权的保护，则是平衡消费者利益和社会公平竞争，这样的公权化渗透使其私权属性打上强烈的公共性和社会性的烙印。3.保护创作者利益。任何对言语类传统艺术的创造和发展做出实质性贡献的个体和群体都应该成为言语类传统艺术的创作者，都应该得到保护。WIPO于2006年10月发表的《保护传统文化/民间文学艺术表达草案：政策目标与核心原则》中对“民间文学艺术”的定义，明确了民间文学艺术的内涵特征之一是“个人和集体的智慧创造物”。[10]另外，作为传统艺术组成的重要部分——非物质文化遗产，在《保护非物质文化遗产公约》明确规定“在开展保护非物质文化遗产活动时，应努力确保创造、延续和传承这种遗产的社区、群体，有时是个人的最大限度的参与，并吸收他们积极地参与有关的管理”。[11]人类在漫长的历史长河中，创造了丰富多彩的生存方式、思维方式和文化传统（包括有形和无形的文化遗产和传统艺术，如本民族语言、人类起源传说、传统手工技艺、生产生活方式、婚丧嫁娶、节庆礼仪、宗教禁忌等）。民俗学理论认为，每个生活阶层的人都有可能是传统艺术的创造者，而且在文化传承过程中每一个讲述者、表演者或演示者都可能对传统艺术的发展、变异做出贡献。[12]换种说法就是，个人创造加上集体再创造是言语类传统艺术形成的主要原因。例如，侗族大歌作为言语类传统艺术，在清朝清乾隆年间，相传侗族大歌最顶盛时期，在南侗地区有陆大用、吴万麻、吴金随三个著名的歌师，后世人称为“嘎大用”、“嘎万麻”和“嘎金随”（“噶”侗语，意为侗歌），翻译过来就是陆大用、吴万麻、吴金随创作的侗歌。据不完全统计，目前在南侗地区流行的侗族大歌曲目有80%是他们创作的，或后人用他们的曲调填新词创作而成。4.利益均衡。所谓均衡（平衡），是法律经济学的概念，是指“每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用的形式”。[13]知识产权制度是在追求信息的生产、专有和应用之间达成平衡。它涉及智力产品的创造、传播之间的平衡，智力产品的创造和使用之间的平衡以及知识产权的个人利益、群体利益与社会公共利益之间的平衡。[14]创造言语类传统艺术是人类自身发展进步的客观需要，但传承传统艺术也是同样重要的。因此，言语类传统艺术的创造者(包括传承人个人和来源族群)，就传承人个人而言，是源自于个人的智力劳动创造，同时还借鉴了生产、生活环境的基本元素，如土著语言、生活方式、行为习惯、禁忌等；就来源族群而言，是出于本民族自身的发展而对知识信息的渴求，并自觉地在族群内部形成良好的传承氛围和群众基础。因此，承认保证传承人个人和来源族群体，对这一知识信息产品的专有权和处分权是毋庸置疑的。但在市场经济条件下，创作者不断追求利益的最大化，就会忽视社会公共利益的需求；而使用者（以营利为目的）也努力追求使用权的最大化。因此，创作者以国家授予所有权的方式享有合法权益，并以此获得经济效益和精神审美愉悦，这是知识产权保护制度宗旨之一。但在市场经济条件下，过分强调所有权，私人利益膨胀导致社会公共利益受到损害，也引起了一些学者的担忧。另外，由于知识信息产品所固有的特性：公共性和共享性，加之知识产权保护的宗旨，都要求知识信息产品为社会大众充分应用，以满足全社会日益增长的物质生活和精神文化的需求。

四、言语类传统艺术知识产权保护立法路径

（一）现有知识产权框架下的保护

1.关于《中华人民共和国著作权法》的保护。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定：著作权法和本条例中的作品指文字、口述、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、美术、摄影、建筑等13个类别的创作作品。而言语类传统艺术成果中符合《著作权法》和《实施条例》的创作作品理应受到保护。另外，言语类传统艺术成果中含有大量的“实用艺术作品”，如刺绣、制陶、银饰锻造等创作作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》将其划为“实用艺术作品”的范畴。根据世界知识产权组织编写的《著作权与邻接权法律词汇》的解释，将“实用艺术作品”界定为“具有实际用途的艺术作品，而无论这种作品是手工艺品还是工业生产的产品。实用艺术作品应该是具有实际使用价值的意思作品，是造型艺术之一”。[15]2.关于《中华人民共和国专利权法》的保护。现行的专利法明确规定保护的对象是发明、实用新型、外观设计的创作作品。传统艺术中的“发明，科学发现，外观设计和一切基于传统创新和创作的智力活动”所产生的成果适用专利权的保护。3.关于“地理标志”的保护。可以采用WTO的《与贸易有关的知识产权协议》中“地理标志权”予以保护。即“本协议所称的地理标志是识别一种原产于一成员方境内或境内某一区域或某一地区的商品的标志，而该商品特定的质量、声誉或其他特性基本上可归因于它的地理来源”。[16]《中国人民共和国商标法》第十六条也涉及“地理标志”的保护条款，所谓地理标志即“主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志”。[17]作为传统艺术一个最重要的特点是每一项目都有自己的流传路线和区域。比如瑶族药浴，只是“过山瑶”（贵州省从江县、广西融水苗族自治县毗邻地区）这一支瑶族内部传承。又比如人类非物质文化遗产侗族大歌，只流行于侗族南部方言区域即都柳江流域包括贵州黎平、从江、榕江以及广西三江等地区。4.关于传统工艺美术的专项立法保护。国务院1997年颁布的《传统工艺美术保护条例》，是有关传统工艺美术种类、技艺保护、发展和提高的行政法规。该条例第二条规定：“本条例所称传统工艺美术，是指百年以上，历史悠久，技艺精湛，世代相传，有完整的工艺流程，采用天然原材料制作，具有鲜明的民族风格和地方特色，在国内外享有声誉的手工艺品种和技艺。”[18]因此，言语类传统艺术中的传统美食、传统手工艺可以参照其给予保护。5.关于“商业秘密权”的保护。利用《反不正当竞争法》中“商业秘密”条款保护。该法明确规定：“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密。”所谓商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。[19]

（二）创设新的知识产权保护体系给予保护

言语类传统艺术成果知识产权的保护，强调所保护的对象必须是原创性。但是，传统艺术中传统技艺、民间故事传说、土著礼仪、地方表演艺术和传统知识等世代传承，一是不符合原创性要求；二是依附部族或族群，又不具有个人主体特征。可见，现行的WTO法律体系确实存在立法缺陷，但也留有一定的制度空间即一些传统艺术符合智力创新条件，仍然可以得到知识产权制度的保护。新创设并颁布执行的《中华人民共和国非物质文化遗产法》，只在“附件”中原则规定了传承人的知识产权，而正在起草、征求意见稿的单行法规《民间文学艺术著作权条例》，虽然从权利归属、内容、保护期限、限制和合理使用等方面规范，但在实践中仍然遇到瓶颈，比如言语类传统艺术只考虑著作权，忽略了专利外观设计和地理标志的权利。因此，传统艺术应该通过现行的著作权、专利权、商标权、地理标志、商业秘密等法律法规达到综合保护和特殊保护权的目的。1966年的《突尼斯文学与艺术财产保护法》，是第一个运用著作权法保护民间文学艺术的国家，随后一些国家或地区纷纷效仿。比如图尼西亚（1967）、玻利维亚（1968）、智利（1970）、摩洛哥（1970）、阿尔及尼亚（1973）、塞内加尔（1973）、肯尼亚（1975）、马里（1977）、布隆迪（1978）、科特迪瓦（1978）、几内亚（1980）、安哥拉（1990）、多哥（1991）、巴拿马（1994）等采用著作权法保护民间文学艺术。[20]我国于2011年6月1日开始实施的《中华人民共和国非物质文化遗产法》和民族文化生态保护区设立以及2012年启动的“中国传统村落调查与保护”和国务院正在起草和征求的《民间文学艺术著作权条例（意见稿）》等一系列动作，是我国对优秀传统文化（包括有形物质文化遗产、无形物质文化遗产、传统知识，具体指传统手工技艺、传统美食、传统医药、民间文学艺术等表现形式）的中国式的保护和探索，既是对非遗保护路径的创新，又是对非遗保护理念的创新，是文化自信的充分表现和作为大国的国际担当的表现。创设“特殊权利模式”是近年来国际条约和区域性保护协定多采的立法模式。最有代表性的是2000年6月巴拿马颁布的《关于保护和捍卫原住民的文化特性和传统知识的集体权利的法律及相措施》，被誉为“世界上第一个真正采纳的全面保护原住民创造的传统知识及其集体权利的法律”。[21]笔者认为，认可习惯法对原住民传统知识使用的控制，是这部法律最大的亮点。通过对上述国家或地区的立法考察，笔者认为，对传统艺术成果的知识产权保护应该首先采取“著作权保护模式”，然后结合根据传统艺术成果的表现形式的多样性，运用现行知识产权法律体系实施“综合保护”，最后利用单行条例或法规对传统艺术成果知识产权进行全面的保护即“特殊权利保护”。

作者：甘明 李传新 淳于步 单位：凯里学院