探究返聘人员及用人单位的工伤保险选择

摘要:法律、法规、司法解释、部门规章对于达到或超过法定退休年龄人员被他人单位或其原来单位返聘，用人单位是否有为其返聘人员缴纳工伤保险费的选择权规定不明确。而且不同规范从不同方面对返聘人员的相应权利义务作出了不同规定。这就对劳动关系是否是工伤认定的唯一基础关系、返聘人员是否可以选择参加或不参加工伤保险，又产生了不同理解。人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》为了避免与上位法冲突，对这些问题作了巧妙规定，返聘人员与用人单位均享有工伤保险选择权。

关键词:返聘人员;用人单位;工伤保险;选择权

针对达到法定退休年龄或者已经开始依法享受基本养老保险待遇人员受聘至他人单位或其原来单位工作(以下统称为“返聘人员”)，其与用人单位的工作关系属性及工伤保险关系，《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》《工伤保险条例》《工伤认定办法》及相关司法解释和部门规章作出了相应规定。但返聘人员与用人单位形成的劳务关系是否能够成为认定工伤的基础关系，用人单位是否有为其返聘人员缴纳工伤保险费的选择权，返聘人员是否有自愿参加或者不参加工伤保险的选择权，应当作统一理解。下面着重从上述三个方面探讨返聘人员与用人单位依法享有的工伤保险选择权问题。

一、劳动关系不是认定工伤的唯一基础关系

(一)返聘人员与用人单位形成的是劳务关系

《劳动合同法》第四十四条第二项规定:劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定:劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”［1］7可见，无论劳动者与用人单位的劳动合同期限是否届满，只要劳动者“开始依法享受基本养老保险待遇”或者“达到法定退休年龄”，劳动合同均终止。前一种情形是法律的明文规定，后一情形是行政法规的补充规定。因此，对于认为“达到法定退休年龄”但未“开始依法享受基本养老保险待遇”，劳动合同可不终止的理解是不正确的。作这种理解，有架空行政法规的嫌疑。劳动合同终止，劳动者与用人单位的劳动关系便不复存在。况且，最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(三)》(以下简称《解释(三)》)“第七条规定:用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。第八条规定:企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”［2］429《解释(三)》未明文规定达到法定退休年龄但未开始依法享受养老保险待遇人员与新的用人单位发生用工争议是按劳务关系处理还是按劳动关系处理，但上述司法解释第八条明确规定未达到法定退休年龄的内退人员与新的用人单位形成劳动关系。根据反向思维逻辑，达到法定退休年龄人员与新的用人单位形成的关系就不再是劳动关系，发生用工争议应当按照劳务关系处理。原劳动部的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十三条规定，“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，但与劳动合同应有所差别，如双方发生纠纷，其性质亦应按雇佣关系处理，而不能按劳动合同关系处理”［2］155。由此得出结论，返聘人员与用人单位形成的是劳务关系而不是劳动关系。

(二)劳务关系也可作为工伤认定的基础关系

《工伤保险条例》第二条第一款规定:“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。”［3］4雇工与个体工商户形成的既可能是劳务关系也可能是劳动关系，“个体工商户是指雇佣2至7名学徒或者帮工，在工商行政管理部门进行登记的自然人”［3］7。即使帮工或学徒与个体工商户形成的是劳务关系，缴纳工伤保险费也是个体工商户的法定义务。如果有法定强制缴纳工伤保险费义务的用人单位没有为其职工或雇工缴纳工伤保险，则社会保险经办机构可以根据《工伤保险条例》第六十二条第一款规定“自其欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金，并责令限期缴纳;逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款”［3］126。反之，只要用人单位为其职工或雇工缴纳了工伤保险费，则一旦发生工伤事故，就可向社会保险经办机构申请工伤认定。认定工伤并不一定要以存在劳动关系为基础。《工伤认定办法》第六条规定，“提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料:(一)劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)、人事关系的其他证明材料”［3］151。这里提交的劳动关系证明材料是要证明发生工伤事故的当事人与用人单位存在用工关系，而非是认定工伤的前提条件。如果“没有劳动合同或者聘用合同的，应当提交用人单位签发的工作证、出入证、上岗证，与用人单位签订的聘书、协议书，以及工资报酬的领取证明、工友同事的书面证明等其他证明材料”［3］152。由此可见，与用人单位形成劳务关系的返聘人员发生工伤事故后，只要用人单位为其缴纳了工伤保险费，就可申请工伤认定。认定工伤后，可享受工伤保险待遇。返聘人员与用人单位形成的劳务关系也可成为工伤认定的基础关系。

二、用人单位有权选择是否为返聘人员缴纳工伤保险费

(一)用人单位可以选择不为其返聘人员缴纳工伤保险费

依照《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，用人单位可以依法终止与返聘人员的劳动合同关系，而形成新的劳务关系。“中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》第四条第三款规定:离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理;因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理;有条件的聘用单位在符合有关规定的情况下，可为聘请的离退休专业技术人员购买聘期内的人身意外伤害保险。”［1］7－8用人单位如果选择不为其返聘人员缴纳工伤保险费，而为其购买人身意外伤害保险，则受到事故伤害的返聘人员可以获得保险公司的商业保险赔偿。如果用人单位既没有为其返聘人员缴纳工伤保险费又没有为其购买人身意外伤害保险，则需参照工伤保险的相关待遇标准对在工作过程中受到人身伤害的返聘人员承担赔偿责任。出现上述两种情形，社会保险经办机构都不能对没有为其返聘人员缴纳工伤保险费的用人单位采取追缴和罚款措施。而且，人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》第二条明确规定，“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”［3］209。这里规定的是用人单位没有为其返聘人员继续缴纳工伤保险费，返聘人员在工作过程中受到事故伤害，则用人单位要参照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇标准对受到事故伤害的返聘人员承担赔偿责任。但是，社会保险经办机构不能对没有为其返聘人员缴纳工伤保险费的用人单位采取追缴和罚款措施。如果用人单位继续为其返聘人员缴纳工伤保险费的，则受到事故伤害的返聘人员可按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。可见，用人单位享有不为其返聘人员缴纳工伤保险费的选择权。

(二)用人单位也可以选择为其返聘人员缴纳工伤保险费

人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)第二条第二款规定:“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”［3］209也就是说，用人单位无论是以项目参保方式还是以其他参保方式，只要为其返聘人员缴纳了工伤保险费的，一旦返聘人员发生工伤事故，则可按照《工伤保险条例》的规定，享受工伤保险待遇。否则，用人单位要参照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇标准对在工作过程中受到人身伤害的返聘人员承担赔偿责任。如果用人单位选择为其返聘人员缴纳工伤保险费，则社会保险经办机构必须接受，不能以返聘人员已经达到或超过法定退休年龄或者已经领取城镇职工基本养老保险待遇为由予以拒绝;如果用人单位选择不为其返聘人员缴纳工伤保险费，则社会保险经办机构也不能对用人单位采取追缴和罚款措施。

三、返聘人员有放弃参加工伤保险的权利

(一)返聘人员可以选择不要用人单位为其缴纳工伤保险费

返聘人员可以与用人单位约定由用人单位为其购买人身意外伤害保险而不再为其缴纳工伤保险费。用人单位同意不为其返聘人员缴纳工伤保险费的，社会保险经办机构不能对用人单位采取追缴和罚款措施。发生伤害事故后，返聘人员将只能按照商业人身意外伤害保险合同的约定获得保险公司的赔偿，而无法按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇标准要求用人单位承担赔偿责任。但是，返聘人员不能与用人单位约定无需为其缴纳工伤保险费也不为其购买人身意外伤害保险，而是由用人单位额外支付一笔资金作为补偿，发生伤害事故后，返聘人员自行承担相应后果。返聘人员与用人单位作出的后果自负约定不产生相应的法律效果。

(二)返聘人员也可以要求用人单位为其缴纳工伤保险费

返聘人员依据退休制度可以获得养老保险待遇，依据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，“劳动者开始享有基本养老保险待遇时，劳动合同终止。已经领取养老金的退休职工不再纳入《中华人民共和国劳动法》的保护范围，而受到社会保障法的保护”［1］300－301。返聘人员享受《社会保险法》和《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇是一项涉及公民生命权、健康权的基本人权。如果返聘人员选择参加工伤保险，要求用人单位为其缴纳工伤保险费，则用人单位和社会保险经办机构都不得拒绝，这是用人单位和社会保险经办机构的一项法定义务。如果用人单位拒绝为其返聘人员缴纳工伤保险费，则返聘人员可以要求社会保险经办机构对用人单位可以采取追缴和罚款措施。一旦发生工伤事故，用人单位还要参照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇标准对其返聘人员在工作过程中受到的人身伤害承担赔偿责任。如果社会保险经办机构拒绝返聘人员继续参加工伤保险的要求，则用人单位或返聘人员可以申请行政复议或者提起行政诉讼。综上所述，对于达到或超过退休年龄或者已经开始依法享受基本养老保险待遇人员被他人单位或者其原来单位返聘，其工伤保险的相关事宜，法律、行政法规、司法解释和部门规章已经作出了规定。返聘人员与用人单位形成劳务关系，只要符合工伤认定的其他要件，也可以认定为工伤;用人单位有选择是否为其返聘人员缴纳工伤保险费的权利;返聘人员也有选择参加或者不参加工伤保险的权利。

［参考文献］

［1］中国指导案例编委会．人民法院指导案例裁判要旨汇览:劳动•社保卷［M］．北京:中国法制出版社，2013．

［2］中国法制出版社．劳动法律政策解读与实用范本典型案例全书［M］．北京:中国法制出版社，2013．

［3］中国法律出版社．工伤保险条例、认定办法及司法解释:适用与实例［M］．北京:中国法律出版社，2016．

作者:陈小华 单位:广西科技大学鹿山学院