医疗纠纷的解决方案精选(九篇)

第1篇：医疗纠纷的解决方案范文

[关键词] 医疗纠纷；医疗纠纷诉讼；调解

[中图分类号]R-01 [文献标识码]B [文章编号]1673-7210（2008）04（c）-081-03

The improvement of the mediative system of medical disputes in our country

ZHOU Yao,ZHANG Yuan

(Law Department of Luzhou Medical College, Luzhou 646000,China)

[Abstract]ADR（Alternative Dispute Resolution）has become the tendency of civil dispute resolution in our country for its merit, and has been focused by many scholars. By far, lawsuit is still the most important way in solving medical disputes. But there is a great part of medical lawsuits don't comprise medical malpractice, which just waste justice resources. After reference the experiences outside our country, the author thought there should be a mediation system before the case is referred in our judiciary structure , which is composed ofexperts in law and medicine fields.

[Key words] Medical dispute;Medical dispute suit;Mediation

医疗纠纷是指在诊疗护理过程中, 医患双方由于医疗合同关系而发生的纠纷。我国现行的医疗纠纷解决渠道包括了诉讼、行政部门的调解、人民调解委员会的调解、当事人之间的和解，对于后几种，属于近年来比较热门代替性纠纷解决机制――ADR(Alternative Dispute Resolution)，这对于节省司法资源，节省当事人解决纠纷的时间成本和金钱成本，减少法庭上双方的对抗，构建和谐社会的作用是有非常重要的意义的。但是，在现行的制度下，由于公民在法治宣传引导下权利意识的不断增强，非诉讼的纠纷解决方式受到批评，法律万能的思想被广泛传扬，以及司法最终解决原则的确立等原因，其适用仍然是非常有限的，而诉讼作为法治国家传统的纠纷解决方式，加上其具有纠纷的终极解决效力，因此在解决医疗纠纷中诉讼仍然占据着主要的地位。

1近年来我国医疗纠纷发展的特点

1.1纠纷投诉量急剧上升

近年来随着各种法律法规的不断完善，加上国民法律意识和维权意识的增加，各地的医疗纠纷呈不断增加的趋势。据报道，北京的医患纠纷案件每年都在以10％~20％的速度递增。截至2006年11月30日，北京市受理的医疗纠纷案件达1 233件，比2005年全年受理案件多出400余件。据宁波市的数据显示，宁波市在2006年各医疗机构共接待医疗纠纷投诉950起，共计725人次医务人员在146起纠纷中被围攻，96人次被殴打。大小医院支付给患者的所谓补偿赔款更是每年攀升，2004年达到1 700余万元。

1.2通过诉讼程序解决的医疗纠纷数量增长迅速

据某地区三级医院2003～2006年解决的医疗纠纷数据分析，在2003~2005年医疗纠纷呈逐年上升的趋势，分别为16、18和22例。医疗纠纷中经诉讼程序解决的比例为18．31％，可见大约每5例医疗纠纷就约有1例通过诉讼解决。 据报道，北京市2004年发生医疗纠纷约8 000起。其中全市经过诉讼程序解决的医疗过失争议案件占全部医疗纠纷的20％~21％。

1.3量的上升与构成医疗事故的数量上升不成比例

虽然近年来医疗纠纷的数量大幅度上升，而在这些纠纷中，真正存在医疗责任、构成医疗事故的案例数量并没有明显的增加。来自上海第二医科大学对其附属医院近年来医疗纠纷发生情况和鉴定情况的统计，证实该院近年来鉴定为医疗事故案例的数量还比前几年减少了。按照我国学者的统计，在医疗纠纷中，真正属于医疗事故或者医疗过失的只有10％～20％，约40％属于医疗中的无过错行为，如患者本身的特异体质、不可避免的并发症等，其他的属于服务态度，对医疗过程不理解和对服务态度不满意的问题。

从以上的数据中我们可以看出，医疗纠纷在不断增加，医疗纠纷的诉讼数量也在不断增加，但是构成医疗事故的纠纷比例却是在降低。即那些医疗机构没有过错的纠纷发生诉讼的话，医疗纠纷诉讼赔偿最后是得不到法院支持的，实际上浪费了大量的司法资源。

2国外及台湾地区构建审前调解制度考察

传统上，替代性纠纷解决机制（ADR）是由第三人在法庭审理外调解或者仲裁当事人纷争的方法，发源于美国，现已在许多国家广为流行，成为国际民商事纠纷解决的潮流。由于医疗纠纷具有的专业性、日常性等特点，许多国家和地区已经设立了审前的调解制度来对进入诉讼的医疗纠纷案件进行分流，如法院附设ADR，日本的民事调停和家事调停，以及美国的各种法院附设ADR，当事人也多数选择此种程序来解决医疗纠纷。

2.1日本的调停制度

日本是近现代开发利用替代性纠纷解决方式较早，制度较健全的国家之一。二战前日本制定了一系列调停法，战后在总结的基础上于1951年制定了《民事调停法》，将除家事和劳动争议以外的各种调停制度加以统一，形成了沿用至今的民事、家事两大调停制度。它与我国的调解制度都属于传统型的纠纷解决方法，就其主体应归于法院附设的诉前调解。它为当事人回避通过诉讼程序解决纠纷提供了可行的途径，具有迅速、简易、费用低廉的特征。

2.2美国

美国一些法院附设仲裁和调停等第三人解决纠纷，附设在法院的调停(mediation)即是第三者居中说和，使当事人在相互让步的基础上以和解的方式解决纠纷。法官不参加调停，但其程序根据法院的规则来决定，有时案件必须交付调停。调停员是从调停名册中选出原告调停员和被告调停员，再选出中立调停员，共3人组成调停委员会。当事人向调停委员会提出在法律上和事实上的主要争点和有关的证据，调停员在归纳调停方案后向当事人进行通知并要求在一定期限内答复同意或反对，如果拒绝，案件就转入法庭审理。拒绝调停的当事人如果没有得到比调停更为有利的判决时，由他负责调停以后的对方当事人所支出的诉讼费用（有的州法院并非如此）。

2.3台湾地区

法院调解。台湾民事诉讼法第403条第1项第7款规定：“因道路交通事故或医疗纠纷发生争执者于前应经法院调解。”也就是说所有的医疗纠纷案件在正式进入审判之前要先行由法官与调解委员会调解，这就是法定的强制调解。

3对医疗纠纷进行审前调解的必要性

我国的调解制度不断地发展完善，其在计划经济时代作为民事诉讼中的一种主要审判方式，为解决民事纠纷发挥过重要作用。但随着20世纪90年代开始的民事审判方式改革的深化，现代审判技术的引入，国民对自身权利意识的增强，诉讼中“和稀泥”似的调解制度曾遭到过质疑和否定。随着司法垄断纠纷解决的缺陷日益明显，2004年8月最高法院通过了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，重新确立了调解在诉讼中的作用，最高人民法院前院长肖扬在2004年全国高级法院院长会议上讲到：“各级人民法院尤其是基层人民法院要坚持‘能调则调、当判则判、判调结合’的原则，尽量通过诉讼调解达到平息纠纷的目的。”调解的重要作用才再次凸现出来。而调解作为医疗纠纷的重要解决渠道，对医疗纠纷案件进行审前的司法调解，其益处是很多的，至少包括以下几点：①医疗纠纷专业性强，法官懂法却不懂医，更多还是靠医疗鉴定结论，因此，通过开庭审理的渠道解决，其公正性并不会有显著的增加。②由于医疗纠纷的专业性，往往审理一个医疗纠纷的案件需要耗费比一般案件更多的资源，如相关鉴定人的出庭费用增多、审理期限延长等。而通过审前的调解，能减少真正进入到诉讼中的医疗纠纷的数量，节省有限的资源。③节省诉讼双方当事人的诉讼成本。进行诉讼是一个高成本的活动，它要遵循烦琐的程序和严格的步骤，如果双方通过调解就解决了纠纷，不必再耗时耗力地去进行诉讼，显然是降低了解决纠纷的成本。并且，由于司法调解具有终局效力，可以避免当事人在同一事件上纠缠，形成讼累，从面减少不必要的资源浪费。④纠纷解决时间跨度更短，当事人之间的权利、义务能更快落实，并且减少双方在解决纠纷时的对抗情绪，有利于社会的稳定。

但现行的调解模式却是强调在进行诉讼的过程中由法官所采用，这样一来所有的案件都能毫无阻拦地进入到诉讼程序中，这对于减少司法资源的浪费并没有起到太大的作用。并且，由案件的主审法官进行在诉讼的过程中进行调解在理论上也有缺陷，因为法官既是一个审判者，又是一个中立的调停者，但是他的审判者的身份就使他在调停的过程中具有潜在的强制力量，为了使双方当事人能在其主持下达成合意，往往其中立调停者的身份就不是非常确定，而是带有审判者的强制性，使得双方当事人或一方当事人不得不放弃自己所坚持的主张，否则可能得到比调解更不利的判决。因此，这样的调解也就将“合意”、“自愿”一定程度上扭曲了。

因此，对现行的调解制度设计，我们可以参考国外的做法，在现有的司法结构下，类似国外的法院附设ADR的模式，在法院内设立一个单独的调解机构，作为我国司法ADR的制度之一，解决医疗纠纷。

4重构我国审前的医疗纠纷司法调解制度

审视我国现行诉讼中调解机制的缺陷，我们应当建立起一个合法的、合理的、高效的调解机制，使调解真正成为当事人自治处分权利和平等协商对话的纠纷解决机制。对于建立纠纷调解机制，笔者的初步构想如下：

4.1法院内设立一个独立的纠纷调解处

这样的调解处在法院内应当是独立办案的，在案件立案后，案件即应从立案庭移送到调解处，由相关的专业人员对案件进行及时地分类处理。

4.2调解员的人选

只有在调解员独立于审理本案法官的情况下，调解本身才能够被认为在形式上是中立的，是独立于双方当事人的利益的。针对以往调解员仅包括审判人员的缺陷，在法院内部设立独立的调解处后，调解员应该包括法律专家和医学专家，必要时也可包括卫生行政部门的人员和非本案主审法官的法院内的其他法官。

对调解员可以建立调解员信息库，并向纠纷当事人公开调解员的资料，当事人双方可以共同来选择案件的调解员。对强制性调解的医疗纠纷案件，如果双方当事人并没有选择的，法院也可以依职权来指定。调解绝不是随意地“和稀泥”，而是在事实基础上，依据相应的法律及医学规则对双方当事人进行说和。只有在对医学专业及法律专业问题都清楚的情况下才可能对案件进行合法、合理的解决，让双方当事人在规则的尺度内互相让步，从而达成一致的认识。当然，这些人员并不需要每天在法院工作，只是在遇到医疗纠纷案件时才召集到一起来。

4.3调解的时间限制

调解作为解决医疗纠纷快捷、简便的途径，当然不能在时间上无休止的拖延，因此在时间上应当有所限制。《民事诉讼法》规定纠纷立案后，人民法院应当在5日内将状送达对方当事人，被告则应在15日内提交答辩状。那么，为了与现行的法律规定相一致，法院组织调解应当在被告答辩期满以前，调解的时间不能超过7天，如果调解不成应立即转送到业务庭进行办理，这样也没有干扰正常的诉讼程序。

4.4调解制度的相关费用

这样一个调解处的职责应当是对已经立案的案件进行调解，当然，可以以当事人申请和强制性的审前调解相结合。对一些专业性比较强的案件，如：医疗纠纷、环境纠纷、专利纠纷等，要求必须先进行调解，对其他的一些案件可以由当事人申请来启动该程序。

第2篇：医疗纠纷的解决方案范文

关键词:医疗纠纷档案;必要性;管理及创新

档案管理是医院管理的基础，能准确的体现医院的管理水平与工作效率。随着医疗体制改革的不断深入，国家对医疗管理力度的不断加强，医院档案管理制度的缺陷不断浮出水面。例如档案保存不安全、管理技术水平低下、档案管理人员素质偏低等。通过实际操作和创新管理手段，提升档案管理人员自身的综合素质，尽快实现档案管理工作的现代化、规范化、科学化，使医院档案工作不断完善与创新，得到更好的发展空间。

1医疗纠纷档案在医院档案服务中的重要性

1．1医疗纠纷档案的具体内容

医疗纠纷档案和病历档案有所不同。病历档案是病人在医院住院期间的病症记录及医生采取的治疗措施，病人出院后，以上内容归档成病历档案。医疗纠纷档案是单位与医生、病人与医生在解决医疗纠纷过程中采集形成的档案资料。医疗纠纷解决后，所有与纠纷有关的各种文件都应归档。

1．2医疗纠纷档案管理的必要性

医疗纠纷是指病人或家属对患者诊疗护理过程不满意，认为医务人员在诊疗护理过程中有失误，对病人造成不良后果，伤残或死亡，以及在诊疗过程中，加重了病人痛苦等情况，要求医疗机构、卫生行政部门或司法机关追究责任或赔偿损失的事件，在未表明事实真相之前，统称为医疗纠纷，亦称医患纠纷。医疗纠纷档案是为医院处理医疗纠纷所制定的文件材料，是医疗机构档案的重要组成部分。虽然医疗技术服务水平在不断提高，但是医疗行业从根本上还是一种高风险的特殊行业，医疗纠纷难以避免。从另一角度说，人类的价值观受社会发展的影响。人们法律意识得到增强，能够在医疗纠纷中通过法律手段保护自身权益，防止医疗纠纷持续恶化。医疗纠纷档案的管理与完善，是医院进行管理的重要工作，能够推动医院的健康发展。

1．3医疗纠纷档案管理现状

目前医疗纠纷的数量有所增加，但因医疗管理体制问题出现的医疗档案纠纷有所减少，说明医疗纠纷档案的管理工作日渐成效。医疗纠纷产生后，很多医院都只重视医疗纠纷的处理，却忽视医疗纠纷档案管理的重要性;经办部门法制观念淡薄，未能对档案资料及时建档、归档，导致纠纷档案得不到有效规划、管理。这种现状将给纠纷案件查阅工作造成极大困难，如再次出现类似案例医院不仅无相关案例作参考，浪费医疗资源，不利于医院管理水平的提升。

2医疗纠纷档案在医院档案服务中起到的作用

2．1交流作用

举办医疗纠纷档案的学习交流研讨，通过对不同国家、地区纠纷档案的管理方法进行良好交流，吸取借鉴。由此能使医院尽快的融入国内外的竞争市场，提高医疗业务水平，为医疗秩序、医疗安全及社会稳定提供帮助，也为患者提供更好的服务。

2．2决策作用

通过对医疗纠纷的深入分析，能够了解医疗卫生行业的现状，更好的处理医疗纠纷。实际医疗纠纷处理中，要能够发现新的问题与新手段，然后对已知案件进行总结分析，找出医疗档案中的隐藏问题，从而更好的实现医疗事业建设，为医疗管理的顺利进行提供可靠帮助，为医院管理与发展奠定有利基础。

2．3指引作用

医务人员可以对医疗纠纷档案内容进行学习，从而发挥到实际工作当中，避免工作出现问题，减少医疗纠纷的发生。一旦出现医疗纠纷，医务人员也可以通过日常学习的经验找到问题的所在，并及时解决问题;也可以通过查阅以往的纠纷档案，增强自身的法律意识，完善自我，增强责任心，使自身的医疗诊治水平不断提高，避免同类事件再次出现。

2．4增强医护人员综合素质

医疗档案包含医药学、文书学、档案学、法学等多门基础学科知识，这就要求医务人员具备良好的医学领域技能知识。医疗纠纷档案的管理工作，能有效提高医护人员的基本业务素养，管理工作更加完善，能更好的为组织目标服务。2．5课题研究素材的使用医疗纠纷档案有各种典例，不断完善、丰富医疗纠纷档案的探讨，使医疗法学和医患关系的处理更加富有科学性和可操作性，从而妥善处理医患纠纷，更好的为医院及患者服务。

3树立档案管理工作提高创新特色

3．1服务特色

医院的档案要充分体现服务的特色，通过计算机技术提供远程服务，运用互联网的信息量传递速度优势，与其他档案机构联网共享档案资源，达到服务范围从窄变宽，服务层面由浅到深的目的。档案管理部门还应该开拓服务方式领域，增加管理档案的档案财富，做好加工处理促使档案管理内容变成社会需要的优质产品。

3．2管理特色

档案工作的管理应用是发展档案事业不断创新的重要原因之一，档案工作拥有的技术方法是提高档案工作效率，促使其达到档案服务工作质量标准的重要内容，是档案工作创新的灵魂。所以在档案工作的管理上，要更好的实现档案装备技术现代化，解决手动操作效率低的问题。通过运用现代化互联网科技、数码技术、摄影技术等先进技术提高档案工作的技术水准，达到档案管理手段由旧变新。在档案管理的模式上，可以把价值小、期限短的档案归为一档，实施分级保管，档案管理室只需在互联网上保留信息。这样方便档案的查找，又可以避免档案多而杂造成库房拥挤，从而还能让档案管理人员有效的开发信息资源，更好为医院服务。

3．3宣传特色

宣传工作是各项工作的起点，宣传工作做得好不好直接影响人们对事件的关注度，以及工作是否能达到预期的效果。长时间以来，档案工作的宣传过于死板，主要运用相关法律法规的解释，强调工作要求性质之类的意义，没有形象的具体表达，也缺少艺术的美感。这种宣传形式无法引起大家的重视，也达不到预期目的。但是通过互联网的应用，把开放的档案制成课件以动态图的方式展现给需要者，讲述宣传工作效果，会更加明显、生动，令人接受。所以我们在进行档案的宣传工作时要抓住亮点特点，使死板的档案资料变成具有个性化的知识。

4结语

只有对档案管理服务的不断创新，档案工作才会有文化、有特色，档案事业才能真切的实现快速发展可持续发展的道路。所以，医院档案管理部门要不断改进管理方法，更好的满足患者与职工需求，为医院可持续发展建设提供有力支持。

参考文献:

［1］段娜．创新医院档案管理增强服务利用功能［J］．办公室业务，2014(17):198，202．

［2］夏启芝．创新档案管理服务医院发展———开展档案达标升级的工作经验体会［J］．中医药管理杂志，2017(01):170～171．

第3篇：医疗纠纷的解决方案范文

视。我国长期以来都存在着人民调解、行政仲裁、商事仲裁等制度，但是在日益引起社会矛盾激化、医患关系紧张的医疗纠纷

领域，却没有有效的替代性解决机制，或者是刚刚开始起步。本文并分析了目前我国和世界的医疗纠纷现状，比较了世界各国

医疗纠纷的替代性解决机制，并指出了在医疗纠纷审判中存在的问题，对我国的医疗纠纷诉讼外解决机制的建立提出了合理

的建议。

【关键词】医疗纠纷；调解；比较研究

【中图分类号】d913

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(20__)03—0181—10

医疗纠纷．有广义和狭义之分．广义的医疗纠纷

是指病人或者家属对患者诊疗护理过程不满意．认为

医务人员在该过程中存在过失．对病人造成伤残、死

亡以及在诊疗活动中加重了病人的痛苦等情况．要求

卫生行政部门或者司法机关追究医方法律责任或者

要求赔偿损失的事件．该事件在未查明事实真相之前

都称为医疗纠纷。这是目前最广义的医疗纠纷的概

念。而狭义的医疗纠纷，仅仅是医患双方对医疗后果

及其原因认识不一致而发生了争议．并向医方、卫生

行政机关或者司法机关提出请求，要求赔偿或者处理

的事件。①目前这个医疗纠纷概念，基本上已经得到了

理论界和司法实务界的认同。本文所讨论的医疗(患)

纠纷与上述两种都有所区别．即仅仅限制在医疗纠纷

中涉及医患双方的私权利的纠纷，因为只有在这个层

面上才有意义来探讨诉讼外解决的可能性。

一

、现阶段我国医疗纠纷的特点

(一)医疗纠纷的对立性突出、暴力化倾向明显

2o05年的各大媒体报道的福建一名患者杀死“国

医堂”名医生戴某的事件．在全国范围内引起了较大

的反响，然而这只是众多医疗纠纷演化成暴力事件中

的一件．湖北省1999年1月到2o01年7月间．全省

一共发生围攻医院、殴打医务人员的暴力事件568

起．有398名医务人员被打．其中32人致残。②

在我国现阶段医疗纠纷发生后．/，！/患方一般都是找

到医疗机构要求给予说明事实的真相并提出赔偿要

求．而患者死亡的医疗纠纷中．其最常用的方式就是

“停尸病房”．③待医疗机构做出关于赔偿的承诺的或

者解释事件的真相后再搬走等等。

纠纷是由于当事人因为某种原因对现在的状态

怀有不满并要求进行变更而产生的。④对于丧失亲人

的患者家属的不满情绪．每个医疗机构和医务人员都

是可以容忍和理解的．但是中国的传统文化积淀所形

成的家族式的及群体性的医疗纠纷模式确实是社会

弊端．在患者方面的强大压力下．许多医疗机构无论

是否具有过错．都被迫接受或者满足患者方的不同程

度的要求。反之．如果不接受患者方面提出来的要求．

很可能就会出现严重扰乱医院秩序的事件，殴打医务

人员等等。严重的对立性最后的发展就可能是直接采

取威胁医务人员生命的形式，就产生了“杀医案”。或

许这也是医疗纠纷诉讼到法院较少的原因之一。应该

【作者简介】陈美雅(1968一)，女，法学学士，现为福建省泉州市中级人民法院民一庭审判员。e—mail：qiqi2124@sino．．corn

① 梁华仁：《医疗事故的认定与法律处理》法律出版社。1998年第2页。

② 谢钧：《湖北省医疗纠纷状况调查》；载于《健康报》20__年1月5日。

③ 卫生部、公安部于20__年曾经联合发出《关于加强医疗机构治安管理、维护医疗机构正常秩序的通告》，其中规

定：“患者在医疗机构死亡后，其尸体必须按规定及时处理”。但是该《通告》在现实中无法得到执行．公安机关的

工作方式通常只是说服，很少采用强制措施。

④ (日)棚濑孝雄：《关系形成型调停的模式》，载《法学论丛)1994年第134卷第3、4号

· 182 ·

说这种事件的发生是对医学界的情绪的一种极端打

击，是对医务人员的职业情感的严重伤害。

(二)采取诉讼途径解决的医疗纠纷只是极少数

部分

20__年国务院出台的《医疗事故处理条例》对医

疗纠纷处理模式实际上设计了3种模式：协商、行政

调解和诉讼，其中协商和调解并非是诉讼的前置程

序，与 劳动纠纷不同，启动调解的前提是双方都要“同

意”。可以估计，中国一家三级以上的医疗机构，每年

至少有上百件医疗纠纷，而法院真正受理的数字却是

比较少的，如某市医疗机构比较集中的区法院的统计

数字，20__年以前每年只有一件，自20__开始呈现增

长的趋势，当年就受理16件，此后逐年递增，至20__

年7月共受理53件。①从这个数字来看，人民法院受

理的医疗数量仅仅是所有医疗纠纷的极少数部分。

二、医患纠纷当事人选择纠纷处理模式的比较研

究 、

诉讼是以纠纷处理为目的的具有代表性的国家

制度，而且其核心是民事诉讼。国外学者指出民事诉

讼具有如下特点：(1)作为一个中立的纠纷处理机关，

法院主宰着一切程序；(2)纠纷解决的标准适用实体

法；(3)作为对立方的被告因为诉讼的提起即负担着

与自己意思无关的应诉的责任。②但并非所有的争议

都要通过诉讼来解决，尤其是医疗纠纷。由于医疗纠

纷具有其特殊性．许多国家和地区的当事人也多数选

择非诉程序来解决医疗纠纷。

1．日本。根据日本《朝日新闻》的报道，日本厚生

省的内部资料显示：从1989年到20__年3月，全日

本的国立医院、疗养院(所)因为医疗过失而导致医疗

机构赔偿的医疗纠纷有177件，赔偿的总额为36亿

日圆。其中私下和解的超过半数以上，有98件，诉讼

中和解的61件，患方完全败诉有18件。同时这个采

访组也采访了文部科学省，以了解该机构所属的大学

医院的医疗纠纷状况。该省提供的资料如下：从1990

法律与医学杂志20__年第13卷(第3期)

年到1999年共1o年间，其所属的59家大学附属医

疗机构中院方赔偿的53件，其中包括法院诉讼的15

件．和解的29件，协商的9件。⑨

关于医疗纠纷的受理和审理情况，另有日本学者

统计了1991～20__年间日本法院受理的总的医疗纠

纷数量。以20__年为例，该年新受理767件，结案674

件，在该年未结案的案件数量达到了1 886件；根据计

算，20__年当年每个都道府县平均受理了16件医疗纠

纷．平均有4o件医疗纠纷没有结案。④关于医疗纠纷的

审理结果和审理时间， 日本法曹会统计了1991～20__

年间的医疗纠纷资料。该资料显示，在已经提出的医

疗纠纷诉讼中．只有40％被判决，而50％是通过和解

结案的， 医疗纠纷民事诉讼一审结案的平均时间在

1991年为41．6个月，20__年为35．8个月；患者胜诉

(不含和解，仅指判决胜诉)的比例在1991年比较低，

仅为25．6％ ．而20__年达到了新高，但是仍然只有

46．8％ 。⑤

2．美国。美国学者对医疗纠纷的解决途径、医疗

纠纷诉讼中的问题等有较多研究。有学者指出，实际

上医疗纠纷不只是病人的无理取闹，曾经有3．7％的病

人在住院过程中遭受过医疗伤害，这其中因为医疗提

供者的过失而造成的为28％，也就是100个住院病人

中，有1个就会出现医疗事故，但是其中对医疗机构

提出医疗行为侵权之诉的仅仅为1／8，在这1／8中，患

者方能够得到赔偿的不超过50％。⑥而美国佛罗里达

州的数字统计也表明，只有l1．5％的医疗纠纷最后诉

讼到法院解决，其中只有23．7％的案件是患者胜诉，只

有47．2％的案件患者最终拿到了赔偿金。⑦

3．台湾地区。按照目前的台湾地区的法律实践，

台湾的医疗纠纷的处理途径主要有：直接向医疗机构

提出申诉、请求民间团体协助、寻求民意代表协助、自

力救济、县市卫生局调解委员会，最后则是采取诉讼

的途径。根据台湾学者的统计，最终进入法律诉讼解

决纠纷的，虽然近年来有逐渐上升的趋势，但是仅仅

① 孙文鹰：《大调解：“医治”医疗纠纷的“大处方”》；载于：《人民法院报)20__年1月3 13。

② (13)秋原今香：《调停委员会的中立性》；载于：《民事调停中的当事人权利保障》《判例时代(别册))1977年第4号《民事调停的诸

问题>，第39 41页。

③ 转引自：(台)詹廖明义编著，《医疗疏失的真相》 ；安立出版社，20__年9月第1版21页。

④ (13)和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》，台湾合记图书出版公司。20__年出版第118 1l9页。

⑤ (13)和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》；台湾合记图书出版公司。20__年出版。第ll8 119页。

( (美)thoms eric j：incidence and types of adve~e events and

negligent care in utah and colorado．med caer forthcoming spring 20__．

⑦ (台)卢瑞芬、谢启瑞：《医疗经济学》，学富文化出版社。20__年版。第217页。

法律与医学杂志20__年第13卷(第3期)

只有10％～20％左右，相反，自行进入协商或者通过其

他第三人介入进而解决的仍然是多数，大约50％

70％。①但是诉讼的情况又如何呢?20__年的统计资料

表明，诉讼到法院的医疗纠纷案件中，患者方只有8％

～ l1％的胜诉率，而最终能获得赔偿的比例则为43％。②

三、我国目前医疗纠纷法定解决途径的现状及原

因探析

(一)医疗纠纷协商解决方式仍然存在较多问题

由于我国文化长期积淀的缘故，多数民众心中还

会有“怕诉”的思想，当对医疗过程和结果产生疑问

时，患者方面一般会先找到医疗机构进行索赔，而对

医疗机构的不信任也是在这个过程中出现，不当维

权、暴力维权也都是在这时出现，因此如何引导和解

决这个过程的患者维权主张，是实现社会安定团结，

建立和谐的医患关系的一个重要课题。

首先，关于医疗纠纷的产生原因，按照我国学者

的统计．在医疗纠纷中，真正属于医疗事故或者医疗

过失的只有10％～20％．40％左右属于医疗中的无过错

行为，如患者本身的特异体质、不可避免的并发症等，

其他的属于服务态度，对医疗过程不理解和对服务态

度不满意的问题。③这也就决定了多数医疗纠纷诉讼

到了法院之后得不到赔偿，而那些医疗机构没有过错

的纠纷发生诉讼的话，实际上浪费了大量的司法资

源。所以从化解纠纷的角度来讲，如何能够及时的化

解掉这些不可能得 到支持的诉讼请求．也是通过诉讼

外解决医疗纠纷机制应该重点考量的问题。

目前医疗机构对医疗纠纷处理的方式存在一些

问题。《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)第7条

规定：“医疗机构应当设置医疗服务质量监控部门或

者配备专(兼)职人员，具体负责监督本医疗机构的医

务人员的医疗服务工作．检查医务人员执业情况，接

受患者对医疗服务的投诉．向其提供咨询服务。”明确

了医疗机构有接受患者投诉的义务．但是，该条并不

能改变在出现医疗纠纷后医疗机构的一贯态度— —

拖延时间、隐瞒真相等。

对医疗机构而言．医疗纠纷是极其机密的、隐晦

的、不名誉、不能公开的．因为预示着医疗机构的医疗

服务缺陷，不仅可能导致经济赔偿，还可能耗费时间

成本．损害医院或者医务人员的形象．影响医院的工

作等等．因而相关事件只有少数管理人员和当事人知

道，一般员工并不了解事实真相，因而也可能导致了

· 183 ·

病历篡改事件的出现。而且当病患或者家属与医院进

行协商时，医方往往不会积极承认错误，甚至会以较

高的姿态要求家属达成和解，并且以抚慰金的方式代

替赔偿金。而且作为当事人的医务人员绝对不会出面

接受家属要求的“对质”等。可以看出在医疗纠纷出现

后．患者家属在了解事实真相的过程中，面对的是一

个庞大的医疗体系，医方具有强大的组织动员能力和

资源，医务人员退居幕后受到保护；相对地，病患及其

家属由于在医学、法律等专业知识方面不足，或者无

法第一时间掌握病历资料．因而无法获得尊重及对等

的协商地位。

在今天最具有讽刺意义的是，医疗纠纷发生后医

疗机构和医务人员均表示最困扰的事情就是患者方

采取非理性的方式抗争．通过媒体报道的方式或者采

用威胁、恐吓的方式来维权。而中国的民众也确实往

往采用这种方式，以家族为体系，集体出面，令医疗机

构不堪其扰，最后迫不得已接受让步的决定。可以看

出，医疗纠纷的协商过程实际上是一个双方博弈的过。

程。

抛开法律 从情感上来讲 医疗机构和患者方的

信息不对称，在医疗人员有意掩饰弱点或者不名誉事

件的企图之下．病人与家属为了取得谈判过程中的平

衡，极有可能利用身边存在的任何资源，这就是造成

了一系列的暴力事件的真实心理因素；反过来看，医

疗机构正是因为担心患者方出现不理性的情况．以及

为了避免在以后的医疗纠纷诉讼中处于不利的地位，

所以才会采取拖延、隐瞒的做法。究竟是医方还是患

者方的行为导致了一系列的暴力事件发生．已经无法

从法律上的因果关系进行考量，但这是医疗纠纷处理

机制的关键所在。

虽然《条例》规定，患者认为构成医疗事故的，可

以复印并封存病历，但是复印的只是一部分．并非全

部病历；患者对医疗上的知情权并非完全的知情权。

另外．虽然规定了可以向医疗机构提出投诉．但是并

没有规定什么时间才能得到正式的答复．只是程序上

具有了权利，但何时实现，是不可知的。而且，从法律

上如何来认定医患双方在医疗纠纷协商过程中的“让

步”行为，仍然存在着法律上的空白。目前我国的医疗

纠纷“私了”就是在这种情况下痛苦而大量的存在着。

(二，．)医疗纠纷的行政调解并非“有效”的纠纷机

制

① (台)姚嘉昌：《医疗纠纷之探讨》；载于《台湾医界》，2o01年44卷第l2期，第64～66页。

② (台)卢瑞芬、谢启瑞：《医疗经济学》，学富文化出版社，20__年版，第217页。

③ 刘振华：《医患纠纷处理学》；人民法院出版社，20__年第l3页。

· l84 ·

《条例》规定，卫生行政部门有权处理本地区范围

内的医疗纠纷，主要包括：(1)处理发生医疗事故的医

疗机构和医务人员；(2)组织调查判断医疗机构发生

的重大过失行为是否属于医疗事故；(3)组织医疗事

故技术鉴定；(4)逐级上报到卫生部；(4)组织医疗事

故争议双方进行协商和调解。

《条例》实施以来近4年，卫生行政部门参与处理

了许多医疗纠纷，也收到了一定的效果，特别是在引

导医患双方向医疗纠纷的法制化解决方面发挥了重

要作用，而且在及时固定证据方面— — 主要是患方复

印病历、及时封存病历和其他证据方面，都发挥了很

好的作用，为以后通过其他程序解决医疗纠纷打下了

很好的基础。

但是目前卫生行政部门参与解决医疗纠纷仍然

是问题重重，主要集中表现在：第一，没有法律上主动

介入的理由。要调解也好．行政处理也好，主要看当事

人的意愿，必须要当事人提出，对患者而言是“书面的

医疗事故争议申请”，对医疗机构而言，是“重大医疗

过失行为”的报告。第二，范围仅仅限于医疗事故。《条

例》本身对卫生行政部门参与医疗纠纷的处理存在着

矛盾，即仅仅判别是否是“医疗事故”而不判断是否存

在“医疗过失”，①但启动卫生行政部门参与处理的要

素之一就是医疗机构的“重大医疗过失行为”报告，因

此可以说是有矛盾的。第三，医疗卫生机构对让卫生

行政部门参与处理医疗纠纷存在着“心理障碍”。卫生

行政部门参与了医疗纠纷处理之后，还是有一项非常

重要的职权，就是处理“医疗机构和医务人员”，也就

是说判断为医疗事故后，还要依照《条例》和其他卫生

管理法规对后者进行行政处罚，这就使主动提出报告

的医疗行为人面临着被处罚的危险，而且医疗机构的

报告行为，《条例》规定的是“重大医疗过失行为”，这

首先就构成了法律上的“自认”行为，是医疗机构自己

认为自己存在着“过失”，让医疗机构处于法律上两难

的局面。而且现在的突出问题已经表现出来了，就是

出现医疗事故要处罚，而不构成医疗事故的，即使存

在医疗过失或者重大医疗过失都不会处罚，许多医疗

机构都开始纷纷主动避开医疗事故技术鉴定和卫生

行政部门的参与，宁可通过诉讼和私了也不通过卫生

行政机关解决 ②

整体上评价，现行的医疗纠纷行政调解制度先天

法律与医学杂志20__年第13卷(第3期)

上有立法上的缺陷，不能促进医疗纠纷的诉讼外解

决．也不能促进医疗机构主动报告医疗上错误，从而

难以主动改进医疗质量，与现代国际社会所推崇的

“医疗缺陷报告制度”精神相背离。

(三)医疗纠纷诉讼解决是一种无夺的选择

单纯从人民法院角度看待医疗纠纷诉讼，存在特

点如下：(1)案件数量方面，医院比较集中的地区，案

件数量增长比较快，而总体则略有下降；(2)案件类型

方面，涉诉的案件类型比较多，有医疗损害赔偿纠纷、

医疗事故赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷等等；(3)案件

的法律适用方面，适用法律不能统一，判决结果差异

较大；(4)结案处理方式方面，判决结案和裁定撤诉的

比例较高，而调解结案的少；(5)诉讼标的方面，无论

受案的标的还是结 案标的都呈现大幅上升的趋势：

(6)诉讼成本方面．实行司法救助的比例较高，从而导

致部分当事人随意变更诉讼请求．大幅增加诉讼标的

额度，增加诉讼成本。③关于医疗纠纷诉讼，按照最高

人民法院20__年的《民事案件案由规定(试行)》

规定，实际上包括了3类，即：医疗人身损害赔偿纠

纷、医疗事故损害赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷。20__

年以来，最高人民法院针对医疗纠纷审判的问题出台

了有关司法解释，其中既有程序方面的，又有实体方

面的，特别是关于举证责任的分配。最高院《关于民事

诉讼证据的若干规定》明确规定：“因医疗行为引起的

侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不

存在因果关系及不存在医疗过错进行举证”，等于一

下子完全降低了医疗侵权诉讼的门槛，为患者通过诉

讼维护自己的合法权益大开方便之门。然而，为何实

际上通过诉讼解决的纠纷仍然不占多数呢?笔者以为

可能有如下原因：

从患方角度来看，诉讼要经过一个漫长的过程，

需要耗费金钱、时间、人力，但是结果却是未知数 医

疗纠纷诉讼对患者来说，是一个难题，因为涉及医学

和法律的双重性，所以在这两方面都需要专业人士的

协助。

从医疗纠纷的法律层面来看，很少有医疗纠纷诉

讼是患者及其家属独自参加诉讼的，绝大多数案件需

要委托律师参加。国外的统计资料显示，日本的普通

民事诉讼中委托律师率为34．7％，而在医疗诉讼中委

托率达到了90％，完全没有律师参与诉讼的案件，患

① 笔者认为，医疗过失行为和医疗事故并非完全等同的一个概念，前者侧重于从民法的角度，后者侧重于行政法的角度．而且在构

成要件上存在着多种差异。

② 田晓青：《北京：“医疗事故”即将“绝迹”?》；载于《中国医学论坛报》20__年12月29日。

③ 《寻求社会共识促进医患和谐—— 审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会发言摘录》，载于《人民法院报》，20__年6月15日。

法律与医学杂志20__年第13卷(第3期)

方胜诉的几率为0。①而中国目前的法院诉讼费预缴

制度、律师收费制度、鉴定收费制度等，给许多患者的

诉讼造成了巨额的经济负担。

从医学层面来看，多数患者对医学知识都一窍不

通或者知之甚少，究竟医疗机构有何种事实上的过

错，难以把握，需要专业的医务人员的协助。虽然最高

法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》要求医

疗机构就医疗过错及因果关系承担举证责任．但患方

仍然要承担一定的举证义务．是作为医学行业中的一

员．很少或者几乎没有任何专家愿意作为患方出庭。

说明专业问题．即使有相当的经济实力，但是也没有

合适的人选，这也是患者方经常败诉的原因之一。

从诉讼经历的时间来看．目前几乎所有的医疗纠

纷诉讼都在1年以上。以医疗人身损害赔偿案件为

例，对于医疗机构是否存在医疗过错、医疗过错与患

者的损害后果之间是否有因果关系．法官因为医学知

识的缺乏．不可能作出判断．必须也只能委托专门的

司法鉴定机构进行鉴定；对于患者的伤残等级．也不

能主观判断得出．一般也要委托进行鉴定：另外如果

当事人对证据的真实性有疑义的．譬如病历的真实

性，提出要鉴定的，仍然必须进行文字鉴定。可见在医

疗纠纷诉讼中涉及太多的专业问题，需要进行的鉴定

也是各种案件中最多的。

医疗纠纷诉讼中的鉴定问题也是诉讼的重要障

碍之一。鉴定程序冗长是一个严重的问题，如刘某诉

天津某医科大学附属医院案件，竟然用了11年。②

20__年全国人大通过的《关于司法鉴定管理问题的决

定》对于司法鉴定机构的统一管理等方面进行了规

范，但是对鉴定机构的鉴定期限等细节问题却未做任

何规定，因此，鉴定报告往往要几个月甚至一年之后

才能做出，虽然没有超过审理期限，但实际上却浪费

了大量的时间。而且在现在的医疗纠纷诉讼中，往往

不是只有一份鉴定报告，而是两份甚至多份鉴定报

告。

四、目前医疗纠纷诉讼审判中存在的问题

(一)医疗纠纷审理的法律适用和鉴定方面存在

混乱

现行法律、司法解释和法规之间存在着明显矛

盾。《条例》是20__年颁布的，其主要规定和其名称一

样，是对医疗事故争议的处理和管理规定。其经常受

· 185 ·

到攻击的有两条：一条是《条例》规定了“不属于医疗

事故的．医疗机构不承担赔偿责任。”；另外一条是《条

例》中确定的民事赔偿标准明显低于我国《民法通则》

中的赔偿标准。很多学者认为，《条例》作为行政法规，

不能规定民事责任问题，上述规定违反我国《立法

法》，不应该在审判中适用。

但是20__年最高人民法院义在司法解释中规

定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠

纷，诉到法院的。参照条例的有关规定办理；因医疗事

故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷．适用民法通

则的规定。”③实际上明确了在医疗纠纷的审判中应该

考虑《条例》的适用。

根据上面的司法解释．有法官认为，医疗纠纷可

以分为两类，即因为医疗事故引起的医疗损害赔偿纠

纷案件，另一类是因医疗事故以外的原因引起的其他

医疗赔偿纠纷案件，应当分别适用《条例》和《民法通

则》处理。医疗事故损害赔偿应当参照适用《条例》的

规定计算有关项目的损害赔偿数额，但《条例》未规定

的赔偿项目应当适用人身赔偿司法解释的规定进行

赔偿。④由于最高人民法院未对“医疗事故以外的原

因”做出明确规定，导致了许多患者都选择了“医疗事

故以外的原因”来诉讼，使得《条例》逐渐被边缘化。而

且按照这个逻辑，在提讼前，或者人民法院受理

案件之后，都必须要进行“医疗事故鉴定”，以明确是

“医疗事故引起的”还是“医疗事故以外的原因引起

的”。可见由于出发点和立场不同，导致了审判人员在

具体审判中对医疗纠纷的具体适用法律的理解不同，

判决结果自然不同，实际上损害了司法的权威

关于鉴定机构的选择问题。由于涉及医学问题的

专业性，因此绝大多数的医疗纠纷案件都需要通过人

民法院委托进行鉴定，鉴定的重点在于：医疗机构是

否存在过错、过错与损害后果之间是否具有因果关

系，患者可能有构成残疾后果的，还要进行伤残等级

鉴定等。

首先，人民法院委托医学会的鉴定中存在着种种

问题。(1)医学会的医疗事故鉴定还存在于我国目前

司法鉴定机构的统一管理体系之外，难以监督。由于

医学会的仍然按照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等

进行鉴定，因此不能与民事诉讼法接轨，程序上不能

满足人民法院的要求，如他要求在鉴定的时候医患双

① (日)和田仁孝、前田正一：《医疗纠纷处理与实例解说》；(台湾)合记图书出版社，20__年出版，第123页。

② 刘振华《医患纠纷纠纷预防处理学》人民法院出版社，20__年第10页。

③ 最高人民法院《关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的通知》第1条。

④ 《寻求社会共识促进医患和谐—— 审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会发言摘录》，载于《人民法院报》，20__年6月15日。

· 186 ·

方要到场进行陈述，接受专家的询问等，实际上是等

于接受了新的证据，与民事诉讼法的要求不符。(2)医

学会的鉴定不能满足人民法院的要求。医学会的鉴定

目前仍然还仅仅限定在是否“构成医疗事故”、“是否

违反医疗常规方面”．不涉及是否存在“医疗过错”等

词语。如人民法院委托进行“是否存在医疗过失”的鉴

定．而医学会则仍会做出是否构成医疗事故的结论等

等。(3)医疗事故技术鉴定无法满足诉讼的需要。民事

诉讼法规定鉴定人应该出庭作证，但是由于医学会的

鉴定结论采取的是“合议制”，根本无法出庭作证。笔

者以为，作为医疗纠纷案件，涉及医学的专业问题，医

学会的专家群体自然有能力进行判断是否存在医疗

过错，也有利与从审判上发现事实真相，但是由于程

序设计的不当，医疗事故技术鉴定并不一定能适合诉

讼的需要。

其次，司法鉴定机构的鉴定也存在一些问题。虽

然我国于2o05年10月1日起将司法鉴定机构社会

化．统一由司法行政机关管理，但目前也是问题多多。

(1)司法鉴定机构种类繁多，司法鉴定人素质良莠不

齐。20__年的《关于司法鉴定管理问题的决定》是临时

出台的一个决定．在此之前的鉴定机构的统属、资质

等更是混乱，《决定》的出台只是改变了司法鉴定机构

的管理体制．对于鉴定机构的设立、鉴定人的资质审

查等等，设定的门槛仍然较低。目前许多鉴定机构存

在着必备的仪器设备缺乏、鉴定人员业务素质不高等

现象，鉴定质量比较差。(2)司法鉴定机构对医疗纠纷

的鉴定并非最能发现事实真相的鉴定。由于医学专业

的日益细化。不同的医学专业的其复杂性并不能为其

他医学外专业人员所了解。而目前我国的司法鉴定人

并不能涵盖所有的医学专业。因此。许多鉴定人以会

诊、组织听证等理由。甚至私下询问该专业领域内的

医学专家，因此其鉴定的真实性、公正性更难保证。

最后，存在着司法鉴定替代审判的趋势。按照民

事诉讼法的规定：“人民法院专门性问题需要进行鉴

定的。应当交由法定鉴定部门鉴定。没有法定鉴定部

门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”由此可见人

民法院委托鉴定限制于“专门性问题”．以医疗人身损

害赔偿案件为例。笔者认为其仅仅限于医学问题。而

不应该涉及其他问题，也就是说司法鉴定机构仅仅应

该对医疗机构是否具有事实上的医疗过错、事实上的

因果关系进行鉴定。而不应该判断法律上的过错、法

律上的因果关系，但是越来越多的鉴定机构．不但解

法律与医学杂志20__年第13卷(第3期)

决了鉴定结论中的“疾病参与度”等纯法医学问题，还

对“责任程度”等进行了分配．而法院的判决结果也是

按照这个结论来分配责任。笔者以为，判定医疗机构

有无法律上的过失，确定赔偿责任的分担是人民审判

的任务．司法鉴定机构的做法实际上已经侵害到了法

院的审判权。

(二)医疗纠纷诉讼解决并不能满足医疗纠纷当

事人的内在要求

1．对于患者方，存在权利主张的难以满足。按照

我国民法的规定，出现侵权行为后，当事人在权利受

到损害后．可以要求对方承担民事责任的方式为停止

侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等等．

但是作为侵权行为的一种，医疗事故以及医疗行为侵

权，通过法院途径解决，目前只能得到经济损失的补

偿，当然其中．可能包括精神损害赔偿。因此，可以概括

地认为：通过诉讼解决医疗纠纷完全演绎成了关于赔

偿金的问题。

但是实际上，医疗纠纷并非单单是赔偿金的问

题。根据对提起医疗事故诉讼的当事人进行了调查．

大多数人提讼的理由为要求医疗机构“说明解

释”和“要医师认清他们的侵害行为”，很少有以“报

复”为目的提讼的，而在被调查的301人中．仅仅

有22％的人是以金钱为目的而提讼的。o3台湾学

者统计的资料则更进一步说明了医疗争议个案诉求

的目标中，请求赔偿的仅仅为24．6％。要求预防类似不

幸事件发生的为15．4％ ．②由此可见．在医疗纠纷中．

要求给予赔偿金并非是患方的惟一目的或者真正目

的，患方的其他要求，如赔礼道歉等，在目前我国的诉

讼制度和民事法律制度下并不能得到很好的支持。患

者对医疗机构的要求主要是：公开情报、追究责任、有

诚意的道歉、防止再次发生的对策等等，但一般都难

以得到满足。事实上为了下一步的治疗或者保证患者

生活的需要，经济赔偿是必要的，可是面对生命和身

体受到的侵害的受害人而言。第一重要的是去接受及

克服这种无法恢复失去的生命或者身体价值的事实．

经济上的补偿，不过是人们为了生存下去、恢复了积

极的态度之后。去面对的第二个问题。

2．对于医疗机构方。存在“过失”与“损害”的不平

衡。实际上在现代的侵权法中。关于当事人的主观过

错—— 过失还是故意，对受害人得到的实际赔偿额度

都没有实质的影响，现代社会的赔偿制度。只是考虑

实际的损害后果。从法哲学的角度看。可以简单的认

① (日)和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》；台湾合记图书出版公司20__年出版第89页。

② (台)林东龙：《医疗纠纷之社会控制：社会学的分析》；国立中山大学学术研究所博士论文20__年7月。

法律与医学杂志20__年第13卷(第3期)

为．不法行为导致了其他人受到损害就理所当然的要

给予赔偿，但是，在高科技的高度发达和大量生产模

式固定后，任何微小的过失或者错误都很有可能导致

大范围损害，个人的行为在组织中成为全体系统化动

作的一部分而越来越无法发挥适当的功能。损害问题

的扩大化、严重化，常常会引发加害人个人能力不能

负担的赔偿责任，如果发生了医疗事故，如果每位医

生或者 护士乃至医疗机构都担负其所有赔偿责任的

话．实际上会超越其负担能力的极限，以至无法充分

救助被害人的损害。

3．导致了防御性医疗增加，导致国家、社会资源

浪费。实际上在任何国家如果医疗事故、医疗侵权的

赔偿额度导致医疗机构的负担增加的话．都会引起

“防卫性医疗”的出现，其后果就是病人的医疗费用增

加，造成整个社会资源的浪费。从上个世纪7o年代以

来，美国每位医师要缴给保险公司的医疗责任保险费

用大概占到其年收入的6％左右，因此导致了许多高

风险科别医师纷纷改行或者到其他州执业．同时，因

为医师在执业过程中也会增加了检验项目和治疗程

序，以至增加复诊次数。在1984年，因为防御性医疗

增加的费用，约占全年度执业总收入的14％。①这种现

状是对有限的国家资源的一种极大的浪费。

五、其他国家和地区医疗纠纷诉讼外解决机制评

介

(一)德国

德国是一个医疗技术比较发达的国家，医疗水平

也享有较高的声誉。不过德国卫生部门公布的统计资

料却显示，德国每年的医疗事故总数仍达到1o万起，

其中2．5万起甚至会导致病人死亡。对于医疗事故引

起的纠纷，当事人除了通过法院寻求解决的途径外，

采用最多的还是庭外解决的方式。医疗事故发生后，

病人或者其家属一般首先与当事医生或者医院进行

直接接触以确认事实，并协商可能的赔偿问题。如果

这一措施没有达到效果，病人可以向“医疗事故调解

处”(以下简称调解处)的机构求助。

调解处是德国设立的专门负责医疗事故庭外解

决的机构，由各州的医师协会单独或者几个州的医师

协会联合设立．是一个独立的机构，职责是从调解民

事纠纷的角度来处理医疗事故，以判断医疗事故中医

生有无责任、责任大小以及赔偿数额。

调解处的工作人员由法律人士和医师组成。在接

到病人关于医疗事故的陈述报告后，调解处会根据情

· 187 ·

况组成一个专家小组，而该小组中必定有一名医师与

涉嫌造成事故的医师从事相同的专业，以保证对事故

发生的过程进行专业鉴定。但专家小组必须在得到病

人和医生的双方同意之后才能开展工作。

设立调解处的优点，首先是在发生医疗事故后，

尽可能免去当事人选择诉讼而会经历的漫长历程与

支出昂贵费用。类似的案件如诉诸法院，短则三五载，

长则十年以上或许才能够解决；而调解处的调解一般

都能在1年之内完成；其次，由于该机构的办公费用

都是由医疗责任保险公司支出，因此病人或家属在求

助的时候，几乎不用支付费用。最后．由于避免了患者

与医生之间“对簿公堂”，也有利于整体医患关系的和

谐。

不过，调解处对事故的最后处理意见只是建议性

的，并不具有法律效力。如果当事中的任何一方不同

意该处理意见，仍可诉诸法律。发生医疗事故的病人

或者其家属可以对引发事故的医生进行民事以及刑

事诉讼。不过，病人胜诉的概率太小．而且这一过程复

杂且费用昂贵。统计资料显示，法院裁决的案件中只

有大约1o％判定病人一方胜诉。

根据德国民事诉讼法的规定，目前在医疗过失侵

权案件中，一般还是要由原告方对“过错”进行举证，

除非被认定为“重大医疗过失”．一般都要求病人一方

提出可靠的证据以证明是医生进行了错误的治疗。复

杂的证明过程让许多上诉的病人或者家属疲惫不堪。

此外，由于任何对当事医生不利的判决，都会对该医

生的职业生涯造成巨大影响，再加上许多医疗事故案

例很难判明是医生的错误导致的还是正常治疗结果，

法院在审理该类案件的时候一般都非常谨慎，调查取

证的过程因而也旷日持久。另外还有一个重要原因，

德国目前已经实行了全民医疗健康保险，因为医疗事

故导致的医疗费用的增加等等经济损失，可以通过医

疗保险得到补偿，通过诉讼所能够得到的补偿仅仅是

精神损害赔偿金。②由此可以看出，德国的医疗纠纷主

要通过诉讼外解决．是由于诉讼制度设计和社会保障

制度的完善的原因。

(二)美国

1997年，美国仲裁协会(aaa)、美国律师协会

(aba)以及美国医药协会(ama)作为发起机构，联合

成立国家医疗纠纷解决委员会(nchcdr)，并由其实

施“正当程序议定书”(due process protoco1)计划，以

推进adr在解决医疗纠纷过程中的广泛运用。1998

① (台)杨秀仪：《医疗纠纷与医疗无过失制度——美国经验四十年来之探讨》；载于《政大法学评论》20ola第4 13页。

② 郑汉根：《德国这样处理医疗纠纷》；载于《健康报)2oo4年4月7日。

· l88 ·

年3月，该委员会向3家发起机构提交了最终报告，

报告获得批准并被采纳为3家机构的一项政策。报告

推荐了一系列解决医疗纠纷的adr方式，包括：(1)

监察人制度(ombuDSPersons)。被指定的中立第三方收

集医疗纠纷有关的信息，并由其进行独立的调查进而

提出纠纷的解决方案．同时，监察人也可以依照有关

程序向当事人收集信息。(2)事实发现(fact—finding)。

由中立人进行调查，并根据纠纷的事实出具一份无约

束力的报告。(3)达成一致意见(consensus—building)。

由中立的第三方(通常是一位会议召集者)，召集纠纷

各方(或其代表)通过有组织的谈判以使各方达成一

致意见。(4)调解(mediation)。纠纷各方在中立第三方

的帮助下，通过协商尽量协调分歧，达成协议，但调解

所达成的协议往往不具有约束力。(5)仲裁(arbitra—

tion)。纠纷被提交给一个或多个中立的仲裁员，由仲

裁员根据预先制定的程序做出具有约束力的最终裁

决。(6)混合adr(adr hybirds)。多种adr方式的混

合使用，通常按一定的次序进行，如在“调解一仲裁”

中，仲裁员应先进行调解，调解不成即转人仲裁程序。

这些adr方式虽然多种多样，但根据报告的调查，医

疗纠纷主要还是通过调解和仲裁得到解决，其中85％

左右的争端的解决是采用了调解这一方式。

(三)台湾地区

1．官方主持下的调解

(1)法院调解 台湾民事诉讼法第403条第1项

第7款规定：“因道路交通事故或医疗纠纷发生争执

者”于前应经法院调解．也就是说所有的医疗纠

纷案件在正式进人审判之前要先行由法官与调解委

员会调解，这就是法定的强制调解。

但是该条在司法实践中几乎不被用到．因为台湾

绝大多数医 疗纠纷当事人都是向检察官提出“业务过

失致人死亡”或者“业务过失致人重伤”．由检察官对

医师提起刑事诉讼．而患者方同时提出附带民事诉讼

的。刑事附带民事诉讼不用交诉讼费，不用对医疗过

失进行证明，而且包含着传统刑罚主义和通过刑事诉

讼逼迫被告和解的意图。据悉，台湾因为医疗业务过

失罪每年获刑的有近百名医师 ①

(2)卫生行政主管机关调解。依照台湾地区旧的

医疗法第74条和新修订的医疗法第90条，“行政院

卫生署”设置医事审议委员会，各个县市卫生局也设

法律与医学杂志20__年第l3卷(第3期)

置医事审议委员会，县市医事审议委员会的职能之一

就是“负责医疗争议之调处”。为了配合医疗纠纷的调

解工作．“卫生署”还于1998年4月制定了《医疗争议

调处作业要点》。而有的地方政府也根据自己的特点

制定了相关的条例或者办法．如台北市政府就制定了

《台北市医疗争议调处自治条例》， 内容都大同小异，

主要内容包括：第一，医疗纠纷的当事人可以向卫生

主管机关提出医疗争议调解申请；第二，主管机关应

该在受理申请后交付医事审议委员会，由医事审议委

员会确定调解的人选和调解的日期；第三，调解委员

会由医事审议委员会中的一人或者数人组成，并吸纳

其他社会知名人士参加；第四，调解的启动只需要一

方申请即可，调解没有法律效力，当事人可以不接受。

由于卫生局调解委员会在制度上存在着种种漏洞．因

此．被指责为医医相护、故意拖延、压迫患者及没有从

实质上降低医疗纠纷的诉讼几率等，几乎没有调解成

功的案例。②

必须要提及的是．面对医疗纠纷日益严重的台湾

社会．立法界和行政机关都给予高度重视，先后提出

多个医疗纠纷处理法的版本．主要有“立法委员”沈富

雄的1998年提出的《医疗纠纷处理及补偿条例》和

“卫生署”提出的《医疗纠纷处理法草案》，这两个提案

前者已经失效，后者是吸收前者的基础上形成的 两

个法案的最大的共同点就在于：医疗纠纷在诉讼前都

必须经过卫生行政主管机关的调解。两个法案也都对

现行的医疗纠纷调解方式进行了重新修订。

这可能体现了台湾社会的普遍认同的原则：医疗

纠纷如果能够以双方和解的方式达成协议．自然是最

为理想的，由第三者介人调停，不管是公正认识、调解

委员会、法院或者政府卫生主管机关等，以调解或者

调处的方式解决争议而达成协议，与和解一样能够圆

满地让事件落幕；毕竟，相较于诉讼，终究是迅速(没

有审级)、节省成本的，而且具有隐私保障性，对于医

病双方的和谐更是具有正面的作用，值得鼓励 ③

2．民间其他第三人参与处理医疗纠纷

除了上述官方的调解机构之外，台湾还有其他许

多民间团体也参与了医疗纠纷的调解或者协商．如消

费者文教基金会(简称消基会)、台湾医疗改革基金会

(简称医改会)、各地的医师公会等，其提供的服务，大

概可以有：提供信息和咨询服务、成立互助团体、协助

① (台)吴旭洲编著：《医疗纠纷终结手册》；合记图书出版社，20__年第1版第1页。

② (台)邱怀萱：《从医疗纠纷谈台湾病患权益》；国立阳明大学卫生福利研究所20__年度

硕士论文。

③ (台)曾育裕：《医护法规》；五南图书出版公司；20__年7月第1版，第136～137页。

法律与医学杂志20__年第13卷(第3期)

病患与医院进行协商或者与家属共同对抗医院等。

消费者文教基金会(简称“消基会”)历年来接受

的关于医药问题的投诉都是占所有投诉的第二位，而

且得到大多数的患者的信任。根据调查，有42％的患

者家属在出现医疗纠纷后会选择“消基会”处理，虽然

目前“消基会”的服务仅仅限于帮助消费者进行医疗

鉴定、协助病患与医院进行协商、捍卫消费者权利等。①

台湾医疗改革基金会成立于20__年， 自成立之

初就不断有医疗纠纷的患者求助，仅仅成立两年就受

理了307件医疗纠纷申诉。该会不对医疗纠纷个案提

供帮助．不介入个别的医疗纠纷处理，但是提供医疗

信息，改善医患关系中的信息不对称等，并编辑整理

了医疗纠纷处理手册，同时定期整理收到的书面申诉

材料，向涉及的医疗机构发放，并密切关注医疗机构

的医疗质量问题等。②

六、我国目前诉讼外第三方医疗纠纷处理制度的

实践

(一)人民调解委员会的调解解决

根据《人民调解委员会组织条例》规定，人民调解

委员会是调解民间纠纷的群众性组织，它不但可以根

据当事人的申请调解，也可以主动介入调解。按照最高

人民法院的司法解释，人民调解委员会达成的协议具

有合同的性质，双方当事人不得随意变更和解除，而且

只要协议符合合同的订立原则，协议就是有效的．人民

法院将予以确认。但是由于调解人员对医疗专业不了

解，很难介入医疗纠纷的处理，因此，虽然长期以来，人

民调解委员会在其他纠纷领域内发挥了很大的作用．

但是对于医疗纠纷这个特殊的领域一直难以涉足。但

是近期已经有些地方在这方面开始了大胆的尝试。

根据媒体报道，上海市已经成立了专门的医患纠

纷人民调解委员会。③这可能是中国第一家专门针对

医疗纠纷而成立的调解委员会。据悉，该调委会是由

政府出资成立的，调解员由律师、医师和退休的司法

人员组成，其启动程序需要双方一致同意，受理后在1

周之内开始调解，1月内结案，可以多次调解．如果不

能接受调解结果的，可以随时终止。应该来说，这是我

国努力探索建立非诉讼机制，促进医患和谐，力争将

矛盾化解在萌芽状态，解决在医疗第一线的重要进

步，将医患纠纷纳入人民调解委员会解决具有如下优

点：正规、调解不收费、方式快捷便利、社会公信力高、

· 189 ·

协议书具有法律效力等特点，在解决医患纠纷时显示

出极强的优势，是一种理性解决争端的平台。而设置

专门的医患纠纷人民调解委员会之后由于引进专业

的医务人员，调解专家对法律和医学知识的熟悉，有

利于弥补患者医疗信息不对称、法律常识不足等缺

陷．将会促进医疗纠纷向理性化、法制化的方向解决。

由于成立的时间较短．医疗纠纷经过人民调解委员会

解决的效果究竟如何，我们拭目以待。

(二)其他 社会团体参与医疗纠纷的解决

20__年北京市政府下发文件，要求所属的医疗机

构的全部投保医疗责任保险，其后在公开招标中，中

国人民保险(财产)保险公司北京分公司和太平洋保

险公司北京分公司中标，由于北京市推行的医疗责任

保险要求保险公司第一时间到现场参与医疗纠纷的

解决，在这种背景之下，北京市卫生局下属的北京市

卫生法研究会接受中保北京分公司的委托，成立了医

疗纠纷调解中心，全面参与了医疗纠纷的处理工作，

从而开始了我国第一个由社会团体作为医疗纠纷处

理第三人的有益探索。

该中心的“调解员”由退休的法官、医师和律师组

成，实行24小时负责制，主要是接到患者投诉或者医

疗机构的保险报案之后，立刻赶到现场，同时努力把

纠纷尽量引导到医疗机构之外，从而保证了正常的医

疗秩序。由于在法律上和医学上都有专业人士的参

与，中心对医疗机构是否存在过错具有初步的认识，

在经过调查后将结论上报给保险公司，然后直接由保

险公司理赔

根据该会自己的消息：20__年北京卫生法研

究会一共受理医疗纠纷500多件，已经结案的300多

件，最快的3个小时，最长的两个月结案，调解成功率

达到98％ ④

七、我国医疗纠纷诉讼外解决机制的构建

(一)现阶段仍然应该鼓励、引导医疗纠纷双方当

事人的“协商”

虽然严格意义的“诉讼外解决机制”是指在诉讼

外由第三方来解决纠纷，但是作为特殊的医疗纠纷，

绝对不能忽视协商在化解纠纷中的积极作用。协商或

者和解不但使对抗在形式上、行为上，而且在纠纷当

事人的心理上都能够得到消融，而和解协议也更容易

让当事人得到履行，应该大力提倡和鼓励。前文已经

① (台)邱清华：《医疗纠纷的民间团体的角色—— 消基会》；载于《台湾医界》1994年第37卷第6期。

② 参见：台湾医疗改革基金会网站，http：／／www．thrf．org．tw／index．html。

③ 参见：上海青年报，20__年5月10日《医疗纠纷有了专门调委会》。

④ 修金来：《第三方化解医疗纠纷的探索》；载于《中国医院院长》20o6年第1期。

· 190 ·

提到， 目前我国医疗纠纷大部分都通过协商解决的，

但是出现暴力事件的纠纷，也都发生在这个阶段。可

见，医疗纠纷协商解决并不能取消，关键问题是如何

引导医疗纠纷的协商解决。虽然有学者认为，和解可

以消除纠纷，也常常排斥了本应介入的公权力机构的

对相关责任人的追究，有违法治的精神。①但是，追究

责任人的行政和刑事法律责任，并不能阻碍我国医疗

纠纷的协商解决，前者是公法的调整范围，后者是私

法调整的范围，前者应该是公权力机关主动介入的事

情。笔者以为，应该主动创造宽松的法律环境来促进

医疗纠纷的协商解决，主要做法是：第一，从立法上明

确医疗纠纷和解和协商的程序要件、实质要件，明确

协议书的生效要件；第二，从行政上，加强对医疗机构

医疗纠纷协商解决的监督，如定期上报医疗纠纷情

况、医疗纠纷协议书等；第三，从司法上，要放宽对医

疗纠纷协议书的标准审查．严格和解后又重新诉讼的

医疗纠纷案件的受案标准等等。

(二)增加社会公信力，培育中立、公平的医疗纠

纷诉讼外解决机制的“第三人”

任何诉讼外解决制度能否具有生命力，其关键在

于“第三人”是否是真正中立的。从医疗纠纷的根源上

分析，医务人员与患者方面的信息不对称和不平衡．

从而使得患者自然处于一个弱势地位，所以要缓解医

疗纠纷，就必须要患者在对医疗事故的真相方面获得

平等的地位—— 最基本要做到“形式”上的平衡。譬

如，患者方面能够随时看到自己的病历等。真正查明

或者发现医疗纠纷的真相，需要真正的医学专家参

加，但是作为医务人员，是一个专业的技术群体，有能

力发现真相的人却来自于这个群体，因此其公正性自

然令外界怀疑，这正是令制度设计者感到两难的局

面。这种两难局面最早表现在我国1987年的《医疗事

故处理办法》中的医疗事故技术鉴定，当时医疗事故

技术鉴定是由卫生行政机关组织的，作为医疗机构的

主管机关，其作出的鉴定结论自然不能对社会产生公

信力，虽然现在的医疗事故技术鉴定已经授权给各级

医学会，但是不难发现医学会的主管机关还是卫生行

政部门，而其中的各个鉴定人员都来自于各个医疗机

构，或多或少都可能存在着一定的利益关系。因此普

遍来看，世界上各个国家，凡是由卫生行政机关组织

的仲裁、调解，都或多或少面临着信任危机，如日本医

师公会属下的医事调解委员会，就被患者看做是维护

医师权利的机构，从而不被患者接受。②

法律与医学杂志20__年第l3卷(第3期)

基于医疗纠纷这种无法克服的“专业性”，在制度

中排除医学人士的参与是不现实的，所以只能从程序

上保持其中立性。前文所提及的保险公司委托的“第三

人”其实并没有完全中立，而且其是依附于医疗责任保

险制度的，如果没有医疗责任保险，它就也无法继续存

在，所以笔者不主张全面开展这样的诉讼外调解制度。

(三)基于未来发展，应建立混合的“第三人”医疗

纠纷调解制度处理制度

目前我国的医疗纠纷调解制度，基本上就是卫生

行政机关的调解和人民调解委员会的调解两种，这两

种调解模式的前提都是“双方同意”，而且目前的医疗

纠纷调解成功率不高。而作为仲裁．范围仅仅限于商

事纠纷，医疗纠纷不被包含在内，但是仲裁制度的许

多优点可以为医疗纠纷处理模式参考。笔者以为，无

论是调解还是仲裁．关键问题在于能够为医疗纠纷的

双方当事人提供一个便捷、快速、中立的纠纷解决管

道，能够及时发现纠纷的真相，所以名称并不重要。目

前我国有成熟的劳动纠纷仲裁制度，没有成熟的医疗

纠纷调解制度，但是从医疗纠纷较高的和解率来看，

不适合仲裁，只能建立“仲裁化”的“医疗纠纷诉前调

解制度”。其特点如下：

l_医疗纠纷诉讼前强制调解。所有医疗纠纷案件，必

须在诉讼前经过医疗纠纷调解委员会的调解，调解不成

的才能到法院；调解成功并达成调解协议而当事人

又的，人民法院仅仅审查调解书的法律效力。

2．成立医疗纠纷调解委员会。在管理和监督模式

上，不应该由卫生行政部门管理，应该交司法行政部

门管理，由卫生行政机关给予必要的帮助。

3．调解员的人选。调解员应该包括法律专家、医

学专家，也包括卫生行政官员和司法行政官员。在纠

纷个案处理方面，可以有两种模式：一种由委员会自

行选择调解员，应该保障必须有医疗纠纷所涉及主要

专业的医学专家参加，同时有法律专家参加：另外一

种模式是由当事人选择调解员，患方选择医学专家，

医疗机构方选择法律专家。

4．建立调解员信息库。建立调解员的信息库，向

纠纷当事人公开调解 员的资料。

5．实行收取少量费用或者不收取费用的调解制度。

调解制度的建立在于方便纠纷当事人的申诉途径，鼓

第4篇：医疗纠纷的解决方案范文

内容提要: 医疗损害赔偿案件法律适用的历史进程分为初步摸索阶段、行政法规主导阶段、向行政法规转型阶段以及法律适用混乱阶段；现阶段医疗损害赔偿案件呈现出数量逐年增多、审理周期长、纠纷解决机制多元性以及患方胜诉率较高等特征；在法律适用方面存在着将医疗损害案件划分为医疗事故和医疗差错、案由的二元化、适用法律的二元化、鉴定的二元化、赔偿标准的二元化、举证责任、当事人适格、诉讼时效及起算点等问题；解决医疗损害赔偿案件法律适用问题的途径是首先制定侵权责任法，确立医疗损害赔偿制度、之后制定专门的医疗损害赔偿法，统一规定医疗损害责任问题。正确适用法律对于切实保护医患双方的合法权益，构建和谐的医患关系，保证我国的医疗卫生事业健康有序的发展具有重要的意义。

我国改革开放30年来，随着医疗体制改革的深化、现代医学科学的发展、民众法律意识的增强，医患矛盾日益突出。我国医疗损害赔偿纠纷成为理论界、司法实务界以及民众密切关注的热点问题之一。2002年4月《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）公布实施以来，最高人民法院针对医疗纠纷案件给法院审判工作带来的一些新问题，于2003年1月印发了《关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）。由于这一通知存在着适用法律上的模糊性和确定标准上的二元性，2004年5月1日开始实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》），进一步规范和统一了人身损害赔偿的法律适用问题，对医疗纠纷案件的审理产生了重大的影响。在司法实践中如何协调医疗纠纷的法律、法规与相关人身损害赔偿司法解释之间的关系和产生的冲突，在法律适用上存在着不同的理解和认识，这对公正审判医疗损害赔偿案件产生了负面影响。目前，医疗纠纷案件占人民法院受理的民事案件的比例较大，并且有逐年攀升的趋势。法院审理医疗损害赔偿案件时存在的“三个双轨制”，形成了“法律适用二元化”的结构状况，其结果在现实中表现为医患关系越来越紧张，形成了防御性的医疗态势。特别是《条例》实施近7年来，由于医疗损害鉴定机制备受质疑及纠纷解决机制严重落后等原因，这不仅严重地妨害了赔偿权利人合法权益的实现，而且也极大地破坏了我国司法统一的法治原则。全国人大法工委主任委员李适时于2008年12月22日在对《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）向全国人大常委会汇报时说：“妥善处理医疗纠纷，既要切实保护患者的合法权益，也要保护医务人员的合法权益”。因此，研究我国医疗损害赔偿案件法律适用问题，并提出具有针对性对策就成为当前社会亟待解决的问题。

一、我国医疗损害赔偿立法的历史进程

我国关于调整医疗损害赔偿纠纷的法律及处理机制经历了较长历史时间的演变。建国以来，我国十分重视公共医疗卫生事业，规范医院的医疗秩序，积极防范和处理医疗损害事件的发生，通过法律、法规的不断完善使医疗纠纷的处理走向法制化的道路。1987年以前我国对于医疗损害赔偿纠纷在法律、行政法规中仅有零散的规定，并不完整和统一，处于初步摸索阶段。自1987年6月以后对于医疗损害赔偿纠纷的法律调整才开始正式处于不断的探索和改进之中。自1949年建国以后，依据我国在各个时期调整医疗纠纷的主导法律不同，可以将有关医疗损害赔偿法律法规的历史进程分为四个阶段：

第一阶段是初步摸索阶段：（从1949年建国时开始至1987年《民法通则》公布之前）。这一阶段又可以分为前后两个时期。前期是从1949年建国开始至 1966年文革开始时结束，侧重于法院裁决。这一时期国家在医疗事故的处理方面没有相应的立法，只是卫生行政部门制定了一些条例和规定，如卫生部于 1950年公布的《尸体解剖暂行条例》等，医院普遍建立了医疗事故或医疗差错的报告和登记制度，有的医院还组织了医疗事故技术鉴定委员会等规范医疗行为，在处理医疗事故与医疗纠纷方面没能发挥应有的作用。但在实践中对医疗损害案件采取了直接“送法院”的办法，法院无法可依只能依政策进行审理。如1964年 1月18日，最高人民法院了《关于处理医疗事故案件不应判给经济补偿问题的批复》的文件，以司法解释的形式来调整医疗纠纷。对部分医疗损害案件法院甚至不组织专家进行医疗技术鉴定，直接传讯医务人员，按照刑法类推原则判处其刑罚。这种处理方式往往造成医疗事故罪定性不准和判处刑罚过重的情况，也给医务人员造成心理负担，产生恐惧心理。后期是从1966年文革开始至1987年《民法通则》实施时结束，侧重于卫生行政部门的定性处理。这一时期法院对医疗纠纷一般不予受理，而是由当地卫生行政部门或其上级出面解决。这样造成的结果是正常的医疗工作秩序被破坏，医务人员人身权利得不到保障，患方毁坏医院财物，扰乱医疗秩序。特别是十年内乱时期，无政府主义泛滥成灾{1}。总体来讲，在这一阶段，我国大多数职工都实行公费医疗，医疗机构属于福利性机构，其费用支出由国家财政补贴，因此医疗纠纷相对较少，有关调整医疗纠纷的法律也处于初步摸索阶段。

第二阶段是行政法规主导阶段：（从1987年《民法通则》、《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）颁布和实施至2002年4月《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）实施之前）。在这一时期《民法通则》、《办法》、《医疗事故分级标准（试行草案）》、《医院工作制度》、《执业医师法》、《合同法》等法律、法规和相关部门规章相继颁布。这些法律、法规的规定对医疗行为的规范和纠纷的解决起着非常重要的作用。特别是《办法》作为国务院施行的行政法规对全国的司法机关和医疗机构均具有约束力，应该成为卫生行政部门处理和法院裁决医疗纠纷的依据，这标志着我国对医疗损害赔偿事件的处理已经进入了有法可依的阶段。这一阶段的医疗损害赔偿纠纷可分为医疗事故纠纷和医疗差错纠纷。对于医疗事故纠纷依照《办法》处理，而《办法》规定医疗事故纠纷的处理途径仅限于行政处理，排除了诉讼途径。对于医疗差错纠纷，按照《民法通则》及其司法解释的有关规定解决。在司法实务中，区分医疗事故纠纷和医疗差错纠纷依据的是将医疗事故鉴定设置为解决医疗损害赔偿案件的前置程序。《办法》对医疗纠纷的正确处理，增强医疗机构的法制观念，防范医疗过失行为的发生，都起到一定的积极作用。然而，随着市场经济体制的改革，这种行政处理模式的公正性受到极大的挑战，《办法》所规定的一次性的过低补偿标准凸显出其极端的不合理性。因此，《办法》已明显不能适应新形势的需要，不能很好地保护患者和医疗机构的合法权益。

第三阶段是向行政法规转型阶段：（从2002年4月《证据规定》实施以后至2002年9月《条例》实施之前）。在这一时期，《条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》、《医疗事故分级标准》、《病历书写基本规范》、《中医、中西医结合病历书写基本规范（试行）》、《重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定》等部门规章相继出台，但有不少规定是从2002年9月1日起施行。由于《办法》的规定存在种种弊端，不能很好地保障医患双方的权益，已经明显地不能适应时代的发展。为了弥补《办法》调整医疗纠纷的滞后性，《证据规定》在举证责任问题上作了重大变动，明确了对医疗损害诉讼实行举证责任倒置的规则，即医疗机构须对证明医疗行为不存在过错及医疗行为与损害后果之间不存在因果关系负积极的举证责任。这种举证责任分配规则在法律界、医疗界引起了极大的震撼。如果医疗机构不能证明医疗行为不存在过错或医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，就要负举证不能的败诉风险。这主要考虑了医疗纠纷证据多由医疗机构负责保管、患方医学知识缺乏、举证能力较弱等因素，因而减轻了患方的举证责任，加重了医方的举证责任，期望通过举证责任的重新分配补强患方处于绝对弱势的地位，加强对受害患者权利的救济。但是，举证责任的转换仍然没能摆脱《办法》所处的滞后地位，社会各界人士强烈呼吁出台新的替代性法规。

第四阶段是法律适用混乱阶段：（从2002年9月1日《条例》实施开始至今）。《条例》较《办法》作了很多原则性的改进，在体例和结构方面均有较大的变化，对医疗损害的概念进行了科学的界定，并扩大了损害赔偿的范围，对鉴定程序有了明确的规定，进一步增加了患者的权利，规定了医疗损害赔偿的具体项目和标准，提供了三种医疗纠纷争议的处理机制等。《条例》对实务中存在的模糊不清的问题作了进一步的明确规定，在某种程度上保护了患方和医疗机构的合法权益，预防和减少医疗纠纷的发生，多种纠纷处理机制也有利于医疗损害赔偿问题的解决。但是，由于对一般人身侵权和医疗损害的法律法规对当事人的救济程度不同，因此在法院受理的医疗纠纷诉讼中出现了名称不同而实质相同的“医疗事故纠纷”和“一般医疗侵权纠纷”的类型，由此造成了法律适用的混乱。尤其是最高人民法院印发了《通知》文件后，民众对医疗损害赔偿纠纷的理解分歧很大，从而加剧了法律适用混乱的程度。例如，2005年7月北京市高级人民法院针对《条例》的缺陷，印发了具有28个条文的《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》，其中关于医疗损害的赔偿标准和计算数额远远突破了《条例》的规定[1]。在这一背景下，目前医疗侵权纠纷的处理又走上了以前的“司法二元化”的老路。社会各界人士对《条例》的争论颇为激烈，纷纷呼吁《侵权责任法》的及早出台和《医疗损害赔偿法》的制定。著名学者杨立新教授指出：“现在的医疗损害到了最为混乱的时期了，混乱到我用一个很学术的词来表述就是‘三个双轨制形成了二元化的结构’。三个双轨制是：案由双轨制，有医疗事故责任和医疗过错责任，即事实双轨制；赔偿双轨制：赔偿方面有人身损害赔偿和医疗事故处理条例；鉴定双轨制：有医学会组织的医疗事故鉴定和司法鉴定机构出具的医疗过错鉴定。三个双轨制就够混乱的了，综合起来就使我们现在医疗事故责任变成了二元的结构，就是两套马车。这种结果在现实当中的表现就是医患关系越来越紧张，已经形成了初步的防御性医疗的态势。”{2}对此，2008年12 月22日十一届全国人大常委会审议的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第七章“医疗损害责任”对医疗损害赔偿的基本问题做出了规定，笔者相信通过对侵权责任法草案的不断修改和完善，将来出台的《侵权责任法》应当对当前医疗损害赔偿案件法律适用的混乱现状予以解决。

二、现阶段医疗损害赔偿案件的特征

在市场经济实行以前，由于传统的计划经济体制对医疗卫生行业的福利保障，民众对医疗水平的需求较低，医疗纠纷相对较少，医患矛盾也并不突出。随着市场经济和医疗体制改革的深化、医疗水平的发展以及民众对医疗消费需求的提高，医患纠纷不断涌现。具体说，现阶段使医患纠纷案件呈现出以下四方面的特征：

第一，医疗损害赔偿案件的数量多且逐年上升，从而导致医患关系的紧张局面。

上世纪90年代后，我国的医疗纠纷开始大幅度增加，医患矛盾也异常尖锐。据中华医学会近期调查显示，在被调查的326所医疗机构中，321所医院存在着被医疗纠纷困扰的问题，发生率为98.47%。医务人员遭受打骂、医院公物任意被毁屡见不鲜，甚至停尸要挟、聚众闹事的恶性事件也时有发生{3}。通常被认为处于强势群体的医疗机构和医务人员，此时反而成了弱势群体。因此，医患关系变得异常紧张，医患矛盾也急剧增加。患方通过诉讼途径起诉医院的现象已十分严重，在法院审理的民事案件中，医疗损害赔偿案件占很大的比重。医院的级别越高，其遭到被起诉的机率越大。以北京市海淀区法院审理的医疗纠纷案件为例。 2003年审理89件，2004年审理103件，2005年审理124件，2006年审理138件，2007年审理160件{4}。从此组数据中可以看出，我国医疗损害赔偿纠纷案件一直居高不下，并且呈逐年上升的趋势。

第二，医疗损害赔偿案件的审理周期较长，从而导致超过法律规定的诉讼时限。

医疗行为具有高度的专业性、技术性、高风险性，同时也具有一定的侵袭性，法院审理医疗纠纷案件难度大，需要对医疗行为是否具有过错、医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系进行审查、认定。由于法官缺乏相应的医学专业知识，对医疗行为所涉及的专业性问题往往无法做出直接认定，多数需要依赖于医疗专业技术鉴定。医疗专业技术鉴定又有医疗事故鉴定和医疗过错的司法鉴定两个种类。每种鉴定又有可能申请重新鉴定和再次鉴定。2003年至2007年北京市各级法院受理的一审医疗纠纷案件1894件，审理时限1个月至3个月为185件，3个月至半年为265件，半年至一年为844件，1年以上600件，表明约76％的医疗纠纷诉讼时限长达半年以上{5}。由于一个案件可能经过几次鉴定，一次鉴定少则十数天，多则几个月，因此案件审理周期相对较长，一般都超过法律规定的诉讼时限。

第三，医疗损害赔偿案件的纠纷解决机制具有多元性。

医疗损害赔偿案件复杂性和专业性的特点决定了其纠纷解决机制的多元性。《条例》第46条规定了三种纠纷解决方式：医患双方协商解决、由卫生行政机关行政调解以及诉讼解决。对其他的纠纷解决方式我国也进行了有益的探索，如人民调解委员会的调解，法院的诉前调解以及仲裁等。其中法院审理医疗纠纷案件的结案方式也多种多样，有调解、判决、撤诉、裁定驳回起诉等方式结案。各地法院在案件审理过程中，注重多做调解工作，尽力化解纠纷。在抽查的100件案件中，调解结案的20件，占20%，取得了较好的社会效果和法律效果{6}。目前，在我国正在构建社会主义和谐社会的背景下，调解结案为各级法院所重视，有的法院以调解结案率来评定法官个人业绩，部分法院开始尝试司法大调解机制。因此，对民事侵权案件特别是对医疗纠纷案件进行司法调解成为各级法院工作的重点，因为这种结案方式不仅有利于社会的稳定，而且有利于法律效果与社会效果的统一。

第四，医疗损害赔偿案件的患方胜诉率较高。

在医疗损害赔偿案件诉讼中，患方往往被认为是弱势群体，社会及部分法官对其多为同情。特别是2002年《证据规定》规定的举证责任倒置规则实行以后，大大减轻了患方的举证责任负担，而医疗机构则承担了更多的举证责任。医学是一门复杂的具有探索性的经验科学，在医疗行为中疾病的自然转归、患者自身原因及各种外界因素的轻微变化均可能导致患者遭受损害后果，要求医方证明医疗行为与损害后果之间不存在因果关系确有一定的困难，再加上医疗行为可能确实存在一定过错及医方的法律意识不强，导致患方胜诉的几率很大，医疗机构是败多胜少，有的几乎每打必败。据江苏省人民法院在2002年第10期《人民司法》上透露：患方的胜诉率：苏州地区为83%，南京地区为80％以上。患者几乎一告一个准。正好同过去，也同当今欧美等国形成了一个明显的反差{7}。

三、医疗损害赔偿案件法律适用中存在的问题

当前，我国涉及医疗损害赔偿纠纷的法律、法规及规定比较零乱，且不同法规之间也存在着一定的分歧。总体而言，在审理医疗纠纷案件时，适用的法律法规主要有：《民法通则》、《合同法》、《证据规定》、《条例》、《通知》、《人身损害赔偿解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）、《最高人民法院关于印发＜民事案件案由规定＞的通知》（以下简称《案由规定》）、《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）以及卫生部的相关行政法规和规章等。由于实践中患方以医疗服务合同为由对医疗机构提起违约之诉的情况较少，法律适用也相对简单，对此不作深人探讨，仅以患方提起侵权之诉的法律适用问题，从以下几个方面进行重点分析。

（一）将医疗损害赔偿案件划分为医疗事故与医疗差错

医疗行为对患方造成的损害一般包括人身损害和精神损害，医疗损害的严重程度可以是造成明显的人身损害后果，也可以是不明显的轻微损害后果。造成医疗损害的主观心理状态包括故意和过失。这种主观过错是由于医疗行为违反法律、行政法规、地方性法规、部门规章，违反诊疗护理规范和常规的情形。

对医疗事故概念的界定主要有两个依据：一是已经废止的《办法》，该《办法》第2条规定：“本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”由此可以看出，《办法》对医疗事故进行了严格限定。与医疗事故相对应的概念是医疗差错。它是针对患者救济途径不足而提出的，指的是医疗事故之外的其他医疗损害。二是现行的《条例》，该《条例》第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”与《办法》相比，《条例》扩大了医疗事故的范围。对医疗事故造成的损害后果不再局限于功能性损害，凡是过失造成患者人身损害的事故均属于医疗事故。在因果关系上，不再强调因果关系的直接性、必然性，而将间接的、偶然的因果关系也包涵在内，使医疗事故的定义更为科学。此时的医疗事故包括严重的医疗差错，但不包括一般医疗差错。一般医疗差错，是指在诊疗护理过程中，医务人员虽有过失行为，但尚未给病员的身体健康造成损害，无任何不良后果{8}。由于一般医疗差错未给患者造成任何损害后果，故不属于医疗事故，也不属于医疗损害的范畴。

笔者认为，从《条例》所界定的医疗事故定义上看，医疗事故的表述与医疗损害的概念似乎是相同的。《条例》第4条将医疗事故具体划分为：一级医疗事故是造成患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故是造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故是造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故是造成患者明显人身损害的其他后果的等四个级别。但是，在这四级医疗事故中只是对造成患者“明显人身损害”的医疗事故进行分类，而未能涵盖对患者造成的不明显的人身损害的情况，也就是说，不包括部分严重医疗差错。这主要根源于医疗事故是一个行政法上的概念，是国务院为履行其行政管理职能，对医疗机构和医务人员在诊疗过程中出现违法、违规的情况进行行政处理和制裁而提出的概念。对于这部分严重医疗差错，卫生行政部门一般不予行政处罚。所以，在划分医疗事故等级时未将其包括进去。由此造成医疗事故内涵大而外延小。医疗过失造成患者不明显的人身损害的行为在内涵上本应属于医疗事故，而却不能划分到具体的医疗事故等级之中，这种逻辑的不一致产生了司法实践中适用不同法律的荒谬现象。从理论上分析，称为医疗损害更能体现医疗损害赔偿的民法属性，医疗损害是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，因违反法律义务而造成患者损害的行为{19}。医疗事故与医疗损害并非同一概念，因为医疗事故关注的是医疗机构及医务人员是否应当承担行政责任，而医疗损害关注的是医疗机构是否应当承担民事责任。由于二者的关注点不同，司法审查和认定的具体程序和角度也不相同。这就造成了一些医疗损害赔偿案件在医疗事故鉴定时被鉴定为一级医疗事故，而在法院的判决中却认定为医疗机构只承担较轻的民事责任。这种不正常的司法现象往往不为患方所理解，认为法院偏袒医方。因此，以医疗事故来调整医疗损害赔偿纠纷显得力不从心，在医疗损害赔偿诉讼中有必要使用医疗损害的概念，因为这一概念不仅体现了侵权损害赔偿的本质特征，而且使得此类案件的法律适用和审判能够得到统一。值得一提的是，我国立法机关起草的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第七章就采用了“医疗损害”这一概念，这在侵权法领域可谓是一次历史性的进步。

（二）医疗损害赔偿案件案由的二元化

医疗损害赔偿纠纷的案由，是原告以医疗机构实施的医疗行为侵犯了其合法权益而向人民法院起诉的诉因。当医疗机构及其医务人员的医疗过失行为造成患者人身损害时，患方如果要追究医方的民事责任，其拥有两个请求权的法律基础可以选择，以实现自己的诉求。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。患方可依据此条规定既可以选择违约之诉，也可以选择侵权之诉追究医方的法律责任。即此种选择完全交由患方依据不同的诉求和案件的具体情况进行选择。但是，由于《条例》的存在，以及相关司法解释将医疗损害赔偿纠纷被人为地划分为医疗事故纠纷和医疗事故以外的其他医疗赔偿纠纷。患方选择侵权诉因起诉医疗机构时，如果是医疗事故引起的医疗纠纷，案由即应为医疗事故赔偿纠纷；如果是一般的医疗过错纠纷，则案由为一般医疗损害赔偿纠纷。

目前，我国各级法院在实践中确定医疗损害赔偿案件案由时极不统一。2001年1月1日起施行的《民事案件案由规定（试行）》（已废止）将医疗损害赔偿案件的案由规定为两类：医疗事故损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷。然而，这两个案由实际上缩小了医疗纠纷的范围，不能涵盖医疗纠纷的各类情况，容易使人们错误地认为构成医疗事故的才赔偿，不构成医疗事故的不赔偿。为解决这一问题，实务中法院对此类案由作了各种各样的确定，主要有医疗事故损害赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷、人身损害赔偿纠纷、医疗赔偿、医疗损害赔偿、医疗纠纷、医疗过失损害赔偿纠纷、医患合同纠纷等。针对同一案件，有时一审与二审确定了不同的案由，如一审案由是人身损害赔偿纠纷，二审案由是医疗事故纠纷。有时当事人主张医疗损害侵权赔偿，而法院确定的案由却为医疗服务合同纠纷。当事人由于法律知识的欠缺，对医疗损害赔偿案件诉前的不确定性及其他一些原因，在起诉时很难确定医疗行为是否构成医疗损害。所以，法院在立案时就造成了案由的二元化，从而出现了混乱的局面。

案由的确定并不是问题的关键，重点在于案由的确定直接与鉴定机构的选择、适用法律以及赔偿标准的确定等紧密联系{10}。由此可见，案由是法律受理案件时应当确定的，案由的确定为之后整个案件的审理定了基调，也决定了裁决案件所应适用的法律以及赔偿这一重要问题。为了规范案由，解决司法实践中案由的混乱问题，最高人民法院审判委员会通过了《民事案件案由规定》，自2008年4月1日起实行。《案由规定》在第1部分人格权纠纷中的第1个案由生命权、健康权、身体权纠纷中规定了医疗损害赔偿纠纷，在第4部分债权纠纷中的第108个案由服务合同纠纷中规定了医疗服务合同纠纷。因此，《案由规定》将医疗纠纷的案由规定为两类：医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷。此种规定使医疗侵权纠纷重新回到《合同法》规定的法律责任竞合的问题上来，医疗事故纠纷、医疗过失损害赔偿纠纷等人为划分案由的状况终于终结。案由问题也因此变得简单和符合事物的客观规律，医疗损害纠纷的案由被重新定位。此种改变意味着将淡化并逐步消除医疗事故概念，由此开始将医疗行为引起的侵权纠纷案由统称为医疗损害赔偿纠纷，这种消除二元化问题的解决方案，不仅与《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）的表述相对应，而且在医疗损害赔偿领域具有极大的进步意义。

（三）医疗损害赔偿案件适用法律的二元化

所谓适用法律的二元化，是指《条例》与《民法通则》及相关司法解释中关于人身损害赔偿的规定有所不同，即“区分不同类型分别适用法律”。为了解决医疗损害赔偿纠纷适用法律问题，最高人民法院于2003年1月6日下发了《通知》，第1条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”对于“参照”，学者有不同看法。有学者认为，“既然是参照，那么法官就有权结合案件具体情况决定法律的适用。”{11}还有学者认为，不仅是参照，而且必须贯彻执行。《条例》是现行法律体系的一部分，无论对当事人来说或者对法院来说，都具有必须严格执行的法律效力，是各级法院裁判医疗人身损害赔偿的裁判规范，各级法院必须严格执行{12}。

最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问时明确表示：“《条例》只是从特别规定的意义上解决了医疗事故这一特殊侵权类型纠纷的责任承担问题，对不属于医疗事故的一般侵权纠纷，还是应当按照《民法通则》的有关规定处理。”{13}对于患者以一般的医疗损害赔偿纠纷向法院起诉，而医疗机构提出构成医疗事故抗辩的，应当依照《条例》的规定处理。《通知》将医疗事故人身损害纠纷从其他医疗损害纠纷中分离出来，主要是考虑了医疗行业的公共福利性、医疗行为的高风险性，通过限额赔偿的原则平衡国家或者全体患者与患者之间的利益，追求患者与医疗机构“共赢”的司法正义目标。《条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故及其损害的特殊立法政策。出现适用法律的“二元化”现象，是法律、法规在适用范围上分工配合的体现，而不是法律适用的不统一。但是，这种法律的适用“二元化”，只是在社会转型时期处理医疗纠纷的一种临时政策，并不会持续太久。随着时代的发展和立法条件的成熟，新的法律将会予以替代，适用法律的“二元化”也会因此而消失。

有必要指出的是，在医疗损害赔偿案件中是否适用《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的问题，在学界一直存在着很大的争议。有学者认为，患者不以盈利为目的而购买商品或接受服务，当然属于消费者，医疗机构的行为具有经营性，理当为经营者，故医疗纠纷完全应当适用《消法》{14}。对此，有的省市已经作出相关规定。如1995年12月26日浙江省八届人大常委会通过了《浙江省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》，该办法将医疗服务纳入《消法》的调整范畴；1999年11月四川省沪州市中院出台了《关于审理医疗损害赔偿案件的若干意见（试行）》，规定医疗纠纷可以适用《消法》。有的地方法院已经出现适用《消法》对医疗纠纷案件进行裁判的案例，如浙江省温州市苍南法院和温州中院在2002年适用《消法》审理了一起患者家属状告苍南县中医院医疗损害赔偿案，由此开了在医疗损害案件中适用《消法》的先河{15}。也有学者反对医疗纠纷案件适用《消法》。笔者认为，从总体上来讲，不能适用《消法》处理医疗纠纷。因为《消法》的调整对象是消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的行为，而患者接受医疗行为并非为了一般的生活消费需要。患者求医时往往身患重症，在施行医疗行为时其健康和生命可能会受到很大的威胁。保住性命和恢复健康成为患者就医的第一要义，而不单是为了提高生活质量的需要。同时，对于能否适用《消法》很重要的一点是患方能否获得双倍赔偿。《消法》第49条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。患方根据《消法》请求医疗机构承担双倍赔偿返还责任若能得到法院判决的支持，就意味着医疗行为存在欺诈的情况。所谓欺诈是指故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方基于错误判断作出意思表示{16}。如果适用《消法》处理医疗纠纷将面临许多在司法适用上尴尬的局面。大多数医疗机构及其医务人员所实施的诊疗护理行为将可能转变为欺骗、诱骗患者的行为。由于医疗行为具有高度的专业性、高风险性以及受当时医疗水平等因素的限制，出现误诊误治和医疗过失的情形在所难免。如果将这种情况都认为是医方故意所为，那么医疗人员将面临很大的心理负担，也会给医疗机构和整个社会产生不利影响。同时，根据医疗机构的性质来判断是否适用《消法》也不恰当。如果认为营利性医疗机构或私人行医所实施的医疗行为是一种经营行为而适用《消法》，而公立医院实施的医疗行为不具有营利性却否认《消法》的适用，则由此产生对营利性医疗机构或私人行医的歧视，也给营利性医疗机构设置了一个不必要的门槛，对其经营也会产生不利影响。至于美容医疗机构或科室实施的美容行为可以认为是为了生活消费的需要，可以对因美容发生的医疗纠纷适用《消法》的相关规定进行调整。

（四）医疗损害赔偿案件鉴定的二元化

对医疗损害赔偿案件进行鉴定的机构有两种：一种是依据《条例》委托医学会对是否构成医疗事故的医疗事故技术鉴定。根据《条例》的规定，医疗事故鉴定的组织者是卫生行政部门所属的医学会，也是当事医院的上司，形成了“老子给儿子鉴定”的局面。而且医学会的一个主要责任就是监督下属医院是否违反了规章制度和技术操作规程，如果鉴定构成医疗事故，也就间接判定自己的错。并且鉴定人不在鉴定书上签名，实行集体负责制导致责任不明确，鉴定专家不出庭接受质询等，这些问题的存在使得患方对医疗事故技术鉴定结论的公正性产生质疑，往往提出重新鉴定和再次鉴定的申请，有的案件进入到诉讼程序，患方又要求进行医疗过错的司法鉴定。甚至个别案件同时做过两次医疗事故技术鉴定和两次医疗过错的司法鉴定，不但耗费了大量的鉴定资源及司法资源，也耗费了不少金钱和精力，给法官审理案件增添不少困难。医疗纠纷鉴定要做到令人信服，必须保证程序上的合法、公正，如果程序出现问题，那么医疗纠纷鉴定不管内容上多么正确，都有可能被推翻否定 {5}。

另一种是依据2005年2月第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），委托法医对医疗过错进行的司法鉴定。司法鉴定在启动的程序、鉴定人员的组成、鉴定的方式、鉴定的内容和鉴定所要解决的问题以及鉴定的监督方式等均不相同，必然会造成两种鉴定结论在司法诉讼中的不同“采信率”。法官采信司法鉴定的机会要多一些{17}。由于赔偿标准的不同，患方多会申请司法鉴定；担心一旦鉴定为医疗事故可能会受到行政处罚和刑事处罚的医疗机构宁愿多承担赔偿责任也会申请司法鉴定。司法鉴定已成为医疗损害赔偿案件鉴定的一个趋势。笔者认为，在法律上应当确认医疗损害责任鉴定是司法鉴定的性质，改变传统观念中固守的医疗事故鉴定是医学鉴定的认识。法官应当享有全面的医疗损害责任司法鉴定的决定权、组织权和审查权{18}。这样法宫在审理医疗损害赔偿案件时才能享有真正的主动权，发挥医疗损害责任鉴定结论作为证据为诉讼服务的作用，为案件审理过程中遇到的疑难问题提供帮助。由于这种医疗损害责任鉴定制度实行鉴定专家个人负责制，鉴定专家在必要时需要出庭接受当事人和法官的质询，对其作出的鉴定结论进行解释和论证。因此，鉴定专家会充满责任心，从而可以减少和防范鉴定结论不公的现象。

有必要指出的是，由于医学鉴定通常是由医学理论扎实和临床经验丰富的医学专家担任，即具有临床资格的医师鉴定才更合理，其出具的鉴定结论更具有专业性、权威性。而法医作为鉴定人并未要求具备高级技术职称。法医学和临床医学是两个不同的领域，法医不是临床医师，也不具备临床医师的执业资格，其所掌握的知识结构缺乏相应的临床医学知识作为支撑，同时对本应具备的丰富临床经验又相对匮乏，并不能解决临床诊疗中遇到的问题。即便其想作出科学、公正的鉴定结论，也是心有余而力不足。因此，笔者主张，对医疗损害鉴定有必要吸收临床医学专家作为司法鉴定人员，进行医疗过错的司法鉴定，或者至少法医不要单独进行鉴定，一定要辅以临床专家共同鉴定，作出的鉴定结论才能达到形式正义和实质正义的统一。

（五）医疗损害赔偿标准的二元化

《条例》与《民法通则》及其司法解释在医疗损害赔偿标准方面作出了不同的规定，依据不同的标准审理案件，会得到不同的赔偿结果，由此造成了赔偿标准的“二元化”问题。首先，在赔偿项目方面，《条例》第50条规定了11个赔偿项目，包括医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金，但没有规定死亡赔偿金和营养费；《人身损害赔偿解释》第18条至29条规定了13个赔偿项目，不但包括《条例》规定的所有赔偿项目，还包括死亡赔偿金和营养费，此时的死亡赔偿金被看作对物质损失的赔偿。其次，在赔偿数额方面，《条例》所计算的赔偿数额比《民法通则》及相关司法解释要低得多。造成赔偿数额差别较大的是死亡赔偿金、精神损害抚慰金和被抚养人生活费这三个赔偿项目。《人身损害赔偿解释》第29规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。而以大连市2008年城市居民人均可支配收入17500.48元计算，20年为350009. 6元[2]。仅此一项《人身损害赔偿解释》规定的死亡赔偿金就比没有此赔偿项目的《条例》多出35万元，由此可见二者之间赔偿数额的巨大差异。按照《人身损害赔偿解释》第18条和《精神损害赔偿解释》第9条规定，在赔偿了死亡赔偿金或残疾赔偿金之后还可以再赔偿精神损害抚慰金，而《条例》仅规定最高赔偿6 年的精神损害抚慰金。最后，在赔偿方法方面，《条例》第52条规定，医疗事故赔偿费用，实行一次性结算；而《人身损害赔偿解释》第19条第2款规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。第31条、33条规定，残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾扶助器具费的未来赔偿项目，赔偿义务人可请求以定期金的方式给付，而其他赔偿费用原则上为一次性赔偿。

由于《条例》与《民法通则》及其司法解释在医疗损害赔偿标准方面存在上述方面的差异，在司法实践中就会发生这样的情况：对造成患者死亡的一级医疗事故案件，患者家属所得到的赔偿金远远不如造成中度伤残后果的二级医疗事故案件获得的赔偿金高，并且类似案件依据不同的赔偿标准得到的赔偿金额也不同。例如：某医院手术医生用导尿管时刺破两患者的输尿管，一患者走医疗事故鉴定之路，另一患者走司法鉴定之路，结果前者按《条例》规定获赔3万多元，后者根据《人身损害赔偿解释》获赔14万元{19}。此外，在司法实践中还存在对医疗事故的处理同时也适用《民法通则》规定的情况，即将两种赔偿标准交叉使用。如《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》第21条规定：“确定医疗事故损害赔偿标准，应参照《医疗事故处理条例》第49条至第 52条的规定；如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额。”这种做法使得《条例》仅具有被参考的价值，同时赋予了法官过多的自由裁量权，其裁判的案件难以形成统一标准，个案之间的赔偿数额的差距也会进一步增大。这使得《条例》的规定有被趋于边缘化和闲置的危险。

在司法实践中，适用不同的法律造成赔偿数额差距较大，从而形成了不同的诉讼请求。患方通常避开《条例》，请求法院根据《人身损害赔偿解释》确定赔偿标准，要求医疗机构承担侵权责任，最直接的目的就是追求赔偿数额的最大化。但是，如果医方承担巨额的赔偿责任，而完全忽略医院的非赢利性、医疗行为的高风险性、患者个体差异性、医疗资源的严重短缺性等特点，将会给医疗机构带来灾难性的影响。如果医疗机构瘫痪或破产，受害的就不仅是个别患者，而是整个社会的公民。医疗纠纷的发生并非医患双方的意愿，法律需要做的就是平衡各方当事人的利益，不能只强调某一方利益的重要性，而忽视另一方的利益。因此，在审理医疗纠纷案件时，为缓解赔偿标准二元化所造成的巨大差异，法院适用《条例》的规定时应适当提高赔偿标准，而依据《人身损害赔偿解释》处理时不宜判决医疗机构承担过高的赔偿金额，尤其是对精神抚慰金的高额赔偿要予以限制。同时，考虑到医学进步和医疗技术的风险因素，应当限制医疗过失责任的赔偿责任。……因为超过必要限度的赔偿后果，必然转嫁到全体患者身上，由全体患者以多支出医疗费用的方法承担损害赔偿的责任{18}。只有在法律上寻找出医患双方利益的平衡点，使二者尽量趋于一致，才可以达到对同类案件得到相同处理的、公平的结果。

（六）医疗损害赔偿诉讼的举证责任

在《证据规定》实施之前的医疗损害赔偿诉讼中，医疗损害行为的举证责任分配规则同其他一般人身侵权行为一样适用一般的民事举证责任分配规则，即采用“谁主张，谁举证”的原则，由患方举证证明医疗机构实施的医疗行为完全符合侵权行为构成要件，要求医方承担侵权责任。这种举证责任的分配规则是将所有的关于医疗损害诉讼的举证责任完全转归原告负担。但是，这种举证责任分配规则将医疗损害赔偿诉讼视为一般诉讼情形，没有考虑到医疗行为的特殊性，因而在实践中出现了许多问题。具体说，主要有三点：(1)患方通常仅掌握没有建立门诊档案的门诊病历，而建有病历档案的门诊病历和住院病历通常由医院保管，患方对此无法通过举证再现诊治过程，支持自己的主张。患方依法只能查阅和复印病历，却不能获取原件；(2)医疗机构持有的病历是由医方独立记载的，患方处于被动地位，无法保证病历的真实性及医方配合提供病历；(3)患方缺乏足够的医学知识，不可能详细了解具有高度专业性和复杂技术性的医疗行为的内容，完全由患方证明医方在诊疗护理过程中存在医疗过失有一定的困难。因此，这种举证责任的分配规则有失公允，在司法实践中遇到许多困难，也存在较大的障碍，从而影响了对受害患者一方合法权益的保护。

为了平衡医患双方的利益，进一步救济受害患者的权利，补强患方处于弱势的诉讼地位，在借鉴国内外立法经验和审判实践经验的基础上，《证据规定》对医疗损害行为的举证责任进行了重新分配，实行举证责任倒置。其第4条规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”根据此条规定，在医疗损害赔偿诉讼中，大大减轻了患方的举证责任，仅需对医患关系的成立、损害结果的存在及诉讼请求的合理性（如医疗费、护理费、残疾赔偿金等赔偿项目和具体数额的合理性）承担举证责任，而把其他的举证责任转嫁给了医方。医方须对医疗行为是否存在过错及过错与损害结果之间是否存在因果关系进行积极举证，否则将承担败诉的风险，即实行过错推定和因果关系推定。医方虽然对医疗损害行为仅承担两个构成要件的举证责任，但却是医疗纠纷案件的核心和实质问题。然而，我国实行完全的过错推定和因果关系推定，虽然极大地减轻了患方的举证责任，但却相应地给医疗机构苛以过重的举证责任负担。面对将来可能被患方起诉，医疗机构及其医务人员为了保护自己，在患者到医院就医的那刻起就开始提防，并进行过度检查、过度医疗，以保存证明自己没有过错的证据。有的为了规避有些重大的医疗行为，特别是手术可能引起的风险，医方明哲保身采取防御性的医疗措施，而不敢冒风险采取积极的治疗手段。这样虽然保护了医疗机构，但过度的医疗费用和医方承担的过重的侵权举证责任还是要由患者来买单，这在某种程度上导致了社会资源的浪费和阻碍了医学科学的发展，最终受到损害的将是全体患者。为了遏制这种情况，《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第65条第1 款规定：“医务人员应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为，不得采取过度检查等不必要的诊疗行为。”

由于举证责任倒置缺乏具体的适用条件和规则，法官在审判实践中也常会出现不同程度的问题，主要有以下几种情况：(1)只要是医疗纠纷的案件，无论是否属于 “医疗侵权”，法官一律采用“举证责任倒置”，要求医疗机构承担责任；(2）法官没有严格按照“医疗过错”和“因果关系”两个要件要求医疗机构举证，而是将所有本该由患方举证的项目也都由医疗机构举证，实际上是举证倒置适用上的非法扩大；(3）法官不能适时把握举证完成的时机，将举证责任进行转移或重新分配，导致诉讼中的一方举证负担加大{20}。法官在审理医疗纠纷的案件中没能真正理解和把握举证责任倒置规则，以致在适用时出现混乱的状态。因此，处理医疗纠纷需要提高法官对法律的认知水平和审理案件的驾驭能力。

实行完全的过错推定和举证责任倒置似乎又有矫枉过正之嫌，有学者认为，过错和因果关系的证明应采取不同的方案，即受害人应当提供相应的表面证据，初步证明专家有过错及专家的过错行为与受害人之间存在因果关系。此时，再进行过错和因果关系的推定{21}。为了彻底改变这一问题，立法机关审议的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）规定了三种归责原则，以解决医疗损害赔偿诉讼的举证责任问题。该草案对医疗损害赔偿责任区分不同情况规定了三种归责原则：(1) 对诊疗损害实行过错责任原则。草案第53条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任”。(2)对医疗损害责任适用过错推定原则。草案第58条还规定：“有下列情形之一的，推定医务人员有过错：（一）违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；（三）伪造或者销毁医学文书及有关资料的。” (3)医务人员未尽告知义务的赔偿责任。因药品、医疗器械的缺陷造成损害的，根据《产品质量法》的规定实行无过错责任。草案第61条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者可以向医疗机构请求赔偿，也可以向生产者请求赔偿。医疗机构赔偿后，属于生产者等第三人责任的，有权向生产者等第三人追偿。”这些规定表明，对医疗损害赔偿诉讼案件适用一般的举证责任规则，针对上述法定的三种情况实行过错推定，即由医方承担举证责任，因药品、医疗器械的缺陷造成的医疗损害责任适用无过错责任。在法律上做出这样的规定具有一定的合理性，并在实践中具有可操作性。因此，笔者认为，实行有限的过错推定和有限的因果关系推定是我国医疗损害赔偿诉讼举证责任分配规则的一个趋势。

（七）医疗损害赔偿案件当事人的适格问题

医疗损害赔偿案件当事人适格是指在医疗损害赔偿诉讼中以自己的名义作为原告起诉或者被告应诉的资格。确定适格当事人的主体资格是确定案件诉讼当事人的基础，也是案件当事人实施其诉权的前提。患方只有具备原告的资格符合起诉的条件才能向法院起诉。依据《民事诉讼法》第108条的规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。在医疗损害赔偿诉讼中，有权作为原告起诉的赔偿请求权人是指因医疗损害行为或其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担抚养义务的被扶养人和死亡患者的近亲属。然而，在司法实践中，因医疗损害致人死亡的案件往往有遗漏当事人的情况，在诉讼过程中部分原告超出权限与被告在法庭上调解的情况也时有出现。例如，笔者在调查研究中就有这样一个案例：一患者因癌症住院手术后不久死亡，患者近亲属共有4人作为原告起诉医疗机构。其中3个原告以一般授权委托另一原告参加诉讼，诉讼中该原告与被告在法庭上调解，并由法院制作调解书。法官也忽略了原告的一般授权，最后原告以法院调解违反程序和自愿原则为由提出再审申请。此案件案情并不复杂，只因当事人未作出特别授权进行法庭调解而使得该案件启动再审程序，浪费了司法资源 [3]。

医疗损害行为造成患者死亡的，其近亲属、依法由其承担抚养义务的被抚养人有权请求损害赔偿，此时应将同一顺序的近亲属列为共同原告参加诉讼。即按照法律规定的第一顺序继承人（指配偶、父母、子女）、第二顺序继承人（指兄弟姐妹）、第三顺序继承人（指祖父母、外祖父母）的顺序规则有权提起诉讼。此时死者近亲属属于必要共同诉讼人。如果部分患方起诉而其他人没有起诉，法院应当通知其他人作为原告参加诉讼。只有在个别近亲属放弃求偿权并向法院提交书面放弃声明时，才可不列其为共同原告，否则均应将同一顺序的近亲属列为共同原告。医疗损害未造成患者死亡的，患者本人可以就医疗损害所造成的损失请求医疗损害赔偿，包括精神损害抚慰金。依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第12条的规定：“近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”笔者认为，我国法律关于“近亲属”范围的界定过于宽泛，患者因医疗过失而死亡时，其近亲属依法请求精神损害赔偿的，应当符合两个条件：一是与受害人共同生活的关系最密切的近亲属享有精神损害赔偿的请求权。因患者的死亡受打击最大、受影响最深者应为与之朝夕相处的共同生活者，这一共同生活者在未成年人或成年未婚者多为父母或祖父母、外祖父母；在成年已婚者多为配偶；在老年丧偶者则多为子女或孙子女。这些与受害人每天共同生活在一起的关系最密切者对患者的死亡通常所受打击最大，而且他们与受害人之间存在扶养与被扶养的法律关系，除此之外的其他近亲属通常不能要求获得赔偿。二是依当时的情形可判定与患者共同生活关系最密切者确实遭受了巨大的精神痛苦。在《德国损害赔偿法》上有种关于“震惊损害”的理论，其内容是，“依通说，在身体健康权、生命权受侵害的情况，除了被害人有请求损害赔偿的权利外，若被害人的最近亲属因受被害人伤亡消息的震撼甚深，致受有非财产之损害时，亦可请求损害赔偿，惟该震惊之程度必须以极为惨烈，远超过一般情形为限”{22}。依据这一理论，在划定判赔的界限时，这种医疗损害导致患者死亡的结果，对患者近亲属在思想上是否存在一定的准备为界限。如果患者在医疗损害发生之前因患疑难病症已难治愈而有极大可能引起死亡的，其近亲属对患者的死亡会有一定的心理准备，虽因医疗损害使患者过早死亡，亲属的悲痛也不致达到惨烈的程度，此时一般不应予精神损害赔偿。但是，因医疗损害使患者死亡的结果，出乎患者亲属的意料，给他们带来较大的震惊，这使其亲属对医疗损害的结果在心理上无法接受时，法官可斟酌具体案情，给予其近亲属一定的精神损害赔偿金。

（八）医疗损害案件的诉讼时效及起算点

诉讼时效可以加快民事交易的流转，及早结束民事财产关系和人身关系的不确定状态，有利于案件当事人重视并及时保护自己的合法权益。我国《民法通则》规定了两种诉讼时效制度：一种是普通诉讼时效，即向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年；另一种是特别诉讼时效，即“身体受到伤害要求赔偿”等情形的诉讼时效期间为1年。医疗损害行为存在着违约责任和侵权责任的竞合状态，可以适用不同的诉讼时效。患者到医院就医，医患之间存在医疗服务合同的法律关系。当医疗机构没有适当履行合同义务发生医疗损害行为时，患者可以选择违约之诉要求医疗机构承担违约责任，此时应适用2年的普通诉讼时效。相反，当患方以身体受到伤害选择侵权之诉要求医方承担侵权责任时，应适用1年的特别诉讼时效。在司法实践中，患方起诉时可根据案件的具体情况选择不同的诉因来适用诉讼时效期间。如果医疗损害发生在1年的诉讼时效期间内，患方可根据不同的诉求进行选择。当医疗损害已经超过1年时效而没有超过2年时效时，患方可选择违约之诉以保障其最低限度的救济，同时医方也可以超过诉讼时效来抗辩患方的违约诉求。但是，实践中却有不少案件以患者主张超过1年诉讼时效为由驳回其诉讼请求，而没有变更案由选择违约之诉。

《民法通则》第137条规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起算。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第168条规定：“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。”医疗损害赔偿纠纷案件应当适用此规定作为诉讼时效的起算点。由于医疗行为的专业性和引发疾病的复杂性，在医疗纠纷诉讼时效起算点的确定上存在着不少问题。有的法院从手术实施之日起算诉讼时效，而不是从伤害明显或经检查确认之日起算；有的伤害不明显的纠纷（如输血感染乙肝侵权纠纷）从患者被诊断出乙肝时起算，即此时开始推定为“应当知道”，而不是经检查确诊并能证明是由侵害引起的伤势确诊之日起算，从而忽视了患者缺乏医学专业知识，很难马上知道所患疾病与医疗行为之间的因果关系；有的医疗损害行为的伤害后果并不立刻显现出来（如某些药品的毒副作用及药品对胎儿的影响），需要经过多年的时间才能确定。所以，对起算点的确定不能过于草率。有的法院在审查诉讼时效中止、中断的事由时过于严格，不利于保护患者的利益，如患者正在住院接受治疗无法起诉的情况也可以考虑适用诉讼时效中止。当然，如果将诉讼时效届满的举证责任完全由医方承担显然是不公平的，医疗机构也并不是全部了解患者的具体情况。因此，诉讼时效起算点确定的问题应当根据《民法通则》的规定，并结合案件的具体情况综合予以确定，以保护医患双方的合法权益。

四、研究结论

为了有效解决医疗损害赔偿纠纷，立法者试图通过“立法二元化”的处理模式调整医疗损害行为。但这种立法设想在司法实践中并没有得到很好的贯彻和实践，与立法意愿有一定的差距，造成目前“司法二元化”的状况，实质上是立法一元化实施的结果。“司法的二元化”表明，针对医疗行业的特殊性，我国司法机关既希望通过《办法》和《条例》的限额赔偿原则片面保护医疗机构，对受害患者的权利给予不同程度的救济，又希望加重医疗机构的举证责任，对受害患者予以特殊保护，及时救济被侵害的权利。这种立法和司法的愿望存在着一定的矛盾，有时甚至无法平衡和协调医患双方的利益。二元化问题同时也凸显出法律体系的内部冲突，影响着司法职能的发挥，增加了医疗损害赔偿救济的成本，违反诉讼效率的要求，加剧了医患关系的紧张，不利于医患关系的和谐{23}。因此，对医疗损害赔偿纠纷采用“二元化”的司法处理模式只是权宜之计，是对缓解当前紧张的医患关系所采取的一种临时方案和政策。从长远的利益考虑，笔者在对医疗损害赔偿法律适用问题进行研究分析的基础上作出以下研究结论，以求对目前日益严峻的医疗损害赔偿纠纷的妥善解决有所裨益。

（一）制定和公布侵权责任法，确立统一的医疗损害赔偿制度

笔者认为，针对我国医疗损害赔偿纠纷诉讼中患方、医方的实际情况以及通过吸收和借鉴司法审判和国内外先进的立法经验，将调整医疗损害赔偿纠纷的法律统一纳入到《侵权责任法》中是解决医疗损害赔偿纠纷案件法律适用二元化特别是法律适用混乱局面等问题的有效途径。因为处理医疗纠纷的二元机制问题最终需要通过立法解决，立法问题不能解决，法律实践过程中也无法协调二元机制的冲突。同时，作为一部行政法规，《条例》的调整范围仅限于医疗事故纠纷，而不能调整医疗事故之外的其他医疗损害赔偿纠纷，所以其在调整医患双方的民事法律关系方面存在着很大的局限性，面对当前紧张的医患关系已显得力不从心，并且容易造成法律适用中的冲突局面。解决好医疗损害的赔偿问题，不仅是法律问题，也是一个社会的问题，要把充分保护患方的合法权益作为出发点，一方面弥补患方所受损害，同时也要促进医疗机构提高医疗科技水平。公平地确定医疗机构的赔偿责任至关重要。医疗行为具有侵袭性、高风险性，医学科学是在不间断的临床实验中取得发展的，成功的经验通常是建立在无数次失败的基础之上，如果只允许常规诊断不允许探索，只许成功不许失败，那么医学将会停滞不前，从终极的意义上来讲损害的将是全体患者和整个人类的利益。面对当前的医疗损害赔偿纠纷的现状和法律适用中存在的二元化体制的混乱状态及其他一些问题，尽快制定《侵权责任法》，确立统一的医疗损害赔偿制度就显得非常重要。目前，把医疗损害赔偿责任统一纳入到侵权行为规则之中，并将其上升为法律的条件已基本成熟。我国立法机关起草的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）在第七章专章规定了“医疗损害责任”，对于医务人员的说明义务、注意义务、过错推定、因果关系、赔偿责任以及患者的知情权、查阅权、求偿权等内容都做出了较为合理的规定。虽然该草案对于医疗损害类型的规定毕竟只有14个条文，但对于目前有效解决医疗损害赔偿法律适用上存在的问题将起到积极的作用。通过立法机关对这部法律草案的不断充实和完善，相信《侵权责任法》确立统一的医疗损害赔偿制度，为正确适用医疗损害赔偿法律做出行之有效的制度设计。

（二）制定和公布专门的医疗损害赔偿法，规定统一的医疗损害赔偿责任

医疗行为与患者的生命健康权息息相关，事关百姓的福祉。要真正实现规范我国医疗机构的医疗工作秩序、维护医患双方的合法权益，促进医学科学的发展，只是在作为民事基本法组成部分的侵权责任法中仅规定“医疗损害责任”是远远不够的。立法机关起草的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）关于“医疗损害责任”的规定仅有14个条文，对于目前法律适用上存在的医疗损害赔偿的双轨制并未制定明确、细致的解决方案。即使出台了《侵权责任法》，这种状况也不会有太大变化。因为受到其条文的数量和内容的限制，其规定的“医疗损害责任”一章一般只规定医疗损害赔偿的基本制度，不可能对所有关于规范医疗行为的问题及医疗损害赔偿纠纷的处理逐一作出具体规定。因此，在将来制定了《侵权责任法》之后，笔者认为，还要考虑制定一部调整医疗损害行为的专门法律。要制定这样一部法律主要有两种立法体例：一种是制定一部综合性的《医事法》，在相关的章节中专门规定医疗损害赔偿制度，日本和我国台湾地区采取的就是这种立法形式；另一种是制定一部专门的《医疗损害赔偿法》，对医患之间的民事法律关系作出特别调整。由于我国正处于社会转型时期，医疗卫生体制的改革不断深化，很多政策和问题仍处于变革状态，没有完全稳定下来。从目前的现状分析，制定一部综合性的《医事法》的立法条件还不够成熟{9}。而且我国在医疗卫生行业的相应法律和规章方面有着制定单行法律、法规的立法传统，诸如《医疗机构管理条例》、《献血法》、《执业医师法》、《条例》、《计划生育技术服务管理条例》等调整和规范医疗卫生行业的法律、法规已基本制定，并且相关的法律、法规仍处于不断的修订和完善之中。所以，制定一部专门的医疗损害赔偿法比较符合我国的立法传统和习惯，也易于被司法实务界和广大民众所接受。笔者建议，要制定的这部医疗损害赔偿法以作为民事基本法的侵权责任法关于“医疗损害责任”的规定为基础，以专门法的形式对医疗损害赔偿的调整对象、医患双方的权利义务、医疗损害鉴定、举证责任、责任竞合、损害赔偿以及责任主体等问题作出全面而具体的规定，依法规范我国医疗服务行业，妥善解决医疗损害赔偿纠纷，保护医患双方的合法权益，构建和谐的医患关系，为保证和促进我国医疗卫生事业健康有序的发展提供法律保障。

注释:

[1]例如，《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》第21条规定：“确定医疗事故损害赔偿标准，应参照《医疗事故处理条例》第49条至第52条的规定；如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额。确定一般医疗损害赔偿标准，应适用《民法通则》及相关司法解释的规定”。

[2]参见大连市统计局：《2008年1-12月大连统计月报》，大连市政府网， dl. gov. cn/gov/detail/detail. vm? diid =100102000090216493509022515 &go＝stat.

[3]参见辽宁省大连市中级人民法院民事裁定书（2009）大民申字第115号。

参考文献

{1}梁华仁．医疗事故的认定与法律处理[M]．北京：法律出版社，1998.24-29.

{2}杨立新．侵权责任法制定过程中的二十个问题[EB/OL]. civillaw. com. en/article/default. asp? id ＝42874，2009-08-16.

{3}樊静，姜潮．医疗纠纷的现状及对医院和医务人员的影响[J]．中国医院管理，2003，(1):29-30.

{4}北京市海淀区人民法院课题组．关于医疗纠纷案件法律适用情况的调研报告[J]．法律适用，2008，(7):62.

{5}邢学毅．医疗纠纷处理现状分析报告[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2008.100，56.

{6}江苏省高级人民法院民一庭．关于医疗损害赔偿纠纷案件的调查报告[J]．人民司法，2002，(10):21.

{7}张赞宁医事法原理[EB/OL]. gutcn. blog. 163. com/blog/static/4592632520078110512480/，2009-07-06.

{8}何颂跃．医疗纠纷与损害赔偿新解释[M]．北京：人民法院出版社，2002.22.

{9}艾尔肯．医疗损害赔偿研究[M]．北京：中国法制出版社，2005.16-17 ， 307 -308.

{10}温勇，雷鸿．医疗损害赔偿焦点·难点·指引[M]．北京：中国法制出版社，2008.11.

{11}陈礼国．医疗损害赔偿案件我们到底该怎样适用法律[EB/OL]. chinacourt. org/public/detail. php? id ＝ 170143，2009-07-18

{12}梁慧星．医疗损害赔偿案件的法律适用问题（上）[N]．人民法院报，2005 -07 -06 (2).

{13}王连印．最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问[N]．人民法院报，2004-04-10.

{14}姜军松．关于医疗纠纷案件审理中法律适用的几个问题[J]．湘潭大学学报·哲学社会科学版．2004，(3):87-88.

{15}王其林．医疗损害赔偿的法律适用标准探讨[J].医学教育探索，2006，(6):548.

{16}王利明．民法[M]．北京：中国人民大学出版社，2007.159.

{17}马军，温勇，刘鑫．医疗侵权案件认定与处理实务[M]．北京：中国检察出版社，2006.210.

{18}杨立新．医疗损害责任研究[M]．北京：法律出版社，2009.265-267 ， 204 -205.

{19}杨彦林．优质服务的承诺[J]．中国护理管理杂志，2002，(4):15.

{20}刘鑫，张宝珠．护理执业风险防范指南—附《护士条例》解读[M]．北京：人民军医出版社，2009.4-5.

{21}侯国跃．中国侵权法立法建议稿及理由[M]．北京：法律出版社，2009.284.

第5篇：医疗纠纷的解决方案范文

内容提要: 医疗损害赔偿案件法律适用的 历史 进程分为初步摸索阶段、行政法规主导阶段、向行政法规转型阶段以及法律适用混乱阶段；现阶段医疗损害赔偿案件呈现出数量逐年增多、审理周期长、纠纷解决机制多元性以及患方胜诉率较高等特征；在法律适用方面存在着将医疗损害案件划分为医疗事故和医疗差错、案由的二元化、适用法律的二元化、鉴定的二元化、赔偿标准的二元化、举证责任、当事人适格、诉讼时效及起算点等问题；解决医疗损害赔偿案件法律适用问题的途径是首先制定侵权责任法，确立医疗损害赔偿制度、之后制定专门的医疗损害赔偿法，统一规定医疗损害责任问题。正确适用法律对于切实保护医患双方的合法权益，构建和谐的医患关系，保证我国的医疗卫生事业健康有序的 发展 具有重要的意义。

我国改革开放30年来，随着医疗体制改革的深化、 现代 医学 科学 的发展、民众法律意识的增强，医患矛盾日益突出。我国医疗损害赔偿纠纷成为理论界、司法实务界以及民众密切关注的热点问题之一。2002年4月《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）公布实施以来，最高人民法院针对医疗纠纷案件给法院审判工作带来的一些新问题，于2003年1月印发了《关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）。由于这一通知存在着适用法律上的模糊性和确定标准上的二元性，2004年5月1日开始实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》），进一步规范和统一了人身损害赔偿的法律适用问题，对医疗纠纷案件的审理产生了重大的影响。在司法实践中如何协调医疗纠纷的法律、法规与相关人身损害赔偿司法解释之间的关系和产生的冲突，在法律适用上存在着不同的理解和认识，这对公正审判医疗损害赔偿案件产生了负面影响。目前，医疗纠纷案件占人民法院受理的民事案件的比例较大，并且有逐年攀升的趋势。法院审理医疗损害赔偿案件时存在的“三个双轨制”，形成了“法律适用二元化”的结构状况，其结果在现实中表现为医患关系越来越紧张，形成了防御性的医疗态势。特别是《条例》实施近7年来，由于医疗损害鉴定机制备受质疑及纠纷解决机制严重落后等原因，这不仅严重地妨害了赔偿权利人合法权益的实现，而且也极大地破坏了我国司法统一的法治原则。全国人大法工委主任委员李适时于2008年12月22日在对《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）向全国人大常委会汇报时说：“妥善处理医疗纠纷，既要切实保护患者的合法权益，也要保护医务人员的合法权益”。因此，研究我国医疗损害赔偿案件法律适用问题，并提出具有针对性对策就成为当前社会亟待解决的问题。

一、我国医疗损害赔偿立法的历史进程

我国关于调整医疗损害赔偿纠纷的法律及处理机制经历了较长历史时间的演变。建国以来，我国十分重视公共医疗卫生事业，规范 医院 的医疗秩序，积极防范和处理医疗损害事件的发生，通过法律、法规的不断完善使医疗纠纷的处理走向法制化的道路。1987年以前我国对于医疗损害赔偿纠纷在法律、行政法规中仅有零散的规定，并不完整和统一，处于初步摸索阶段。自1987年6月以后对于医疗损害赔偿纠纷的法律调整才开始正式处于不断的探索和改进之中。自1949年建国以后，依据我国在各个时期调整医疗纠纷的主导法律不同，可以将有关医疗损害赔偿法律法规的历史进程分为四个阶段：

第一阶段是初步摸索阶段：（从1949年建国时开始至1987年《民法通则》公布之前）。这一阶段又可以分为前后两个时期。前期是从1949年建国开始至 1966年开始时结束，侧重于法院裁决。这一时期国家在医疗事故的处理方面没有相应的立法，只是卫生行政部门制定了一些条例和规定，如卫生部于 1950年公布的《尸体解剖暂行条例》等，医院普遍建立了医疗事故或医疗差错的报告和登记制度，有的医院还组织了医疗事故技术鉴定委员会等规范医疗行为，在处理医疗事故与医疗纠纷方面没能发挥应有的作用。但在实践中对医疗损害案件采取了直接“送法院”的办法，法院无法可依只能依政策进行审理。如1964年 1月18日，最高人民法院了《关于处理医疗事故案件不应判给 经济 补偿问题的批复》的文件，以司法解释的形式来调整医疗纠纷。对部分医疗损害案件法院甚至不组织专家进行医疗技术鉴定，直接传讯医务人员，按照刑法类推原则判处其刑罚。这种处理方式往往造成医疗事故罪定性不准和判处刑罚过重的情况，也给医务人员造成心理负担，产生恐惧心理。后期是从1966年开始至1987年《民法通则》实施时结束，侧重于卫生行政部门的定性处理。这一时期法院对医疗纠纷一般不予受理，而是由当地卫生行政部门或其上级出面解决。这样造成的结果是正常的医疗工作秩序被破坏，医务人员人身权利得不到保障，患方毁坏医院财物，扰乱医疗秩序。特别是十年内乱时期，无政府主义泛滥成灾{1}。总体来讲，在这一阶段，我国大多数职工都实行公费医疗，医疗机构属于福利性机构，其费用支出由国家财政补贴，因此医疗纠纷相对较少，有关调整医疗纠纷的法律也处于初步摸索阶段。

第二阶段是行政法规主导阶段：（从1987年《民法通则》、《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）颁布和实施至2002年4月《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）实施之前）。在这一时期《民法通则》、《办法》、《医疗事故分级标准（试行草案）》、《医院工作制度》、《执业医师法》、《合同法》等法律、法规和相关部门规章相继颁布。这些法律、法规的规定对医疗行为的规范和纠纷的解决起着非常重要的作用。特别是《办法》作为国务院施行的行政法规对全国的司法机关和医疗机构均具有约束力，应该成为卫生行政部门处理和法院裁决医疗纠纷的依据，这标志着我国对医疗损害赔偿事件的处理已经进入了有法可依的阶段。这一阶段的医疗损害赔偿纠纷可分为医疗事故纠纷和医疗差错纠纷。对于医疗事故纠纷依照《办法》处理，而《办法》规定医疗事故纠纷的处理途径仅限于行政处理，排除了诉讼途径。对于医疗差错纠纷，按照《民法通则》及其司法解释的有关规定解决。在司法实务中，区分医疗事故纠纷和医疗差错纠纷依据的是将医疗事故鉴定设置为解决医疗损害赔偿案件的前置程序。《办法》对医疗纠纷的正确处理，增强医疗机构的法制观念，防范医疗过失行为的发生，都起到一定的积极作用。然而，随着市场经济体制的改革，这种行政处理模式的公正性受到极大的挑战，《办法》所规定的一次性的过低补偿标准凸显出其极端的不合理性。因此，《办法》已明显不能适应新形势的需要，不能很好地保护患者和医疗机构的合法权益。

第三阶段是向行政法规转型阶段：（从2002年4月《证据规定》实施以后至2002年9月《条例》实施之前）。在这一时期，《条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》、《医疗事故分级标准》、《病历书写基本规范》、《中医、中西医结合病历书写基本规范（试行）》、《重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定》等部门规章相继出台，但有不少规定是从2002年9月1日起施行。由于《办法》的规定存在种种弊端，不能很好地保障医患双方的权益，已经明显地不能适应时代的发展。为了弥补《办法》调整医疗纠纷的滞后性，《证据规定》在举证责任问题上作了重大变动，明确了对医疗损害诉讼实行举证责任倒置的规则，即医疗机构须对证明医疗行为不存在过错及医疗行为与损害后果之间不存在因果关系负积极的举证责任。这种举证责任分配规则在法律界、医疗界引起了极大的震撼。如果医疗机构不能证明医疗行为不存在过错或医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，就要负举证不能的败诉风险。这主要考虑了医疗纠纷证据多由医疗机构负责保管、患方医学知识缺乏、举证能力较弱等因素，因而减轻了患方的举证责任，加重了医方的举证责任，期望通过举证责任的重新分配补强患方处于绝对弱势的地位，加强对受害患者权利的救济。但是，举证责任的转换仍然没能摆脱《办法》所处的滞后地位，社会各界人士强烈呼吁出台新的替代性法规。

第四阶段是法律适用混乱阶段：（从2002年9月1日《条例》实施开始至今）。《条例》较《办法》作了很多原则性的改进，在体例和结构方面均有较大的变化，对医疗损害的概念进行了科学的界定，并扩大了损害赔偿的范围，对鉴定程序有了明确的规定，进一步增加了患者的权利，规定了医疗损害赔偿的具体项目和标准，提供了三种医疗纠纷争议的处理机制等。《条例》对实务中存在的模糊不清的问题作了进一步的明确规定，在某种程度上保护了患方和医疗机构的合法权益，预防和减少医疗纠纷的发生，多种纠纷处理机制也有利于医疗损害赔偿问题的解决。但是，由于对一般人身侵权和医疗损害的法律法规对当事人的救济程度不同，因此在法院受理的医疗纠纷诉讼中出现了名称不同而实质相同的“医疗事故纠纷”和“一般医疗侵权纠纷”的类型，由此造成了法律适用的混乱。尤其是最高人民法院印发了《通知》文件后，民众对医疗损害赔偿纠纷的理解分歧很大，从而加剧了法律适用混乱的程度。例如，2005年7月北京市高级人民法院针对《条例》的缺陷，印发了具有28个条文的《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》，其中关于医疗损害的赔偿标准和 计算 数额远远突破了《条例》的规定[1]。在这一背景下，目前医疗侵权纠纷的处理又走上了以前的“司法二元化”的老路。社会各界人士对《条例》的争论颇为激烈，纷纷呼吁《侵权责任法》的及早出台和《医疗损害赔偿法》的制定。著名学者杨立新教授指出：“现在的医疗损害到了最为混乱的时期了，混乱到我用一个很学术的词来表述就是‘三个双轨制形成了二元化的结构’。三个双轨制是：案由双轨制，有医疗事故责任和医疗过错责任，即事实双轨制；赔偿双轨制：赔偿方面有人身损害赔偿和医疗事故处理条例；鉴定双轨制：有医学会组织的医疗事故鉴定和司法鉴定机构出具的医疗过错鉴定。三个双轨制就够混乱的了，综合起来就使我们现在医疗事故责任变成了二元的结构，就是两套马车。这种结果在现实当中的表现就是医患关系越来越紧张，已经形成了初步的防御性医疗的态势。”{2}对此，2008年12 月22日十一届全国人大常委会审议的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第七章“医疗损害责任”对医疗损害赔偿的基本问题做出了规定，笔者相信通过对侵权责任法草案的不断修改和完善，将来出台的《侵权责任法》应当对当前医疗损害赔偿案件法律适用的混乱现状予以解决。

二、现阶段医疗损害赔偿案件的特征

在市场经济实行以前，由于传统的计划经济体制对医疗卫生行业的福利保障，民众对医疗水平的需求较低，医疗纠纷相对较少，医患矛盾也并不突出。随着市场经济和医疗体制改革的深化、医疗水平的发展以及民众对医疗消费需求的提高，医患纠纷不断涌现。具体说，现阶段使医患纠纷案件呈现出以下四方面的特征：

第一，医疗损害赔偿案件的数量多且逐年上升，从而导致医患关系的紧张局面。

上世纪90年代后，我国的医疗纠纷开始大幅度增加，医患矛盾也异常尖锐。据中华医学会近期调查显示，在被调查的326所医疗机构中，321所医院存在着被医疗纠纷困扰的问题，发生率为98.47%。医务人员遭受打骂、医院公物任意被毁屡见不鲜，甚至停尸要挟、聚众闹事的恶性事件也时有发生{3}。通常被认为处于强势群体的医疗机构和医务人员，此时反而成了弱势群体。因此，医患关系变得异常紧张，医患矛盾也急剧增加。患方通过诉讼途径医院的现象已十分严重，在法院审理的民事案件中，医疗损害赔偿案件占很大的比重。医院的级别越高，其遭到被的机率越大。以北京市海淀区法院审理的医疗纠纷案件为例。 2003年审理89件，2004年审理103件，2005年审理124件，2006年审理138件，2007年审理160件{4}。从此组数据中可以看出，我国医疗损害赔偿纠纷案件一直居高不下，并且呈逐年上升的趋势。

第二，医疗损害赔偿案件的审理周期较长，从而导致超过法律规定的诉讼时限。

医疗行为具有高度的专业性、技术性、高风险性，同时也具有一定的侵袭性，法院审理医疗纠纷案件难度大，需要对医疗行为是否具有过错、医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系进行审查、认定。由于法官缺乏相应的医学专业知识，对医疗行为所涉及的专业性问题往往无法做出直接认定，多数需要依赖于医疗专业技术鉴定。医疗专业技术鉴定又有医疗事故鉴定和医疗过错的司法鉴定两个种类。每种鉴定又有可能申请重新鉴定和再次鉴定。2003年至2007年北京市各级法院受理的一审医疗纠纷案件1894件，审理时限1个月至3个月为185件，3个月至半年为265件，半年至一年为844件，1年以上600件，表明约76％的医疗纠纷诉讼时限长达半年以上{5}。由于一个案件可能经过几次鉴定，一次鉴定少则十数天，多则几个月，因此案件审理周期相对较长，一般都超过法律规定的诉讼时限。

第三，医疗损害赔偿案件的纠纷解决机制具有多元性。

医疗损害赔偿案件复杂性和专业性的特点决定了其纠纷解决机制的多元性。《条例》第46条规定了三种纠纷解决方式：医患双方协商解决、由卫生行政机关行政调解以及诉讼解决。对其他的纠纷解决方式我国也进行了有益的探索，如人民调解委员会的调解，法院的诉前调解以及仲裁等。其中法院审理医疗纠纷案件的结案方式也多种多样，有调解、判决、撤诉、裁定驳回等方式结案。各地法院在案件审理过程中，注重多做调解工作，尽力化解纠纷。在抽查的100件案件中，调解结案的20件，占20%，取得了较好的社会效果和法律效果{6}。目前，在我国正在构建社会主义和谐社会的背景下，调解结案为各级法院所重视，有的法院以调解结案率来评定法官个人业绩，部分法院开始尝试司法大调解机制。因此，对民事侵权案件特别是对医疗纠纷案件进行司法调解成为各级法院工作的重点，因为这种结案方式不仅有利于社会的稳定，而且有利于法律效果与社会效果的统一。

第四，医疗损害赔偿案件的患方胜诉率较高。

在医疗损害赔偿案件诉讼中，患方往往被认为是弱势群体，社会及部分法官对其多为同情。特别是2002年《证据规定》规定的举证责任倒置规则实行以后，大大减轻了患方的举证责任负担，而医疗机构则承担了更多的举证责任。医学是一门复杂的具有探索性的经验科学，在医疗行为中疾病的 自然 转归、患者自身原因及各种外界因素的轻微变化均可能导致患者遭受损害后果，要求医方证明医疗行为与损害后果之间不存在因果关系确有一定的困难，再加上医疗行为可能确实存在一定过错及医方的法律意识不强，导致患方胜诉的几率很大，医疗机构是败多胜少，有的几乎每打必败。据江苏省人民法院在2002年第10期《人民司法》上透露：患方的胜诉率：苏州地区为83%，南京地区为80％以上。患者几乎一告一个准。正好同过去，也同当今欧美等国形成了一个明显的反差{7}。

三、医疗损害赔偿案件法律适用中存在的问题

当前，我国涉及医疗损害赔偿纠纷的法律、法规及规定比较零乱，且不同法规之间也存在着一定的分歧。总体而言，在审理医疗纠纷案件时，适用的法律法规主要有：《民法通则》、《合同法》、《证据规定》、《条例》、《通知》、《人身损害赔偿解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）、《最高人民法院关于印发＜民事案件案由规定＞的通知》（以下简称《案由规定》）、《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）以及卫生部的相关行政法规和规章等。由于实践中患方以医疗服务合同为由对医疗机构提起违约之诉的情况较少，法律适用也相对简单，对此不作深人探讨，仅以患方提起侵权之诉的法律适用问题，从以下几个方面进行重点分析。

（一）将医疗损害赔偿案件划分为医疗事故与医疗差错

医疗行为对患方造成的损害一般包括人身损害和精神损害，医疗损害的严重程度可以是造成明显的人身损害后果，也可以是不明显的轻微损害后果。造成医疗损害的主观心理状态包括故意和过失。这种主观过错是由于医疗行为违反法律、行政法规、地方性法规、部门规章，违反诊疗护理规范和常规的情形。

对医疗事故概念的界定主要有两个依据：一是已经废止的《办法》，该《办法》第2条规定：“本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”由此可以看出，《办法》对医疗事故进行了严格限定。与医疗事故相对应的概念是医疗差错。它是针对患者救济途径不足而提出的，指的是医疗事故之外的其他医疗损害。二是现行的《条例》，该《条例》第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”与《办法》相比，《条例》扩大了医疗事故的范围。对医疗事故造成的损害后果不再局限于功能性损害，凡是过失造成患者人身损害的事故均属于医疗事故。在因果关系上，不再强调因果关系的直接性、必然性，而将间接的、偶然的因果关系也包涵在内，使医疗事故的定义更为科学。此时的医疗事故包括严重的医疗差错，但不包括一般医疗差错。一般医疗差错，是指在诊疗护理过程中，医务人员虽有过失行为，但尚未给病员的身体健康造成损害，无任何不良后果{8}。由于一般医疗差错未给患者造成任何损害后果，故不属于医疗事故，也不属于医疗损害的范畴。

笔者认为，从《条例》所界定的医疗事故定义上看，医疗事故的表述与医疗损害的概念似乎是相同的。《条例》第4条将医疗事故具体划分为：一级医疗事故是造成患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故是造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故是造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故是造成患者明显人身损害的其他后果的等四个级别。但是，在这四级医疗事故中只是对造成患者“明显人身损害”的医疗事故进行分类，而未能涵盖对患者造成的不明显的人身损害的情况，也就是说，不包括部分严重医疗差错。这主要根源于医疗事故是一个行政法上的概念，是国务院为履行其行政管理职能，对医疗机构和医务人员在诊疗过程中出现违法、违规的情况进行行政处理和制裁而提出的概念。对于这部分严重医疗差错，卫生行政部门一般不予行政处罚。所以，在划分医疗事故等级时未将其包括进去。由此造成医疗事故内涵大而外延小。医疗过失造成患者不明显的人身损害的行为在内涵上本应属于医疗事故，而却不能划分到具体的医疗事故等级之中，这种逻辑的不一致产生了司法实践中适用不同法律的荒谬现象。从理论上分析，称为医疗损害更能体现医疗损害赔偿的民法属性，医疗损害是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，因违反法律义务而造成患者损害的行为{19}。医疗事故与医疗损害并非同一概念，因为医疗事故关注的是医疗机构及医务人员是否应当承担行政责任，而医疗损害关注的是医疗机构是否应当承担民事责任。由于二者的关注点不同，司法审查和认定的具体程序和角度也不相同。这就造成了一些医疗损害赔偿案件在医疗事故鉴定时被鉴定为一级医疗事故，而在法院的判决中却认定为医疗机构只承担较轻的民事责任。这种不正常的司法现象往往不为患方所理解，认为法院偏袒医方。因此，以医疗事故来调整医疗损害赔偿纠纷显得力不从心，在医疗损害赔偿诉讼中有必要使用医疗损害的概念，因为这一概念不仅体现了侵权损害赔偿的本质特征，而且使得此类案件的法律适用和审判能够得到统一。值得一提的是，我国立法机关起草的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第七章就采用了“医疗损害”这一概念，这在侵权法领域可谓是一次历史性的进步。

（二）医疗损害赔偿案件案由的二元化

医疗损害赔偿纠纷的案由，是原告以医疗机构实施的医疗行为侵犯了其合法权益而向人民法院的诉因。当医疗机构及其医务人员的医疗过失行为造成患者人身损害时，患方如果要追究医方的民事责任，其拥有两个请求权的法律基础可以选择，以实现自己的诉求。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。患方可依据此条规定既可以选择违约之诉，也可以选择侵权之诉追究医方的法律责任。即此种选择完全交由患方依据不同的诉求和案件的具体情况进行选择。但是，由于《条例》的存在，以及相关司法解释将医疗损害赔偿纠纷被人为地划分为医疗事故纠纷和医疗事故以外的其他医疗赔偿纠纷。患方选择侵权诉因医疗机构时，如果是医疗事故引起的医疗纠纷，案由即应为医疗事故赔偿纠纷；如果是一般的医疗过错纠纷，则案由为一般医疗损害赔偿纠纷。

目前，我国各级法院在实践中确定医疗损害赔偿案件案由时极不统一。2001年1月1日起施行的《民事案件案由规定（试行）》（已废止）将医疗损害赔偿案件的案由规定为两类：医疗事故损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷。然而，这两个案由实际上缩小了医疗纠纷的范围，不能涵盖医疗纠纷的各类情况，容易使人们错误地认为构成医疗事故的才赔偿，不构成医疗事故的不赔偿。为解决这一问题，实务中法院对此类案由作了各种各样的确定，主要有医疗事故损害赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷、人身损害赔偿纠纷、医疗赔偿、医疗损害赔偿、医疗纠纷、医疗过失损害赔偿纠纷、医患合同纠纷等。针对同一案件，有时一审与二审确定了不同的案由，如一审案由是人身损害赔偿纠纷，二审案由是医疗事故纠纷。有时当事人主张医疗损害侵权赔偿，而法院确定的案由却为医疗服务合同纠纷。当事人由于法律知识的欠缺，对医疗损害赔偿案件诉前的不确定性及其他一些原因，在时很难确定医疗行为是否构成医疗损害。所以，法院在立案时就造成了案由的二元化，从而出现了混乱的局面。

案由的确定并不是问题的关键，重点在于案由的确定直接与鉴定机构的选择、适用法律以及赔偿标准的确定等紧密联系{10}。由此可见，案由是法律受理案件时应当确定的，案由的确定为之后整个案件的审理定了基调，也决定了裁决案件所应适用的法律以及赔偿这一重要问题。为了规范案由，解决司法实践中案由的混乱问题，最高人民法院审判委员会通过了《民事案件案由规定》，自2008年4月1日起实行。《案由规定》在第1部分人格权纠纷中的第1个案由生命权、健康权、身体权纠纷中规定了医疗损害赔偿纠纷，在第4部分债权纠纷中的第108个案由服务合同纠纷中规定了医疗服务合同纠纷。因此，《案由规定》将医疗纠纷的案由规定为两类：医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷。此种规定使医疗侵权纠纷重新回到《合同法》规定的法律责任竞合的问题上来，医疗事故纠纷、医疗过失损害赔偿纠纷等人为划分案由的状况终于终结。案由问题也因此变得简单和符合事物的客观 规律 ，医疗损害纠纷的案由被重新定位。此种改变意味着将淡化并逐步消除医疗事故概念，由此开始将医疗行为引起的侵权纠纷案由统称为医疗损害赔偿纠纷，这种消除二元化问题的解决方案，不仅与《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）的表述相对应，而且在医疗损害赔偿领域具有极大的进步意义。

（三）医疗损害赔偿案件适用法律的二元化

所谓适用法律的二元化，是指《条例》与《民法通则》及相关司法解释中关于人身损害赔偿的规定有所不同，即“区分不同类型分别适用法律”。为了解决医疗损害赔偿纠纷适用法律问题，最高人民法院于2003年1月6日下发了《通知》，第1条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”对于“参照”，学者有不同看法。有学者认为，“既然是参照，那么法官就有权结合案件具体情况决定法律的适用。”{11}还有学者认为，不仅是参照，而且必须贯彻执行。《条例》是现行法律体系的一部分，无论对当事人来说或者对法院来说，都具有必须严格执行的法律效力，是各级法院裁判医疗人身损害赔偿的裁判规范，各级法院必须严格执行{12}。

最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问时明确表示：“《条例》只是从特别规定的意义上解决了医疗事故这一特殊侵权类型纠纷的责任承担问题，对不属于医疗事故的一般侵权纠纷，还是应当按照《民法通则》的有关规定处理。”{13}对于患者以一般的医疗损害赔偿纠纷向法院，而医疗机构提出构成医疗事故抗辩的，应当依照《条例》的规定处理。《通知》将医疗事故人身损害纠纷从其他医疗损害纠纷中分离出来，主要是考虑了医疗行业的公共福利性、医疗行为的高风险性，通过限额赔偿的原则平衡国家或者全体患者与患者之间的利益，追求患者与医疗机构“共赢”的司法正义目标。《条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故及其损害的特殊立法政策。出现适用法律的“二元化”现象，是法律、法规在适用范围上分工配合的体现，而不是法律适用的不统一。但是，这种法律的适用“二元化”，只是在社会转型时期处理医疗纠纷的一种临时政策，并不会持续太久。随着时代的发展和立法条件的成熟，新的法律将会予以替代，适用法律的“二元化”也会因此而消失。

有必要指出的是，在医疗损害赔偿案件中是否适用《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的问题，在学界一直存在着很大的争议。有学者认为，患者不以盈利为目的而购买商品或接受服务，当然属于消费者，医疗机构的行为具有经营性，理当为经营者，故医疗纠纷完全应当适用《消法》{14}。对此，有的省市已经作出相关规定。如1995年12月26日浙江省八届人大常委会通过了《浙江省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》，该办法将医疗服务纳入《消法》的调整范畴；1999年11月四川省沪州市中院出台了《关于审理医疗损害赔偿案件的若干意见（试行）》，规定医疗纠纷可以适用《消法》。有的地方法院已经出现适用《消法》对医疗纠纷案件进行裁判的案例，如浙江省温州市苍南法院和温州中院在2002年适用《消法》审理了一起患者家属状告苍南县中医院医疗损害赔偿案，由此开了在医疗损害案件中适用《消法》的先河{15}。也有学者反对医疗纠纷案件适用《消法》。笔者认为，从总体上来讲，不能适用《消法》处理医疗纠纷。因为《消法》的调整对象是消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的行为，而患者接受医疗行为并非为了一般的生活消费需要。患者求医时往往身患重症，在施行医疗行为时其健康和生命可能会受到很大的威胁。保住性命和恢复健康成为患者就医的第一要义，而不单是为了提高生活质量的需要。同时，对于能否适用《消法》很重要的一点是患方能否获得双倍赔偿。《消法》第49条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。患方根据《消法》请求医疗机构承担双倍赔偿返还责任若能得到法院判决的支持，就意味着医疗行为存在欺诈的情况。所谓欺诈是指故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方基于错误判断作出意思表示{16}。如果适用《消法》处理医疗纠纷将面临许多在司法适用上尴尬的局面。大多数医疗机构及其医务人员所实施的诊疗护理行为将可能转变为欺骗、诱骗患者的行为。由于医疗行为具有高度的专业性、高风险性以及受当时医疗水平等因素的限制，出现误诊误治和医疗过失的情形在所难免。如果将这种情况都认为是医方故意所为，那么医疗人员将面临很大的心理负担，也会给医疗机构和整个社会产生不利影响。同时，根据医疗机构的性质来判断是否适用《消法》也不恰当。如果认为营利性医疗机构或私人行医所实施的医疗行为是一种经营行为而适用《消法》，而公立医院实施的医疗行为不具有营利性却否认《消法》的适用，则由此产生对营利性医疗机构或私人行医的歧视，也给营利性医疗机构设置了一个不必要的门槛，对其经营也会产生不利影响。至于美容医疗机构或科室实施的美容行为可以认为是为了生活消费的需要，可以对因美容发生的医疗纠纷适用《消法》的相关规定进行调整。

（四）医疗损害赔偿案件鉴定的二元化

对医疗损害赔偿案件进行鉴定的机构有两种：一种是依据《条例》委托医学会对是否构成医疗事故的医疗事故技术鉴定。根据《条例》的规定，医疗事故鉴定的组织者是卫生行政部门所属的医学会，也是当事医院的上司，形成了“老子给儿子鉴定”的局面。而且医学会的一个主要责任就是监督下属医院是否违反了规章制度和技术操作规程，如果鉴定构成医疗事故，也就间接判定自己的错。并且鉴定人不在鉴定书上签名，实行集体负责制导致责任不明确，鉴定专家不出庭接受质询等，这些问题的存在使得患方对医疗事故技术鉴定结论的公正性产生质疑，往往提出重新鉴定和再次鉴定的申请，有的案件进入到诉讼程序，患方又要求进行医疗过错的司法鉴定。甚至个别案件同时做过两次医疗事故技术鉴定和两次医疗过错的司法鉴定，不但耗费了大量的鉴定资源及司法资源，也耗费了不少金钱和精力，给法官审理案件增添不少困难。医疗纠纷鉴定要做到令人信服，必须保证程序上的合法、公正，如果程序出现问题，那么医疗纠纷鉴定不管内容上多么正确，都有可能被否定 {5}。

另一种是依据2005年2月第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），委托法医对医疗过错进行的司法鉴定。司法鉴定在启动的程序、鉴定人员的组成、鉴定的方式、鉴定的内容和鉴定所要解决的问题以及鉴定的监督方式等均不相同，必然会造成两种鉴定结论在司法诉讼中的不同“采信率”。法官采信司法鉴定的机会要多一些{17}。由于赔偿标准的不同，患方多会申请司法鉴定；担心一旦鉴定为医疗事故可能会受到行政处罚和刑事处罚的医疗机构宁愿多承担赔偿责任也会申请司法鉴定。司法鉴定已成为医疗损害赔偿案件鉴定的一个趋势。笔者认为，在法律上应当确认医疗损害责任鉴定是司法鉴定的性质，改变传统观念中固守的医疗事故鉴定是医学鉴定的认识。法官应当享有全面的医疗损害责任司法鉴定的决定权、组织权和审查权{18}。这样法宫在审理医疗损害赔偿案件时才能享有真正的主动权，发挥医疗损害责任鉴定结论作为证据为诉讼服务的作用，为案件审理过程中遇到的疑难问题提供帮助。由于这种医疗损害责任鉴定制度实行鉴定专家个人负责制，鉴定专家在必要时需要出庭接受当事人和法官的质询，对其作出的鉴定结论进行解释和论证。因此，鉴定专家会充满责任心，从而可以减少和防范鉴定结论不公的现象。

有必要指出的是，由于医学鉴定通常是由医学理论扎实和临床经验丰富的医学专家担任，即具有临床资格的医师鉴定才更合理，其出具的鉴定结论更具有专业性、权威性。而法医作为鉴定人并未要求具备高级技术职称。法医学和临床医学是两个不同的领域，法医不是临床医师，也不具备临床医师的执业资格，其所掌握的知识结构缺乏相应的临床医学知识作为支撑，同时对本应具备的丰富临床经验又相对匮乏，并不能解决临床诊疗中遇到的问题。即便其想作出科学、公正的鉴定结论，也是心有余而力不足。因此，笔者主张，对医疗损害鉴定有必要吸收临床医学专家作为司法鉴定人员，进行医疗过错的司法鉴定，或者至少法医不要单独进行鉴定，一定要辅以临床专家共同鉴定，作出的鉴定结论才能达到形式正义和实质正义的统一。

（五）医疗损害赔偿标准的二元化

《条例》与《民法通则》及其司法解释在医疗损害赔偿标准方面作出了不同的规定，依据不同的标准审理案件，会得到不同的赔偿结果，由此造成了赔偿标准的“二元化”问题。首先，在赔偿项目方面，《条例》第50条规定了11个赔偿项目，包括医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被抚养人生活费、 交通 费、住宿费、精神损害抚慰金，但没有规定死亡赔偿金和营养费；《人身损害赔偿解释》第18条至29条规定了13个赔偿项目，不但包括《条例》规定的所有赔偿项目，还包括死亡赔偿金和营养费，此时的死亡赔偿金被看作对物质损失的赔偿。其次，在赔偿数额方面，《条例》所计算的赔偿数额比《民法通则》及相关司法解释要低得多。造成赔偿数额差别较大的是死亡赔偿金、精神损害抚慰金和被抚养人生活费这三个赔偿项目。《人身损害赔偿解释》第29规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者 农村 居民人均纯收入标准，按20年计算。而以大连市2008年城市居民人均可支配收入17500.48元计算，20年为350009. 6元[2]。仅此一项《人身损害赔偿解释》规定的死亡赔偿金就比没有此赔偿项目的《条例》多出35万元，由此可见二者之间赔偿数额的巨大差异。按照《人身损害赔偿解释》第18条和《精神损害赔偿解释》第9条规定，在赔偿了死亡赔偿金或残疾赔偿金之后还可以再赔偿精神损害抚慰金，而《条例》仅规定最高赔偿6 年的精神损害抚慰金。最后，在赔偿方法方面，《条例》第52条规定，医疗事故赔偿费用，实行一次性结算；而《人身损害赔偿解释》第19条第2款规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续 治疗 费，赔偿权利人可以待实际发生后另行。第31条、33条规定，残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾扶助器具费的未来赔偿项目，赔偿义务人可请求以定期金的方式给付，而其他赔偿费用原则上为一次性赔偿。

由于《条例》与《民法通则》及其司法解释在医疗损害赔偿标准方面存在上述方面的差异，在司法实践中就会发生这样的情况：对造成患者死亡的一级医疗事故案件，患者家属所得到的赔偿金远远不如造成中度伤残后果的二级医疗事故案件获得的赔偿金高，并且类似案件依据不同的赔偿标准得到的赔偿金额也不同。例如：某医院手术医生用导尿管时刺破两患者的输尿管，一患者走医疗事故鉴定之路，另一患者走司法鉴定之路，结果前者按《条例》规定获赔3万多元，后者根据《人身损害赔偿解释》获赔14万元{19}。此外，在司法实践中还存在对医疗事故的处理同时也适用《民法通则》规定的情况，即将两种赔偿标准交叉使用。如《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》第21条规定：“确定医疗事故损害赔偿标准，应参照《医疗事故处理条例》第49条至第 52条的规定；如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额。”这种做法使得《条例》仅具有被 参考 的价值，同时赋予了法官过多的自由裁量权，其裁判的案件难以形成统一标准，个案之间的赔偿数额的差距也会进一步增大。这使得《条例》的规定有被趋于边缘化和闲置的危险。

在司法实践中，适用不同的法律造成赔偿数额差距较大，从而形成了不同的诉讼请求。患方通常避开《条例》，请求法院根据《人身损害赔偿解释》确定赔偿标准，要求医疗机构承担侵权责任，最直接的目的就是追求赔偿数额的最大化。但是，如果医方承担巨额的赔偿责任，而完全忽略医院的非赢利性、医疗行为的高风险性、患者个体差异性、医疗资源的严重短缺性等特点，将会给医疗机构带来灾难性的影响。如果医疗机构瘫痪或破产，受害的就不仅是个别患者，而是整个社会的公民。医疗纠纷的发生并非医患双方的意愿，法律需要做的就是平衡各方当事人的利益，不能只强调某一方利益的重要性，而忽视另一方的利益。因此，在审理医疗纠纷案件时，为缓解赔偿标准二元化所造成的巨大差异，法院适用《条例》的规定时应适当提高赔偿标准，而依据《人身损害赔偿解释》处理时不宜判决医疗机构承担过高的赔偿金额，尤其是对精神抚慰金的高额赔偿要予以限制。同时，考虑到医学进步和医疗技术的风险因素，应当限制医疗过失责任的赔偿责任。……因为超过必要限度的赔偿后果，必然转嫁到全体患者身上，由全体患者以多支出医疗费用的方法承担损害赔偿的责任{18}。只有在法律上寻找出医患双方利益的平衡点，使二者尽量趋于一致，才可以达到对同类案件得到相同处理的、公平的结果。

（六）医疗损害赔偿诉讼的举证责任

在《证据规定》实施之前的医疗损害赔偿诉讼中，医疗损害行为的举证责任分配规则同其他一般人身侵权行为一样适用一般的民事举证责任分配规则，即采用“谁主张，谁举证”的原则，由患方举证证明医疗机构实施的医疗行为完全符合侵权行为构成要件，要求医方承担侵权责任。这种举证责任的分配规则是将所有的关于医疗损害诉讼的举证责任完全转归原告负担。但是，这种举证责任分配规则将医疗损害赔偿诉讼视为一般诉讼情形，没有考虑到医疗行为的特殊性，因而在实践中出现了许多问题。具体说，主要有三点：(1)患方通常仅掌握没有建立门诊档案的门诊病历，而建有病历档案的门诊病历和住院病历通常由医院保管，患方对此无法通过举证再现诊治过程，支持自己的主张。患方依法只能查阅和复印病历，却不能获取原件；(2)医疗机构持有的病历是由医方独立记载的，患方处于被动地位，无法保证病历的真实性及医方配合提供病历；(3)患方缺乏足够的医学知识，不可能详细了解具有高度专业性和复杂技术性的医疗行为的内容，完全由患方证明医方在诊疗护理过程中存在医疗过失有一定的困难。因此，这种举证责任的分配规则有失公允，在司法实践中遇到许多困难，也存在较大的障碍，从而影响了对受害患者一方合法权益的保护。

为了平衡医患双方的利益，进一步救济受害患者的权利，补强患方处于弱势的诉讼地位，在借鉴国内外立法经验和审判实践经验的基础上，《证据规定》对医疗损害行为的举证责任进行了重新分配，实行举证责任倒置。其第4条规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”根据此条规定，在医疗损害赔偿诉讼中，大大减轻了患方的举证责任，仅需对医患关系的成立、损害结果的存在及诉讼请求的合理性（如医疗费、护理费、残疾赔偿金等赔偿项目和具体数额的合理性）承担举证责任，而把其他的举证责任转嫁给了医方。医方须对医疗行为是否存在过错及过错与损害结果之间是否存在因果关系进行积极举证，否则将承担败诉的风险，即实行过错推定和因果关系推定。医方虽然对医疗损害行为仅承担两个构成要件的举证责任，但却是医疗纠纷案件的核心和实质问题。然而，我国实行完全的过错推定和因果关系推定，虽然极大地减轻了患方的举证责任，但却相应地给医疗机构苛以过重的举证责任负担。面对将来可能被患方，医疗机构及其医务人员为了保护自己，在患者到医院就医的那刻起就开始提防，并进行过度检查、过度医疗，以保存证明自己没有过错的证据。有的为了规避有些重大的医疗行为，特别是手术可能引起的风险，医方明哲保身采取防御性的医疗措施，而不敢冒风险采取积极的治疗手段。这样虽然保护了医疗机构，但过度的医疗费用和医方承担的过重的侵权举证责任还是要由患者来买单，这在某种程度上导致了社会资源的浪费和阻碍了医学科学的发展，最终受到损害的将是全体患者。为了遏制这种情况，《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第65条第1 款规定：“医务人员应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为，不得采取过度检查等不必要的诊疗行为。”

由于举证责任倒置缺乏具体的适用条件和规则，法官在审判实践中也常会出现不同程度的问题，主要有以下几种情况：(1)只要是医疗纠纷的案件，无论是否属于 “医疗侵权”，法官一律采用“举证责任倒置”，要求医疗机构承担责任；(2）法官没有严格按照“医疗过错”和“因果关系”两个要件要求医疗机构举证，而是将所有本该由患方举证的项目也都由医疗机构举证，实际上是举证倒置适用上的非法扩大；(3）法官不能适时把握举证完成的时机，将举证责任进行转移或重新分配，导致诉讼中的一方举证负担加大{20}。法官在审理医疗纠纷的案件中没能真正理解和把握举证责任倒置规则，以致在适用时出现混乱的状态。因此，处理医疗纠纷需要提高法官对法律的认知水平和审理案件的驾驭能力。

实行完全的过错推定和举证责任倒置似乎又有矫枉过正之嫌，有学者认为，过错和因果关系的证明应采取不同的方案，即受害人应当提供相应的表面证据，初步证明专家有过错及专家的过错行为与受害人之间存在因果关系。此时，再进行过错和因果关系的推定{21}。为了彻底改变这一问题，立法机关审议的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）规定了三种归责原则，以解决医疗损害赔偿诉讼的举证责任问题。该草案对医疗损害赔偿责任区分不同情况规定了三种归责原则：(1) 对诊疗损害实行过错责任原则。草案第53条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任”。(2)对医疗损害责任适用过错推定原则。草案第58条还规定：“有下列情形之一的，推定医务人员有过错：（一）违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；（三）伪造或者销毁医学文书及有关资料的。” (3)医务人员未尽告知义务的赔偿责任。因药品、医疗器械的缺陷造成损害的，根据《产品质量法》的规定实行无过错责任。草案第61条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者可以向医疗机构请求赔偿，也可以向生产者请求赔偿。医疗机构赔偿后，属于生产者等第三人责任的，有权向生产者等第三人追偿。”这些规定表明，对医疗损害赔偿诉讼案件适用一般的举证责任规则，针对上述法定的三种情况实行过错推定，即由医方承担举证责任，因药品、医疗器械的缺陷造成的医疗损害责任适用无过错责任。在法律上做出这样的规定具有一定的合理性，并在实践中具有可操作性。因此，笔者认为，实行有限的过错推定和有限的因果关系推定是我国医疗损害赔偿诉讼举证责任分配规则的一个趋势。

（七）医疗损害赔偿案件当事人的适格问题

医疗损害赔偿案件当事人适格是指在医疗损害赔偿诉讼中以自己的名义作为原告或者被告应诉的资格。确定适格当事人的主体资格是确定案件诉讼当事人的基础，也是案件当事人实施其诉权的前提。患方只有具备原告的资格符合的条件才能向法院。依据《民事诉讼法》第108条的规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。在医疗损害赔偿诉讼中，有权作为原告的赔偿请求权人是指因医疗损害行为或其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担抚养义务的被扶养人和死亡患者的近亲属。然而，在司法实践中，因医疗损害致人死亡的案件往往有遗漏当事人的情况，在诉讼过程中部分原告超出权限与被告在法庭上调解的情况也时有出现。例如，笔者在调查研究中就有这样一个案例：一患者因癌症住院手术后不久死亡，患者近亲属共有4人作为原告医疗机构。其中3个原告以一般授权委托另一原告参加诉讼，诉讼中该原告与被告在法庭上调解，并由法院制作调解书。法官也忽略了原告的一般授权，最后原告以法院调解违反程序和自愿原则为由提出再审申请。此案件案情并不复杂，只因当事人未作出特别授权进行法庭调解而使得该案件启动再审程序，浪费了司法资源 [3]。

医疗损害行为造成患者死亡的，其近亲属、依法由其承担抚养义务的被抚养人有权请求损害赔偿，此时应将同一顺序的近亲属列为共同原告参加诉讼。即按照 法律 规定的第一顺序继承人（指配偶、父母、子女）、第二顺序继承人（指兄弟姐妹）、第三顺序继承人（指祖父母、外祖父母）的顺序规则有权提讼。此时死者近亲属属于必要共同诉讼人。如果部分患方而其他人没有，法院应当通知其他人作为原告参加诉讼。只有在个别近亲属放弃求偿权并向法院提交书面放弃声明时，才可不列其为共同原告，否则均应将同一顺序的近亲属列为共同原告。医疗损害未造成患者死亡的，患者本人可以就医疗损害所造成的损失请求医疗损害赔偿，包括精神损害抚慰金。依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第12条的规定：“近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”笔者认为，我国法律关于“近亲属”范围的界定过于宽泛，患者因医疗过失而死亡时，其近亲属依法请求精神损害赔偿的，应当符合两个条件：一是与受害人共同生活的关系最密切的近亲属享有精神损害赔偿的请求权。因患者的死亡受打击最大、受影响最深者应为与之朝夕相处的共同生活者，这一共同生活者在未成年人或成年未婚者多为父母或祖父母、外祖父母；在成年已婚者多为配偶；在老年丧偶者则多为子女或孙子女。这些与受害人每天共同生活在一起的关系最密切者对患者的死亡通常所受打击最大，而且他们与受害人之间存在扶养与被扶养的法律关系，除此之外的其他近亲属通常不能要求获得赔偿。二是依当时的情形可判定与患者共同生活关系最密切者确实遭受了巨大的精神痛苦。在《德国损害赔偿法》上有种关于“震惊损害”的理论，其内容是，“依通说，在身体健康权、生命权受侵害的情况，除了被害人有请求损害赔偿的权利外，若被害人的最近亲属因受被害人伤亡消息的震撼甚深，致受有非财产之损害时，亦可请求损害赔偿，惟该震惊之程度必须以极为惨烈，远超过一般情形为限”{22}。依据这一理论，在划定判赔的界限时，这种医疗损害导致患者死亡的结果，对患者近亲属在思想上是否存在一定的准备为界限。如果患者在医疗损害发生之前因患疑难病症已难治愈而有极大可能引起死亡的，其近亲属对患者的死亡会有一定的心理准备，虽因医疗损害使患者过早死亡，亲属的悲痛也不致达到惨烈的程度，此时一般不应予精神损害赔偿。但是，因医疗损害使患者死亡的结果，出乎患者亲属的意料，给他们带来较大的震惊，这使其亲属对医疗损害的结果在心理上无法接受时，法官可斟酌具体案情，给予其近亲属一定的精神损害赔偿金。

（八）医疗损害案件的诉讼时效及起算点

诉讼时效可以加快民事交易的流转，及早结束民事财产关系和人身关系的不确定状态，有利于案件当事人重视并及时保护自己的合法权益。我国《民法通则》规定了两种诉讼时效制度：一种是普通诉讼时效，即向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年；另一种是特别诉讼时效，即“身体受到伤害要求赔偿”等情形的诉讼时效期间为1年。医疗损害行为存在着违约责任和侵权责任的竞合状态，可以适用不同的诉讼时效。患者到 医院 就医，医患之间存在医疗服务合同的法律关系。当医疗机构没有适当履行合同义务发生医疗损害行为时，患者可以选择违约之诉要求医疗机构承担违约责任，此时应适用2年的普通诉讼时效。相反，当患方以身体受到伤害选择侵权之诉要求医方承担侵权责任时，应适用1年的特别诉讼时效。在司法实践中，患方时可根据案件的具体情况选择不同的诉因来适用诉讼时效期间。如果医疗损害发生在1年的诉讼时效期间内，患方可根据不同的诉求进行选择。当医疗损害已经超过1年时效而没有超过2年时效时，患方可选择违约之诉以保障其最低限度的救济，同时医方也可以超过诉讼时效来抗辩患方的违约诉求。但是，实践中却有不少案件以患者主张超过1年诉讼时效为由驳回其诉讼请求，而没有变更案由选择违约之诉。

《民法通则》第137条规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起算。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第168条规定：“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。”医疗损害赔偿纠纷案件应当适用此规定作为诉讼时效的起算点。由于医疗行为的专业性和引发疾病的复杂性，在医疗纠纷诉讼时效起算点的确定上存在着不少问题。有的法院从手术实施之日起算诉讼时效，而不是从伤害明显或经检查确认之日起算；有的伤害不明显的纠纷（如输血感染乙肝侵权纠纷）从患者被诊断出乙肝时起算，即此时开始推定为“应当知道”，而不是经检查确诊并能证明是由侵害引起的伤势确诊之日起算，从而忽视了患者缺乏医学专业知识，很难马上知道所患疾病与医疗行为之间的因果关系；有的医疗损害行为的伤害后果并不立刻显现出来（如某些药品的毒副作用及药品对胎儿的影响），需要经过多年的时间才能确定。所以，对起算点的确定不能过于草率。有的法院在审查诉讼时效中止、中断的事由时过于严格，不利于保护患者的利益，如患者正在住院接受 治疗 无法的情况也可以考虑适用诉讼时效中止。当然，如果将诉讼时效届满的举证责任完全由医方承担显然是不公平的，医疗机构也并不是全部了解患者的具体情况。因此，诉讼时效起算点确定的问题应当根据《民法通则》的规定，并结合案件的具体情况综合予以确定，以保护医患双方的合法权益。

四、研究结论

为了有效解决医疗损害赔偿纠纷，立法者试图通过“立法二元化”的处理模式调整医疗损害行为。但这种立法设想在司法实践中并没有得到很好的贯彻和实践，与立法意愿有一定的差距，造成目前“司法二元化”的状况，实质上是立法一元化实施的结果。“司法的二元化”表明，针对医疗行业的特殊性，我国司法机关既希望通过《办法》和《条例》的限额赔偿原则片面保护医疗机构，对受害患者的权利给予不同程度的救济，又希望加重医疗机构的举证责任，对受害患者予以特殊保护，及时救济被侵害的权利。这种立法和司法的愿望存在着一定的矛盾，有时甚至无法平衡和协调医患双方的利益。二元化问题同时也凸显出法律体系的内部冲突，影响着司法职能的发挥，增加了医疗损害赔偿救济的成本，违反诉讼效率的要求，加剧了医患关系的紧张，不利于医患关系的和谐{23}。因此，对医疗损害赔偿纠纷采用“二元化”的司法处理模式只是权宜之计，是对缓解当前紧张的医患关系所采取的一种临时方案和政策。从长远的利益考虑，笔者在对医疗损害赔偿法律适用问题进行研究分析的基础上作出以下研究结论，以求对目前日益严峻的医疗损害赔偿纠纷的妥善解决有所裨益。

（一）制定和公布侵权责任法，确立统一的医疗损害赔偿制度

笔者认为，针对我国医疗损害赔偿纠纷诉讼中患方、医方的实际情况以及通过吸收和借鉴司法审判和国内外先进的立法经验，将调整医疗损害赔偿纠纷的法律统一纳入到《侵权责任法》中是解决医疗损害赔偿纠纷案件法律适用二元化特别是法律适用混乱局面等问题的有效途径。因为处理医疗纠纷的二元机制问题最终需要通过立法解决，立法问题不能解决，法律实践过程中也无法协调二元机制的冲突。同时，作为一部行政法规，《条例》的调整范围仅限于医疗事故纠纷，而不能调整医疗事故之外的其他医疗损害赔偿纠纷，所以其在调整医患双方的民事法律关系方面存在着很大的局限性，面对当前紧张的医患关系已显得力不从心，并且容易造成法律适用中的冲突局面。解决好医疗损害的赔偿问题，不仅是法律问题，也是一个社会的问题，要把充分保护患方的合法权益作为出发点，一方面弥补患方所受损害，同时也要促进医疗机构提高医疗科技水平。公平地确定医疗机构的赔偿责任至关重要。医疗行为具有侵袭性、高风险性，医学 科学 是在不间断的临床实验中取得 发展 的，成功的经验通常是建立在无数次失败的基础之上，如果只允许常规诊断不允许探索，只许成功不许失败，那么医学将会停滞不前，从终极的意义上来讲损害的将是全体患者和整个人类的利益。面对当前的医疗损害赔偿纠纷的现状和法律适用中存在的二元化体制的混乱状态及其他一些问题，尽快制定《侵权责任法》，确立统一的医疗损害赔偿制度就显得非常重要。目前，把医疗损害赔偿责任统一纳入到侵权行为规则之中，并将其上升为法律的条件已基本成熟。我国立法机关起草的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）在第七章专章规定了“医疗损害责任”，对于医务人员的说明义务、注意义务、过错推定、因果关系、赔偿责任以及患者的知情权、查阅权、求偿权等内容都做出了较为合理的规定。虽然该草案对于医疗损害类型的规定毕竟只有14个条文，但对于目前有效解决医疗损害赔偿法律适用上存在的问题将起到积极的作用。通过立法机关对这部法律草案的不断充实和完善，相信《侵权责任法》确立统一的医疗损害赔偿制度，为正确适用医疗损害赔偿法律做出行之有效的制度设计。

（二）制定和公布专门的医疗损害赔偿法，规定统一的医疗损害赔偿责任

医疗行为与患者的生命健康权息息相关，事关百姓的福祉。要真正实现规范我国医疗机构的医疗工作秩序、维护医患双方的合法权益，促进医学科学的发展，只是在作为民事基本法组成部分的侵权责任法中仅规定“医疗损害责任”是远远不够的。立法机关起草的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）关于“医疗损害责任”的规定仅有14个条文，对于目前法律适用上存在的医疗损害赔偿的双轨制并未制定明确、细致的解决方案。即使出台了《侵权责任法》，这种状况也不会有太大变化。因为受到其条文的数量和内容的限制，其规定的“医疗损害责任”一章一般只规定医疗损害赔偿的基本制度，不可能对所有关于规范医疗行为的问题及医疗损害赔偿纠纷的处理逐一作出具体规定。因此，在将来制定了《侵权责任法》之后，笔者认为，还要考虑制定一部调整医疗损害行为的专门法律。要制定这样一部法律主要有两种立法体例：一种是制定一部综合性的《医事法》，在相关的章节中专门规定医疗损害赔偿制度，日本和我国 台湾 地区采取的就是这种立法形式；另一种是制定一部专门的《医疗损害赔偿法》，对医患之间的民事法律关系作出特别调整。由于我国正处于社会转型时期，医疗卫生体制的改革不断深化，很多政策和问题仍处于变革状态，没有完全稳定下来。从目前的现状分析，制定一部综合性的《医事法》的立法条件还不够成熟{9}。而且我国在医疗卫生行业的相应法律和规章方面有着制定单行法律、法规的立法传统，诸如《医疗机构管理条例》、《献血法》、《执业医师法》、《条例》、《计划生育技术服务管理条例》等调整和规范医疗卫生行业的法律、法规已基本制定，并且相关的法律、法规仍处于不断的修订和完善之中。所以，制定一部专门的医疗损害赔偿法比较符合我国的立法传统和习惯，也易于被司法实务界和广大民众所接受。笔者建议，要制定的这部医疗损害赔偿法以作为民事基本法的侵权责任法关于“医疗损害责任”的规定为基础，以专门法的形式对医疗损害赔偿的调整对象、医患双方的权利义务、医疗损害鉴定、举证责任、责任竞合、损害赔偿以及责任主体等问题作出全面而具体的规定，依法规范我国医疗服务行业，妥善解决医疗损害赔偿纠纷，保护医患双方的合法权益，构建和谐的医患关系，为保证和促进我国医疗卫生事业健康有序的发展提供法律保障。

注释:

[1]例如，《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》第21条规定：“确定医疗事故损害赔偿标准，应参照《医疗事故处理条例》第49条至第52条的规定；如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额。确定一般医疗损害赔偿标准，应适用《民法通则》及相关司法解释的规定”。

[2]参见大连市统计局：《2008年1-12月大连统计月报》，大连市政府网， www . dl. gov. cn/gov/detail/detail. vm? diid =100102000090216493509022515 &go＝stat.

[3]参见辽宁省大连市中级人民法院民事裁定书（2009）大民申字第115号。

【 参考 文献 】

第6篇：医疗纠纷的解决方案范文

年至今。其中县级医疗机构5件、镇（乡）卫生院（含门诊部）2件，全县在县卫生主管部门登记备案的医患纠纷11件。民营医疗机构2件、村卫生室2件。11件医患纠纷中有1件进行了医疗事故技术鉴定，占纠纷总数的9.09%经鉴定无医疗事故；未经医疗事故技术鉴定，协商解决的10件，占纠纷总数的90.9%医疗机构共赔付资金102万元；存在上访、、缠访和“医闹”现象，造成不良影响和影响社会秩序稳定的5件，占纠纷总数的45.5%取得医疗机构赔付资金65万元，占协商赔付的63.73%

二、医患纠纷产生原因分析

引起医患纠纷的主要原因有以下三个方面：通过调查发现。

一）医疗机构因素。医疗机构管理有待加强。医患关系紧张，医务人员技术水平、服务态度需进一步提高和加强。医患沟通不够。患者盲目认为交了钱，应达到良好医疗效果。医疗机构对医患纠纷的防范和规范处理重视不够，医患纠纷防治办法、处理程序不完善。医患纠纷早期，医院不能及时发现和有效控制；医疗患纷发生后，均由本身缺少法律、心理、社会学知识的医务工作者处理，效果多不佳；一旦有恶性化倾向时，医方往往束手无策，多请保安人员介入，又加剧了医患双方的对立情绪；当恶性医患纠纷发生后，只有报告当地政府、卫生行政部门和公安机关参与处理。整个医疗纠纷处理过程中，医疗机构始终处于被动应付状态。另外，医疗行业和医药行业管理较为混乱，药品三统一”之后，县级和民营医疗单位药品价格不合理、收费不确定和医疗分工不合理让医患矛盾进一步激化。患者往往会把矛盾最终发泄到医院和医生身上，医院和医生成了矛盾爆发的焦点。此外，卫生主管部门职责淡化，没有建立起有效的诉前解决机制，医患之间一旦发生纠纷，处理不当也极易引起“医闹”

二）患方因素。患者及家属认为一定是手术造成的就医观念落后，对治疗效果期望值过高，受经济利益驱使制造纠纷或丢弃患者。例如某些癌症患者，现代医学还无有效的治疗手段，但患者及家属认为病人到医院，医院就应该治好，否则就是医疗事故。部分患者认为“医闹”有利可图。不闹不赔，一闹就赔，大闹大赔，小闹小赔。现实情况中，90%以上的患者及患者家属在出现医疗纠纷之后，不愿意通过法律途径解决，认为走法律途径不但慢，而且最后不一定能得到理赔，而利用“医闹”来解决问题，不仅快捷，而且有利可图。大多数情况下，尽管医院及医生尽力而为，但有些家属不惜闹大医患纠纷，采取在医院设立灵堂、摆放花圈、敲锣打鼓、燃放鞭炮、焚烧纸钱、散发传单、停尸闹事等扰乱医疗机构正常诊疗秩序的行为以求得到高额赔偿，使社会矛盾一并转型为医患纠纷，转嫁责任给医疗机构，讹诈钱财。例如个别患者因疾病住院，由于并发症导致残疾，随之出现夫妻感情破裂等。经医学会医疗事故技术鉴定委员会作出鉴定：不构成医疗事故。鉴定后患方不服,对疾病的转归、并发症、不良反应等现象不理解。例如个别阑尾炎手术并发下腔静脉栓塞。患者及家属医学常识匮乏。继续到医院、有关部门甚至县领导处投诉和缠访。

三）社会因素。国家公务人员、社会闲杂人员介入。常以停尸闹事、摆放花圈、燃放鞭炮、散发传单等形式要挟，舆论的不客观导向起了推波助澜作用。少数道德和素质低下的律师或法律工作者参与缠讼、滥讼。职业“医闹”掺和医患纠纷。索取高额赔偿。例如，营盘镇一产妇因产后大出血在县某医院死亡，死者家属从外地请来专业“医闹”人员，开口要求医院赔付76万元，医院不赔付就摆花圈，将尸体停放医院大门口等，每谈一个价位，就要做出一个要挟行为，谈判难度极大，造成很大的社会影响。由于多种因素制约，如上级检查、重大节日和重要活动期间，处理医疗纠纷时，政府、部门和医疗机构为顾全大局，只能特事特办、从快处理。但对一些“医闹”分子没有严厉打击，对一些冲击行政机关、围攻殴打公务人员的违法行为没有依法严惩，从而形成了一种一出纠纷就聚众到医院闹事的恶性循环。

这些医患纠纷带来的后果及影响主要有四个方面：一是严重影响我县经济建设和精神文明建设。影响医疗机构乃至整个医疗卫生行业良好形象。三是威胁到医疗机构公共财产安全和医务人员的人身安全，影响社会和谐稳定。二是造成负面的社会舆论。侵害医患双方及其他患者的合法权益。四是医患纠纷的处理耗费大量的人力、财力和时间，影响医疗机构的健康发展和正常医疗秩序。医闹”医赖”缠访”等不良情况的出现增加了医疗机构、行政部门依法处理医疗纠纷的难度，增加了医疗机构、卫生行政部门、司法部门的工作量。

三、目前解决医患纠纷的途径

主要有以下几个途径促进医患纠纷不息。从近两年来医患纠纷实际调处工作来看。

一）医疗机构与患者家属自行协商解决。

二）同级医疗行政机关组织解决。同级医学会组织的鉴定基础上进行。医学会也是下属管理机构，因医疗机构是医疗行政机关的下属单位。医学会鉴定的公正性和公信力受到患者和社会的广泛质疑，这类解决很少有成功的范例，只有在私营医院发生的纠纷容易和解，因为受市场经济影响，私营医院怕影响声誉，患者身体受到损害的条件下息事宁人，容易自行协商达成协议。

三）民事诉讼法律途径解决。因审理周期、诉讼成本、地方保护主义等各种原因。而且定案材料一般都依赖鉴定结论，加之法院法官大多不具备医学知识。鉴定程序又繁琐，当事人诉讼后又经鉴定程序的几经折腾，胜诉得到赔偿周期长，大部分当事人不愿走法律途径。

从以上三种解决途径来看。因涉及医疗机构和医疗人员切身利益，对于同级医疗行政机关组织解决。部门保护主义明显，患者对于这种医患纠纷解决颇有怨言，很少成功。由于当前的医患纠纷的解决机制滞后，就终极程序来说，人民法院为最终的选择。就法律效果和社会效果两全来讲，只有当医疗机构与患者家属自行协商解决、自行和解，法院查清基本事实基础上，法律责任确定的原则下，双方调解结案，才能使双方都达到满意。

四、防范和处理医患纠纷的建议

医患纠纷的常发性、复杂性与现行单一的调解处置机制不相适应。及时控制大量医患矛盾快速升级，为了把医患纠纷解决在萌芽状态。避免大量因医患纠纷可能引发的上访、群访和恶性事件，维护社会和谐稳定，通过调研，结合我县实际情况，坚持“预防为主、以人为本、尊重事实、依法处置”和“属地管理、分级负责、部门协作、社会参与”以及“公平公正、及时便民”原则下，提出以下医患纠纷预防和处置建议。

一）建立防范机制。一是医疗机构要建立健全医务人员违法违规行为责任追究制度、医疗质量监控和评价制度、医患沟通制度、医疗安全责任制度。全面提高医务人员业务水平和职业道德素质；设立医患纠纷预防与处置领导小组和工作机构；设立患方接待场所，并采取切实可行的措施将上述制度落实到诊疗工作之中；加强医德医风教育。公布投诉电话和医患争议处置程序，接受患方咨询和投诉。按照国务院《企业事业单位内部治安保卫条例》要求设置内部保卫机构，加强内部治安管理和纠纷防范，添置技术监控设备。制定医患纠纷防范预案、处置预案，并报卫生行政部门和公安机关备案。二是卫生行政部门要按照《中华人民共和国执业医师法》国务院《医疗机构管理条例》医疗事故处理条例》及其相关规定，加强对医疗机构执业行为的监督和管理，督促医疗机构加强医德医风建设，切实做到依法执业、规范执业、文明执业，不断提高医疗服务质量，避免医疗事故发生，保障医疗安全，维护患者合法权益。严厉打击非法行医、超范围行医、异地行医等现象，保障就医环境健康。加强医疗服务宣传，提高群众就医意识。加强纠纷协作机制，与相关部门紧密配合。三是各镇政府、县级各相关部门应加强宣传和正面舆论导向，各司其职，做好医患纠纷防范工作，为依法规范处理医患纠纷营造一个良好的社会环境。

二）建立应急机制。根据医患纠纷的不同类型和恶化程度进行相应的调解和处置。各部门各司其职。开展处置工作。一是医疗机构要健全投诉机制，通力协作配合。当事医务人员、科室、医院三级响应，加强与患方沟通，告知依法处理医患纠纷的途径。及时了解纠纷原因和患方诉求，对纠纷发展趋势客观评估，及时协调处理纠纷和报告相关上级部门。发生医患纠纷后，当事医务人员应立即向科室负责人及医疗机构质量管理部门报告，重大纠纷应及时报告医疗机构负责人。医疗机构及其医务人员对医患纠纷不得迟报、瞒报或谎报。二是卫生行政部门要调查诊疗情况，调解医患争议，宣传依法处理途径并主导依法处理医患纠纷。加强与相关部门的协作和沟通，增强依法处理力量。对社会影响较大、矛盾突出、严重影响医疗机构正常医疗秩序的重大医患纠纷，县卫生行政主管部门接到报案后，应当及时报告县人民政府，并动态报告纠纷及其处理的进展情况，经县政府同意后，报告上级卫生行政主管部门。

第7篇：医疗纠纷的解决方案范文

【关 键 词】 医疗纠纷 医疗事故 医疗责任保险 代替性纠纷解决机制

The ADR（Alternative Dispute Resolution）of Medical Dispute

Zhang Haibin

Abstract: ADR（Alternative Dispute Resolution）has became the tendency of civil dispute resolution in many countries for its convenience, economy, quickness, high specialization and strict confidentiality, etc. There are still some problems in our current medical dispute resolution system which needs to be reformed and perfected. In face of the current situation, we should realize that it is a good way by using ADR in medical dispute resolution. The ADR of medical dispute mainly includes arbitration, mediation, negotiation and administrative ruling. All the four kinds are suitable to the resolution of different medical disputes for their characteristics.

Key Words: Medical dispute Medical malpractice Medical liability insurance

ADR(Alternative Dispute Resolution)

近年来，由于公民权利意识的增强等原因，医疗纠纷呈逐年上升的趋势。如何快速、公正、低成本地解决医疗纠纷，建立和维持良好的医患关系，不仅是医方和患方的共同愿望，而且是学者们研究的重要课题。

诉讼是医疗纠纷最重要的传统解决方式。严格的程序制度、最高权威的裁判和国家强制力的保证实施等因素使得诉讼在医疗纠纷的解决中始终占据着核心的地位。然而，诉讼在医疗纠纷解决过程中所暴露出来的不足也是显而易见的：医疗纠纷的专门化和日常化的特点使得法院实际上无法承受为数众多的医疗纠纷带来的压力，由此不可避免地造成了诉讼的拖延和高成本；诉讼中角色不同所引发的激烈对抗使得双方互不信任，医患关系遭受严重破坏。上世纪60年代以来，代替性纠纷解决方式——ADR(Alternative Dispute Resolution)因其在纠纷解决方面表现出来的特殊价值与优点逐步受到人们的重视和青睐，成为许多国家和地区解决民事纠纷的一大趋势。从我国所面临的现实情况看，将ADR引入医疗纠纷领域不失为一条快速、有效地解决医疗纠纷的途径。

一、 概 述

（一）医疗纠纷的概念与分类

作为一类纠纷的指称，医疗纠纷并不存在着一个确切的法律定义，学者们对其含义的理解也没有得到统一。有的学者认为，医疗纠纷是指病员及其家属与医疗单位双方对诊疗护理过程中发生的不良后果及其产生的原因认识不一致而向司法机关或卫生行政部门提出控告所引起的纠纷。[1]实际上，医疗纠纷的存在并不以向司法机关或卫生行政部门提出控告为条件，同时，因履行医疗合同过程中所发生的纠纷（例如医院的治疗未能达到通常情况下所应达到的治疗效果而引起的纠纷）也应属于医疗纠纷。笔者认为，医疗纠纷是指在医疗护理过程中，医疗单位与病人及其家属之间基于医疗关系而发生的纠纷。医疗纠纷是外化为当事人行为的纠纷，而不仅是一种内心的不满，其根本的特征在于其应受并且可受法律评价。

2002年4月14日，国务院颁布了《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）以取代1987年的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》），作为处理医疗事故的法律依据。《条例》颁布以前，我国学者一般根据《办法》的规定，将医疗纠纷分为医疗过失纠纷和非医疗过失纠纷。医疗过失纠纷包含医疗事故和医疗差错两个下位概念。医疗事故是指在医疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的（《办法》第2条）。同时，医疗事故还分为责任事故和技术事故。责任事故是指医务人员因违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的事故；技术事故是指医务人员因技术过失所致的事故（《办法》第5条）。医疗差错是指因医疗单位的过失而给病人造成一般损害后果的医疗事件。医疗差错又可根据其后果轻重分为一般医疗差错和严重医疗差错。一般医疗差错是指未给病人造成任何后果；严重医疗差错是指医护人员的过失给病人造成了不良后果。非医疗过失纠纷可分为无医疗过失纠纷和医疗以外原因引起的纠纷。无医疗过失纠纷最常见的是医疗意外和并发症。并发症和医疗意外的主要区别是：前者可以预见但难以防范；后者则难以预见又难以防范。所谓医疗以外原因引起的纠纷，有的是由于医务人员语言不当或病人误解，有的是由于病人对医疗结果的期望值过高或医师未向病人说明严重后果，有的是病人不配合诊疗或不遵守医院有关规章制度而造成的等等。[2]

相较于《办法》而言，《条例》明确扩大了医疗事故的范围。《条例》第2条规定：“医疗事故，是指医疗机构及其医疗人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法规、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”这一规定明确了医疗机构也属于医疗事故的责任主体①，而且将所谓“医疗差错”致人身体损害的医疗过失行为也纳入医疗事故的范围。《条例》第33条还就医疗事故的除外情况作出规定，属于下列情形之一的，不属于医疗事故：（1）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；（2）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；（3）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；（4）无过错输血感染造成不良后果的；（5）因患方原因延误诊疗导致不良后果的；（6）因不可抗力造成不良后果的。此外，基于区分技术事故和责任事故难度较大且对民事责任的承担并无实质影响等原因，《条例》废除了将医疗事故区分为技术事故和责任事故的不合理做法。

（二） 医疗事故民事责任的性质

如前所述，医疗事故以“过失造成患者人身损害”为前提，这也决定了医疗事故具有不同于其他医疗纠纷的性质。患者与医疗单位之间所发生的医疗关系是一种非典型的契约关系。这种契约关系是“医院与患者之间就患者疾患等进行诊察、护理、治疗等医疗活动形成的意思表示一致的民事法律关系。”[3]在医疗关系中，患者向医院支付金钱，作为对价，医院为患者诊断并提供药物或采取其他手段来医好患者的疾患。如果患者支付了金钱，医院未能按约定履行自己对患者医治的义务，按照当事人之间的契约关系，医院应该承担契约责任。如果医院及医疗人员还因为过失而导致了医疗事故的发生，造成了患者不应有的人身损害，其在构成违约的同时，也构成对患者生命权、健康权的侵害，即构成侵权。

关于医疗事故民事责任的性质存在着三种学说：一是契约责任说，该说认为医疗机构或医务人员与病人依合意形成契约关系，医疗机构或医务人员未尽谨慎义务致使医疗事故发生，应当承担契约责任。在大陆法系某些国家的判例和解释中，此说较为盛行；二是侵权责任说，该说认为导致医疗事故发生的医务人员的过失行为是侵权行为，应当承担侵权责任。英美法律国家普遍持此观点；三是请求权竞合说，该说认为受害患者因发生医疗事故既享有契约上的损害赔偿请求权，又享有侵权法上的损害赔偿请求权，受害患者可以选择行使一请求权。美国的一些法院支持这种观点。笔者认为，为了更好地保护患者的合法权益，应当选择侵权责任说。原因如下：（1）根据民法原理，侵权行为人不得以其对受害人的债权与其因侵权行为所生债务相抵消。因此，即使在患者对医疗机构仍负有债务的情况下（如欠医疗费），仍应获得损害赔偿。（2）契约责任中的损害赔偿通常只针对财产损害。而在侵权责任中，除请求财产损害外，患者还可请求精神损害（此已为《条例》第50条所确认）。（3）在一般情况下对于医方的医疗过失行为可依侵权行为事先免责无效的原则追究医方的民事责任。如果依违约责任处理，则难以适用侵权行为事先免责无效的原则，因而对保护患者的权益不利。[4]（4）根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。据此，在侵权责任说下一般由受害患者承担的举证责任已经转移给了医疗机构，由此也解决了依侵权责任说在保护患者权益方面存在的重大缺陷。

（三）医疗纠纷的特点

相较于其他类型的纠纷而言，医疗纠纷具有其不同的特点。这些特点是设计医疗纠纷解决机制时必须着重考虑的因素，因为任何一种纠纷解决方式，无论是诉讼、仲裁，还是调解、和解，在纠纷解决过程中只有与所要解决的纠纷的特点相适应才能更好地发挥其解决纠纷的功能。不难理解，在当事双方激烈对抗的纠纷中，和解这一方式对医疗纠纷的解决就远不如诉讼来得有效；而在争执较为缓和的纠纷中，通过调解或者和解来解决医疗纠纷则更有利于维持医患之间的相互信任关系。医疗纠纷主要有以下几个特点：

第一，医疗纠纷中医患双方地位不平等，患者方处于明显的弱者地位。与消费者纠纷相似①，医疗纠纷中当事人的地位是不平等的，但这种不平等并不是法律地位的不平等。在医疗关系这一契约关系中，医疗单位和患者都是平等的民事主体，双方的法律地位是平等的。医疗过失损害赔偿最为明显的特点也许是，赔偿要求是由作为普通个体的患方向拥有专业知识的医方提起的。[5]在医疗契约中，医方和患方在医疗纠纷领域所拥有的知识与认识能力的差别带来当事人之间交易地位的明显差异。这种差异还决定了“纠纷的产生容易与双方的信任关系及提供诊疗方在工作中的职业道德相关联”。在医疗关系中，患方处于明显的弱者地位：一方面，患方与掌握专门医学知识的医疗人员相比缺乏对治疗相关情况的了解，这就使得患方在纠纷解决中容易受到不公平的对待而无法有效地保护自己的合法权益；另一方面，医患之间的法律关系与患者人身利益密切关联，患者方往往是在自己或者自己亲属的生命、身体健康等基本生存权利造成严重损害的情形下提出赔偿请求的。保护弱者利益是现代立法的特征之一，因此，在医疗纠纷解决过程中，特别是在第三方调解或者双方和解的情况下，要注意避免因当事人双方之间地位的不平等而导致患者方权益受损，从而有效地保护患者方的合法权益。

第二，医疗纠纷常涉及专业性问题，纠纷的解决倚赖于专家的鉴定。医疗属于高度专门的技术领域，如果不具备专业知识，普通人很难对医疗纠纷的性质、事实的因果关系做出判断，这在解决因医疗事故引起的医疗纠纷的过程中表现得尤为明显。而且，医学至今仍存在不少疑难问题没有答案，对疾病病理的认识也不总是正确的，加之医疗过程中常出现的患者个人特异体质问题，这些因素都给解决医疗纠纷增加了不少的困难。

由于医疗纠纷经常涉及专业性的问题，而对损害程度、因果关系和各方责任的认定又是解决纠纷的前提，因而解决医疗纠纷经常需要倚赖专家鉴定。《条例》第三章专门对医疗事故技术鉴定作了规定。同《办法》相比，《条例》增加了关于鉴定的规定，其中许多规定体现了程序公正的要求（如关于回避的详细规定），因而医疗事故技术鉴定也更具有透明性和可操作性。专家鉴定并不是医疗纠纷处理的必须程序，而是可以选择的：对于不属于医疗事故引起的医疗纠纷，如果事实清楚或者依一般常识可以作出判断，纠纷的解决并无须依赖鉴定出；对于较复杂的医疗纠纷，特别是医疗事故引起的纠纷而言，专家鉴定有利于认定事实、分清责任，对于正确解决医疗纠纷具有重要的作用。但是，应该指出的是，即使在医疗事故引起的医疗纠纷中，专家鉴定也只是认定事实、查清是非的一种方法，如果有其他事实和证据，也可不采用鉴定结论。

第三，医疗纠纷具有日常化的特点。医疗纠纷数量的激增是显而易见的。中国消费者协会1999年7月的信息表明，近年来医疗方面消费的投诉已成为热点问题。1996年，中消协受理的医疗投诉月平均数为2.64件，1997年为10.17件，1998年为11.75件，1999年前4个月升至22.25件，三年间增长近10倍。[6]医疗纠纷激增究其原因主要有三点：第一，医学进步使人类医疗技术涉足空前广泛的领域，医疗事故数量不可避免地增加。二战以后，医疗技术获得大幅度提高，一系列新药物、新技术广泛使用于医疗护理过程中，这也使得医疗过程存在着较大的风险性，从而导致医疗事故增加。第二，患者权利意识的增强及各国法制的逐步健全。权利意识的增强促使受到医疗事故侵害的被害人据理力争，大胆地运用法律武器，以维护自己的合法权益。第三，现行医疗管理体制混乱，医务人员素质良莠不齐。医疗纠纷的激增使得传统的纠纷解决机制（特别是诉讼）不堪重负，难以快速、有效地处理医疗纠纷，医患间的关系不断恶化，因此改革现行的医疗纠纷处理机制势在必行。

二、 现行医疗纠纷解决机制的问题与改革

（一）医疗体制[7]

在现行的医疗体制下，医疗卫生被定位为公益型福利事业，医疗机构以服务性、非营利性机构为主。由于单纯强调服务，不讲经济效益，许多医疗机构面临着严重危机：经费不足，设备落后，管理混乱，医务人员素质良莠不齐。这在一定程度上导致了医疗纠纷大量发生。在行政管理体制上，医政不分，部门利益保护主义和行业本位主义思想严重影响了医疗纠纷的公正解决，原有的行政管理方式开始失去其合理性和有效性。体制方面的问题直接决定了医疗纠纷的起因和性质，并实质地影响了医疗纠纷的合理解决。因此，解决医疗纠纷必须首先从医疗体制改革入手。

首先，医疗机构应摆脱行政管理模式，以其资产成为独立承担法律责任的法人，并按营利性与非营利性的不同性质划分，实行分类管理。把医疗机构分为非营利和营利机构进行分别管理有两重含意：其一，在国有医疗卫生机构，把公益性服务与经营性服务分开；其二，从整个社会考虑，把非营利和营利医疗机构分开，并相应采取不同的管理体制和财税、价格政策。通过分类划分，对医疗机构实行规范化管理，使其成为自主管理的法人实体，据此明确医患之间的关系以及医疗机构和卫生行政部门的关系。同时，通过医疗机构间的竞争，提高医疗卫生服务质量和医学创新水平，满足人们多层次的需要，减少医疗纠纷的发生。

其次，改革现行的医疗行政管理体制。医疗卫生行政部门应该按照市场经济的要求转变职能、转变身份，从“办医院”转向“管医院”，实行医政分开。作为行业主管机关，卫生行政部门应起到管理、监督和执法的作用，在处理医疗纠纷中，其主要职能包括：（1）监督医疗事故技术鉴定工作；（2）对医疗机构及其工作人员的责任作出认定和处理；（3）依当事人申请对医疗事故的赔偿等民事责任争议进行调解。卫生行政部门还应通过经济、行政及法律手段，确保全社会公共的、基本的医疗卫生服务到位，引导医疗卫生资源合理配置，维护广大人民群众的权益，保证医疗卫生服务市场公正有效地运转。

第三，尽快建立医疗行业自治性组织及自律机制，使之在新体制下承担起协调、管理本行业内各种业务并参与医疗纠纷解决的职能。在许多国家和地区，医疗行业自治性组织在解决医疗纠纷方面发挥了明显作用。一方面，医疗行业自治组织下设专门机构来处理医疗纠纷。例如，1960年日本东京医师会设立的医疗纠纷处理委员会就是专门处理医疗事故的医事仲裁组织。[8]另一方面，医疗行业自治性组织还可代表医疗机构与保险公司订立责任保险合同，参与调解医疗纠纷等，以维护本行业的权益。这些经验都值得我们借鉴。

（二）医疗责任保险

损害赔偿的社会化分担是现代社会发展的一种趋势。借助医疗责任保险方式来降低医疗行业的风险，分担医疗事故的赔偿责任，是许多国家和地区的通行做法。作为一类职业责任保险，医疗责任保险属于专家责任保险的分支。所谓专家责任，是指提供专门技能或知识服务的人员，因其服务的疏忽或过失致人损害而应当承担的民事责任。[9]专家责任与专家从事的职业有关，是对其职业所要求的高度注意义务的违反。当专家违反注意义务并应当承担赔偿责任时，这种赔偿责任通常较为严格，一般须通过特别设计的责任保险予以分担。就医疗责任保险而言，投保人（专家）主要为与患者健康有直接因果关系的人员，诸如医生、护理人员、药剂人员、检验人员等。

在解决医疗纠纷方面，医疗责任保险制度对社会、患者和医生都具有积极作用。这种积极作用主要表现在以下几方面：（1）符合医方的利益。在发生医疗事故的情况下，保险公司承担了因医务人员的过失造成患者人身损害所引起的损害赔偿，从而使医疗机构免除后顾之忧。同时，医疗责任保险制度的建立，还可使医院相对超脱于以往与患者直接对立的地位，有利于维护正常的医疗秩序。（2）符合患者的利益。在没有保险的情况下，医疗行为的高风险性往往使得医生倾向于使用对自己最安全的手段治疗，而非对医疗疾病最有效的手段治疗。这种避重就轻，但求无过，不求有功的倾向性一定程度上影响了疑难重症患者的治愈机会。如果参加了医疗责任保险，医生的这种顾虑就会大大减少，从而增加了患者疾病的治愈机会。（3）符合社会利益。医疗责任保险的风险分担功能一定程度上可以防止医患矛盾的激化，维护整个社会医疗秩序的稳定，从而促进医疗卫生事业的健康发展。

我国医疗责任保险尚处于起步阶段，目前并没有实行全社会统一的综合性医疗责任保险制度，而仅限于在局部地区或局部项目上实施，主要有三种方式：（1）区域性综合医疗责任保险，如深圳90年代实行的医疗事故责任保险试点。（2）单位性医疗责任保险，如某些地方的部分医疗单位开展的住院病人医疗事故保险等。（3）单项医疗事故或医疗意外保险，如某些医疗单位开展的眼科手术风险保险、母婴平安保险、手术平安保险、精神病人住院意外伤害保险等等。[10]总体上看，我国医疗责任保险范围窄，险种少，赔付低，难以实现设立保险目的。在医疗行业已实行严格责任的情况下，只有依托保险，才能合理地分担风险，促进整个医疗行业的健康发展，保护患者的合法权益。因此，加速我国医疗责任保险制度的建设已成为当务之急。

（三）医疗纠纷解决机制

⒈存在的问题

医疗纠纷属于典型的民事纠纷，因此解决民事纠纷的方式都可以适用于医疗纠纷的解决。但从目前情况看，医疗纠纷的解决实际上只有诉讼、卫生行政部门调解及当事人协商这三种方式。这些方式在处理医疗纠纷以及相互之间的衔接上存在不少问题。

首先，在医疗纠纷解决方式的选择上，当事人（特别是患者一方）对诉讼过分倚重，甚至认为是唯一的途径。从我国现行纠纷解决机制来看，在医疗纠纷解决中诉讼无疑占据着核心地位，这诚然是由诉讼自身的特点及其所承担的社会功能所决定的。然而，由于医疗领域的专业性特征，法院在审理时更多时候只能依靠医疗事故鉴定结论，医疗事故鉴定结论几乎成为法院认定事实和责任的唯一依据，这不能不说是一种“外行的悲哀”。不仅如此，专业性过强，也使得案件的审理往往耗时耗费，造成诉讼在处理医疗纠纷上效率低下。在诉讼固有的弊端以及难以克服的压力被广泛认识的今天，是否仍然坚持全部或者主要通过诉讼来解决医疗纠纷是存在疑问的。

其次，医疗纠纷解决方式的种类较少。尽管现代法治国家把纠纷解决集中于公权力的管辖下，并尽量限制私力救济，但是这并不意味着当事人不能对现有纠纷解决方式作出自由选择。在我国，目前医疗纠纷的解决方式较少，当事人可选择的余地不大，一些在解决其他民事纠纷上发挥明显作用的方式（比如仲裁）在医疗纠纷的解决中没有得到运用。因此，应增加医疗纠纷的解决方式，以便当事人根据自己意愿与判断选择最合适的医疗纠纷解决方式。

第三，医疗事故责任竞合时刑事侦查、行政干预和民事纠纷解决之间衔接不够合理。在发生医疗事故情况下，医疗机构或医务人员可能需要同时承担民事责任、行政责任乃至刑事责任，此时就发生了医疗事故的责任竞合问题。《条例》规定了医疗事故的行政责任，但对在医疗事故可能构成医疗事故罪的情况下如何与刑事侦查衔接，缺乏详细的规定。同样，在关于医疗事故赔偿的民事诉讼中，如何追究责任人员的行政责任与刑事责任也没有合理的衔接。这些问题都有待于通过改革医疗纠纷处理机制来予以解决。

⒉医疗纠纷处理机制的多元化

医疗纠纷的有效解决很大程度取决于能够根据医疗纠纷的特点而选择相适应的医疗纠纷解决方式。不同情况、不同特点的医疗纠纷要求不同的医疗纠纷解决方式来解决，医疗纠纷的解决方式不应是单一的，而应形成一种多元化的纠纷解决机制，这也是我们改革医疗纠纷解决机制时应该坚持的方向。就目前而言，诉讼已经或正在成为各国解决医疗纠纷最主要的方式。这是由诉讼本身的特点所决定的：严格的程序制度、最高权威的裁判及以国家强制力保证裁判结果的实施等因素使得诉讼在各种医疗纠纷解决方式中始终占据着最主要的地位。尽管如此，人们对诉讼外纠纷解决方式的探索却从来没有中断过。现代ADR运动的蓬勃发展可以被看作是人类不断完善纠纷解决机制这一历史过程的延续。[11]随着认识的不断深入，诉讼之外的其他纠纷解决方式因其优点和特殊的价值越来越受到人们的重视和青睐，在解决民事纠纷中发挥着越来越大的作用。总之，多种医疗纠纷解决方式应该相互协调、相互补充、相互促进，有机结合，共同形成多元化的医疗纠纷解决机制。

多元化的医疗纠纷解决机制的合理性归因于医疗关系主体对医疗纠纷解决方式需求的多样性，而具有不同特点的各种医疗纠纷解决方式的存在则是对这种多样性需求的回应和满足。一个经验性的例子是，在医患双方激烈对抗的医疗纠纷中，彼此间信任的缺乏往往使得当事人只能寻求诉讼这一权威且具有强制力的纠纷解决方式；而在事实清楚、争议不大的医疗纠纷中，当事人更倾向于使用调解或和解等方式来解决纠纷，以保持良好的医患关系。由于涉及行业利益和行业保护，卫生行政部门作为医疗纠纷的主要解决机关，人们不免质疑其公正性；而医疗纠纷的专业性与复杂性也决定了此类纠纷不宜以诉讼作为主要的纠纷解决方式。基于上述考虑，我们有必要在诉讼之外建立解决医疗纠纷的代替性纠纷解决方式。

三、 医疗纠纷的代替性解决机制

（一）ADR的概念与优点

代替性纠纷解决方式为英文Alternative Dispute Resolution（缩写为ADR）的意译。ADR概念源于美国，原来是本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的总称。[12]上世纪60年代以来，ADR在美国等西方国家广泛流行，成为非常盛行的解决纠纷的方式。ADR的蓬勃发展，究其原因：首先来自于人们对诉讼在解决纠纷中所暴露出来的缺点和弊端的失望；其次还来自于现实主义法理学主张对社会的综合需求、审判机关的功能给予更多关注的影响。[13]事实上，ADR的发展不仅基于对诉讼过程中各种困境的反思，而且还基于追求和谐的社会秩序和社会关系的文化意识。这种文化意识并不认为诉讼是一种最好的或必须适用的民事纠纷解决方式，相反，每种民事纠纷解决方式都各具特点与价值，都可适用于解决不同特点的民事纠纷。

ADR在民事纠纷的解决中发挥了重要的作用，其优点可以具体概括为：（1）能充分发挥作为中立调解人的专家在纠纷解决中的有效作用；（2）以妥协、而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维护需要长久维系的合作关系和人际关系，乃至维护共同体的凝聚力和社会的稳定；（3）使当事人有更多的机会和可能参与纠纷的解决；（4）有利于保守个人隐私和商业秘密；（5）当处理新的技术和社会问题时，在法律规范相对滞后的情况下，能够提供一种适应社会和技术的发展变化的灵活的纠纷解决程序；（6）允许当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，如地方惯例、行业习惯和标准等解决纠纷；（7）经当事人理性的协商和妥协，可能得到双赢（win-win）的结果。[14]在医疗纠纷激增的今天，发展医疗纠纷的代替性纠纷解决方式不失为有效、便捷地解决医疗纠纷的好方法。医疗纠纷代替性纠纷解决方式的构建应着眼于各种纠纷解决方式功能上的互补和制度上的衔接，追求纠纷解决机制内部的相互协调和有机的统一。在下文中，笔者将以几种典型的诉讼外纠纷解决方式为例，论述我国医疗纠纷的代替性纠纷解决机制的构建。

（二）医疗纠纷的仲裁

⒈仲裁的概念及优势

所谓仲裁，是指根据有关规定或者当事人之间的协议，由一定的机构以第三者的身份，对双方发生的争议，在事实上作出判断，在权利义务上作出裁决的一种方式。仲裁的优势来自于其程序的简易和裁决的终局性效力；仲裁充分尊重了当事人的意思自治并保证程序的相对规范化；在处理纠纷的时候，仲裁员并非只是僵化地适用法律，而是在公平原则的基础上进行整体、综合的考虑，进行了适当衡平。同时，医疗专家可作为仲裁员参与纠纷处理，丰富的专业知识使其较法官在纠纷解决上更具效率。[15]这表明仲裁在解决医疗纠纷上具有特殊价值，通过仲裁解决医疗纠纷不失为一条有效的途径。

⒉仲裁与诉讼的异同点

仲裁与诉讼具有很多相同和相似的地方：处理争议的都是当事人之外的第三方；仲裁程序与诉讼程序的某些规则是相同的；仲裁裁决与诉讼判决的法律效力是一致的（强制执行的效力）。尽管如此，两者间的区别也是十分明显的：（1）两者的性质不同。诉讼是司法手段。人民法院是司法机关，法院以国家赋予的审判权作为后盾，只要有一方当事人起诉，人民法院就可以运用审判权对争议进行裁判。而仲裁则被称之为“准司法手段”，属于民间司法范畴，这种手段具有志愿性。（2）组织不同。审判的主体是人民法院。法院依职权确定审理案件的法官，当事人无权选择。仲裁委员会是民间的机构并备有仲裁员名册。对于具体的案件，当事人双方都有权选择一名仲裁员，然后共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定第三名仲裁员为首席仲裁员，组成仲裁庭审理案件。（3）主管和管辖不同。法院受理案件的范围较为广泛。对个案来说，案件的管辖法院由法律来规定，即使当事人协商确定管辖法院，也应符合法律规定的范围。仲裁只能主管合同纠纷和其他财产权益纠纷，同时，只有在当事人达成仲裁协议的情况下，仲裁机构才能受理。（4）审级不同。民事诉讼实行二审终审。仲裁实行一裁终裁，裁决书自作出之日起发生法律效力。

⒊医疗纠纷仲裁需要注意的问题

（1）医疗纠纷的仲裁应坚持自愿原则和一裁终局原则。在医疗仲裁的程序设计上，有些学者主张医疗仲裁应该像劳动仲裁一样具有具有强制性，即用法律形式确定为诉讼前的必经程序，以保证当事人双方平等利用仲裁程序。对此，笔者不敢苟同。作为解决纠纷的一种制度，仲裁最显著的特点就是兼具契约性与司法性。仲裁的契约性主要体现在仲裁权是基于当事人的协议而取得的，仲裁过程贯彻了当事人意思自治原则。仲裁的司法性主要体现在仲裁裁决具有法律拘束力，双方当事人必须遵守，不得违反。契约性与司法性使得仲裁集调解与诉讼两种方式的优点于一身，成为解决争议的一种有效方式，如果丧失这两个特点，则仲裁不能成其为仲裁。从严格意义上说，我国现行的劳动仲裁并不属于仲裁，而是一种行政裁决：首先，劳动仲裁并不是双方合意的结果，劳动者可以以单方申请的方式启动仲裁，劳动仲裁庭对劳动争议的管辖权并非基于当事人之间的合意。其次，劳动仲裁不具有一裁终局的效力，根据我国《劳动法》第83条的规定，劳动争议当事人对劳动仲裁的裁决不服的，可在收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院起诉。

从资源配置角度来看，也不应把医疗纠纷的仲裁设计成类似劳动仲裁的强制仲裁的形式。一般来说，一种程序简单、形式灵活的纠纷解决方式较之一种程序严谨、规则严格的纠纷解决方式，由于耗费较少而更易为人们所采用，但这种方式的弊端是效力低。如果纠纷当事方选择了前者，则就应保留其对后者的二次选择权，只有这样，资源的利用才是有效率的。反之，两种纠纷解决方式在规范安排上差异不大的时候，纠纷的当事方选择了其中的一种，允许其对另一种保留二次选择权，则只能导致资源的无效率利用，导致浪费。[16]就医疗纠纷的解决而言，仲裁和诉讼在规范的安排上并无大的差别，当事人通过仲裁是可以获得公平和公正的裁决的。因此，通过仲裁解决医疗纠纷，应从制度上保证仲裁自愿原则和裁决的终局性效力，避免法院随意撤销仲裁裁决，以便更好地发挥仲裁这一纠纷解决方式在医疗纠纷解决过程中的作用。

（2）医疗纠纷仲裁可利用现行的仲裁制度。尽管在我国的仲裁实践中，鲜有对医疗纠纷进行仲裁的例子，但这并不说明医疗纠纷不属于仲裁机构的受案范围。我国《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”对医疗纠纷而言，绝大多数是涉及与医疗活动有关的财产权益纠纷，特别是在发生医疗事故后的补偿和赔偿问题。[17]同时，医疗纠纷也不属于《仲裁法》第3条所规定的不可仲裁事项。因此，可直接依现行《仲裁法》将医疗纠纷纳入仲裁机构的受案范围。

有的学者以医疗纠纷具有特殊性为由，主张通过专门性仲裁机构对医疗纠纷进行仲裁，这样的观点并不可取。事实上，医疗纠纷的特殊性并不在于法律的适用上，而是在于医疗行为上。由专业的鉴定组织对医疗行为及其产生的后果、因果关系进行认定可以有效地解决这一难题。就我国现行仲裁体制而言，只要仲裁机构吸收部分医学专家、法医专家为仲裁员，就可以公正、快速裁决医疗纠纷，而且可以节约资源。总之，医疗纠纷仲裁可以利用现行的仲裁机制，不需要设立新的仲裁机构。

（二）医疗纠纷的调解

⒈调解的概念与优势

所谓调解，就是调停解决，即是指在第三者的主持劝说下，纠纷双方当事人自愿协商，排除争端，达成和解，改善关系的一种方法和活动。[18]程序的便利性和处理的灵活性与合理性是调解的优势所在：非正式化的调解程序有利于当事人本人参与纠纷的解决，即使当事人本人行为能力较弱也不致于影响调解的结果；不公开的调解过程使当事人的商业秘密和个人隐私免于暴露；规范适用的常识性和广泛性使当事人易于达成一致满意的处理结果。调解还可以在一个受控制的安全氛围下，通过开展对话重建被破坏的相互关系。通过调解方式处理医疗纠纷，被告可以解释纠纷背后的原因，对已造成的伤害表示遗憾，原告公开接受道歉并与被告达成调解协议，这些对当事人双方都是巨大的解脱。[19]原告表示“原谅”被告及被告接受原告的这种“谅解”对双方都有着重大意义。调解当事人通常都希望取得“双赢”的效果：这样的调解往往让双方免于争论而是在一定程度上达成妥协。

⒉调解的特征

同其他民事纠纷解决方式相比较而言，调解的特征在于：（1）调解以当事人自愿为基础。无论是调解的进行、调解协议的达成还是调解协议的履行，都需要当事人的自愿和合意。当事人的自愿是调解能否进行的基本条件。（2）调解没有严格的固定程序。调解并没有固定的规则，如果当事人一方不愿意继续调解，可以马上终止，因而具有较大的灵活性。（3）调解书不具有强制执行效力。调解书没有法律上的强制执行力，其所规定的当事人的权利和义务能否实现，主要依靠道义力量。调解实际上意味着民事纠纷的当事人在维护权利与权益方面相互妥协。如果双方都坚持全面保护己方的权利与权益，纠纷就不太可能通过调解而获得解决。有的学者认为，调解“这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质，……我们应大力破除一些陈腐的文化观念，增强公民的权利意识以及权利的诉讼保护意识，提倡诉讼，不折不扣地保护民事权利，减少调解的比重。”[20]这种看法不无道理，问题是，诉讼的运行并不总是尽如人意。民事案件可能久拖不决或在判决后难以执行，此时的权利救济仍是画中之饼。在这种情况下，与其让当事人陷入困境，不如通过调解使各方达成一致同意的意见，相对地实现权利的救济，这样或许更有利于纠纷的当事人。

⒊医疗纠纷调解需要注意的问题

（1）医疗纠纷的调解组织。依主持者的性质，调解可以分为：行政机关的调解、民间（组织）调解、法院附设的诉讼前调解①等。就我国的情况而言，卫生行政机关在医疗纠纷的调解中占据着核心地位，《条例》对此作了专门规定：卫生行政机关调解的范围是当事人之间关于医疗事故的赔偿等民事争议；调解是可选择的并且不具有强制力，其履行取决于当事人的意愿。实践中，卫生行政部门作为行政机关以及行业主管机关，其所具有的权威性对医疗纠纷的调解具有重要作用，许多医疗纠纷都通过调解获得解决。实际上，调解的生命力在于第三者的居间公正裁决与调和，然而人们经常怀疑卫生行政机关在调解中能否一贯保持中立性。因此，有必要在卫生行政机关调解之外发展民间组织的调解以及法院诉讼前调解，扩大医疗纠纷当事人对调解组织的选择范围，以利于公正合理地解决医疗纠纷。就民间组织的调解而言，可以借鉴其他国家和地区的做法，在负责医疗事故技术鉴定的医学会下设立调解机构，利用其熟悉专业以及相对中立的特点，中立地、公正地调解医疗纠纷。同时，鼓励律师事务所以及律师对医疗纠纷进行调解，增加医疗纠纷民间组织调解的渠道。法院附设的诉讼前调解是为许多国家所采用的一种ADR方式。在医疗纠纷的解决中，法院基于其中立性以及权威性所进行的调解往往使得当事人更容易达成协议，以解决医疗纠纷。

（2）调解与其他纠纷解决方式的衔接。调解的本质属性是契约性，许多国家的法律对此都予以明确确认。即便在有些情况下，法律规定在启动某一个争议解决方式之前，必须进行强制性调解，所谓的强制性调解也不应被理解为侵害了调解的契约性质，因为调解协议的达成仍取决于当事人之间的合意。调解的契约性在一定程度上决定了调解效力较弱的弊端。调解协议的履行是医疗纠纷得以解决的关键，而这取决于当事人的意愿。如果当事人不履行调解协议则医疗纠纷仍然没有得到解决。有鉴于此，如果医疗纠纷当事人选择通过调解解决医疗纠纷，则应保留其对诉讼或仲裁的二次选择权，以便进一步获得具有强制执行力的纠纷解决方案。同时，医疗纠纷的当事人也基于认识到最终可适用其他纠纷解决方式的安全感而会倾向于首先通过调解解决医疗纠纷。

（四）医疗纠纷的和解

和解又可称为谈判或交涉，是指在没有第三方主持的情况下，纠纷当事人就争执问题进行协商并达成协议的纠纷解决方式。和解是历史最为悠久的纠纷解决方式。和解的本质，是使对抗不仅在形式上、行为上，而且在心理上、情感上得到消除。也正因为如此，和解协议往往比通过其他方式达成的协议更具有持久性，更容易得到当事人的自愿履行。[21]和解的实现产生于两个基础：一是纠纷主体对相关事实和权益处置规则的认识趋同；二是纠纷主体、至少是主体一方利他意识及行为的形成与实施。两者或者任何一方面都可能使纠纷主体各方对于争议权益的处置或补偿办法建立某种共识，从而使和解得以成立。[22]实践中，利他的伦理因素对于实现和解影响最大，纠纷主体得以因此放弃某些合法或不合法、正当或非正当的权益要求，或者主动给予某种补偿和补救，借以消除纠纷。

同诉讼、仲裁及调解相比，和解最大的特点在于解决纠纷无须借助第三方并且具有最高的自治性。和解是一种旨在相互说服的交流与对话过程，这种过程实质上是纠纷当事方之间的一种交易活动。严格来说，和解并不是一种特定的制度，在纠纷解决过程中，它更像是促使当事方面对面地相互协商并达成协议的手段。形式和程序上的随意性使得和解具有极大的灵活性，正由于此，和解往往可以和其他纠纷解决方式同时使用，并在其中发挥重要作用。通过和解达成的协议是当事人在自愿情况下的一种合意，其性质相当于契约，一般说来，对当事人具有契约上的约束力。

由于和解无需、甚至也无法严格坚持法律规则，和解把纠纷主体的意志置于判断纠纷主体行为合法性以及处置纠纷权益关系的法律规则之上。因此，尽管和解可以消除纠纷，但其却也常常排斥了本应介入的公权力机关对相关责任人的追究，这有违法治的精神。这一问题在医疗事故和解中表现得尤为明显。由于医疗事故往往存在民事责任、行政责任和刑事责任的竞合，在发生竞合情况下，当事人间的和解（私了）可能就排斥了卫生行政部门和检察机关对相关主体的责任追究，从而使责任人逃避法律制裁。实践中，限制这种消极影响的办法是为通过和解解决医疗纠纷划定恰当的适用范围，规定属于行政机关和检察机关职权范围内的事项不适用和解。

通过和解解决医疗纠纷的局限性还表现在其他方面：运作中的随意性使得人们对和解的公平性、合法性信心不足；和解协议效力不足也容易导致更大的风险和重复成本。因此，在通过和解解决医疗纠纷的时候，一方面应鼓励医疗纠纷当事人采用要式和解协议，并通过公证或担保等形式以加强和解协议的法律效力；另一方面应协调和解和其他医疗纠纷解决方式之间的衔接，一旦和解破裂就及时通过其它纠纷解决方式解决医疗纠纷，如此才能更好地发挥和解在医疗纠纷解决过程中的作用。

（五）医疗纠纷的行政裁决

行政裁决是指行政主体根据法律授权，按照行政程序，审查与行政管理活动密切相关的、平等主体之间的民事纠纷并作出处理决定的具体行政行为。从性质及效果上来看，行政裁决符合ADR的三个基本属性，即：非诉讼（代替性）、当事人自主选择性和纠纷解决的功能，因此行政裁决仍属于广义上的ADR。行政裁决是一种准司法程序。这种准司法性质，除表现为行为方式等方面外，更主要还体现在程序方面。行政裁决必须按法律规定的程序，客观公正地审查证据，调查事实，依法作出公正裁决。行政裁决的职权是基于法律的明确授权而产生的。非经法律明确授权，任何行政机关不享有行政裁决的职权。这里的法律特指全国人民代表大会及其常务委员会通过的规范性文件。行政裁决一经作出就具有法律效力，在规定时间内，如果一方当事人没有提起行政复议或诉讼，另一方当事人便可申请人民法院强制执行。

通过行政裁决的途径解决医疗纠纷具有明显的优点：其一快速便捷。作为行业主管机关，卫生行政部门所具有的专业技能是其他纠纷解决机构所不能比拟的，这也为正确、快速解决医疗纠纷提供了保障。其二节约费用。行政裁决源于法律的明确授权，是行政机关的职权行为。因而通过行政裁决解决医疗纠纷的费用较低，甚至是免费的，据此，减轻当事人的负担。其三效力较强。医疗纠纷的行政裁决一经作出就具有法律上的拘束力。如果在规定的时间内，当事人没有提起行政复议或者诉讼，行政裁决即为生效。一方当事人不履行行政裁决内容的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。其四易于衔接。行政机关在对医疗纠纷作出行政裁决的过程中，如果发现医疗机构及相关人员有违法行为可及时作出相应的行政处理。应指出，通过行政裁决解决医疗纠纷并不具有终局性。对民事争议的裁决属于国家司法权的范畴。法律在授权行政机关先予裁决某些种类民事案件的同时，仍保留法院对之进行司法审查的权力。医疗纠纷的当事人不服卫生行政机关的行政裁决的，仍可向上级卫生行政机关申请行政复议或向人民法院提起诉讼。是否适用行政裁决程序解决医疗纠纷取决于当事人的选择。在发生医疗纠纷的情况下，当事人可以向卫生行政机关申请行政裁决；也可以不经行政裁决，直接采用其他ADR方式或者向人民法院提起诉讼。

在我国，通过行政裁决解决医疗纠纷仍面临着很大的障碍：首先，现行法律并没有授予卫生行政部门对医疗纠纷进行裁决的权力。《办法》曾授予卫生行政部门处理医疗事故的职权，其中，“处理”的内容包括裁决一次性经济补偿的数额。但是，《办法》作为一部行政法规是没有权力授权卫生行政机关对医疗事故赔偿数额这一民事争议作出裁决的。卫生行政部门一次性经济补偿数额的裁决，使得行政处理转化成民事裁决，既超越行政职能又不能与民事诉讼相衔接，导致行政处理与司法审判在适用法律上的冲突，引起了新的矛盾。有基于此，《条例》取消了卫生行政机关进行行政裁决的权力，但这同时也使得医疗纠纷无法通过行政裁决的方式来解决。其次，卫生行政部门对医疗纠纷裁决的公正性令人信心不足。由于历史原因，我国卫生行政部门既管理医疗机构，又开办医疗机构。就现在的情况而言，大多数的医疗机构仍属于公有制的公益性服务机构。在部门保护主义以及行业本位主义的影响下，卫生行政部门的裁决能否保证其公正性不禁令人质疑。

总之，行政裁决也是解决医疗纠纷一条有效途径，应纳入到我国医疗纠纷的代替性解决机制中。针对目前通过行政裁决解决医疗纠纷所面临的障碍，一方面，可从立法上进行改革，由全国人大制定一部专门的《医疗过失责任法》（类似于《产品质量法》）以取代目前仅具有行政法规效力的《医疗事故处理条例》，并在该法中明确授予卫生行政部门裁决医疗纠纷的权力；另一方面，应改革现行的医疗机构管理体制，加快医疗机构的市场化进程，淡化卫生行政部门的保护主义色彩，以保证行政裁决的公正性。

四、 结 语

在世界许多国家和地区，代替性纠纷解决机制（ADR）已经成为与民事诉讼制度并行不悖、相互补充的重要社会机制。事实上，ADR的发展“反映并促进着一种时念和精神的变化——从对抗走向对话，从冷战走向协商，从单一价值走向多元化，从胜负之分走向争取双赢的结局。”如今，当我们反思以往医疗纠纷解决过程中所遇见的种种困难和窘境，我们不难发现，交流与合作的不足，相互尊重与宽容的欠缺，往往阻碍着医疗纠纷的合理解决。由此，借鉴其他国家和地区在民事纠纷解决方面的经验，将ADR引入医疗纠纷领域，不失为一条有效的途径。本文在分析我国现行医疗纠纷处理机制中存在的问题的基础上，就构建我国医疗纠纷的代替性解决机制进行了初步的探讨，以期有裨于解决医疗纠纷领域理论与实务的研究。

① 《办法》中规定的医疗事故责任主体仅为医护人员。实践中，往往是医疗机构对患者承担损害赔偿责任，然后再向有责任的医护人员追究责任。

① 对于是否把医疗纠纷纳入消费者纠纷的范畴而由《消费者权益保护法》直接调整，各界存在着较大的争议。卫生部认为，医疗机构所提供的医疗服务是不以盈利为目的的，因而医疗纠纷不属于《消费者权益保护法》调整的范围。事实上，《消费者权益保护法》并不以调整盈利性的经营者与消费者关系为限，考虑到由于医疗技术的专业性所带来的当事人之间交易地位的差异，以及当事人之间的法律关系与患者人身利益的密切关联，笔者认为，应确认患者即属消费者，并优先适用《消费者权益保护法》的相关规定。

① 由于达成的协议具有强制执行的效力，诉讼中的调解一般不被认为是独立的纠纷解决方式，也不属于ADR的范畴。

参考文献：

[1] 梁华仁. 医疗事故的认定与法律处理. 北京：法律出版社, 1998：1

[2] 定庆云, 赵学良. 医疗事故损害赔偿. 北京：人民法院出版社, 2001：9～10

[3] 杨立新. 疑难民事纠纷司法对策（第二集）. 吉林：吉林人民出版社, 1997：126

[4] 杨立新. 疑难民事纠纷司法对策（第二集）. 吉林：吉林人民出版社, 1997：131～132

[5] Karl Mackie , David Miles , William Marsh . The ADR Practice Guide Commercial Dispute Resolution. London：Butterworths, 2000：290～291

[6] 转引自范愉. 非诉讼纠纷解决机制研究. 北京：中国人民大学出版社, 2000：557

[7] 范愉. 非诉讼纠纷解决机制研究. 北京：中国人民大学出版社, 2000：553～555

[8] 黄丁全. 医事法. 台北：月旦出版社股份有限公司, 1998：454～455

[9] 邹海林. 责任保险论. 北京：法律出版社, 1999：106

[10] 刘劲松. 医疗事故的民事责任. 北京：北京医科大学出版社, 2000：203～204

[11] Michael Palmer, Simon Roberts. Dispute Processes: ADR and Primary Forms of Decision Making. London：Butterworths, 1998：48～49

[12] 范愉. 非诉讼纠纷解决机制研究. 北京：中国人民大学出版社, 2000：10

[13] 郭玉军, 甘勇. 美国选择性争议解决方式（ADR）介评. 中国法学, 2000, 5：127～128

[14] 范愉. 非诉讼程序（ADR）教程. 北京：中国人民大学出版社, 2002：48

[15] David T.Caldon. Medical Malpractice Disputes in the Age of Managed Care. 11/20/2001 . http://mediate.com/articales/caldon.cfm

[16] 王肃远. 论我国纠纷解决制度中的资源配置效率. 中国法学. 1998（5）：106～107

[17] 邵永生. 仲裁解决医疗纠纷的可行性与效益性探讨. 中国卫生事业管理. 2000（12 ）：749～750

[18] 李静堂, 郑承泉. 怎样调解民间纠纷. 武汉：湖北人民出版社, 1986：3

[19] Karl Mackie, David Miles, William Marsh. The ADR Practice Guide Commercial Dispute Resolution. London：Butterworths, 2000：297～298

[20] 徐国栋. 民法基本原则解释——成文法局限性之克服. 北京：中国政法大学出版社, 1996：123～124

[21] John J. Fraser. Technical Report: Alternative Dispute Resolution in Medical Malpractice. 03/24/2002.

第8篇：医疗纠纷的解决方案范文

关键词 医疗纠纷 第三方调解 人民调解委员会

中图分类号：R-051 文献标识码：A

第三方调解机制因其独特的优势而成为时下的新宠。目前，全国多个省、自治区、直辖市近56个地市采取了第三方介入解决医疗纠纷的措施，这一实践从实施以来取得了一定的成效。2011年黑龙江省成立了调解委员会，自启动以来，该机制取得的成果是显而易见的，但也同时暴露出诸多的法律问题。

一、医疗纠纷第三方调解实践情况分析

目前国内外许多国家和地区都在积极探索，尝试建立专业“第三方”来介入调解医患纠纷。从国外来看，较为典型的第三方调解模式有日本1973年建立的医疗责任险制度。美国1997年成立的国家医疗纠纷解决委员会，还有诸如调解和仲裁、监察人制度等一系列的解决方式。德国自20世纪70年代后期以来创建的医患纠纷第三方调解机构、调停所、鉴定委员会等。我国于2002年颁布的《医疗事故处理条例》第46条规定：“发生医疗事故当事人可以向卫生行政部门提出调解申请。”2011年我国颁布了《中华人民共和国人民调解法》，在该法律的保障下，国内医疗纠纷第三方解如雨后春笋般广泛开展，卓有成效的模式有：北京市成立的医疗纠纷调解中心及医疗保险承保公司指定部门调解，构建“多调联动效果”；宁波市建立与医疗责任险相结合的第三方调解；南京市成立专业服务的营利性咨询机构介入医疗纠纷调解等。

二、黑龙江省医疗纠纷第三方调解机制实施问题分析

2011年，黑龙江省在绥化、七台河、哈尔滨等市成立了致力于调解医患纠纷的第三方调解机构--黑龙江省医疗纠纷人民调解委员会。通过调研，有数据显示，绥化市通过第三方介入处理的医疗纠纷案例一共有四例，其中调解成功的就有三例，这成功率都达到了75%；此外，七台河市调解医疗纠纷的案例有16起，其中成功的有11例之多，这些数据显示出第三方调解化解矛盾的巨大意义。

（一）调研数据分析。

笔者对黑龙江省医疗纠纷调解委员会进行访谈、调查，以及对患者和医生进行随机取样、问卷调查。通过建立图表、数据分析，针对开放式问题收集意见和建议，归纳出以下三组数据结果：

（二）困境和问题分析。

通过对调查的数据进行归纳分析，可以看到黑龙江省医疗纠纷第三方调解在具体实施过程中面临困境和问题体现在以下五个方面：

第一，社会认知程度低。从调研情况来看，发生医疗纠纷后，当事人首先想到的是传统的解决机制，如协商和诉讼等，而非第三方调解。这是因为公众不了解甚至根本不知道第三方调解组织的存在。分析来看，一方面由于第三方调解这一新模式，被公众了解、认可仍需时间，但也不可否认对第三方调解机构的宣传不到位；另一方面，第三方调解大都需要当事人的申请才能介入纠纷。这些都使得第三方调解这种新型的医患纠纷处理模式在目前尚不能得到社会各界的广泛认知。

第二，第三方机构规范性有待加强。医疗纠纷人民调解委员会本质为特殊的人民调解委员会，同样缺乏具体法律依据，这使得调解的效力与公信力大打折扣，新兴机构在具体处理医疗纠纷的过程中，大都没有科学的、严格的工作规范，这些弊端都会使得公众不相信第三方调解的权威性。

第三，经费来源成为困难。第三方调解机构基本都为非盈利性机构，经费主要来源于政府拨款或社会捐赠。然而社会捐款是有限的，第三方调解机构想要维持正常的经营仍需上级政府的拨款，这就使得第三方在经济方面不得不依赖于行政机构，在调解中势必有所偏向，无法实现真正的独立，严重影响其中立性与公正性。

第四，专业人员匮乏。医患纠纷第三方调解要想得到当事人的信任和社会公众的普遍认可，在队伍建设方面需要有专业人员的参与，他们应当具备专业的知识，包括法学、医学、保险学、沟通学等。这样的专业人员很稀缺，没有相关专业培训，提供的待遇有限，因此专业人员缺乏，专业知识匮乏，这些难题尚未得到解决。

第五，与其他解决机制衔接不畅。由于缺少法律上的支撑，经过调解达成共同的调解意见，性质上也只是合同，并不具有强制力。若一方不执行，另一方当事人可以选择重新调解或法院诉讼等救济，由此造成了社会资源的浪费，而且长时间的纠纷争执加剧了双方矛盾的深化。

三、黑龙江省医疗纠纷调解机制完善路径

（一）加强宣传——提高法律救济意识之路径。

由于调解委员会宣传力度低、宣传内容匮乏、宣传时效性差等现实问题的存在，民众对医疗纠纷第三方调解机制尚未形成法律救济意识。鉴于此，可以通过以下创新宣传手段，以提高公众救济意识：首先，设立黑龙江省大中型医院调解工作站作为前沿阵地。医疗机构可将第三方调解委员会的地点、联系方式、调解特点、调解流程图等信息印于病历上，或印在院内公告上，也可在导诊台一侧及门诊大楼告示栏中设立关于医疗纠纷案例的调解流程的指示板等。其次，建立黑龙江省医疗纠纷第三方调解网页专栏开展宣传。医疗纠纷第三方调解的信息要及时公布，如调解成效汇报、获赔额、结案时间，典型案例。

（二）设计制度——保障第三方调解流程之路径。

1、调解中立及保障制度的构建。

由于新兴机构产生，没有公正有效的保障机制，没有标准的行业准则，没有独立的经费，必然会导致调解工作的参差不齐。医患双方当事人寻求此种救济方式时考虑到以上因素，便不能相信第三方调解机构的中立、公正、权威。因此构建保障黑龙江省第三方调解流程的制度势在必行。增设回避制度、公开制度、调解员惩戒制度等有利于保证第三方调解的中立性与公正性。 回避制度可以参照我国诉讼法的相关规定，并结合第三方调解自身的特点和实践情况。公开是中立的灵魂，公开制度具体包括：调解过程可以旁听以及调解协议书可以公开。调解员惩戒制度能够有效限制调解员的肆意妄为，如果违反了中立原则，首办调解员应当为其造成的后果承担相应法律责任。

2、调解经费外界供给。

经费来源问题关系到医疗纠纷调解平台能否正常运作，也关系到其专业性和独立性。设想经费来自医院，纠纷解决将失去其中立性，造成当事人不平等的法律地位。假使由第三方调解机构自己出资，变成商业化的营利性机构在所难免，当事人考虑成本问题而更少去选择此种救济方式。因此建议确立专门用于医疗纠纷第三方调解基金，以维持这种机制能有效开展和顺利进行。

3、组建专业调解队伍。

笔者认为医疗纠纷调解机构的调解人员要考虑两个因素，一是要考虑到人员专业性能否得到保障，即调解人员中必须有一部分对医疗纠纷的医学专业问题有所精通，否则难以从医疗科学的角度来对医疗损害责任作出明确的划分；二是要考虑到人员要保证医疗调解的合法性，即不能出现违法调解，这就需要调解人员中必须有一部分对法律问题有所精通。当然调解人员还应当具有一定的沟通交流技能和处理纠纷的工作经验。因此调解机构应当有专门的较为完善的培训机制。

4、确立并健全医疗责任险制度。

为了给予医疗纠纷第三方调解最终效果的实现提供必要的财力保障，引入科学的医疗责任险制度不失为一个好方法。目前，可以考虑的措施有：黑龙江省应尽快出台《医疗责任保险方案》，启动试点测试方案；纠纷中的利益冲突风险由医疗责任保险进行部分分担；将保险公司设为纠纷调解的第三方，赋予保险公司相应的程序开启同意权、异议权、程序参加权、意见表达权等必要权利；以法律形式实施强制投保的商业保险。

（三）健全医事立法——完善法律保障之路径。

法律作为社会规范的最后一道防线，理应为医患双方当事人提供保障。但现实是，我国没有对第三方介入调解医疗纠纷制度做出专门规定，而且我国关于此种机制的立法与各地广泛开展的第三方调解实践相比相对滞后。笔者认为应当尽快制订和颁布《医疗纠纷人民调解法》，以构建医疗纠纷处理法律体系；并阐明介入的第三方调解部门的法律性质、组织形式、经费来源、受案范围、调解流程、执行、法律责任及其与其他程序的衔接等内容；还应该包括医疗责任保险在纠纷解决机制中的作用与应用等相关事项。黑龙江省应尽快加强针对医疗系统，尤其是医疗纠纷第三方调解的立法建设，以便在纠纷产生时能为调解工作提供清晰的法律依据，以符合我国法治化国家建设的要求。

基金项目：黑龙江省教育厅人文社会科学研究项目《医疗诉讼中专家辅助人制度研究》编号：12522172；哈尔滨医科大学大学生创新基地项目《黑龙江省医疗纠纷第三方调解机制研究》。

（作者：李姗姗，哈尔滨医科大学医学法学专业学生，硕士在读；徐晗宇，通讯作者，哈尔滨医科大学医学法学专业讲师，硕士）

注释：

黄思思，方姗，陈勰，等. 医疗纠纷人民调解委员会现状分析-以温州为例.中国医学伦理学，2011，24（4）：518-521.

蔡蓓慧，姚丁铭，胡嘉佩，等. 温州市医疗纠纷第三方调解机制实施效果跟踪研究.现代医院管理，2011，45：13-16.

第9篇：医疗纠纷的解决方案范文

关键词 医疗纠纷 预警 干预 时机

医疗纠纷是指医患双方对医疗处理后果及原因认定存在分歧。数据表明，医疗纠纷事件的发生有增高趋势〔1.2〕，严重地影响医院的正常秩序和声誉，也影响社会的和谐和稳定。医疗纠纷造成医护人员伤害的恶性刑事案件给人们敲响警钟[3]，因此如何有效地处理医疗纠纷有着十分重要意义。本院3年来医院处理医疗纠纷中，有85.7%在医院最终得到解决，只有14.3%是由卫生行政机构和法院调解或进入司法程序。本文对我院在医疗纠纷预警机制的建立和干预介入时机等方面的经验进行总结。

1 预警流程及管理办法

建立医疗纠纷预警机制，制定医疗纠纷的处理预案。医院根据医疗纠纷易发环节、隐患的严重程度、演变成纠纷的可能性，一旦形成医疗纠纷的处理方法等制定相应的对策。预警中行之有效的措施是医疗安全不良事件与隐患缺陷报告制度，院内医疗不良事件报告流程（见图1）。

1.1 医院对不良事件的等级进行划分，对报告原则、报告人的责任和义务、流程和奖惩措施作出明文规定。

1.1.1 医疗安全不良事件按事件的严重程度分4个等级：等级划分Ⅰ级事件（警告事件）—非预期的死亡，或是非疾病自然进展过程中造成永久丧失。Ⅱ级事件（不良后果事件）— 在疾病医疗过程中是因诊疗活动而非疾病本身造成的伤病员机体与功能损害。Ⅲ级事件（未造成后果事件）— 虽然发生错误事实，但未给伤病员机体与功能造成任何损害，或有轻微后果而不需任何处理可完全康复。Ⅳ级事件（隐患事件）— 由于及时发现错误，但未形成事实。

1.1.2 医疗安全不良事件报告的原则 （1）Ⅰ级和Ⅱ级事件属于强制性报告范畴；（2） Ⅲ、Ⅳ级事件报告具有自愿性、保密性、非处罚性和公开性的特点。

1.1.3 奖惩 （1）对于主动报告医疗安全不良事件的个人，根据报告的先后顺序、事件是否能促进质量获得重大改进，给予相应的奖励；（2）每个季度以科室为单位评定并颁发医疗安全不良事件报告质量优秀奖。评定标准：1.主动报告Ⅲ级、Ⅳ级医疗安全不良事件达到3例以上或Ⅰ级、Ⅱ级事件达到1例以上，并且上报的医疗安全不良事件对流程再造有显著帮助，实现流程再造达到3项以上的科室；2.发生Ⅰ级、Ⅱ级医疗安全不良事件未主动报告的科室取消评选资格；（3）当事人或科室在医疗安全不良事件发生后未及时上报导致事件进一步发展的；机关、职能部门从其它途径获知的，虽未对患者造成人身损害，但给患者造成一定痛苦、延长治疗时间或增加不必要的经济负担的，予当事人或科室相应的处理；（4）引发医疗纠纷或已构成医疗事故和差错的医疗安全不良事件，按《医院综合目标奖惩实施方案》相关条款处罚；（5）对于已经进行医疗安全不良事件报告的医疗缺陷，医院将根据情况酌情减免处罚；（6）影响恶劣或损失巨大的医疗安全不良事件，由院办公会决定处罚措施。

1.2 实施医疗纠纷“零报告”制度

对预计手术或治疗效果不佳；发生院内感染或并发症；病情复杂或突然发生意外变化等；对医生交代病情难以理解；交通事故、故意伤害、灾难（害）事故、打架斗殴或伤者，对医疗行为有抵触不满情绪；自杀倾向及精神异常；对收治入院过程和科室服务存在抱怨；子女众多，对治疗满意度不一致；病人或家属复印病历时提出要全部复印或非正常时间段来复印等情况的伤病员极易产生医疗争议，以上情况可视为易产生医疗纠纷的苗头。规定各科室的值班员在每天下午下班前，将当天本科室的医疗投诉、争议、纠纷苗头和纠纷情况汇总，填写“零报告”登记表，经主任、副主任或护士长签字后，立即交医疗值班室。报告的内容包括患者姓名、身份、ID号、入院日期、简要诊疗经过、患方反映的主要问题和诉求、科室初步处理意见等。

1.3 强化循证医学整合。国家为提高医疗质量，加强医疗安全，现已出台一些符合“循证”原则的“路径”或“指南”[7]。但要将其很好地应用于临床，必须依靠良好的学习型组织氛围。组织应努力学习循证医学知识，并将其整合至日常工作中[8～10]。我院根据医院实际情况要求各科将本专业的2～3常见病和多发病制定出单病种辅助检查和符合我院实际情况的临床路径，有效地提高医疗质量减少医疗纠纷，保证医疗安全。

1.4 医院每半个月的周会和每半年召开医疗形式分析会，通报医院医疗安全情况，收集典型投诉案例进行分析和点评。通过案例分析和点评，提出存在问题，警示警示医务人员，建立风险意识，规避医疗风险。

2 医疗纠纷的处理机制及干预时机选择

2.1 建立医疗纠纷处理的三级机构

医疗纠纷处理的三级机构：（1）科室设立医疗纠纷监督员，发现医疗纠纷苗头及时作出处理并报告主任和护士长；（2）医院成立医疗纠纷鉴定委员会，由医院科委会成员组成，主要负责判断医疗纠纷的责任，为医疗纠纷的处理提供科学依据；（3）设立医院医疗纠纷处理办公室，人员组成除医院人员参与外，有条件的还应邀请具有法律知识人员或聘请的法律顾问参加；具体负责医疗纠纷的接待、调查和处理。

各科室的医疗纠纷监督员、主任和护士长为第一责任人，一旦发现纠纷苗头，立即启动相关预警机制，由科室主任、护士长负责协调，力争将可能发生的纠纷消灭在萌芽当中。如科室内部处理有困难，再将投诉上交医院医疗纠纷处理办公室处理相关责任科室予以配合。而患者直接投诉到医疗纠纷办的案例则由医院直接负责处理。

具体流程如下：预警—科室医疗纠纷监督员—科主任—医院医疗纠纷处理办公室—医院纠纷鉴定委员会—院领导—第三方机构介入—诉讼。

2.2 把握医疗纠纷最佳干预期

处理医疗纠纷贵在“早”，应将纠纷化解在萌芽状态。一起典型医疗纠纷的形成，具有明显的分期特点。按照王亚平教授[11]观点，医疗纠纷分为潜伏期（纠纷形成早期）、显露期（纠纷形成中期）和暴发期（纠纷形成期）。越早做工作，阻断成功的把握性就越大。医疗纠纷阻断最佳时机或介入期是潜伏期。在这个时期，阻断工作的目标是：融洽医患关系，消除患者不满和疑虑，从而化解可能出现的医疗纠纷。

2.3 充分发挥科室医疗纠纷监督员和科主任在处理医疗纠纷中的作用。凡发现医疗纠纷苗头，科室医疗纠纷监督员要及时了解情况，第一时间作出处理。科主任和护士长接到报告后要组织认真调查、分析，明确可能发生医疗纠纷的性质，采取相应对策，将可能出现的纠纷化解在萌芽状态之中。一旦出现医疗纠纷，按应急预案及时采取沟通等对策外，并及时向医院相关部门报告。

2.4 医院医疗纠纷处理办公室接到医疗纠纷报告后立即按预定程序进行处理，组织医疗纠纷鉴定委员会对医疗纠纷的性质、是否构成医疗事故作出实事求是的判定，并提出处理对策。

2.5 医院医疗纠纷处理办公室根据医疗纠纷鉴定委员会的意见，与机关和科室密切配合，在公平、公正、合理、合法地维护医患双方权益的原则下，使医疗纠纷得到有效地解决。医患双方和解是处理医疗纠纷的最佳选择，在没有第三方主持的情况下，纠纷当事人就争执的问题进行协商并达成协议的纠纷解决方式[12]。医患双方协商后根据《医疗事故处理条例》规定，制作协议书，双方签字。必要时可通过担保等形式，以增强协议的法律效力。

我院对医疗纠纷处理的体会是：（1）医院领导要高度重视安全文化建设，并将其诠释为各级人员共同的价值观、信仰和行为准则[4]。（2）将医疗安全为第一，甚至以牺牲生产和效率为代价。为达到这一目的，我们医院及每个科室年初建立全年的安全目标，年初签定安全责任书，明确将医疗纠纷的发生率跟科室建设挂钩。（3） 公开对待缺陷和问题，当出现缺陷时应及时向有关部门报告[5]。（4） 建立学习型组织，对待问题的态度应首先着眼于改进系统和流程，而不仅仅对有关责任人单纯的进行处罚。Nolan等[6]

认为，虽然我们难以对导致人犯错误的人本原因加以改进，但可以对系统过程加以改进，减少缺陷的发生，保障医疗安全。（5）良好的团队协作可以有效防止缺陷和医疗纠纷的发生，而良好团队的形成取决于组织成员之间的身份的认同、相互尊重和有效交流。（6）提供必要的物质条件、激励机制和奖励措施，使安全承诺得以付诸实施。

医院作为处理医疗纠纷的中间或和终末环节，应充分发挥医院自身在处理医疗纠纷中的主导作用。

据统计本院3年来医院处理医疗纠纷中，有85.7%的医疗纠纷是在医院最终得到解决。通过上述方法建立的处理机制方式灵活、程序简单、省时省力、经济便捷、能充分体现双方意愿的特点，是处理医疗纠纷的主要形式之一。

参考文献

[1] 吕陈刚. 对医院安全卫生管理的思考[J]. 中华医院管理杂志， 2003， （19）：454-4552.

[2] 鹿均先， 张道义. 加强医疗安全管理 防范医疗缺陷[J]. 中华医院故那里杂志， 1998， （14）：619.

[3] 潘海玉. 医疗纠纷的产生原因和对策研究[J]. 海南医学， 2009， （1）：117-120.

[4] 韩光曙. 医院安全文化与医疗安全[J]. 中华医院管理杂志， 2004， 20（3）：129-130.

[5] 郭述真， 杨晋英. 浅谈医疗缺陷的管理[J]. 中华医院管理杂志， 1998， （14）：477.

[6] NoLan TW.system changes to improve patient safety.BMJ，2000，320：771-773.

[7] 朱士俊. 临床路径在医疗质量实时控制中的应用研究[J]. 中华医院管理杂志， 2003，（19）：594-595.

[8] 屈会起， 张金钟， 邱明才. 如何在我国发展循证医学[J]. 中华医院管理杂志， 2000，（11）：325-327.

[9] 屈会起， 张金钟， 邱明才. 循证医学是临床医学发展的必然[J]. 中华医院管理杂志， 2000，（16）：330-331.

[10] 徐嘉玲， 周东， 文黎敏， 等. 循证医学在神经内科的应用[J]. 中华医院管理杂志， 2001，（17）：41.