法学和法律专业区别精选(九篇)

第1篇：法学和法律专业区别范文

（一）地方财政投入相对不足

我国少数民族地区主要集中在西部地区，由于受国家政策的影响，经济相对于东部、中部地区较为落后。受地区发展相对滞后的影响，民族地区高等院校用于教育建设的资金相对较少。经费的不足使民族地区法学院校在自身建设发展、人才的引进、教学设施投入的过程中难免有掣肘之感，，如何在有限的教育资源里合理配置，最大化发挥教育资源的效用，提高法科学生的各种素养是民族地区法学教育者需要思考的问题。

（二）对优秀师资吸引力下降

长期以来，民族地区法学院校与发达地区相比，其较低的待遇、不够便利的地理环境、相对不足的研究发展环境往往令法学发达地区培养的优秀法学人才望而却步。西方早期的法学教育是从学徒式的教学开始的，法科学生在进入法学大门之时一般需要优秀的法学先行者为其引导，从而使法科学生能够更快更好地成长为优秀的法律人才，由此可见，优秀的法学教育人才对于法学教育的发展是不可或缺的。民族地区法学教育的发展不仅需要强有力的经济保障，同时也需要有足够多的优秀法学教育人才作为硬件基础，然而，民族地区法学院校较为缺乏的恰恰是这一重要的硬件资源。优秀法学教育人才的相对匮乏对于先进法学理念的传递工作产生了不利影响，同时，也不利于高质量的法科学生的培养，可以说，人才的匮乏制约了民族地区法学院校的进一步发展，也制约了法学院校为民族地区输送法律人才的能力。

（三）法学实践的资源相对较少

实践性教学是法科学生由书本走向现实的必经之路。从我国国情来看，虽然改革开放以来各种法律制度不断完善，法学理论也逐步发展，但是，法律文本在司法实践过程中总会遇到各种不同的情况，这些个案是学校的课程教学无法深刻且形象地传递给学生的，因此，需要在学生离开高校前给予其接触法律实务的社会实践机会。然而，民族地区的社会资源相对于发达地区而言，是相对不足的，能够提供给法科学生参与社会实践的平台也相对较小，这制约了民族地区法科学生社会实践能力的培养，从长远角度来看，也限制了法科学生社会适应能力的进一步提高。

（四）法学教育统一性与民族地区法学教育特殊性的矛盾制约着法学特色的形成

法学教育的统一性形成受三个因素的影响，一是国家法学教育指导委员会对法学专业核心课程体系的确定，规范了法科学生基本的知识传授范围。这一指导性意见对于统一全国的法学教育，确保法学教育符合基本的要求是具有积极的意义的，也是确保法学教育质量所必须的。二是国家统一司法考试的指挥棒作用，迫使办学单位在组织法学教育的过程中依据司法考试内容来调整和修正自己的教学内容和教学方式，以适应司法考试的需要。司法考试的导向已经全面地影响了法学本科教育的过程和主要的教学环节。[2]（P173）三是1978年以来政法教育传统所形成的法学人才培养模式的影响。

在政法教育传统模式下，强调法学教育的政治性自不待言，对法学教育课程和教育内容的统一性和人才培养标准的单一性也被强化。在这三个因素的共同作用下，法学专业教育大一统的局面得以形成。应该说，统一的法学教育并非都是负面的，它在形成法科学生对法律知识的掌握、对法律的统一理解以及确保法科学生的质量等方面都有积极的功效。另一方面，对差异化的法学专业的办学单位以及法学专业特色的形成所具有的制约作用也不容低估。特别是民族地区的办学条件、学生生源结构以及就业环境存在着明显的劣势的情况下，如何提升落后地区法学教育的质量、提高学生的法律职业市场竞争力就成为问题，这也是构成目前民族地区法学本科教育发展的关键问题。

（五）民族地区法学院系办学条件的不均衡和相对落后，是制约法学专业建设以及专业特色形成的基础性因素

民族地区的法学院系从构成结构来分析，除了综合性大学法学院具备相对优势的办学条件外，其他新办的法学院都存在办学条件简陋和基础设施不足的问题。特别是稳定的教学团队和有实力的科研团队的形成尤其匮乏。而法学教育基础设施建设的相对落后和法学院社会影响力的不强，又与办学条件有关联。一般来说，办学条件分为硬件与软件两个方面，如果说民族地区法学院系在硬件建设上有长足的进步和明显的成效，那么，在软件建设上不能仅仅通过经济上的投入来解决，因为它所涉及到的专业影响力、教学效果、教学模式、科研特色、服务地方能力以及所培养人才的社会表现等变量因素是需要长期的努力才能建成的。与发达地区法学院系比较，虽然在专业建设起步方面是相同的，但是在后来的发展中差距拉大了，除了这些学校雄厚的背景外，与其对法学院建设投放的重大人力、物力和办学资源存在着直接的关系。

（六）民族地区法律专业学生就业环境和就业结构对法学专业发展的影响

高质量的法学专业一定是适应社会需要的法学专业，而是否适应的检验标准则是就业率与就业结构。目前，民族地区法律专业学生的就业问题不仅表现在就业率比较低，而且与民族地区以外的法学专业学生在就业竞争上也处于劣势。据统计，全国法学本科在校学生40万人，每年毕业10万人，而90%以上的学生会到非政法部门工作，他们的就业走向如何解决，成为家长关心、社会担心与学校操心的问题，本着对学生负责的态度，学校如何应对法学本科学生的就业问题，成为影响全局性的问题。民族地区法学院系面临着相同的就业问题和压力，而其就业上又呈现出新的特点，一方面是与高水平法学院学生在就业竞争上的劣势，另一方面是所培养的法律人才对民族地区法律职业适应性上的差距。

（七）法学专业办学准入资格门槛过低政法职业学院、党校法学教育以及电大、自学考试、民办学校、独立院校等多元化的法学高等教育

对民族地区全日制法学本科教育的冲击，导致了法学教育管理混乱、分散和资源上的浪费和重复建设[4]（P23），而参差不齐的办学水平又形成了社会对法学教育评价上的负面效应和用人单位的排斥。目前，制约着法学院质量的一个问题是法学教育信息的披露，没有充分的信息披露，就难以作出有效的办学质量评估，所以，建立起教育部门评估、学生评估、社会评估以及同行评估相互结合的评估机制，优胜劣汰，才能推动法学教育的良性竞争，推进法学教育的良性发展。

（八）民族地区法学教育对基层、边远地区、农村地区法律人才需求的适应性上存在着一定的障碍和困难

第一，民族地区对优秀的法律专业人才吸引力不强，而在农村地区和基层地区的法律工作者多为转行或者自学者，其专业素养和职业能力都不适应迅速变化的农村社会。第二，法学院在培养能够扎根基层服务民族地区法制的人才上尚欠缺有效的机制和政策支持。第三，培养熟悉民族地区社会背景、了解民族地区社会风俗习惯、具备民族地区语言能力、社会交际能力、了解民族地区法制状况的法律专业人才，仍然是民族地区法学院系的专业建设所需要解决的问题。

二、确定民族地区法学教育发展战略的现实依据

从理论逻辑上看，高等教育与区域特征的互动关系是分析西部民族地区法学教育特殊性的基本理论框架和概念工具，也是我们借以观察处于高等教育分层化过程中民族地区法学教育的结构性特征的有效工具，离开地域特征我们将无法解释民族地区法学教育发展的状况成因和特色战略选择的现实理由。民族地区作为一个特定的概念，它所指称的对象具有更为复杂的意蕴，它是民族元素与地域元素、文化元素以及政治元素、经济元素等相互结合所形成的一个概念，归属于民族地区范围的地区，必须具有民族、文化、政治、经济以及地理上的共同性特征，它包含着自然因素和社会因素，这使民族地区成为一个承载着丰富社会内容的地理概念。

这些特征因社会标记使得它们区别于非民族地区，这构成了法学教育的区域性特征形成的社会基础，决定了高等法学专业教育的特色的形成，因而，民族地区的地域特征对于法学教育的特色定位和选择具有基础性的作用。民族地区法学教育发展与民族地区的区域性特征存在着密切的关系，通过民族地区的区域特征、法制状况与法学专业建设三者之间的复杂关系的分析和研究，可以解释出法学专业特色形成的社会基础，同时，也必须根据民族地区社会发展的法制需求和民族地区的区域性特征来构造法学专业发展的特色，并使这些专业特色建立在比较现实、稳定的基础之上，从而保证所培养的人才能够在民族地区具有适应性和发展的后劲。无论是民族地区的经济建设还是法制建设，都需要一支熟悉民族地区情况、有民族社会生活经验、能够扎根基层服务民族地区的法律职业队伍，而以培养法律职业人才为基本职业志向的法学院也只有确定与民族地区经济社会发展相适应的人才培养理念和教育目标，才能保证专业建设契合时代的要求和社会的接受和认可。

三、民族地区法学教育的发展战略

针对民族地区法学教育所出现的问题，并基于法学教育规律的掌握以及对未来民族地区法制社会建设人才需求的预见，笔者认为，民族地区法学教育的发展战略的基本方向是：从民族地区的实际出发，立足民族地区，发展有民族特色的法学教育，建立有民族特色的法律人才培养模式，实现与民族地区法制建设同步发展的法学专业教育体系。

（一）从全国法学教育发展和法学院系的布局和结构来确定民族地区法学教育发展的目标和方向

中国30多年的法学教育发展，在法学教育格局上形成了以教育部属院校综合性大学的法学院系和原司法部属政法院系为第一方阵的法学专业教育集团，其在师资力量、科研实力、培养模式以及专业社会影响力等方面都远胜于其他法学院系。因此，作为后进地区的法学院无法形成与其进行竞争的实力，也难以在专业办学水平上超越它们，处于发展中的民族地区法学院没有悠久的办学历史、雄厚的办学实力，在办学条件、生源结构以及师资力量等方面都处于竞争的劣势，如果效仿重点大学的办学定位，既不可能也难奏效，甚至失去了自己发展的优势、特色和个性。因此，作为民族地区地方院校的法学教育只能以地方社会法律服务和地方法制建设来确定法学专业的办学目标和发展基础，立足民族地方、服务民族地方，以民族地方法制为基础确立法学专业的办学特色和人才培养方案，以实用型的法律人才培养作为办学的目标定位，形成民族地方对本土法学教育质量的社会认同和接受基础。民族地方法学院系应改变与科研型、学术型、涉外型以及全能型法律人才培养模式学习和移植的传统做法，应从民族地方法制建设的实际寻找法学教育发展的特色和建构自己的法学专业发展优势。

（二）从民族地区地方法制的实际情况来确定法学教育发展的方向

法学专业教育归根到底是为国家和社会输送法律人才，而民族地区地方法制建设的法律人才需求结构直接决定了法学专业人才培养的质量和数量上的需求，满足这一需求是民族地区法学院系生存和发展的基础。民族地区地方法制对法律人才的需求既有一般性，也有其特殊性，其特殊性表现在：1.主要以实务型法律人才的需求为主体，因此，特别需要具备法律应用方面的能力。2.对民族社会和民族地区的广泛认识和知识基础。3.对基层法律状况的熟悉和基层法律工作的适应能力。4.扎根基层、服务民族地区的职业意识。5.了解国家的民族政策和民族地区的风土人情，具有民族法律工作的文化、心理条件。[7]（P138）6.具备民族地区工作的法律知识和法律技术。7.从人才需求的领域来分析，民族地区需求传统性的法律纠纷解决为主的法律人才，新型的反映市场经济发展新型案件并不占据主流。8.非正规化的法律人才需求仍然占重要比例，传统的政法部门以外的领域对法律人才的需求占绝对多数。民族地区法律人才需求结构和法治的状况决定了民族地区法学教育必须充分考虑这些方面的要求，保证所培养出来的法律人才能够具有地方的适应性和适应能力。根据教育均衡的理念，[8]（P71-75）教育需求和教育供给的相对均衡是教育科学发展的条件和衡量标准，也是法学教育科学发展必须奉行的理念，按照这种理念，民族地区的法学教育发展必须以地方法制人才需求相适应作为判断法学专业建设和发展的标杆。

（三）从民族地区法学院系自身的办学条件出发确定法学教育发展的方向和专业特色建设的路径

第2篇：法学和法律专业区别范文

日前，在西北政法大学老校区的国际法学院会议室，记者采访了西北政法大学副校长王瀚教授、国际法学院副院长刘萍教授，以及国际法学院丝绸之路能源法研究所所长吕江副教授，中心话题是陕西自贸区挂牌后的制度创新，尤其是法律研究对制度创新的理论支持。

国际经验证明，法制环境与流入该地方的资本贸易量正相关。一个地区投资软环境，包括优质法律服务环境。

法律服务亟需对外开放

沿海城市法律服务的开放程度已极为成熟，但西安包括西安以西的地方尚未开放。

西安目前涉外的法律人才极为不足，能用外语执业的律师极少，这是自贸区建设中亟待解决的问题。

解决途径之一是允许外国律师事务所在陕西设立分支机构。有国外投资者熟知的品牌律师事务所服务，符合国际标志，条款设置公平透明，合同签订质量高，外资投资人会更放心。

全球知名律师事务所大多已达到全球网络化，其掌握的客户资源也是全球性的，其水平优于国内律师事务所。随着国外律师事务所的进入，优质服务项目也就被带了进来，对国内律师事务所如何对接国际标准有引领作用。

在自贸区设立特别法庭

自贸区的案件，大量是涉外的案件，不是现有法院能处理的。上海在自贸区设立特别法庭，审理自贸区的案件，这一点陕西自贸区可以借鉴。

应集中有水平和掌握涉外法的法官，按自贸区的政策和法律提供服务和保障，定位要与国外经贸政策对接。审理涉外案件，要求高效处理，运用国际法甚至国外的法律来处理，处理后在国外能得到执行，这就涉及到与国外的司法协作，包括与国外法院间的合作。

自贸区跨国业务多，如何在国外搜集证据也是法官将面临的问题；裁决做出后，如何在境外执行，以及如何执行外国法院做出的判决等，都需要进行一系列制度创新。

改变临时仲裁不对称现象

目前，包括陕西在内的西北地区，法律服务业发展是不充分的。以仲裁为例，用户没有很多选择，与现实需求有很大差距。作为一种创新，自贸区应当在仲裁服务主体方面有所放宽。比如，对临时仲裁的认可。

所谓临时仲裁，是指双方当事人各自选择自己信任的有执业资格的律师，两名律师指定一名首席仲裁员，做出的仲裁。当事人不选择机构仲裁。

临时仲裁在发达国家是一种常规的办法。发达国家对临时仲裁是认可的，做出的仲裁法院认可，并有强制执行效力。我国对临时仲裁不认可，导致我国做出的临时仲裁去国外执行没问题，在中国就不行。这需要对现有法律进行修改。

国际仲裁多元化

国际上70%的商事纠纷是运用仲裁的办法来处理的，在自贸区应当设立国际仲裁院。

我国现有的仲裁机构，处理的是国内案件，不具有处理国际案件的能力。比如，国际仲裁要求仲裁书写使用英语，裁决书的文本格式也与国内的不同。

自贸区仲裁国际化是一个急需面对的问题，解决的办法有两种：一是陕西省政府与中国国际经济贸易制裁会合作，在西设立分支机构，其做出的裁决可被全球100多个国家认可。目前与陕西同属西部地区的重庆已经设立了这样的分会。分会如果能够落地陕西，还可以向西北辐射 ，有引领作用。

第3篇：法学和法律专业区别范文

    论文关键词 民事诉讼法学 法律职业技能 互动式实践教学

    “我国教育部在《21世纪中国法学教育改革与发展战略研究》重大课题研讨会中提出,法学教育的基本培养目标是培养具备专业知识、专业技能、很高的思想政治素质、文化科学素质,适应社会职业需要的、德智体美劳全面发展的、具有个性和创造性的现代法律人才。”豍因此,法学教育的培养目标是,一方面要使法科学生掌握法学专业知识,具备基本的法学理论素养;另一方面,更重要的是培养法科学生的司法实践技能,使其成为掌握司法实务执业职能的专门人才。然而,法学是一门应用性非常强的学科,因此,“法学就不能脱离实际而进行孤立的理论教育,法学教育也不仅是单纯的知识传授和学术培养,而且是一种职业训练,应当教授法律职业者必备的技能和素质。”竖

    反思我国自改革开放以来高等院校的法学教育,由于长期以来都受到大陆法系传统法学教育模式的影响,将“通才”作为法学专业教育的目标。法学教学方式主要为教师课堂上理论讲座,极大忽视学生司法实务操作技能的培养。这就必然导致大部分法科学生通过四年本科学习,掌握了基本的法学理论知识,当毕业进入法律实务部门后,却很难胜任工作。这说明我们的高等院校法学教育与社会实际需求存在巨大差距。“公道地说,中国法学院所提供的知识有许多并非法官所需要的,而法官所需要的又非法学院所能提供。”豏因为我国没有专门的法曹养成机构,法科学生毕业后通过司法考试,获得司法资格,而后考取公务员,进入法院、检察院等司法机关。条件好的法院、检察院会组织新进的公务员参加岗前培训,但是这种培训主要针对写作能力、办公自动化、计算机运用能力的综合培训,极少涉及法学专业的实践性知识的培养。另一方面,这种培训的时间往往只有几个月。

    笔者认为,现阶段我国高校法学本科教育应当重新定位。法学本科教育的培养目标是以学生法律职业技能的养成为重心。教师也必须贯穿以学生为中心,与学生充分互动的指导思想,改革传统讲座式的教学模式,构筑多重实践教学法与环节相结合的教学模式。

    一、法律职业技能的培养与互动式教学模式的连接

    “法律职业”有两种含义:一是广义的、传统文化层面上,法律职业被等同于人们所从事的与法律相关的各种工作;二是狭义的、现代层面的法律职业,是指只有受过专门的法律训练,具有娴熟的法律技能和高尚法律职业伦理的人才能从事的工作。《大不列颠百科全书》将法律职业定义为“以通晓法律和应用为基础的职业。”我国法律职业是指主要从事法官、检察官、律师的人员,广义的法律职业还包括法院的书记官、法官助理、律师事务所的律师助理、司法警察等辅助性的法律职业。法学教学和法学研究人员、公证人员、仲裁人员等也包括在法律职业之内。

    法律职业技能,在《牛津法律大词典》中的对法律职业的定义为:法官和律师的司法实践技能,以及利用与应用他们的知识决定争议或得出其他希望结果的手段。每一个法律实践领域都有一整套司法实践技能与方法。在决定争议中,有关的技术就是:出具诉状、调查取证、解释法律和掌握先例。”

    二、互动式教学模式在民事诉讼法学课程教学中的运用

    《民事诉讼法学》为重要的民事程序法学,民事诉讼法是民事诉讼中当事人进行主张、举证、提出请求等诉讼行为所依据的法律。这就要求民事诉讼法学任课老师要以实践性教学法,加之双向互动式教学模式,将枯燥的程序性规范灌输入法科学生中。这种互动式教学模式主要包括模拟法庭、法律诊所式教学和大学生进社区司法实践等方面。

    (一)《民事诉讼法学》教学过程中的模拟法庭实践教学

    模拟法庭应当是各个高校法学院普遍开展的一种案例实践教学法,民事诉讼法学课程教学中加入模拟法庭内容可以更加深入的培养法科学生们的诉讼法实践技能。

    模拟法庭教学是一种耗费成本的诉讼法学实践教学法。一方面,从“软件”上要求,主持模拟法庭的教师应当是兼职律师,而且具有丰富的司法实践经验;学生已经学习完毕民事实体法和主要的民事程序法学知识。另一方面,从“硬件”上看,更为重要的是学校已投入资金建立了标准的模拟法庭设备,包括审判庭房间、服装、国徽、法袍、法槌等物品。以上两个条件具备了,模拟法庭才具备了基本的开设条件。

    要进行模拟法庭实际操作,师生们还要选取典型案例,这个过程是模拟法庭重要的准备工作。选取的典型案例要兼顾民事实体法学和民事程序法学,在各个方面都具有典型性。案件不能够太过于简单,否则学生们学得的知识很少。此外,模拟法庭选取的案例应当是在现阶段基本事实和法律适用上争议特别大,适用现行的民事实体法和民事程序法很难给出一个统一的结果。例如对某一类特殊案例,全国法院系统都没有共同的认识,判决互相矛盾,而且这类型的案例的模拟审判还具有法律研修的作用。同学们在法庭调查、举证、质证、认证、法庭辩论中切身的锻炼了自己,充分的认识到了自己的缺点、优点。而且还增加了对法律学习的兴趣。因此,模拟法庭在民事诉讼法学课程中还应当大力加强。

    (二)民事诉讼法学教学过程中的诊所式实践教学

    诊所式教学模式来源于医学院诊所式实践教学经验,医科大学生特别是临床医学专业等学科,在高年级必须进入医院进行专业实行。在这种专业实行过程中有专门的医学教授指导,学生亲自进入医院,亲自对病人进行诊断治疗,一边进行临床医学实践,一边进行理论学习。这样就使医学院学生在必要时已经具备一名医师的基本职业技能。

    “‘法律诊所’是近年法律援助和法学教育的一道新风景线。它是20世纪60年代基于对司法制度中存在的缺陷及在提供法律服务上的不力的认识,在美国法学院普遍兴起的一种法律实践课程。”

    我校政法学院开展诊所式法学教育应当有广阔的前景。首先,政法学院大多数法学专职教师都在外进行律师职业,即都取得兼职律师职业证书;其次,我校政法学院与自贡市自流井区司法局签订了长期的合作协议,约定政法学院每年定期向司法局法律援助中心以及律师事务所派遣学生进行实习;最后,自贡市地处川西南老工业地区,社会矛盾普遍,尤其是工伤、侵权等涉及社会弱势群体的纠纷繁多。通过政法学院具备兼职律师身份的老师带领,同学们在高年级特别是大四下学期六周毕业实习时就进行诊所式的法律援助,一定能够极大的提高同学们的司法实践技能,也能够在更深层次上掌握法学专业知识。

    (三)大学生人民调解志愿者进驻社区实践教学

    根据中共四川省委、省政府和司法行政机关的安排和部署,要集中力量开展“人民调解化解矛盾纠纷专项攻坚”活动和“化积案、消老案、攻难案”活动。深入化解社会矛盾,构建“大调解”体系,转变传统观念,创新工作方式,整合社会资源,发挥优势,加强人民调解与行政调解、司法调解的有机衔接。自贡市自流井区司法局和四川理工学院政法学院决定,在四川理工学院政法学院大学生中选派人民调解志愿者进驻自流井区各社区居委会,参与社区组织调解社会矛盾。

    通过一年的实际运行,这项社区司法实践教学活动取得了良好的社会效果。我院从法学专业高年级学生中选派专业基础过硬,综合能力强的同学进驻社区,时间为每周三下午。每个社区派驻五个左右学生,一个街道设立两名实践指导教师,分别是政法学院专业课教师和街道司法助理员。同学们在调解基层复杂的社会纠纷过程中,将自己所学到的实体法学与程序法学知识运用到实践中。这种实践教学模式既检验了同学们的专业知识,又培养了法律执业技能。

    三、民事诉讼法学课程互动式实践教学模式中存在的问题及突破

    (一)存在的问题

    1.对互动式实践教学本身的认知度不够

    我国高校法学院在讲授法学课程,特别是讲授《民事诉讼法学》、《刑事诉讼法学》、《证据法学》等实践性非常强的程序法学时,教师大都热衷于课堂讲座式的讲授。而且大多老师认为,法科大学生就应当认真在课堂上听老师讲课,毕业后在进行司法实践的学习也不晚。

    因此,法学院的法学教师在讲授《民事诉讼法学》,《刑事诉讼法学》,《行政诉讼法学》等程序法学科时,专门注重理论知识的灌输。这门课程本身就比较枯燥,相较于民法学、刑法学等实体法学科的内容丰富性、贴近实践性而言,民事诉讼法与同学们的日常生活关联性不大,这就使同学们的学习兴趣减弱,法学专业执业技能的提高缓慢。

    2.激励机制不健全

    目前我国大多数高校法学院校的教师热衷于讲座式的理论教学,轻视实践教学的另一重要原因就是,教师大部分时间和精力都耗费在撰写论着和完成科研课题,为每年的科研积分和职称评审忙碌。进行这种互动式实践教学不能增加老师的工作成果,也不能帮助老师评审高一级的职称。

    现阶段我国高校对于教学、科研人员而言,都是双重考核机制。教学工作是基础,然而科研成果却成了教师工作完成与否的重要标志。因为教学工作完成的好坏很难较容易的进行量化,而科研论文、专着、课题的成果却能够清晰的表现出来。因此,教师对教学工作没有抱很大的激情,更对实践性教学模式没有激情。

第4篇：法学和法律专业区别范文

培养模式的问题与对策

吴纪树

（中共重庆市万州区委党校，重庆 万州 404000）

[摘 要]我国法律硕士（法学）专业的培养出现了诸多亟待解决的问题，由此也引发了人们对于专业学位研究生培养模式改革的反思。法科生背景的法律硕士与其他的法律硕士相比较，他们具备法学基础储备，应当予以区别对待;而与法学硕士相比较，因强调应用型的培养，从而与法学硕士的教育也应区别开来。因此，从新定位培养目标，强化职业教育特色是改革该专业培养模式的重点。

[关键词]法律硕士（法学）;培养模式;职业化教育

[中图分类号]G642 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2015）02 ― 0171 ― 02

一、问题的提出

2009年法律硕士（法学）作为新设的学位允许法学本科的毕业生报考法律硕士，学制一般为两年。2010年教育部《2010年全国招收攻读硕士学位研究生简章》首次提出“学术型硕士”和“专业型硕士”的概念。法律硕士就是专业型硕士之一种，其又分为法律硕士（法学）专业学位和法律硕士（非法学）专业学位。法律硕士实行全国联考招生，但由于2009年增设法律硕士（法学）的决定比较仓促，因此，招收的第一届法律硕士（法学）的学生均是从报考法学硕士的考生中调剂过来的。2011年教育部为加快推进研究生教育结构调整，改革学校授权审核办法，扩大了专业学位硕士生招生规模，要求专业学位硕士生占硕士生招生比例达到30%。《教育部关于做好2012年招收攻读硕士学位研究生工作的通知》要求做好学术型和专业学位研究生招生计划安排的结构调整，到2015年专业学位的招生将占到全部计划的50%。《法律硕士专业学位研究生指导性培养方案》（以下简称《指导方案》）强调本专业是“为实际部门培养德才准备的、适应社会主义市场经济和社会主义民主、法律建设需要的高层次的复合型、应用型法律专门人才。”进言之，主要是培养面向立法、司法、律师、公证、审判、检察、监察及经济管理、金融、行政执法与监督等部门。？？？这当然是法律硕士教育的最理想状态，事实上，法律硕士专业教育虽已历经15年的发展，但其在本身的教育模式、社会认可度上仍然有很多诟病。

二、当前法律硕士（法学）专业培养的现状与问题

（一）培养目标定位不清、认识不足

从学校的角度看，一方面，一部分人还停留在对过去法律硕士培养模式的认识层面，但是我们知道，由于而今的法律硕士（法学）与法律硕士（非法学）学生在本科背景上毕竟存在较大区别。法科出生的学生毕竟在本科阶段接受了四年系统的法学教育，具备相对完备的法学基础知识，因为现在绝大多数的院校在本科阶段教育主要以通识教育为主，法学专业课程的学习也主要是“打基础”。另一方面，其他人又将法律硕士（法学）的培养等同于法学硕士的教育，仍然以培养法学硕士的思维对待法律硕士（法学）的学生。从社会的角度来看，除了专门了解过法律硕士与法学硕士的人以外，多数人对二者的认识并没有很清晰，一般认为其都是研究生教育，没有什么区别。那些对此有所知晓的用人单位在招录的过程中，更愿意将实务型的岗位提供给法律硕士。

（二）教学模式未凸显专业特色

法律硕士的教育本应是职业教育，但实践中绝大多数院校仍然是通识教育或者专业研究式的教育。前者教学模式模式即本科式教学模式，后者即学术型硕士教学模式。更有甚者，某些学校盲目追求国家司法考试的通过率，索性成了“司法考试培训班”。事实上，这三种教学模式都无法凸显本专业的教学特色，实践性层面的严重缺失是这样的教学方式培养出来的学生的共同缺陷。一些学校规定法律硕士的教学是“非导师制”，即便分配导师的学校，导师们多为“法学家”，而不是实践经验丰富的“法律家”。霍姆斯大法官曾深刻地指出：“法律的生命不是逻辑，而是经验”？？？，而现实状态是我们很多的导师因为没有足够的实践经历，他们的教学依旧遵照传统的课程教学方式，无法进行“学徒式”的经验传授。

（三）实习监督管理机制不健全

法律发展的重心在于社会本身。社会才是推动法律发展的原动力，作为法律人，无论在课堂上学到什么知识，最终都是要经过实践的检验才显得有价值。实习是法科生从学校走向法律实践的过渡环节，一个理想的实习状态对于他们毕业之后走向社会是非常必要的。但是由于现在的实习监督监督机制还不健全，更多流于形式。尤其是在自主实习（或者分散实习）的情况下，监督管理的难度更大，实习效果难以得到有效保证。

（四）奖学金、科研课题申报等存在不平等待遇

目前一些院校存在奖学金歧视现象，使得法律硕士没有同法学硕士公平竞争的机会。而关于科研课题的申请方面，一些院校的法律硕士同样不能得到申报课题申请的机会。如果说对于法律硕士（非法学）的专业来说，认为他们法学知识薄弱不足以胜任课题研究姑且可以理解的话，对于已经系统学习法律的法律硕士（法学）专业的学生来说显然是无法解释的。也许有人此时会提出异议，法律硕士的定位是应用型，而课题研究是研究性的活动，理应由法学硕士完成。但是，丧失了实践性的纯理论研究是否还具有价值？显然有待商榷。通常我们认为，只有将理论与实践结合，才是理想的状态，而法律硕士专业的研究生恰恰有这样的优势。

三、法律硕士（法学）专业培养模式的改革对策

法律硕士（法学）专业培养的现状不得不引起我们的反思，针对当下显现出来的一系列问题，笔者尝试在此提出自己的一点初步的思考，希望对该专业的培养完善有所裨益。

（一）重新定位培养目标

其一，以职业教育作为硕士研究生阶段的主要内容;其二，把培养学术类人才的目标交给博士研究生阶段。〔3〕强化应用型培养的理念，以此指导今后的教学或者学习。同时，利用各种方式、各类媒体加大宣传加大社会宣传，让社会各界能够充分了解该专业的教育特色，以形成学生、教师、其他公众、用人单位充分了解该专业，逐步接受该专业的良好局面。

（二）探索具有职业教育特色的教学模式

法律硕士的强调必须体现职业教育的特色，注重应用性和实践性，但我们要注意并不能因此忽略理论学习，二者不可偏废。职业学术型和专业型的类别划分，也只是强调根据社会不同的需求层次，其各自的侧重有所区别而已，都不得走极端，教学模式的改革应在理论与实践兼顾的前提下展开。

其一，课程设置方面。《指导方案》中关于教学课程的开设是存在一些问题的：首先，同本科设置一样的法学16门核心课程均在其间，课程数量有偏多嫌疑，似乎《指导方案》还没有照顾到法科背景的法律硕士;其次，由于课程数量的偏多导致每门课程的课时紧张，教学过程中多限于时间因素泛泛而谈;再次，实践课程设置较少，不利于学生实践能力的锻炼。鉴于此，在适当巩固核心课程的基础上，应增加实践性课程的学习，如法律谈判、法律辩论技巧、模拟法庭（仲裁庭）演练等。还有人提出引进“诊所式教学”①的构想，诊所式教学在美国多以法律援助的形式出现，是一个理论与实践充分结合的教学方式。但是，我国目前的教师队伍中具有丰富实践的法律教师还比较少，这种国情与美国的情形是不太一样的。因此，在条件成熟的院校完全可以成立一些“法律诊所”，作为法硕实践教学的培养基地;不具备的条件的可灵活引入，将其运用到学校的法律援助中心、法律协会等学校已有的结构或者组织里，同样可以达到实践的目的。

其二，教学方式方面。本专业的学生已经具备法学基本知识储备，基于应用型人才的培养定位，在课堂教学上应当在着重案例教学与学生的互动参与，适当进行基础理论知识的传授。但实践中仍有很多老师采用培养法学硕士的专题教学模式，偏重理论研究，忽视实践结合。因此，加大案例教学的比重，重视案例教学中教与学的互动是改革的方向。

其三，专业分流方面。法律硕士的培养与法学硕士的分专业培养不同，似乎是一种“全而不精”的模式。这样的全面教学导致学生没有方向性，甚至有些学校因此不给学生配备导师，学生没有确切的职业规划。过多的课程致使学生各个领域基本都有所涉猎，却无系统专业的研究。在比较我国各大著名法学院关于法律硕士培养方案之后，笔者认为北京大学的分流模式值得借鉴。北京大学在第二学年对法律硕士进行专业划分培养，具体有：知识产权法方向、财税法方向、宪法行政法方向等10个专业方向。除了专业方向的课程外，还要求法律硕士适当选修本院其他课程或者其他院系的课程。这样的培养模式既能保证学生在第一学年系统的学习基础课程，又能保证学生在第二学年结合自身的优势和兴趣“学有所长”，树立一个明确的学习和职业规划。

此外，学校应当加强与实务部门联系，在条件允许的前提下邀请具有丰富实践经验的法律工作者给学生教学，甚至作为学生的“实践导师”，这也是《指导意见》的精神。通过调查发现，一些学校已经实行了“双导师制”，这是很好的尝试，应该继续坚持并不断完善。

（三）建立完善的配套保障机制

建立完善的配套保障机制是为了保障上述两大方面的具体实施。其包括：其一，实行三年制教学。第一年为基本课程的学习，第二年为分方向的专业学习，第三年实习及毕业论文写作、答辩等。其二，加强实习环节的监督。前面已经论述实习对于学生的重要性，学校应当加强与实习单位的联系，建立一套健全的实习监督机制。其三，教育部门应当加大包括法律硕士（法学）在内的所有专业型硕士的资金投入，确保专业型硕士与学术性硕士享受平等的待遇。

〔参 考 文 献〕

〔1〕郑永流.法学野渡：写给法学院新生〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2010：182.

〔2〕〔美〕霍姆斯.普通法〔M〕.冉昊，姚中秋，译.北京：中国政法大学出版社，2006：1.

〔3〕吴英姿.“法本法硕”与法学人才培养模式改革〔J〕.教育与现代化，2010，（03）.

第5篇：法学和法律专业区别范文

内容提要： 2002年司法考试制度确立和实施以来，逐渐出现基层司法官断档等问题。要解决这些问题，国家司法考试应当区分两个层次，一方面满足现实需要，另一方面选拔“法制精英”。在考试模式上，区分为甲、乙类考试，甲类考试由中央组织，乙类考试为各省自主组织。在报名条件上和考试范围上，两类考试应各有侧重。

三、完善司法考试制度之构想

“就总体来说，法治是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业。它所要回应和关注的是社会的需要。”[13] 国家统一司法考试作为加快我国法治进程的一种制度设计，当然也必须这样。如果目标设计的过于理想化，最终将不可避免地沦为一种口号。完善司法考试制度的基本思路是要调整司法考试的设计目标，既要立足现实，解决问题；又要严格条件，实现理想。也就是要区分两个层次，一方面满足现实需要，另一方面着力构建统一法律职业共同体，把国家统一司法考试制度的理想目标最大限度地现实化。具体设想是：在考试模式上，由现行的中央统一组织改为中央和各省分别组织。其中，甲类考试由中央组织，乙类考试为各省自主组织。在报名条件上，甲类必须要求法律本科以上学历，乙类可要求为大专以上学历。在考试范围上，甲类可以维持现有状况不变，或在现有考试范围的基础上加重对法学理论的考察，乙类只考14门法学主干课程。在资格证书上也相应区分为甲类和乙类两种资格证书，其中甲类证书执业范围不受限制，而乙类仅限于在考试通过地基层司法部门执业。

（一）关于司法考试组织模式的调整

司法考试的组织模式，可由现有的一元制改为中央和各省分别组织、各负其责，既体现司法考试的统一性与地域性的结合，又能发挥中央和地方两个积极性。

现行司法考试为了强调国家司法考试的权威性和法律职业间取得资格的标准统一，采取一套试卷考天下的方式，这样必然会因为层级、地域、经济发展等不同带来通过人员分布失衡的后果。因此，可考虑借鉴机动车驾驶证的模式，即在国家统一考试的前提下，分为甲、乙两种考试，其中甲类考试沿用现行考试办法，由中央统一负责，全国统一报名、统一考试、统一控制通过率、确定分数线。乙类考试则由各省、自治区、直辖市自行负责组织。这样各省每年可以根据本省基层司法官的缺额情况来确定本省的合格数额，满足本省司法工作实际需要。如果某一省级单位如北京、上海等经济发达地区基层司法官并不缺乏或要求条件比较高，则可不组织省内考试，而参加国家统一组织的考试即可。

这种模式肯定会遭到众多质疑。其中之一的可能理由就是认为这种考试模式是一种历史倒退。因为在他们看来，律师考试就是费了很大劲才从1993年开始全国统一考试的，而且运行的效果很好，现在又要改回去，岂不是法治建设的倒退。但深入分析就不难发现，无论当初律师考试从地方收归中央，还是现行的国家司法统一考试，对律师这个职业影响都不大。因为律师职业作为一种市场化的职业，人员流动不受国家行政区划和机构编制数的限制，而且它仅仅考虑的是自身利益的得失。对于一个律师来说，如果西部地区有案件，但考虑到路程远、条件苦、标的小、收入低，他完全可以选择不接这个案件。但对司法官就不一样了，他代表国家司法的存在，不能因为有困难、条件苦，这个案子就可以不办、不审、不判，因此西部地区司法人员的短缺是司法机关必须面对的现实，也是设计司法考试制度时必须考虑的重要因素。如果顺其自然的话，西部地区因司法人员的短缺而造成违法办案或无人办案，才是一种真正意义上的法治倒退。

否定这种模式的另外一个可能的理由，是认为各省组织考试会降低司法考试的权威性，影响司法考试的水平。从比较的角度看，我国现行司法考试的模式主要借鉴了日本、韩国的司法考试模式。例如日本的“法曹考试”就是全国统一考试的典型：法官、检察官和律师考试统一为“法曹考试”，考试通过者才有资格进入法官、检察官或律师的职业行列。[14] 就世界范围来看，司法考试除了全国统一的模式外，还有以美国为代表的另外一种模式，即由各州自行组织。虽然美国的司法体制与我国迥然不同，分为联邦司法系统和各州独立的司法系统，但其对待律师资格考试[15] 的务实理念和考试模式是可以借鉴的。美国的律师资格考试是由各州律师协会组织的，不同的州对参加律师考试资格的要求也不尽相同。如为了吸引外国法律人才，美国有24个州允许外国法律学校的毕业生参加它们的律师资格考试，当然各州的具体规定可能有很大的不同。[16] 就国情而言，我国的人口是日本的10倍，国土面积是日本的36倍。日本全国的地区虽然也有差异，但是差异程度比我国要小得多。而我国的国土面积与美国相仿，人口是美国6倍多。所以，我国在国情上更接近于美国而不是日本。美国并没有因为各州分别举行律师考试，而且是各州的民间性组织——律师协会来具体实施（另外还可以通过申请动议取得其他州的执业资格），全国的司法水平就不统一了，全国的法院和律师的水平就有高、有低了。其实，司法考试的统一，并不意味着一定要不顾地区差异、层级不同的全国统一，更重要应该是不同法律职业间的统一标准。

（二）关于报名条件的区分

司法考试的报名条件，可由现有的整体不加区分而个别地区“开口子”改为按照不同层次进行区分，甲类必须要求法律本科以上学历，乙类可要求大专以上学历即可。

这种根据不同层次而对参加考试人员的学历区分是否可行呢？根据法律规定，受司法考试调控的法律职业主要包括律师、法官和检察官，由于司法考试对律师职业并没有太大影响，故报名条件如何改变对其也不会有太大影响，因此这里主要以司法官特别是法官为主体来进行分析，毕竟法官是法律职业群体里最具有代表性的重要组成部分。

首先，区分不同层次参考人员的报名条件是司法队伍建设的现实需要。正如前面所提到的，我国司法队伍中还有很大一批人是大专学历，而且这部分人主要分布在基层。根据《司法部关于确定国家司法考试放宽地区的报名学历条件地方的意见》的有关规定，除司法考试学历报名条件放宽地区的报名条件为高等院校法律专业专科学历外，其他地区一律要求大学本科以上学历。据此，这些人在第一关就被拦下来了，根本没有机会参加司法考试，这也是基层司法官通过人数少的原因之一。所以，要使这部分人有机会参加司法考试，就必须降低司法考试的学历报名条件，但这只能限于基层，即只降低乙类考试的报名条件。

其次，区分不同层次参考人员的报名条件是具有现实可行性的。对于甲类考试，其着眼点应是构建统一的法律职业共同体，因此参考人员应当要求具备一定的法律素养，相应地其报名条件也应有所体现，即由现在的大学本科以上学历调整为法律本科以上学历。法律职业共同体形成的一个重要前提就是法律职业者要有相同的专业教育背景。因为，法律教育，特别是大学本科阶段的法律教育直接或间接地影响着法律职业者的法律意识、法律信仰、执法水平。其它专业的本科生，即使通过自学、成人教育等方式具备一定的法律知识，这种法律知识和正规教育获得的法律知识有着本质的区别，因此也很难从本质上把握法律的尺度，理解法律的精髓。所以说，受过大学法学教育应是成为法律职业者的前提。“在这一点上，无论是判例法体系国家还是成文法体系国家都是共同的。”[17] 在以判例为法律渊源的英美国家中，大学法学院教育背景是参加司法考试的一个前提。在成文法国家中，大学法律教育也是与司法考试密切衔接的。在德国，大学法学院的毕业考试就是司法考试的第一阶段，法学院毕业合格就意味着取得了进入下一轮司法考试的资格，也意味着开始进入司法实务研修的阶段。

那么，这是否符合我国的现实呢？我国的司法机关总体上是按照国家行政区划进行设置的，县级司法机关的司法官数量占到全部司法官的80％左右，也就是说，地市级以上司法机关的司法官只占20％。如果按照中国司法官队伍40万人（检察官约16万、法官约24万）计，那么中层以上司法官约有8万人，假定每年需要补充的司法官占总体的5％，则为4000人。[18] 据统计，我国法学院校每年招收的本科生已超过10万人，完全能够满足地级以上司法机关的用人需要。而且，按照“水往低处流，人往高处走”的客观世界运动定律，由于地级以上的司法机关在收入、发展机遇等方面相对比较好，所以法学毕业生也愿意进入这些部门。

再次，区分不同层次参考人员的报名条件是不同层级司法人员的现实功能所决定的。就法官来说，统一司法考试是要从整体上解决法官的素质问题，“但是，现实生活中，由于环境和各方面条件的不同，同样有法官的头衔，但他/她所面临的问题有时甚至会很不相同。因此，不同层级法院的工作状况和关注重点并不相同，对不同层级法院法官的知识和技能要求也有所不同，并且，由此产生出来的职业知识和技能也不相同。”[19] 将基层司法机关单独作为一个层次，并降低参考人员的司法考试报名条件，是因为基层司法机关具有与其他层级完全不同的特点。仍然以法院为例，虽然我国各层级法院的功能划分并不明确，没有严格意义上的上诉和审判法院之区分，“但基层法院却是无可争议的初审法院。”对于初审法院，法官更关注的是能够解决具体问题，也就是要“办成事”，这一点在我国的基层法官面前更好地得到体现。由于中国的广大农村还具有相当的乡土性，在这样一个熟人社会的工作环境中，对于这些法官来说，很少敢于一丝不苟地、形式主义地适用法律，他们所依赖的，在相当程度上是自己的社会经验和阅历，以及当地社区中行之有效的沟通方式和语言，审判工作的核心问题也就是解决矛盾和纠纷，只要能够解决这些矛盾和纠纷也就是好法官。而且，在中国，几乎所有的案件，只要到法院立了案，都是审理或庭前调解解决的，稍大一点的、稍有点复杂的案件又都归上级法院管了，基层法院的法官很难面临什么新奇的案件。因此，“坦白的说，一个具有中等文化程度的人，只要还有点责任心，不贪，有点常识，注意点调查研究，加上一些法律的训练，完全是可以成为一个不错的法官。”[20]

（三）关于资格证书的区分

法律职业资格证书可由现有的a、b、c三类改为甲类、乙类两种资格证书，其中通过甲类考试的授予甲类证书，其执业范围不受限制，通过乙类考试的授予乙类证书，其仅限于在考试通过地基层司法部门执业。

现行司法考试根据不同的标准分为a、b、c三种类型资格证书。其中，a类适用于报名学历为大学本科以上的考试合格者，b类适用于属于放宽报名学历条件地区且报名学历为法律专业专科的考试合格者，c类适用于属于放宽报名学历条件地区且考试成绩达到降低分数线的人员，以及在民族地区，确需使用少数民族语言进行诉讼而得到照顾的以民族语言文字应试的人员。而且b、c类的执业范围仍限制在学历放宽或降分地区。上述分类不但在效果上不明显，而且存在形式上的不平等、类型划分比较复杂等弊端。这种分类标准采用的是全国统一试卷，然后再通过降分来区别对待不同地区，解决西部地区司法考试通过率低的问题，就好比是“先提高门槛，再砍去部分门槛”，而且砍去的门槛逐年增加（从2002年第一次司法考试降5分到2005年降30分），但效果并不明显。

按照中央和各省分别组织的考试模式，对考试合格后分发不同的职业资格证书。通过甲类考试的人员取得甲类资格证书，其可以在全国范围内执业，不受层级和地域限制。通过乙类考试的人员取得乙类资格证书，其执业资格仅适用于当地基层司法机关，即只能在考试合格所在地县级以下司法机关（县级法院、派出法庭，县级检察院）执业。这种模式最直接的好处就是，由于乙类考试是各省自行组织、自行划定合格分数线，每年各省可以根据本省基层司法官的缺额情况确定合格分数线，能够基本满足本省内基层司法官的需求。而且由于这种模式对乙类资格证书的执业资格进行了限制，可以有效防止基层特别是中西部经济欠发达地区的司法考试合格人员流失。据统计，三年来检察系统基层院通过考试后调离或辞职的有近300人，约占到基层院通过总人数的8％。这种法律人才流失现象在中西部基层地区表现的更为严重。在当代中国市场经济这一最基本的制度背景和环境下，这种法律职业者的人才流向完全是受市场调节的，所以单靠意识形态、道德说教以及人为的强力调控是无法根本改变的，只能因势利导地借助有效的制度才有可能是解决这个问题的妥当办法，而区分甲、乙类资格证书的方法基本顺应这个趋势。相对甲类考试，乙类在报名条件和考试难度上都要降低一些，一个人如果不具备报考甲类考试的资格，或者虽然有资格报考但自我估计不太容易通过，那么他可能会选择比较容易通过的乙类考试，获取乙类资格证书而进入到法律职业中。而作为交换条件，其只能在当地基层从事法律职业，不能再向其他地方流动。

（四）关于考试内容的区分

司法考试的内容应当作区分，甲类可以维持现有状况不变，或在现有考试范围的基础上加重对法学理论的考察，乙类只考14门法学主干课程。

由于乙类考试主要适用于基层的法律工作者，根据前面的论述，基层的法律工作者特别是司法官一方面很难面临什么新奇的案件，另一方面他们解决问题的出发点是“在符合法律基本原则情况下，以各种可能的办法获得各方均能认可的结果。”[21] 而且，即使他们遇到了一些疑难案件，还可依赖审委会（检委会）或者直接请示上级司法机关。因此，对基层司法官来说，掌握好14门法学主干课程，基本上就能满足他们实际的工作需要。当然，这并不是说他们不必掌握更多的法律知识，如果可能的话，我们都会希望基层法院的法官都向美国联邦大法官一样学识渊博、睿智，关键问题是在现有条件下，基层司法官能够达到什么样的程度，以及在乡土社会和基层社会更需要什么知识。

对于甲类考试，由于其更多的是在地级市以上从事法律职业。[22] 以法院为例，地级以上法院法官的工作性质较之基层法院发生了较大转变，一方面其更多接触到的是上诉案件，需要对法律有着较精深的理解和更大范围内的法律知识，另一方面地级以上法院还兼具有对下级法院进行业务工作指导的功能，因此，对于地级以上法院法官来说，对其也应设定更为严格的考试范围。

在甲类考试中增加法学理论的考查也是很有必要的。“法学理论知识不仅是一名法律职业者专业素质与综合素质的当然内容，更重要的是，它是法律职业者形成现代法治理念所需要的法律思维方式，是形成其法律人格、培养并巩固其法律职业情感的至为重要的资源。”[23] 法学理论在司法实践中也具有十分重要的意义，它不但可以指导法律职业者正确地理解和运用法律，还可以对法律漏洞进行补充，特别是对于一些特殊的、立法者难以预见的情况，可以运用法学理论推测法律精神、在法律原则的基础上来加以解决。法律职业不仅是一项实践性的工作，也是一门技术性工作，非常需要扎实的理论功底。“而以往的考试在内容上偏重实务的做法，不利法官、检察官、律师对法的精神、法的深层次价值的理解，使得三者之间缺乏沟通、理解与认同。在司法考试中增加对法学理论的考查，有助于增强法官、检察官、律师学习法学理论的自觉性，更好地从事司法活动，维护法律的尊严和当事人的合法权益。”[24]

正如前面提到，司法考试制度最重要的目的是将社会上的法制精英选拔到法律职业家队伍中来，进而从中遴选出更多的优秀人才进入司法官队伍。然而现实并非如此，大多数通过司法考试人人员并未进入到司法机关，而且，在一些地方通过司法考试的人员反而从法院和检察院向社会上流动，即司法考试竟促进了司法官人才的逆向流动。最高人民法院曾在1999年对外招考高水平的法律专家充当高级法官，提出的条件是：正教授、研究员、一级律师，但“报名者寥寥”。最高法院这样一个法律职业者的神圣殿堂，为什么对这些高水平的法制精英没有吸引力？这个事实也说明，国外法律职业人才趋之若鹜的司法官在我国并不是法制精英们的首选职业。究其原因，最根本的就是我国司法官的货币及非货币收益远远低于律师等其他职业，而这并不是司法考试制度本身所能解决的。因此，要想使司法考试制度发挥最大的效用，实现法制精英从律师队伍向司法官队伍的良性流动，就必须增强司法官的职业魅力，也就是说，司法考试制度还需要有相应的制度支持，如司法官分类管理制度，司法官遴选制度，司法官职业保障制度等。

注释：

[13]同前注[11]，第31页。

[14]同前注[12]. [15]美国是法律职业一元化模式，严格来讲，其没有所谓的国家司法统一考试，而只有律师资格考试。

[16]宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》[m]，中国政法大学出版社1999年版，第186页。

[17]丁相顺：《司法考试制度模式比较与中国司法考试的制度创新》[j]，《法律适用》2002年第4期。

[18]如果以后司法官实行分类管理，即将司法官同现有司法助理、行政人员等分离开来，则现有司法官总量会减少很多，相应地，中层以上司法官每年需要补充的量也会降低。

[19]苏力：《基层法院法官专业化问题——现状、成因与出路》[j]，《比较法研究》2000年第2期。

[20]同前注[19]. [21]同前注[19]. [22]一些条件比较好的地区，如北京、上海等，可以不单独组织省级的乙类考试，而要求基层司法工作者同样必须通过甲类考试。

第6篇：法学和法律专业区别范文

关键词：地方高校；法律人才；差异化

为响应教育部联合中央政法委员会在2011年12月23日下发的10号文件《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》，教育部高等学校法学教育指导委员会和法学教育研究会在2012年10月共同召开了“卓越法律人才教育培养计划和法律人才培养模式改革”论坛，论坛中，就如何具体实施这一法律人才培养改革计划进行了充分的论证，参加论坛的专家学者达成了共识：卓越的法律人才教育培养并不存在高低层次的分别，更不存在等级之差。

法学教育在我国高等教育中占有重要地位，对民主法制建设进起着基础性及先导性的作用。卓越法律人才培养计划的核心要点就是要提升高校法学教育课堂的质量。为实现这一目标，需要地方高校完成对于法学专业人才培养模式的积极探索与创新，实现差异化人才的培养。结合地方高校培养人才是面向基层、面向地方的客观事实，专注培养具有实践能力及服务社会的专业人才。

一、我国法学人才教育的现状

目前我国法学人才教育还存在许多问题，

（一）教育目标定位不准确。当前我国存在不同类别不同层次的法学教育机构，他们所遵循的教育目标都是培养法律工作者，但是由于各个学校实力的参差不齐，以同一个教学目标作为终点，许多人已经输在了起跑线上；

（二）实际能力的培养不到位。当前我国发学课堂普遍重视课堂知识的传授，并多采取的是机械式的记忆方式，对法学专业来说，思维和经验是最重要的，但是老师在课堂上封闭了学生的思维，并且有些老师自身都没有实践经验，如何能够让学生在课堂上了解到法律的实践性；

（三）法律职业素养教育缺乏。我国的法律发展大都是外源性的，相较于西方国家，我国法律少了文化性，并且当前我国的法学对法律知识过于重视，导致学生在学习法律的过程中不能体会法律来源所带来的使命感，只是将法律作为一种工具。

大量招收的法学本科生在某种程度上满足了社会发展对于法律专业人才的需求。但是由于招生规模过大，且各个院校对此没有形成完整的招生体系规划，所以大量本科法学院的学生在毕业时都会陷入很难找到工作的困境之中，大量法学专业毕业生不得不放弃寻找法律专业相关工作，从事与法学毫无关系的其他领域的工作。此现象在地方高校的法科毕业生中最为严重，因此地方高校对于法学教育的改革创新势在必行。

二、地方高校实施法学教育差异化 培养特色人才

（一）何为地方高校特色法律人才培养的差异化战略

在我国实行深入的经济体制改革及加入WTO（世界贸易组织）之后，我国法学教育模式中所存在的问题也逐步显现，目前我国法学教学目标定位模糊，课程的开设、教学的手段及教学的内容三方面没有实现统一规划，最主要的方面是，我国地方高校当前实行的人才培养模式与社会法律人才需求严重不符。所以实行地方高校法学教育改革迫在眉睫。此项改革的重中之重应当是对于法学教育的目标定位。目标定位在法学教育中起基础和核心作用，改革法学教育的目标定位，将法学教育的整体情况得到改善，从法学课堂设置、法学教育模式、法学教学方式及法学教学内容上探索新的教学思路及人才培养方向。并且法学教育的目标定位会直接影响到地方高校法学人才培养的整体质量，影响我国法学教育的未来发展方向。目前对于法学教育改革的目标有三种说法，职业说、精英说和通识说。被大多专家学者所认可的是法学教育精英说。

近年来，我国许多地方高校相继开设了法学相关专业，但是在跟法学相关的其他方面并没能做到完善，如高校图书馆法学方面资料并不齐全，高校法学专业教师数量少、整体质量有待提高，学校接受的法学专业学生法律相关基础薄弱，法学方面文化学习氛围不浓厚等。这些因素都使得地方高校法学专业无法与各个政法学院及综合性大学相抗衡。地方高校的法学专业教育无法达到精英说的层面。随着当前高等教育大众化时代的来临，法律人才培养的全国统一化模式已经被快速发展的市场经济所淘汰，不能够适应其正常的需求。全国各地不同高校存在着人员、地域等各项不同点，所以对于法律人才的培养必须符合本区域及本校的特色。做到人才的培养同其他院校有不同的地方，面向不同的市场，培养不同层次的法学专业人才，满足不同地区发展的需要。

（二）差异化人才培养进程

2007年教育部实施批准法学类人才培养模式创新实验区开始，我国共成立了11个法学类人才培养模式创新试验区，分别为：中国政法大学精英人才培养模式创新实验区、中国政法大学法商型人才培养模式创新实验区、中国政法大学法学人才培养模式改革实验班、湘潭大学地方法学人才培养模式创新实验区、西北政法大学法学人才培养模式创新实验区、清华大学国际性法律人才培养模式创新实验区、南京师范大学法学人才培养模式创新实验区、西南政法大学法学人才培养模式创新实验区、华东政法大学开放型国际法律人才培养模式创新实验区、甘肃政法学院法学应用型人才培养模式创新实验区及浙江工商大学执业技能法律人才培养模式实验区。

其中湘潭大学地方法学人才培养模式创新实验区提出了“以能力培养为路线，宽口径、厚基础、强能力、高素质、重个性“的人才培养路线，在学科及学位点的基础下，把实习基地作为锻炼学生知识实践能力的平台，把法律救助中心的实践过程作为培养学生社会责任感的手段。湘潭大学创新实验区试点不仅在人才培养方面体现了教育的差异性原则，同时也坚持实行地方特色，对其他地方性高校实施法学教育差异化，培养特色人才方面具有借鉴意义。

（三）培养特色法律人才的具体课堂要求

1、课堂教学。使学生通过核心专业课程、专业基础课程及法律务实等课堂听课，在理论的基础上熟悉各类法律条款的具体应用背景。并在课堂上实施模拟法庭、模拟调解、模拟仲裁、模拟旁听等不同的教学手法，达到锻炼学生法律应用能力的目的。

2、专业实习。专业实习在法律人才培养过程中起到十分重要的作用，实习过程中对于学生的法学专业知识解析、解决实际问题的能力及法律职业素养、了解司法程序执行都有很强的锻炼效果。在整个法律专业人才培养过程中是最重要的部分，所以教师可以适当通过减少课堂时间，延长专业实习的时间来达到更好的锻炼效果。还可以通过为学生创造更多的实习基地种类、增设多种形式的实习来使学生在毕业时对于就业问题达到零适应。

3、毕业实习。毕业实习对于法学教育质量起到成果检测的效果。作为检验教学质量的重要环节，对于毕业实习单位的把握也要做好。在与法院、检察院等简历合作关系的同时也要注重与工商、税务、保险、证券、金融等法律相关单位的合作，拓宽学生毕业实习单位的类型。

结束语

想要培养出卓越的法律人才，就需要与法学专业和学科特点相结合，发展地方特色的人才培养体系，结合自身区域发展过程中的人才需求，人才培养过程中注重实践、使用。遵循学以致用的应用型法学人才培养理念，实践是检验真理的唯一标准，对于法学专业来说，运用法律过程当中所获取的经验是最宝贵的。对于法学专业学生的实践教育西方国家一向非常注重，我国高校也应该对此给予足够的重视。对法律人才的培养要面向基层、重点培养其在服务区域发展的能力，培养出务实的法律人才。（作者单位：黄冈师范学院政法学院）

基金项目：黄冈师范学院教学项目（2012CE24）“地方高校的法律人才培养模式研究”

参考文献：

[1]黄先雄.“卓越法律人才教育培养计划”下法硕教育的实践与反思[J].现代大学教育，2012（2）

[2]张颖.地方高校培养特色法律人才的差异化战略模式探索[J].文教资料，2011（8）

第7篇：法学和法律专业区别范文

所内主要成员有

李晓斌律师，李晓斌律师事务所主任，法学博士，人民大学民商事研究中心地产研究所所长，中华全国律师协会民事业务委员会秘书长，国土资源报常年法律顾问，中国国际经济贸易仲裁委员会和北京仲裁委员会仲裁员；北京市律师协会土地法专业委员会主任；北京市法学会民商法学研究会理事会理事；北京市人大常委会立法咨询专家库专家；2005年度中国十大律师名人。先后担任了多家法人单位的法律顾问，业务范围涉及土地、建筑工程、金融、公司合同纠纷、房地产纠纷及经济犯罪、职务犯罪等领域。李晓斌律师作为资深的法律专业人士，不仅业务娴熟，而且也十分关心地产公益事业和公益活动，其先后出资10万元设立了我国第一个优秀地产法律政策论文奖学金――“佟柔一曾宪义奖学金”，奖励那些为地产政策法律研究做出贡献的优秀法学人才，作为对社会的反馈与回报。

柴荣，李晓斌律师事务所所长助理，法学博士，北京师范大学法学院副教授、硕士生导师，具有深厚的法律理论水平和丰富的法律实践经验，主要业务领域为公司、合同法律事务。其从事教育和法律实务多年，发表多篇法学论文，办案风格别具特色，在所里的重大诉讼案件中起着重要的指导作用。

李晓斌律师事务所根据专业分工和协作要求，设置了地产部、公司部、综合事务部三个专业法律部门；有效地实行一般案件主协办制度，疑难案件联合攻关制度、重大案件协调合作制度，以保证委托人面临的法律问题能获得满意的解决。李晓斌律师事务所律师既有精细的专业分工，又讲究严谨的专业配合，始终追求用最低成本、最高效率、最佳效果解决纠纷；最大限度发现、发掘资源，用最佳方式整合、利用资源以服务于当事人。

地产部是李晓斌律师事务所特色部门，该部在宋志红博士和资深土地律师申清海的主持下，自成立一年以来，共办理咨询案件200余起，涉地产诉讼案件40起，涉地产非诉讼案件30起，在房地产、地产融资、土地开发与储备、土地矿产出让转让、征地补偿纠纷、农地承包和整理、土地产权登记、土地行政裁决、土地权属争议、土地行政诉讼与非诉讼业务方面都具有成功案例，如邯郸联合挖土有限公司诉华北一冶拖欠工程价款纠纷案，涉及金额2600万元，该案最后调解结案，该部所办案件均取得良好社会效果，受到当事人的一致好评。

公司部是所里另外一个重要部门，在闫周秦博士、陈浩硕士、盛利律师的参与下，负责所里的公司业务。自成立之初，公司部就设定了“专业化”的发展目标，在诉讼业务上，提供的服务涉及建筑工程、知识产权、股权转让、房屋拆迁、借款等合同纠纷。这其中包括多家房地产开发公司的建筑施工、租赁及房屋拆迁纠纷、中央某部属单位六千万元的借款纠纷、哈尔滨某公司商标侵权纠纷等等。在非诉业务上，提供的服务涉及公司设立、企业重组与改制、项目融资、股票与债券的发行、公司收购与兼并、公司常年法律顾问等业务。这其中包括受聘为十几家公司的常年法律顾问、为浙江省某市十几亿元房地产开发项目提供法律服务、为多家公司股权转让提供法律服务等等。

综合业务部在宋文律师、董涛律师的参与下，主要处理民商事各类侵权、劳动纠纷、婚姻．继承以及仲裁纠纷、刑事辩护等诉讼和非诉案件。不久前该所律师受相关国家部委委托办理媒体广泛关注的一系列案件，取得较大社会反响。在最近的一起刑事辩护中(法律援助项目)，我所律师在证据对被告人十分不利的情况下，抽丝拨茧，依照自己对法律的理解和多年的从业经验，积极争取，最终法院对被告人作出法定刑以下(从轻)的刑事判决。

一年来在我们身边发生了许许多多感人的事迹：2006年9月刘女士委托该所办理遗嘱公证手续，由于刘女士行动不变，该所宋文律师经常下班后到刘女士家里了解情况，宋律师的敬业精神使刘女士深受感动，为了表示其感谢之情特在2006年10月送给宋律师一面锦旗以示谢意。

宋文律师在办理的另一起离婚诉讼案件中，始终勤恳的工作，为委托人争取最大地利益，委托人为宋律师的敬业精神及谙熟法律的程度深感敬佩，为了表达其心意，特在2006年11月送给宋律师一面锦旗。

除了做好业务工作，该所律师还积极参加居民社区义务法律服务和法律援助事务。

为了提高社区居民依法维护自身权益的法律意识和法律素质，及时化解邻里矛盾纠纷，创建和谐社会，自去年10月份，该所连同宣武区椿树园社区居民委员会开展“法律服务进社区”活动，共同创建法律服务基地，12月1日正式同椿树园社区居民委员会签订“法律服务协议”，承诺义务为居委会工作中涉及的法律问题提供咨询和建议，参加社区法制宣传教育，每季度为社区居民进行一次针对性的普法讲座，应邀参与重大纠纷调解提出法律事务解决方案，为社区居民提供法律咨询。

节假日里，所里分派经验丰富的律师到宣武区富卓花园小区开展义务法律咨询活动，耐心解答居民日常生活中碰到的法律问题，为居民出谋划策，受到社区居民普遍欢迎和高度评价。

进入12月份－法律服务月中，所里每天有律师到宣武区司法局法律援助中心值班，为市民进行免费法律咨询活动。该所律师深入浅出的解答，将本来繁琐复杂的法律事件分析的明了透彻。

为建立和培养一支高素质律师队伍，今年4月12日下午，北京李晓斌律师事务所、北京晓斌兄弟法律咨询有限公司、筹备投资北京晓斌法律咨询公司顾问单位，在中国人民大学明德楼举行了一场别开生面的招聘会。招聘现场李晓斌主任将关于当前地产的走势及相关情况作了讲解，招聘事宜做了详尽介绍，引起了与会师生的浓厚兴趣，应聘者报名踊跃，为本单位选人用人提供了广阔的空问，也为北京晓斌律师事务所、北京晓斌兄弟法律咨询公司的发展提供了人才保障。

第8篇：法学和法律专业区别范文

20xx年暑假期间，我在xx区西城街道办事处**社区居民委员会进行了10天的社会实践。这次实践的课题我定为“社区志愿服务与法制宣传”，我所的活动也围绕实践的主题进行。

实践期间每天按工作时间到达**社区辖区的办公地点，初期主要是熟悉辖区及周边环境、工作范围等基本条件。我了解到西城街道办事处**社区居民委员会辖区面积人口7272人，辖区面积0.8平方公里。常住人口为8272人，实有人口7272人，流入人口210人。待业、失业60人。低保户407户，总计1010人。居民委员会主要工作集中在与百姓生活密切相关的婚姻、户籍、社保、福利等民事活动，以及社区综合治理。再熟悉了基本情况以后，我开始正式地工作，同时对所选课题的相关问题进行调查和了解。

在我国志愿服务可以追溯到上个世纪六十年代的学习雷锋的活动，而真正的系统化的志愿活动发端于20世纪80年代末，经过广泛的宣传和实施活动，奠定社会基础后，1994年12月，共青团中央正式成立了“中国青年志愿者协会”，经过十几年的发展特别是近年来一些重大活动、事件(奥运会、汶川地震)的影响，极大促进了志愿服务的发展。

以**社区为例，每年都要开展相关的义务服务(志愿服务)，包括帮助孤寡老人、失业人员，法制宣传教育，治安巡逻等，尤其是今年6月奥运圣火传递经过xx，其中在荆中路部分路段的传递在**社区居民委会辖区，居委会在市、区、街道统一部署下组织志愿安保人员协助公安机关对相应路段的秩序进行维护。在这些活动开展的同时我也发现和了解到也存在一些问题，可以说这些问题是具有代表性的。可以说也是所有基层单位面临的问题与困难。

一、部分志愿服务的开展是形式化、运动式的，活动服务开展期间响应度不高。缺少长期性、基础性的志愿服务;

二、从事志愿服务人员比例相对较少，承接性不高;

三、从事志愿服务人员的专业素养不足。

四、社会各界对志愿服务的了解不足，对志愿服务有着较大的误解，部分群众认直观误解为志愿服务就是“扫大街”等活动，部分人士不珍惜志愿服务。

在法制建设方面最重要的是制定法律之后的执行，而执行的基础是在于公民的了解和遵守，而了解的基础是在于宣传。

几千年以来我国都是人治超过法治，权力大于法律。从依法治国的提出和贯彻下来，全民的法制观念和法律素养有了一定的提高。目前我国全国人大、国务院共制定了400多部法律、800多件行政法规，除此之外还有大量的地方性法律法规、行政规章。

法律素质也是公民素质的基本组成，而这是需要靠基层组织的宣传。每年法制宣传日、消费者权益保护日社区都会开展不同形式的活动。据我所了解到的这样的宣传活动有一定的效果，但也存在与志愿服务相同的问题。可以说这也是很多基层社区与单位面临的问题。

从市到区、街道、社区都在开展社会治安综合治理。而社区是基层单位，对于这项工作的开展非常重要。很多问题产生与基层，而直接在基层解决这些问题，可以大大降低社会成本。例如，在社区当中发生的一些民事纠纷，通过社区基层的解决，可以大大降低法律成本与代价。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，普通民事案件的审理期限为六个月，有特殊情况需要延长的，可以再延长六个月。有些问题通过调解，对当事人进行说服教育有助于问题化解与基层，奖励执法成本。更好地利用法律资源。而这需要大家提高法律意识，更重要的是法律当中所孕育法治精神，这对于我们构建和谐社会，以及社会治安综合治理有着促进作用。

我是法学专业学生，之所以将实践课题定为“社区志愿服务与法制宣传”，除了与自己专业有关外，还考虑到两者有着相关性，在志愿服务活动中包括法制宣传，而法制宣传活动开展的好，对于志愿服务有着巨大的促进作用。同时作为现在的大学生，有着法学专业的大学生从是志愿活动，特别是法制宣传对于自己的专业学习有着一定的促进作用。

第9篇：法学和法律专业区别范文

关键词：知识产权；概念；特征

随着高新技术的迅速发展，知识产权在国民经济发展中的作用日益受到各方面的重视，知识产权的理论和实务成为法学研究的一个热点，新的著述如雨后春笋，目不暇接。但是，对于知识产权的一些基本理论问题，如知识产权的概念和法律特征，权利人利益和社会公共利益的协调，知识产权保护程度和经济发展的关系等问题，国内学界并未取得共识，不同利益集团之间由其自身利益所决定更存在相互冲突之主张。因此，对知识产权的基本理论进行深入研究仍有重要的现实意义。本文试图运用民法的基本原理，对知识产权的概念和法律特征作山自己的解释，求教于同仁。

一、知识产权的概念

我国的著述中有：二种有代表性的关于知识产权的定义。一种将知识产权定义为人们对其创造性的智力成果依法享有的专有权利，另一种将知识产权定义为人们对其创造性的智力成果和商业标记依法享有的专有权利。早期的著述均采第一种定义，目前极力坚持这一定义的是郑成思先生。如他在其主编的《知识产权法教程》中给知识产权下的定义是：“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利。”[1]为了说明这一定义的正确性，郑成思先生在多件作品中反复论证、强调知识产权的客体，包括商业标志，都是具有创造性的智力成果。[2]近年来，随着对知识产权研究的深入，取第二种定义的人渐多，如刘春田主编的《知识产权法教程》的定义是“知识产权是智力成果的创造人依法享有的权利和生产经营活动中标记所有人依法享有的权利的总称。”吴汉东主编的《知识产权法》的定义是“知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记信誉依法享有的权利。”

一个法学上的定义，必须准确揭示山定义对象的本质特征，以区别于其他类似的事物。按照这一要求，笔者认为，以上二种定义都没有准确反映知识产权的本质特征，不但无助于人们对知识产权的研究，反而会造成思想的混乱，影响对知识产权法的学习和研究。因此，有必要对知识产权的概念重新定义。

（一）现有定义所存在的问题

1.将全部知识产权的保护对象都概括为创造性智力成果是不科学的（本文用保护对象表示权利所保扩的利益关系的承载者，即对象，如作品使用关系的对象是作品。国内著作一般用客体宋表示这一概念。笔者认为用权利客体表示保护刘象不科学，因为在同-个保护对象之上可以有多种权利，而权利客体应当能够限定权利的内容。即一种客体之上只能有-种权利。由于权利客体问题是一个复杂的问题，需专门讨论，这里不作深入讨论。）

第一种定义将所有知识产权保护的对象都界定为创造性智力成果是不科学的。首先，商标、商号和其他商业标志在知识产权法中是作为商业活动的标志而不是创造性智力成果受到保护的。国际保护工业产权协会1992年《东京大会报告》即将知识产权分为“创造性成果的权利”和“识别性标记的权利”，识别性标记的权利包括商标权、商号权和其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。美国联邦最高法院 1918年即在一项判决中指出：“商标权与成文法设定的版权与专利权，很少有类似之处，或者根本没有类似之处。除作为一家现存企业的附属权利外，不存在在商标上的所有权。商标法只是不公平竞争法的一部分，其作用只是指明产品是一个商人的产品，保护他的商誉，对付把另一个人的产品作为他的产品出售。[3]

郑成思先生认为，识别性的商业标志也是创造性的智力成果，“否则，从历史上看标示性权利就不会划入‘知识’产权之中了。”郑先生从以下几个方面论证识别性标志的创造性：其一，商业标志特别是商标和商号的设计和选择是一种创造性的智力活动：其二，商业标志的使用人在使用该商业标志的过程中，通过广告宣传、打通销售渠道，保证商品和服务的质量等经营活动，才能使有关商业标志在市场上建立信誉，而这些活动都是创造性的智力活动。为了说明识别性标记也是创造性智力成果，郑成思先生还举例说，私宅前面树的“非请莫入”的牌子也具有识别性，但是很难作为一种“产权”；店铺前挂出的“招幌”，虽然具有识别作用，但也不能构成“产权”，如内联升店外挂着的那只特大号的鞋子，就不具有知识产权。[4]笔者以为，郑成思先生在这里犯了一个逻辑错误。首先，考查一种法律所保护的对象的性质，必须弄清法律所保护的是什么。我们非常赞成商业标志的设计和选择是创造性的智力活动，而且有时候其创造性相当之高。但是，法律所保护的是商业标志的识别性，而不是其创造性。一个图案的创造性再高，如果缺乏识别性（显著性），也不能作为商标，反之，即使其不具有创造性，只要具有识别性，就可以作为商标。所以，作为知识产权保护对象的商业标志的本质属性是其识别性。商业标志如果同时具备创造性，构成作品，可以同时受著作权保护，但是，在著作权法上，该图案不是作为商业标志，而是作为作品来保护的，其权利内容根本不同于商业标志权，而且，在多数情况下，著作权的权利主体和商业标志权的主体也是不同的。这个道理就如同一个自然人作为民事权利主体，只要求其具有生命，即是一个活着的人，而作为中华人民共和国的选民则必须具备公民资格，而且必须年满18周岁，没有被剥夺选举权；一个国家机关既刊‘以作为民法上的主体，即法人，同时又是行政法上的主体，但其作为法人的权利和作为国家行政机关的权力的性质和内容是不同的，法律对其成立条件的要求也是不同的一样简单。其次，“招幌”之所以不能作为知识产权的保护对象，不是因为其缺乏创造性，而是因为它是一类营业的标志，而不是把一个经营者与其他经营者区别开来的标志，不能为特定的经营者所专有。至于说私宅前所树立的“非请莫入”的牌子，则根本没有识别性，只不过是一个警示牌，将其与商业标志相比较，简直是风马牛不相及。最后，以商业标志的信誉、价值产生于创造性的经营活动来证明商业标志的创造性，也是站不住脚的。创造性的经营活动产生信誉，而商标等商业标志是体现这种信誉的载体，不能将创造性的经营活动所产生的信誉和体现这种信誉的载体混为一谈。商业标志上所体现的商业信誉的高低好坏，只影响商业标志的价值，并不是决定商业标志是否受商业标志法保护的条件。极而言之，一个倒了的牌子，只要它仍然是注册商标，就受商标法的保护，如果有人未经许可使用，仍然构成侵权。

至于说到知识产权保护的历史，一个不争的事实是，1883年缔结的巴黎公约，其名称是《保护工业产权巴黎公约》，该公约是将商标等商业标志作为无形财产来保护的，并未考虑它与知识的关系。自WIPO成立以来，知识产权这一名称虽然在立法上被普遍接受，但学界一直存在不同意见。而且，随着科学技术的迅速发展，知识产权保护对象的范围正在逐步扩大，例如，1996年欧盟议会通过的《数据库保护指令》就把没有原创性的数据库列为知识产权的保护对象，我国司法实践中也已经出现了类似的判例。在这种情况下，仍然坚

持所有知识产权的保护对象都是创造性智力成果的主张，不仅给知识产权法的研究造成困难，而且不利于知识产权保护事业的发展。

总之，将所有知识产权的保护对象都概括为创造性智力成果的定义没有正确反映保护对象共同的本质特征，在理论上是不科学的，在实践中是有害的。

2.将知识产权的主体限定为智力成果的创造人与实际不符

上面所列举的几种有代表性的定义对知识产权的权利人分别表述为“人们可以就其智力创造的成果……”，“人们对于自己的智力活动创造的成果……”，“智力成果的创造人……”，尽管具体的表述方法有所不同，但是，都明示主体为智力成果的创造人。撇开知识产权的保护对象是否都属于创造性智力成果不论，仅就创造性成果而言，将其权利主体限定为成果的创造人也不符合我国和世界各国知识产权保护立法的实践。首先，我国专利法和大多数国家的专利法一样，规定对于职务发明，申请和取得专利权的权利属于单位（雇主）而非发明人和设计人，我国著作权法规定，某些职务作品的著作权归单位，电影作品的著作权归制片人，即专利权和著作权的原始主体不必一定是智力成果的创造人。其次，继受取得知识产权的人，肯定不是智力成果的创造人。至于商标，其设计人和商标权人在大多数情况下是不一致的。因此，这些定义缩小了知识产权主体的范围，不利于对权利人的保护，也不符合我国和世界各国的立法实践，因而是不可取的。

3.未能揭示出知识产权的权利性质

作为一个法学概念，必须揭示出其所定义的事物的本质特征，以便与其他的事物相区别。上述定义或者根本不涉及知识产权的性质，或者按照我国习惯的用语，将知识产权表述为专有权。不揭示权利的性质和特点，就好像说某种权利是权利，等于什么也没有说，最多只是说明了这种权利是对什么的权利。但是，在同一对象上，可以有多种权利，例如，在同一标的物上，可以同时存在所有权、使用权、抵押权，还可能存在债权。所以，说知识产权是对智力成果享有的权利，或对智力成果和商业标志享有的权利，都不能说明知识产权的性质。以专有权来表达知识产权的特点也是不科学的。民事权利，包括像债权这样的请求权都是专有的，否则就不成其为权利。唯其如此，立法和法学研究才必须明确谁是权利主体，谁可以行使该权利，司法实践中才必须审查原告有无诉权，等等。因此，“专有”不是知识产权特有的，不能作为知识产权的特点。

（二）知识产权的定义综上所述，我国著述中关于知识产权的定义都存在一定的缺陷。这里，笔者按照自己的理解，对知识产权给出以下定义，与各位同仁商榷：知识产权是民事主体所享有的支配创造性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息并排斥他人干涉的权利。这一定义的特点是，1.突出知识产权的主体是民事主体，昭示知识产权的私权性质；2.指出知识产权的保护对象是智力成果、商业标志和其他具有商业价值的信息；3.明确揭示出知识产权的支配权属性，表明其具有支配权的一般属性和特点，以便与请求权相区别：4.表明这种支配权既包括权利的原始取得人对保护对象的全面支配权，也包括通过转让、许可使用或其他方式继受取得权利的人对保护对象的全面或受限制的支配权，从而解决了被许可人的权利性质问题。按照这一定义，知识产权的权利内容（权能）包括：

1.控制权

即控制权利所保护的对象的权利。控制权相当于物权的占有权能。由于物权的保护对象是物质财产，权利人通过对物的实际占有就可以实现对物的控制，因而占有权成为物权的重要权能。而知识产权的保护对象是非物质性的信息，不能像对物质财产那样实施占有，权利人对权利的保护对象的控制只能依靠法律赋予的权利。控制权是行使其他知识产权的前提条件。

2.使用权

使用权指权利人对其权利保护对象进行使用的权利，如使用专利方法生产产品，在自己生产的产品上使用自己的商标，展览自己的作品，发表、改编、表演自己的作品等。权利人町以自己使用其权利的保护对象即信息，也可以授权他人使用。

3.处分权

指权利人按照自己的意思处置自己权利的权利，包括设定质权、许可他人使用、转让（出卖、赠与、投资）抛弃等权利。

4.收益权

即通过使用或处分，获得财产利益的权利。

此外，作为一种法律上的权利，知识产权当然含有禁止他人侵害的权能，这是不言而喻的。

二、知识产权的法律特征

知识产权的法律特征同知识产权的概念一样，学界并未取得共识。目前，有关知识产权的著述较为普遍地认同的所谓特征有，客体的无形性（或权利的无形性）、法律（或国家）授予性、专有性、地域性、法定时间性叔利的双重性。此外，有的著作还提出，“知识产权的客体是依法对智力成果或工商业信誉的支配权利”，[5]“知识产权是受公共利益限制的权利”，[6]并将其作为知识产权的重要特点。笔者认为，这些所谓特征，或者根本不能称为特征，或者对其内容的解释不准确。这种状况不利于公众对知识产权的学习，甚至会导致对其他民事权利的误解，当然也不利于对知识产权的深入研究。

研究一种权利的法律特征，是为了弄清楚该权利在主体、客体、内容等方面的特点，并把它和其他的权利区别开来，指导人们的学习和司法实践。作为知识产权的法律特征，必须符合二个基本要求：其一，不能是所有民事权利的共同特点，否则便不能将知识产权与其他民事权利区别开来；其二，必须是所有知识产权都具备的特点，仅部分知识产权所具有的特点不能作为知识产权的共同特点，否则会给知识产权的学习造成疑惑和困难。

按照这一要求，我认为以下特点町以作为知识产权的法律特征：

（一）知识产权的保护对象是非物质性的信息

权利的特点、内容以及救济方法归根结底是由权利保护对象的特点决定的，所以研究知识产权的特点，首先要研究其保护对象。

知识产权所保护的对象，大部分是智力活动所创造的成果，即通常所说的智力成果，如文学艺术和科学作品新产品新方法的发明创造。至于商标等商业标志，法律是把它们当作商业活动的标志，而不是作为智力成果来保护的。但是，不管是智力成果，还是商业标志，都具有财产价值，而且都具有非物质性。所谓非物质性，是指知识产权保护的对象并无物质性存在，它仅是一种信息。知识产权法所保护的，正是人们对这种信息的控制和支配。

非物质财产不同于无形财产。无形财产所表达的是该财产没有形体，不占据一定的空间，但是，它可能是一种客观存在的物质，如气、水、电、光。因此，用无形性来描述知识产权保护对象的特征是不科学的。知识产权的保护对象确实是无形的，但是它与其他财产的本质区别在于它的非物质性，而不是无形性。

知识产权保护对象的非物质性具有不同于物质财产的以下重要特点：

1.是一种精神财富，具有永久存续性

知识产权的保护对象一旦产生，就成为人类精神财富的一部分，不会因时间的经过而耗损、消灭。在法律保护的期间内，它为权利人所独占控制。法律不再保护以后，这种信息本身不因权利的消灭而消灭，而是进入公有领域，成为公共的精神财富，永久存在。而物质财产则会在使用中耗损、消灭，甚至仅仅因为时间的推移而逐渐耗损以至最后消灭。

2.具有可复制性

非物质性的信息町以被以平面的或立体的，有形的或无形（如声音）的形式无限复制。这里我们是在广义上使用复制这个概念的，它包括严格意义上的复制和严格保持同一性的重复使用，如按照图纸制作产品，按照一定的方法施工、生产，用印刷、复印、制作光盘等方式复制文学艺术作品等等。物

质财产不具有这样的特点。对一个有形物的仿制，实质上是对该有形物的造型，即其设计的复制，本质上仍然是对该造型所传达出来的信息的复制。

3.具有可广泛传播性

作为一种信息，它一旦产生，就可以通过各种传播媒介广泛传播。这种传播不能以国界、语言等加以限制。特别是在各种传播媒介十分发达的今天，除信息所有人严格保密以外，一项信息在极短的时间内就可以传遍全世界，信息的“公共产品”特征越来越突显出来。而一项物质财产（即使是象空气、电、光等这样的无形财产）在同一时间只能存在于一个地方，不可能同时出现在二个以上的地方。

4.可以同时被许多人使用

信息一旦公开，就会广泛传播，凡知悉该信息并具备相应条件者就町以对其进行使用。因此，知识产权的保护对象可以同时在相同或不同的地方被许多人直接使用，而且这种使用不会给该信息本身造成损耗，有可能受到损害的只是权利人的利益。物质财产由于其特定性和唯一性，不可能同时被许多人直接使用，而且使用必然对其带来耗损，不管这种耗损是多么微不足道。

5.不能用控制物质财产的方式控制

由于信息的非物质性和由此带来的易于传播的特点，所有人不能像对物质财产那样通过占有加以控制，排斥他人的侵害，因此，对信息所有人的保护更多地须借助于法律赋予的独占权利。

保护对象的非物质性是知识产权区别于其他财产权利的最主要的法律特征，知识产权的其他法律特征，都以此为根据，都是由这一特点派生出来的，知识产权法的各种制度设计也都与其保护对象的这一特点相联系。因此，这一特点是我们理解知识产权法的钥匙。

有些学者在谈及知识产权的特点时，认为知识产权是无形的，并认为这是知识产权区别于有形财产权的最重要的特点。这种表达的不当是很显然的。权利，作为法律赋予民事主体支配权利的保护对象，以实现自己利益的法律上之力，或口行为选择自由，都是无形的，即使最典型的有形财产-不动产，其所有权也是无形的。因此，权利无形，不能作为知识产权的特点。吴汉东先生在其《著作权合理使用制度研究》一书中就对这种观点进行过批评。郑成思先生则坚持认为应当承认知识产权的无形性而反对知识产权客体无形（这里我们暂且不计较无形性与非物质性、客体与保护对象的区别）的提法，其理由是：1.知识产权本身及其某些权能，如使用权，可以作为转让、许可使用和质押的标的，这说明知识产权可以以权利为客体：2.有些知识产权的客体，如外观设计、实用新型文字以及雕塑作品，是有形的：实用新型专利权只授予产品，而决不会授予制作这种产品的技术；如果认为其无形，则不仅在理论上令人吃惊，而且离常识太远[7].关于第一点理由，郑成思先生既混淆了权利的权能和权利的客体，又混淆了知识产权的客体与债权和质权的客体。使用权、销售权都是专利权的权能，而非专利权的客体。在专利权转让和使用许可合同中，它们是债权的客体而非专利权的客体，专利权质押时，该专利权是质权的客体。这是稍有民法常识的人都懂的道理。关于第二：点理由，似乎有些道理，但郑先生在这里混淆了作为知识产权保护对象的信息和传达这些信息的载体。如果说外观设计专利权的客体是该外观设计产品或图纸，实用新型专利权的客体是该实用新型产品或其设计图纸，雕塑作品的客体是雕塑，文字作品、美术作品的客体是载有文字和图画的纸张，那么，就不需要知识产权这种新型的法律制度，而只需要用物权制度保护这些有形的图纸、纸张或产品就足够了。实际上，这些有形的图纸、纸张和产品，不过是知识产权的保护对象的载体，只有这些图纸-纸张和产品所传达的信息，才是知识产权所保护的对象。否则，就无法解释美术作品转让后，除展览权之外的著作权仍归著作权人所有，实用艺术品转让后，该作品的著作权仍归著作权人所有，实用新型产品转让后，专利权仍归专利权人所有这些无町争议的法律现象。郑成思先生经常批评民法学者不能理解知识产权的权能和权利本身相分离又会复归，权利和权利的保护对象可以互相分离这种“灵魂出壳”的现象，看来，在这个问题上，不是别人，正是郑成思先生自己“无法理解”灵魂出壳了。实际上，正是民法学首先发现和阐明了权利可以和其权能以及保护对象相分离，而且能够复归的法律现象，所有权和他物权制度正是依据这一原理设计山来的。传统民法关于这个问题的理论和制度已经相当完善，这些理论和制度对知识产权法的研究和制度完善有重要的参考价值。

总之，知识产权区别于其他财产权利的一个重要特征是其保护对象的非物质性，而不是其“权利客体”的无形性，更不是其权利的无形性。关于这一点，我们也可以表述为知识产权的保护对象是具有商业价值的信息。具有商业价值的信息，既可以包括创造性智力成果，也可以包括商业标志和无原创性的数据库等成果，因此，笔者以为，将知识产权称之为信息产权似乎更确切。①（①  这并非笔者的创造，记得郑成思先生在八十年代就曾经提出过这种观点。）

（二）知识产权是对世权、支配权

1、知识产权是对世权

对世权又称绝对权，是指权利的效力可以对抗一切人，即除权利人之外的任何人都负有不得侵害、干涉其权利的消极义务，而没有协助其实现权利的积极义务。这是知识产权与属于相对权的债权的一个重要区别。

2.知识产权是支配权

支配权是权利人得根据自己的意志，对权利的保护对象进行直接支配，并排除他人干涉的权利。知识产权的权利人对作为其权利保护对象的信息可以进行商业性利用，也可以不利用，可以用法律许可的任何一种方式利用，也可以按白己的意志进行处分。他人未经许可。不得进行商业性使用。在这方面，知识产权与物权没有什么区别，因此，知识产权被称为“准物权”。这是知识产权与债权的又一区别。因此，物权法的一些基本原理和制度，可适用于知识产权法，如权利法定原则、公示公信原则等。可惜的是，由于过分强调知识产权的特殊性，目前我国在知识产权的研究中，尚未有效运用这些原理原则去平衡权利人、被许可人和第三人之间的利益关系，权利转让制度、许可使用制度和质押担保制度还不够完善，特别是缺乏保护善意第三人的完善规定。

作为支配权。知识产权所保护的对象必须是现实存在的特定的信息，如某件作品、某项技术、某个商标。尚未实际产生的信息，不能成为知识产权的保护对象，如未来作品不能作为著作权的保护对象。但在承认未来作品转让的国家，它可以作为债权关系中给付的标的。

3.对“专有权”的批评

我国的著述一般用专有性来表述知识产权的支配权特点，就其所解释的含义来说，不能算错。但是，如前所述，凡民事权利都是专有权，不专有就不成其为权利，郑成思先生也承认这一点。[8]因此，专有性不能作为知识产权区别于其他民事权利的法律特征。而对世权支配权虽然不为知识产权所独有，但却不属于所有民事权利所共有，它町以说明知识产权属于对世权支配权，而不属于相对权、请求权。区别这二种不同性质的权利，无论对于知识产权法的学习、研究还是司法实践，都具有重要的意义。

郑成思先生还特别指出，强调知识产权的专有性，是为了将专有领域的成果和进入公有领域的成果加以区别。其实，“专有领域”远不如“私有领域”通俗和明确。今天，我们已经没有20年前那么多禁忌，技术作品等智力成果是创造者的私有财产已成为人们普遍接受的观念。现在，已经到了用通俗明确的“私有领域”取代似是而非的“专有领域”，用清晰准确的“对世权”、“支配权”取代易生歧义的“专有权”的时候了。其实，知识

产权在本质上也是一种财产权，只不过其保护对象是非物质性的信息，并由此导致其与物质财产权（物权）的一些区别。我们既要看到知识产权与物权的区别，又要重视它们之间的共性，以便准确运用物权理论研究的成果，包括那些已为人们接受和熟悉的概念，提高知识产权理论研究的水平，并方便人们的学习。

支配权和保护对象的非物质性相结合，使知识产权实际上成为市场上的垄断权。智力成果、商业标志和数据库等信息的权利人依法享有使用、复制该信息和销售该信息载体的复制品的独占权利。因此，知识产权也可以称之为垄断权、独占权。知识产权所保护的对象，如发明或商标，完全有可能是由不同的人独立完成的，但是，在同一个法域之内，法律却只能授予一个权利。从这个意义上讲，知识产权这种支配权的排他性，比物权的排他性更强烈。了解和宣传知识产权的这一特点，对我国的经营者具有非常重要的意义。它告诉我们，要在市场竞争中取得胜利，不仅要重视技术创新，而且要善于运用知识产权法保护自己的技术、商标、作品等无形资产，才能将技术优势转化为市场优势。否则，辛辛苦苦开发出来的智力成果很可能成为他人的嫁衣。

（三）知识产权可分地域取得和行使

我国关于知识产权的著述认为知识产权具有地域性，而对地域性的一般解释是，依据一国法律所取得之知识产权仅在该国范围内有效，在其他国家不发生效力。而且认为知识产权的这一特点是由知识产权须经法律直接确认这一特点决定的，因为一国的法律没有域外效力。[9]这一解释并不错，但是，却未能揭示出知识产权不同于其他财产权的特征。实际上，所有民事权利都有这样的地域性，你的权利如物权，在外国得到保护，不是因为它有域外效力，而是因为依该国法律亦承认你的权利。但是，同样的权利，在不同的国家，其内容取得方法捎灭的原因以及保护的方式程度则可能有所不同。如果一种财产在某国不受保护，你将在本国享有所有权的该种财产带到该国，不但不能受到保护，还可能受到惩罚。例如，在美国，私人可以取得枪支所有权，但是，如果一个美国人将其在美国享有所有权的枪支带到中国，则构成违法，不受保护。因为，一个国家的任何法律都只具有域内效力，任何民事权利都只能按照本国法律取得并受保护。因此，可以说任何民事权利都有地域性。如果说其他的民事权利没有地域性，就不需要国际私法 （冲突法）了。

因此，用地域性来概括知识产权的特点并给出上面的解释，是不科学的。我们认为，这一特点应当表述为知识产权可分地域取得和行使。

1、知识产权可分地域取得

分地域取得指同一信息可依照法律规定的程序和条件，同时或先后在不同的法域分别取得相应的知识产权。这是由知识产权保护对象的非物质性决定的。对于物权来说，由刁：其保护对象的物质性、特定性和唯一性，决定了其权利的唯一性。物质财产没有非物质性的信息所具有的分身术，同一项物质财产在全世界的范围内具有唯一性，它只能在该物质财产所在的法域内依法取得权利，受到保护，不可能同时在不同的法域取得权利。而信息具有可无限传播的特点，而且这种传播不受时空的限制，凡知悉信息内容的人只要具备相应的条件都可以使用该信息。信息所有人从保护自身利益出发，自然希望能够在已经使用或可能使用自己信息的所有地方，取得对其信息的独占使用权。信息可以不受国界限制无限传播并可同时被许多人使用的特点，为信息在二个以上的国家取得保护提供了事实上的可能性，所有人垄断信息的使用以谋求商业利益最大化的利益要求使信息的域外保护成为必要，国际公约及其他国际保护制度的建立使信息的域外保护有了法律上的可能性。因此，在今天的国际条件下，同一信息可以同时或先后在不同的法域内取得知识产权。

对于可分地域取得应注意的是，由于一国法律没有域外效力，依照一国法律取得之知识产权，仅在该国领域内受法律保护。对此，应从二方面理解：第一，须经批准授权的知识产权，只在批准授权的国家受到保护。巴黎公约并未给予一国的专利权、商标权在所有缔约国的普遍效力，而只是确立了国民待遇原则，权利人要想在他国得到保护，必须到该国申请，经该国批准后才能享有该国法律所给予的保护。第二，不需经批准授权的权利，在不同的国家，只能按各该国法律受到保护。伯尔尼公约虽然采取著作权自动取得原则，但每个国家都是按照本国的著作权法对作品提供保护的。一件作品能否取得著作权，著作权的内容以及保护方法和保护期，都要依各成员国自己的法律决定。如拉什迪的《撒旦的诗篇》在英国受著作权法保护，但在阿拉伯国家则为禁书，伊朗穆斯林宗教领袖霍梅尼甚至颁发宗教敕令，判处作者死刑。 TRlPS虽然要求成员应对商业秘密提供保护，但是，一项商业秘密在某个成员地域内能否得到保护以及保护的程度，也只能由该成员的法律决定。总之，哪些信息受保护，可以取得知识产权，哪些信息不受保护，不能取得知识产权，都要由被请求保护的国家按该国法律决定。例如，我国在实施植物新品种保护条例以前，不保护植物新品种，在美国享有植物新品种权的品种，在我国就不能取得植物新品种权；在我国没有专利保护制度以前，任何发明创造在我国都不能取得专利权，尽管它可能已经在很多国家取得专利权。

2、知识产权可分地域行使

既然同一项信息可以在不同的法域内分别取得多个知识产权，而且各法域对知识产权的保护是相互独立的，所以，权利人可以在取得权利的不同地域范围内分别行使其权利。如果一个人就同一项技术在中国、美国、欧共体都取得了：专利权，那么，他可以将在美国的专利权转让，而保留在中国和欧共体的专利权，并将在欧共体的专利权许可他人使用，还可以将专利产品在上述国家和地区的销售权授予不同的销售商；某一作品的著作权人可以将该部作品的英文翻译权和出版权授予一个美国的出版社，中文的出版权授予中国的人民出版社，等等。物质财产权由于其保护对象的唯一性，不可能分地域取得，当然也不能分地域行使。

可分地域取得和行使是知识产权区别于其他民事权利的最重要的特征之一。这一特征是由知识产权的保护对象的非物质性和各国法律的域内效力决定的。了解这一特点，对信息所有人及时在国外取得和保护自己的权利，以及在与外商的经济技术合作中保护自己的利益，谋取最大的经济效益，具有十分重要的意义。

（四）知识产权具有可分授性

知识产权的权利人不仅可以在不同的法域分别行使其权利，而且可以在同一法域内同时或先后将知识产权相同的或不同的权能分别授予多人行使。这包括二种情况：其一，不同的权能可以分别授予多人行使，例如，著作权人将一件作品的出版权授予某出版社，将改编权授予某作家，而将摄制电影的权利授予某电影制片厂。其二：，相同的权能亦可授予多人行使，例如，专利权人通过普通许可使用合同将专利实施权授予二个以上的企业。所有权的权能虽然也可以与所有权分离，但是，所有权标的物的最终使用人只能是一人，因此，以使用标的物为内容的权能只能授予一人行使。

可分授性是知识产权区别于其他民事权利特别是物权的又一重要特征，这一特征是由知识产权的保护对象可以同时被许多人所利用的特点决定的。这一特征使知识产权的权利人享有更多的选择自由，他可以通过多种方式行使白己的权利，谋求最大的经济效益。

三、对法定时间性等特点的评析

以上三个特点，是各种知识产权都具有的，可称之为知识产权的共同特点。其他所谓特点，要么仅是某一种或某几种知识产权的特点，要么根本就不能称其为

特点。

（一）关于法定时间性

法定时间性是指法律所确认的知识产权的效力有法定的期限，超过法定期限，权利归于消灭，其保护对象从私有领域进入公有领域，任何人均得自由利用。这确实是物质财产权所不具有的特点。对知识产权规定存续期间，是由知识产权的保护对象是信息这一特点决定的。因为信息作为精神财富，具有永久存续的特点，其本身不会因为使用或时间的推移而消灭，因此，立法者基于立法政策上的考虑，规定权利人得独占控制其信息的期限，期限届满，该信息即进入公有领域，任何人均可自由利用，以平衡信息所有人和社会公众的利益，促进社会的发展。物质财产权以特定的物质财产为保护对象，由于物质财产的物质性和消耗性，当特定的物质财产灭失之后，权利因保护对象的消灭而自然消灭，不需要法律规定其权利的存续期间。

但是，并不是所有的知识产权都具有法定时间性，只有专利权、著作权和一些类似的权利，如植物新品种权具有这一特点。分析各种知识产权可以发现，关寸：创造性成果的权利，除技术秘密权外，都有法定时间性，如专利权、著作权、植物新品种权、集成电路布图设计权等等。而关于识别性标记的权利实质上是没有法定存续期间的。注册所取得之商标权虽然有法定的有效期，但是，任何国家的法律都允许续展注册，而且续展的次数不限，只要权利人认为其商标仍有价值，就町以通过续展维持其效力。商标法之所以规定商标注册的有效期，不是为了限制商标权的存续期间，而是为了防止大量死亡商标充斥注册簿，造成商标资源的浪费。除规定注册的有效期外，各国商标法还对商标规定了使用要求，超过一定期限（我国为3年）不使用，注册将被注销。这些规定都是为了从注册簿中清除死亡商标，方便他人的注册申请。

对创造性成果的权利规定存续期间，是为了平衡权利人和社会公众的利益。如果对技术、作品等创造性成果给予无限期保护，必然会影响社会对这些成果的充分利用，阻碍社会的发展，而这决不是建立知识产权法律制度的目的。对识别性标记的保护，不产生权利人利益和社会公共利益冲突的问题，对识别性标记的充分保护，也就是对社会公共利益（公平竞争秩序）和消费者利益的保护。商标等识别性标记使用的时间越久，识别性就越强，其维护社会公共利益和消费者利益的作用也就越强。因此，法律不对商业标志权规定绝对的期限。

商业秘密权是建立在信息的秘密性基础之上的，权利的存续期间取决于保密的期间。如果该信息由于泄密叔利人主动解密、技术进步等原因不再成其为秘密，其权利即随之消灭。所以，这种权利也没有法定存续期间。

因此，法定时间性不能作为知识产权共同的法律特征。但是，这并不妨碍我们承认著作权、著作邻接权、专利权等权利的法定时间性，并把它作为与物质财产权的一个重要区别。

（二）关于须经法律直接确认

须经法律直接确认又表达为国家授予性。如果将这一特点理解为知识产权须经国家依法批准授予，那么，它只能反映专利权和商标权以及与专利权相类似的权利，如植物新品种权的特点，著作权及其邻接权和商业秘密权则不需要国家批准授权。而且，在有的国家，商标权是通过使用取得的或者可以通过使用取得。因此，按这种理解，须经法律直接确认不能作为所有知识产权的特点。

如果将这一特点理解为知识产权须经法律明确规定，法律未规定的，当事人不能取得，如我国专利法颁布以前，任何人不能取得中国专利。这话虽然不错，但是，任何权利都是法律赋予的（虽然从法哲学的观点看，可以说先有权利后有法，但是，在实定法上仍然应当承认权利为法律所确认或赋予），而非知识产权所独有的特点。这种观点不但不能准确反映知识产权的特点，而且容易造成认识上的混乱，好像除知识产权外，其他权利是自然产生的，不需要法律的确认。

因此，须经法律直接确认，也不能作为知识产权的法律特征。

（三）关于双重权利说

较早的有关知识产权的著作，都认为知识产权具有财产权和人身权双重权利。①（①  1992年笔者就在《知识产权法》（四川人民出版社1992年版）一书中提出了商标权是单-财产权的主张。）现在已少见有这种主张了。但是，对于知识产权是否都具有财产权和人身权双重权利，学界至今仍未取得共识，吴汉东先生即认为，专利权、商号权、商誉权等绝大多数工业产权都具有财产权与人身权的内容。[10]我们认为，分析一项权利是否具有人身权的内容，应以法律对该权利内容的规定为依据。从商标法和专利法的规定来看，这二项权利都没有人身权内容，不但我国法律的规定中没有，其他国家的法律和有关国际公约也没有商标权人和专利权人人身权的规定。有的著作将专利法规定的发明人和设计人在专利文件中写明自己是发明人、设计人的权利作为专利权的人身权内容，其错误是显而易见的。且不说专利权人和发明人、设计人经常不一致，即使发明人、设计人自己作为专利权人，署名权也不是其作为专利权人的权利，而是其作为发明人、设计人的权利。所以，主张专利权和商标权具有人身权内容的观点是没有法律依据的，在理论上也难以找到有力的支持。而主张商号权和商誉权具有人身权的内容则是值得赞同的。所以，我们只能说一部分知识产权具有人身权和财产权双重权利，而不能说全部知识产权都具有人身权和财产权双重权利。我们认为，具有人身权和财产权双重权利的知识产权有著作权和部分著作邻接权（如表演者权）以及商号权、商誉权，其他知识产权是单一的财产权。

（四）关于须受公共利益的限制

有的著作将权利须受公共利益的限制作为知识产权的一个特点。所谓限制指对知识产权的时间限制和对权利效力的限制。[11]如同“须经法律直接确认”一样，这一所谓特点并非知识产权所独有，所有民事权利都须受公共利益的限制，其权利的行使都不能有损于社会公共利益，不能损害他人的合法权益，诚实信用原则和禁止权利滥用原则所表达的正是这样一种要求。例如，不动产物权的行使不仅要受公法的限制，而且在私法上要受相邻权的限制。一般地将须受公共利益限制作为知识产权的法律特征，如同将须经法律直接确认作为其法律特征一样，容易使人产生误解，好像只有知识产权才受公共利益的限制，其他民事权利不须受公共利益限制。实际上，法律对权利行使限制较多的只是著作权和邻接权，法律对专利权，特别是商标权的限制并不比一般民事权利更多。

至于说知识产权的客体是依法对智力成果或工商业信誉的支配权利，则是将权利的内容作为权利的客体，其错误至为明显，不必专门分析。

总之，知识产权保护的对象是具有商业价值的信息，吴汉东先生称这种信息为知识产品。这种信息是劳动产品，具有价值和使用价值，能为其所有人带来经济上的利益。它和物质财产的区别在于其非物质性。由于其非物质性以及由非物质性决定的可无限传播性永久存续性、可在相同或不同的地域内同时或先后被许多人利用的特点，决定了知识产权法特殊的调整方法和知识产权不同于一般财产权的特点，这些特点中最主要的是知识产权可分地域取得和分地域行使、可分授性以及著作权、专利权等权利的法定时间性。另一方面，由于信息和一般物质财产都属于财产，都可以为人类所控制利用，都可以由控制者自己支配，也可以用于交换，因此，知识产权又具有物权的基本特征，所以，知识产权又被称为准物权。我们既要看到知识产权与一般物权的区别，又要看到它与一般物权的相同之处，片面强调一个方面而否定另一个方面，都不利于知识产权法的理论研究和制度建设。

参考文献：

[1]郑成思,

知识产权法教程[M],法律出版社，1993.1. 

    [2]再论知识产权的概念[J].知识产权，1997，（1）。郑成思,知识产权论[M],北京：法律出版社，1998.63-74。 

    [3]沈达明，知识产权法[M]，北京：对外经济贸易大学出版社， 1998.282。 

    [4]再论知识产权的概念[J].知识产权，1 997，（1），郑成思，知识产权论[M].北京：法律出版社，1998.14，1 5。

    [5]刘春田知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社， 1995.6。

    [6]刘春田知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社， 1995.7。

    [7]冉沦知识产权的概念[J].知识产权，1997，（1），郑成思，知识产权论[M

摘  要：我国知识产权基础理论研究中存在着一些错误观念，而且人云亦云，以讹传讹。这种状况不利于知识产权法的学习和研究。作者通过对目前流行的知识产权的概念和法律特征的分析批判，提出了自己对知识产权的定义：知识产权是民事主体支配其智力成果、商业标志和其他具有商业价值的信息，并排斥他人十涉的权利。知识产权的法律特征是，1.保护对象是非物质性的信息；2.是对世权、支配权；3.可分地域取得和行使；4、具有可分授性。同时，对专有性、地域性、法定时间性周家授予性等所谓特征进行了分析和否定。

关键词：知识产权；概念；特征

随着高新技术的迅速发展，知识产权在国民经济发展中的作用日益受到各方面的重视，知识产权的理论和实务成为法学研究的一个热点，新的著述如雨后春笋，目不暇接。但是，对于知识产权的一些基本理论问题，如知识产权的概念和法律特征，权利人利益和社会公共利益的协调，知识产权保护程度和经济发展的关系等问题，国内学界并未取得共识，不同利益集团之间由其自身利益所决定更存在相互冲突之主张。因此，对知识产权的基本理论进行深入研究仍有重要的现实意义。本文试图运用民法的基本原理，对知识产权的概念和法律特征作山自己的解释，求教于同仁。

一、知识产权的概念

我国的著述中有：二种有代表性的关于知识产权的定义。一种将知识产权定义为人们对其创造性的智力成果依法享有的专有权利，另一种将知识产权定义为人们对其创造性的智力成果和商业标记依法享有的专有权利。早期的著述均采第一种定义，目前极力坚持这一定义的是郑成思先生。如他在其主编的《知识产权法教程》中给知识产权下的定义是：“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利。”[1]为了说明这一定义的正确性，郑成思先生在多件作品中反复论证、强调知识产权的客体，包括商业标志，都是具有创造性的智力成果。[2]近年来，随着对知识产权研究的深入，取第二种定义的人渐多，如刘春田主编的《知识产权法教程》的定义是“知识产权是智力成果的创造人依法享有的权利和生产经营活动中标记所有人依法享有的权利的总称。”吴汉东主编的《知识产权法》的定义是“知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记信誉依法享有的权利。”

一个法学上的定义，必须准确揭示山定义对象的本质特征，以区别于其他类似的事物。按照这一要求，笔者认为，以上二种定义都没有准确反映知识产权的本质特征，不但无助于人们对知识产权的研究，反而会造成思想的混乱，影响对知识产权法的学习和研究。因此，有必要对知识产权的概念重新定义。

（一）现有定义所存在的问题

1.将全部知识产权的保护对象都概括为创造性智力成果是不科学的（本文用保护对象表示权利所保扩的利益关系的承载者，即对象，如作品使用关系的对象是作品。国内著作一般用客体宋表示这一概念。笔者认为用权利客体表示保护刘象不科学，因为在同-个保护对象之上可以有多种权利，而权利客体应当能够限定权利的内容。即一种客体之上只能有-种权利。由于权利客体问题是一个复杂的问题，需专门讨论，这里不作深入讨论。）

第一种定义将所有知识产权保护的对象都界定为创造性智力成果是不科学的。首先，商标、商号和其他商业标志在知识产权法中是作为商业活动的标志而不是创造性智力成果受到保护的。国际保护工业产权协会1992年《东京大会报告》即将知识产权分为“创造性成果的权利”和“识别性标记的权利”，识别性标记的权利包括商标权、商号权和其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。美国联邦最高法院 1918年即在一项判决中指出：“商标权与成文法设定的版权与专利权，很少有类似之处，或者根本没有类似之处。除作为一家现存企业的附属权利外，不存在在商标上的所有权。商标法只是不公平竞争法的一部分，其作用只是指明产品是一个商人的产品，保护他的商誉，对付把另一个人的产品作为他的产品出售。[3]

郑成思先生认为，识别性的商业标志也是创造性的智力成果，“否则，从历史上看标示性权利就不会划入‘知识’产权之中了。”郑先生从以下几个方面论证识别性标志的创造性：其一，商业标志特别是商标和商号的设计和选择是一种创造性的智力活动：其二，商业标志的使用人在使用该商业标志的过程中，通过广告宣传、打通销售渠道，保证商品和服务的质量等经营活动，才能使有关商业标志在市场上建立信誉，而这些活动都是创造性的智力活动。为了说明识别性标记也是创造性智力成果，郑成思先生还举例说，私宅前面树的“非请莫入”的牌子也具有识别性，但是很难作为一种“产权”；店铺前挂出的“招幌”，虽然具有识别作用，但也不能构成“产权”，如内联升店外挂着的那只特大号的鞋子，就不具有知识产权。[4]笔者以为，郑成思先生在这里犯了一个逻辑错误。首先，考查一种法律所保护的对象的性质，必须弄清法律所保护的是什么。我们非常赞成商业标志的设计和选择是创造性的智力活动，而且有时候其创造性相当之高。但是，法律所保护的是商业标志的识别性，而不是其创造性。一个图案的创造性再高，如果缺乏识别性（显著性），也不能作为商标，反之，即使其不具有创造性，只要具有识别性，就可以作为商标。所以，作为知识产权保护对象的商业标志的本质属性是其识别性。商业标志如果同时具备创造性，构成作品，可以同时受著作权保护，但是，在著作权法上，该图案不是作为商业标志，而是作为作品来保护的，其权利内容根本不同于商业标志权，而且，在多数情况下，著作权的权利主体和商业标志权的主体也是不同的。这个道理就如同一个自然人作为民事权利主体，只要求其具有生命，即是一个活着的人，而作为中华人民共和国的选民则必须具备公民资格，而且必须年满18周岁，没有被剥夺选举权；一个国家机关既刊‘以作为民法上的主体，即法人，同时又是行政法上的主体，但其作为法人的权利和作为国家行政机关的权力的性质和内容是不同的，法律对其成立条件的要求也是不同的一样简单。其次，“招幌”之所以不能作为知识产权的保护对象，不是因为其缺乏创造性，而是因为它是一类营业的标志，而不是把一个经营者与其他经营者区别开来的标志，不能为特定的经营者所专有。至于说私宅前所树立的“非请莫入”的牌子，则根本没有识别性，只不过是一个警示牌，将其与商业标志相比较，简直是风马牛不相及。最后，以商业标志的信誉、价值产生于创造性的经营活动来证明商业标志的创造性，也是站不住脚的。创造性的经营活动产生信誉，而商标等商业标志是体现这种信誉的载体，不能将创造性的经营活动所产生的信誉和体现这种信誉的载体混为一谈。商业标志上所体现的商业信誉的高低好坏，只影响商业标志的价值，并不是决定商业标志是否受商业标志法保护的条件。极而言之，一个倒了的牌子，只要它仍然是注册商标，就受商标法的保护，如果有人未

经许可使用，仍然构成侵权。

至于说到知识产权保护的历史，一个不争的事实是，1883年缔结的巴黎公约，其名称是《保护工业产权巴黎公约》，该公约是将商标等商业标志作为无形财产来保护的，并未考虑它与知识的关系。自WIPO成立以来，知识产权这一名称虽然在立法上被普遍接受，但学界一直存在不同意见。而且，随着科学技术的迅速发展，知识产权保护对象的范围正在逐步扩大，例如，1996年欧盟议会通过的《数据库保护指令》就把没有原创性的数据库列为知识产权的保护对象，我国司法实践中也已经出现了类似的判例。在这种情况下，仍然坚持所有知识产权的保护对象都是创造性智力成果的主张，不仅给知识产权法的研究造成困难，而且不利于知识产权保护事业的发展。

总之，将所有知识产权的保护对象都概括为创造性智力成果的定义没有正确反映保护对象共同的本质特征，在理论上是不科学的，在实践中是有害的。

2.将知识产权的主体限定为智力成果的创造人与实际不符

上面所列举的几种有代表性的定义对知识产权的权利人分别表述为“人们可以就其智力创造的成果……”，“人们对于自己的智力活动创造的成果……”，“智力成果的创造人……”，尽管具体的表述方法有所不同，但是，都明示主体为智力成果的创造人。撇开知识产权的保护对象是否都属于创造性智力成果不论，仅就创造性成果而言，将其权利主体限定为成果的创造人也不符合我国和世界各国知识产权保护立法的实践。首先，我国专利法和大多数国家的专利法一样，规定对于职务发明，申请和取得专利权的权利属于单位（雇主）而非发明人和设计人，我国著作权法规定，某些职务作品的著作权归单位，电影作品的著作权归制片人，即专利权和著作权的原始主体不必一定是智力成果的创造人。其次，继受取得知识产权的人，肯定不是智力成果的创造人。至于商标，其设计人和商标权人在大多数情况下是不一致的。因此，这些定义缩小了知识产权主体的范围，不利于对权利人的保护，也不符合我国和世界各国的立法实践，因而是不可取的。

3.未能揭示出知识产权的权利性质

作为一个法学概念，必须揭示出其所定义的事物的本质特征，以便与其他的事物相区别。上述定义或者根本不涉及知识产权的性质，或者按照我国习惯的用语，将知识产权表述为专有权。不揭示权利的性质和特点，就好像说某种权利是权利，等于什么也没有说，最多只是说明了这种权利是对什么的权利。但是，在同一对象上，可以有多种权利，例如，在同一标的物上，可以同时存在所有权、使用权、抵押权，还可能存在债权。所以，说知识产权是对智力成果享有的权利，或对智力成果和商业标志享有的权利，都不能说明知识产权的性质。以专有权来表达知识产权的特点也是不科学的。民事权利，包括像债权这样的请求权都是专有的，否则就不成其为权利。唯其如此，立法和法学研究才必须明确谁是权利主体，谁可以行使该权利，司法实践中才必须审查原告有无诉权，等等。因此，“专有”不是知识产权特有的，不能作为知识产权的特点。

（二）知识产权的定义综上所述，我国著述中关于知识产权的定义都存在一定的缺陷。这里，笔者按照自己的理解，对知识产权给出以下定义，与各位同仁商榷：知识产权是民事主体所享有的支配创造性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息并排斥他人干涉的权利。这一定义的特点是，1.突出知识产权的主体是民事主体，昭示知识产权的私权性质；2.指出知识产权的保护对象是智力成果、商业标志和其他具有商业价值的信息；3.明确揭示出知识产权的支配权属性，表明其具有支配权的一般属性和特点，以便与请求权相区别：4.表明这种支配权既包括权利的原始取得人对保护对象的全面支配权，也包括通过转让、许可使用或其他方式继受取得权利的人对保护对象的全面或受限制的支配权，从而解决了被许可人的权利性质问题。按照这一定义，知识产权的权利内容（权能）包括：

1.控制权

即控制权利所保护的对象的权利。控制权相当于物权的占有权能。由于物权的保护对象是物质财产，权利人通过对物的实际占有就可以实现对物的控制，因而占有权成为物权的重要权能。而知识产权的保护对象是非物质性的信息，不能像对物质财产那样实施占有，权利人对权利的保护对象的控制只能依靠法律赋予的权利。控制权是行使其他知识产权的前提条件。

2.使用权

使用权指权利人对其权利保护对象进行使用的权利，如使用专利方法生产产品，在自己生产的产品上使用自己的商标，展览自己的作品，发表、改编、表演自己的作品等。权利人町以自己使用其权利的保护对象即信息，也可以授权他人使用。

3.处分权

指权利人按照自己的意思处置自己权利的权利，包括设定质权、许可他人使用、转让（出卖、赠与、投资）抛弃等权利。

4.收益权

即通过使用或处分，获得财产利益的权利。

此外，作为一种法律上的权利，知识产权当然含有禁止他人侵害的权能，这是不言而喻的。

二、知识产权的法律特征

知识产权的法律特征同知识产权的概念一样，学界并未取得共识。目前，有关知识产权的著述较为普遍地认同的所谓特征有，客体的无形性（或权利的无形性）、法律（或国家）授予性、专有性、地域性、法定时间性叔利的双重性。此外，有的著作还提出，“知识产权的客体是依法对智力成果或工商业信誉的支配权利”，[5]“知识产权是受公共利益限制的权利”，[6]并将其作为知识产权的重要特点。笔者认为，这些所谓特征，或者根本不能称为特征，或者对其内容的解释不准确。这种状况不利于公众对知识产权的学习，甚至会导致对其他民事权利的误解，当然也不利于对知识产权的深入研究。

研究一种权利的法律特征，是为了弄清楚该权利在主体、客体、内容等方面的特点，并把它和其他的权利区别开来，指导人们的学习和司法实践。作为知识产权的法律特征，必须符合二个基本要求：其一，不能是所有民事权利的共同特点，否则便不能将知识产权与其他民事权利区别开来；其二，必须是所有知识产权都具备的特点，仅部分知识产权所具有的特点不能作为知识产权的共同特点，否则会给知识产权的学习造成疑惑和困难。

按照这一要求，我认为以下特点町以作为知识产权的法律特征：

（一）知识产权的保护对象是非物质性的信息

权利的特点、内容以及救济方法归根结底是由权利保护对象的特点决定的，所以研究知识产权的特点，首先要研究其保护对象。

知识产权所保护的对象，大部分是智力活动所创造的成果，即通常所说的智力成果，如文学艺术和科学作品新产品新方法的发明创造。至于商标等商业标志，法律是把它们当作商业活动的标志，而不是作为智力成果来保护的。但是，不管是智力成果，还是商业标志，都具有财产价值，而且都具有非物质性。所谓非物质性，是指知识产权保护的对象并无物质性存在，它仅是一种信息。知识产权法所保护的，正是人们对这种信息的控制和支配。

非物质财产不同于无形财产。无形财产所表达的是该财产没有形体，不占据一定的空间，但是，它可能是一种客观存在的物质，如气、水、电、光。因此，用无形性来描述知识产权保护对象的特征是不科学的。知识产权的保护对象确实是无形的，但是它与其他财产的本质区别在于它的非物质性，而不是无形性。

知识产权保护对象的非物质性具有不同于物质财产的以下重要特点：

1.是一种精神财富，具有永久存续性

知识产权的保护对象一旦产生，就成为人类精神财富的一部分，不会因时间的经过而耗损、消灭。在法律保护

的期间内，它为权利人所独占控制。法律不再保护以后，这种信息本身不因权利的消灭而消灭，而是进入公有领域，成为公共的精神财富，永久存在。而物质财产则会在使用中耗损、消灭，甚至仅仅因为时间的推移而逐渐耗损以至最后消灭。

2.具有可复制性

非物质性的信息町以被以平面的或立体的，有形的或无形（如声音）的形式无限复制。这里我们是在广义上使用复制这个概念的，它包括严格意义上的复制和严格保持同一性的重复使用，如按照图纸制作产品，按照一定的方法施工、生产，用印刷、复印、制作光盘等方式复制文学艺术作品等等。物质财产不具有这样的特点。对一个有形物的仿制，实质上是对该有形物的造型，即其设计的复制，本质上仍然是对该造型所传达出来的信息的复制。

3.具有可广泛传播性

作为一种信息，它一旦产生，就可以通过各种传播媒介广泛传播。这种传播不能以国界、语言等加以限制。特别是在各种传播媒介十分发达的今天，除信息所有人严格保密以外，一项信息在极短的时间内就可以传遍全世界，信息的“公共产品”特征越来越突显出来。而一项物质财产（即使是象空气、电、光等这样的无形财产）在同一时间只能存在于一个地方，不可能同时出现在二个以上的地方。

4.可以同时被许多人使用

信息一旦公开，就会广泛传播，凡知悉该信息并具备相应条件者就町以对其进行使用。因此，知识产权的保护对象可以同时在相同或不同的地方被许多人直接使用，而且这种使用不会给该信息本身造成损耗，有可能受到损害的只是权利人的利益。物质财产由于其特定性和唯一性，不可能同时被许多人直接使用，而且使用必然对其带来耗损，不管这种耗损是多么微不足道。

5.不能用控制物质财产的方式控制

由于信息的非物质性和由此带来的易于传播的特点，所有人不能像对物质财产那样通过占有加以控制，排斥他人的侵害，因此，对信息所有人的保护更多地须借助于法律赋予的独占权利。

保护对象的非物质性是知识产权区别于其他财产权利的最主要的法律特征，知识产权的其他法律特征，都以此为根据，都是由这一特点派生出来的，知识产权法的各种制度设计也都与其保护对象的这一特点相联系。因此，这一特点是我们理解知识产权法的钥匙。

有些学者在谈及知识产权的特点时，认为知识产权是无形的，并认为这是知识产权区别于有形财产权的最重要的特点。这种表达的不当是很显然的。权利，作为法律赋予民事主体支配权利的保护对象，以实现自己利益的法律上之力，或口行为选择自由，都是无形的，即使最典型的有形财产-不动产，其所有权也是无形的。因此，权利无形，不能作为知识产权的特点。吴汉东先生在其《著作权合理使用制度研究》一书中就对这种观点进行过批评。郑成思先生则坚持认为应当承认知识产权的无形性而反对知识产权客体无形（这里我们暂且不计较无形性与非物质性、客体与保护对象的区别）的提法，其理由是：1.知识产权本身及其某些权能，如使用权，可以作为转让、许可使用和质押的标的，这说明知识产权可以以权利为客体：2.有些知识产权的客体，如外观设计、实用新型文字以及雕塑作品，是有形的：实用新型专利权只授予产品，而决不会授予制作这种产品的技术；如果认为其无形，则不仅在理论上令人吃惊，而且离常识太远[7].关于第一点理由，郑成思先生既混淆了权利的权能和权利的客体，又混淆了知识产权的客体与债权和质权的客体。使用权、销售权都是专利权的权能，而非专利权的客体。在专利权转让和使用许可合同中，它们是债权的客体而非专利权的客体，专利权质押时，该专利权是质权的客体。这是稍有民法常识的人都懂的道理。关于第二：点理由，似乎有些道理，但郑先生在这里混淆了作为知识产权保护对象的信息和传达这些信息的载体。如果说外观设计专利权的客体是该外观设计产品或图纸，实用新型专利权的客体是该实用新型产品或其设计图纸，雕塑作品的客体是雕塑，文字作品、美术作品的客体是载有文字和图画的纸张，那么，就不需要知识产权这种新型的法律制度，而只需要用物权制度保护这些有形的图纸、纸张或产品就足够了。实际上，这些有形的图纸、纸张和产品，不过是知识产权的保护对象的载体，只有这些图纸-纸张和产品所传达的信息，才是知识产权所保护的对象。否则，就无法解释美术作品转让后，除展览权之外的著作权仍归著作权人所有，实用艺术品转让后，该作品的著作权仍归著作权人所有，实用新型产品转让后，专利权仍归专利权人所有这些无町争议的法律现象。郑成思先生经常批评民法学者不能理解知识产权的权能和权利本身相分离又会复归，权利和权利的保护对象可以互相分离这种“灵魂出壳”的现象，看来，在这个问题上，不是别人，正是郑成思先生自己“无法理解”灵魂出壳了。实际上，正是民法学首先发现和阐明了权利可以和其权能以及保护对象相分离，而且能够复归的法律现象，所有权和他物权制度正是依据这一原理设计山来的。传统民法关于这个问题的理论和制度已经相当完善，这些理论和制度对知识产权法的研究和制度完善有重要的参考价值。

总之，知识产权区别于其他财产权利的一个重要特征是其保护对象的非物质性，而不是其“权利客体”的无形性，更不是其权利的无形性。关于这一点，我们也可以表述为知识产权的保护对象是具有商业价值的信息。具有商业价值的信息，既可以包括创造性智力成果，也可以包括商业标志和无原创性的数据库等成果，因此，笔者以为，将知识产权称之为信息产权似乎更确切。①（①  这并非笔者的创造，记得郑成思先生在八十年代就曾经提出过这种观点。）

（二）知识产权是对世权、支配权

1、知识产权是对世权

对世权又称绝对权，是指权利的效力可以对抗一切人，即除权利人之外的任何人都负有不得侵害、干涉其权利的消极义务，而没有协助其实现权利的积极义务。这是知识产权与属于相对权的债权的一个重要区别。

2.知识产权是支配权

支配权是权利人得根据自己的意志，对权利的保护对象进行直接支配，并排除他人干涉的权利。知识产权的权利人对作为其权利保护对象的信息可以进行商业性利用，也可以不利用，可以用法律许可的任何一种方式利用，也可以按白己的意志进行处分。他人未经许可。不得进行商业性使用。在这方面，知识产权与物权没有什么区别，因此，知识产权被称为“准物权”。这是知识产权与债权的又一区别。因此，物权法的一些基本原理和制度，可适用于知识产权法，如权利法定原则、公示公信原则等。可惜的是，由于过分强调知识产权的特殊性，目前我国在知识产权的研究中，尚未有效运用这些原理原则去平衡权利人、被许可人和第三人之间的利益关系，权利转让制度、许可使用制度和质押担保制度还不够完善，特别是缺乏保护善意第三人的完善规定。

作为支配权。知识产权所保护的对象必须是现实存在的特定的信息，如某件作品、某项技术、某个商标。尚未实际产生的信息，不能成为知识产权的保护对象，如未来作品不能作为著作权的保护对象。但在承认未来作品转让的国家，它可以作为债权关系中给付的标的。

3.对“专有权”的批评

我国的著述一般用专有性来表述知识产权的支配权特点，就其所解释的含义来说，不能算错。但是，如前所述，凡民事权利都是专有权，不专有就不成其为权利，郑成思先生也承认这一点。[8]因此，专有性不能作为知识产权区别于其他民事权利的法律特征。而对世权支配权虽然不为知识产权所独有，但却不属于所有民事权利所共有，它町以说明知识产权属于对世权支配权，而不属

于相对权、请求权。区别这二种不同性质的权利，无论对于知识产权法的学习、研究还是司法实践，都具有重要的意义。

郑成思先生还特别指出，强调知识产权的专有性，是为了将专有领域的成果和进入公有领域的成果加以区别。其实，“专有领域”远不如“私有领域”通俗和明确。今天，我们已经没有20年前那么多禁忌，技术作品等智力成果是创造者的私有财产已成为人们普遍接受的观念。现在，已经到了用通俗明确的“私有领域”取代似是而非的“专有领域”，用清晰准确的“对世权”、“支配权”取代易生歧义的“专有权”的时候了。其实，知识产权在本质上也是一种财产权，只不过其保护对象是非物质性的信息，并由此导致其与物质财产权（物权）的一些区别。我们既要看到知识产权与物权的区别，又要重视它们之间的共性，以便准确运用物权理论研究的成果，包括那些已为人们接受和熟悉的概念，提高知识产权理论研究的水平，并方便人们的学习。

支配权和保护对象的非物质性相结合，使知识产权实际上成为市场上的垄断权。智力成果、商业标志和数据库等信息的权利人依法享有使用、复制该信息和销售该信息载体的复制品的独占权利。因此，知识产权也可以称之为垄断权、独占权。知识产权所保护的对象，如发明或商标，完全有可能是由不同的人独立完成的，但是，在同一个法域之内，法律却只能授予一个权利。从这个意义上讲，知识产权这种支配权的排他性，比物权的排他性更强烈。了解和宣传知识产权的这一特点，对我国的经营者具有非常重要的意义。它告诉我们，要在市场竞争中取得胜利，不仅要重视技术创新，而且要善于运用知识产权法保护自己的技术、商标、作品等无形资产，才能将技术优势转化为市场优势。否则，辛辛苦苦开发出来的智力成果很可能成为他人的嫁衣。

（三）知识产权可分地域取得和行使

我国关于知识产权的著述认为知识产权具有地域性，而对地域性的一般解释是，依据一国法律所取得之知识产权仅在该国范围内有效，在其他国家不发生效力。而且认为知识产权的这一特点是由知识产权须经法律直接确认这一特点决定的，因为一国的法律没有域外效力。[9]这一解释并不错，但是，却未能揭示出知识产权不同于其他财产权的特征。实际上，所有民事权利都有这样的地域性，你的权利如物权，在外国得到保护，不是因为它有域外效力，而是因为依该国法律亦承认你的权利。但是，同样的权利，在不同的国家，其内容取得方法捎灭的原因以及保护的方式程度则可能有所不同。如果一种财产在某国不受保护，你将在本国享有所有权的该种财产带到该国，不但不能受到保护，还可能受到惩罚。例如，在美国，私人可以取得枪支所有权，但是，如果一个美国人将其在美国享有所有权的枪支带到中国，则构成违法，不受保护。因为，一个国家的任何法律都只具有域内效力，任何民事权利都只能按照本国法律取得并受保护。因此，可以说任何民事权利都有地域性。如果说其他的民事权利没有地域性，就不需要国际私法 （冲突法）了。

因此，用地域性来概括知识产权的特点并给出上面的解释，是不科学的。我们认为，这一特点应当表述为知识产权可分地域取得和行使。

1、知识产权可分地域取得

分地域取得指同一信息可依照法律规定的程序和条件，同时或先后在不同的法域分别取得相应的知识产权。这是由知识产权保护对象的非物质性决定的。对于物权来说，由刁：其保护对象的物质性、特定性和唯一性，决定了其权利的唯一性。物质财产没有非物质性的信息所具有的分身术，同一项物质财产在全世界的范围内具有唯一性，它只能在该物质财产所在的法域内依法取得权利，受到保护，不可能同时在不同的法域取得权利。而信息具有可无限传播的特点，而且这种传播不受时空的限制，凡知悉信息内容的人只要具备相应的条件都可以使用该信息。信息所有人从保护自身利益出发，自然希望能够在已经使用或可能使用自己信息的所有地方，取得对其信息的独占使用权。信息可以不受国界限制无限传播并可同时被许多人使用的特点，为信息在二个以上的国家取得保护提供了事实上的可能性，所有人垄断信息的使用以谋求商业利益最大化的利益要求使信息的域外保护成为必要，国际公约及其他国际保护制度的建立使信息的域外保护有了法律上的可能性。因此，在今天的国际条件下，同一信息可以同时或先后在不同的法域内取得知识产权。

对于可分地域取得应注意的是，由于一国法律没有域外效力，依照一国法律取得之知识产权，仅在该国领域内受法律保护。对此，应从二方面理解：第一，须经批准授权的知识产权，只在批准授权的国家受到保护。巴黎公约并未给予一国的专利权、商标权在所有缔约国的普遍效力，而只是确立了国民待遇原则，权利人要想在他国得到保护，必须到该国申请，经该国批准后才能享有该国法律所给予的保护。第二，不需经批准授权的权利，在不同的国家，只能按各该国法律受到保护。伯尔尼公约虽然采取著作权自动取得原则，但每个国家都是按照本国的著作权法对作品提供保护的。一件作品能否取得著作权，著作权的内容以及保护方法和保护期，都要依各成员国自己的法律决定。如拉什迪的《撒旦的诗篇》在英国受著作权法保护，但在阿拉伯国家则为禁书，伊朗穆斯林宗教领袖霍梅尼甚至颁发宗教敕令，判处作者死刑。 TRlPS虽然要求成员应对商业秘密提供保护，但是，一项商业秘密在某个成员地域内能否得到保护以及保护的程度，也只能由该成员的法律决定。总之，哪些信息受保护，可以取得知识产权，哪些信息不受保护，不能取得知识产权，都要由被请求保护的国家按该国法律决定。例如，我国在实施植物新品种保护条例以前，不保护植物新品种，在美国享有植物新品种权的品种，在我国就不能取得植物新品种权；在我国没有专利保护制度以前，任何发明创造在我国都不能取得专利权，尽管它可能已经在很多国家取得专利权。

2、知识产权可分地域行使

既然同一项信息可以在不同的法域内分别取得多个知识产权，而且各法域对知识产权的保护是相互独立的，所以，权利人可以在取得权利的不同地域范围内分别行使其权利。如果一个人就同一项技术在中国、美国、欧共体都取得了：专利权，那么，他可以将在美国的专利权转让，而保留在中国和欧共体的专利权，并将在欧共体的专利权许可他人使用，还可以将专利产品在上述国家和地区的销售权授予不同的销售商；某一作品的著作权人可以将该部作品的英文翻译权和出版权授予一个美国的出版社，中文的出版权授予中国的人民出版社，等等。物质财产权由于其保护对象的唯一性，不可能分地域取得，当然也不能分地域行使。

可分地域取得和行使是知识产权区别于其他民事权利的最重要的特征之一。这一特征是由知识产权的保护对象的非物质性和各国法律的域内效力决定的。了解这一特点，对信息所有人及时在国外取得和保护自己的权利，以及在与外商的经济技术合作中保护自己的利益，谋取最大的经济效益，具有十分重要的意义。

（四）知识产权具有可分授性

知识产权的权利人不仅可以在不同的法域分别行使其权利，而且可以在同一法域内同时或先后将知识产权相同的或不同的权能分别授予多人行使。这包括二种情况：其一，不同的权能可以分别授予多人行使，例如，著作权人将一件作品的出版权授予某出版社，将改编权授予某作家，而将摄制电影的权利授予某电影制片厂。其二：，相同的权能亦可授予多人行使，例如，专利权人通过普通许可使用合同将专利实施权授予二个以上的企业。所有权的权能虽然也可以与所有权分离，

但是，所有权标的物的最终使用人只能是一人，因此，以使用标的物为内容的权能只能授予一人行使。

可分授性是知识产权区别于其他民事权利特别是物权的又一重要特征，这一特征是由知识产权的保护对象可以同时被许多人所利用的特点决定的。这一特征使知识产权的权利人享有更多的选择自由，他可以通过多种方式行使白己的权利，谋求最大的经济效益。

三、对法定时间性等特点的评析

以上三个特点，是各种知识产权都具有的，可称之为知识产权的共同特点。其他所谓特点，要么仅是某一种或某几种知识产权的特点，要么根本就不能称其为特点。

（一）关于法定时间性

法定时间性是指法律所确认的知识产权的效力有法定的期限，超过法定期限，权利归于消灭，其保护对象从私有领域进入公有领域，任何人均得自由利用。这确实是物质财产权所不具有的特点。对知识产权规定存续期间，是由知识产权的保护对象是信息这一特点决定的。因为信息作为精神财富，具有永久存续的特点，其本身不会因为使用或时间的推移而消灭，因此，立法者基于立法政策上的考虑，规定权利人得独占控制其信息的期限，期限届满，该信息即进入公有领域，任何人均可自由利用，以平衡信息所有人和社会公众的利益，促进社会的发展。物质财产权以特定的物质财产为保护对象，由于物质财产的物质性和消耗性，当特定的物质财产灭失之后，权利因保护对象的消灭而自然消灭，不需要法律规定其权利的存续期间。

但是，并不是所有的知识产权都具有法定时间性，只有专利权、著作权和一些类似的权利，如植物新品种权具有这一特点。分析各种知识产权可以发现，关寸：创造性成果的权利，除技术秘密权外，都有法定时间性，如专利权、著作权、植物新品种权、集成电路布图设计权等等。而关于识别性标记的权利实质上是没有法定存续期间的。注册所取得之商标权虽然有法定的有效期，但是，任何国家的法律都允许续展注册，而且续展的次数不限，只要权利人认为其商标仍有价值，就町以通过续展维持其效力。商标法之所以规定商标注册的有效期，不是为了限制商标权的存续期间，而是为了防止大量死亡商标充斥注册簿，造成商标资源的浪费。除规定注册的有效期外，各国商标法还对商标规定了使用要求，超过一定期限（我国为3年）不使用，注册将被注销。这些规定都是为了从注册簿中清除死亡商标，方便他人的注册申请。

对创造性成果的权利规定存续期间，是为了平衡权利人和社会公众的利益。如果对技术、作品等创造性成果给予无限期保护，必然会影响社会对这些成果的充分利用，阻碍社会的发展，而这决不是建立知识产权法律制度的目的。对识别性标记的保护，不产生权利人利益和社会公共利益冲突的问题，对识别性标记的充分保护，也就是对社会公共利益（公平竞争秩序）和消费者利益的保护。商标等识别性标记使用的时间越久，识别性就越强，其维护社会公共利益和消费者利益的作用也就越强。因此，法律不对商业标志权规定绝对的期限。

商业秘密权是建立在信息的秘密性基础之上的，权利的存续期间取决于保密的期间。如果该信息由于泄密叔利人主动解密、技术进步等原因不再成其为秘密，其权利即随之消灭。所以，这种权利也没有法定存续期间。

因此，法定时间性不能作为知识产权共同的法律特征。但是，这并不妨碍我们承认著作权、著作邻接权、专利权等权利的法定时间性，并把它作为与物质财产权的一个重要区别。

（二）关于须经法律直接确认

须经法律直接确认又表达为国家授予性。如果将这一特点理解为知识产权须经国家依法批准授予，那么，它只能反映专利权和商标权以及与专利权相类似的权利，如植物新品种权的特点，著作权及其邻接权和商业秘密权则不需要国家批准授权。而且，在有的国家，商标权是通过使用取得的或者可以通过使用取得。因此，按这种理解，须经法律直接确认不能作为所有知识产权的特点。

如果将这一特点理解为知识产权须经法律明确规定，法律未规定的，当事人不能取得，如我国专利法颁布以前，任何人不能取得中国专利。这话虽然不错，但是，任何权利都是法律赋予的（虽然从法哲学的观点看，可以说先有权利后有法，但是，在实定法上仍然应当承认权利为法律所确认或赋予），而非知识产权所独有的特点。这种观点不但不能准确反映知识产权的特点，而且容易造成认识上的混乱，好像除知识产权外，其他权利是自然产生的，不需要法律的确认。

因此，须经法律直接确认，也不能作为知识产权的法律特征。

（三）关于双重权利说

较早的有关知识产权的著作，都认为知识产权具有财产权和人身权双重权利。①（①  1992年笔者就在《知识产权法》（四川人民出版社1992年版）一书中提出了商标权是单-财产权的主张。）现在已少见有这种主张了。但是，对于知识产权是否都具有财产权和人身权双重权利，学界至今仍未取得共识，吴汉东先生即认为，专利权、商号权、商誉权等绝大多数工业产权都具有财产权与人身权的内容。[10]我们认为，分析一项权利是否具有人身权的内容，应以法律对该权利内容的规定为依据。从商标法和专利法的规定来看，这二项权利都没有人身权内容，不但我国法律的规定中没有，其他国家的法律和有关国际公约也没有商标权人和专利权人人身权的规定。有的著作将专利法规定的发明人和设计人在专利文件中写明自己是发明人、设计人的权利作为专利权的人身权内容，其错误是显而易见的。且不说专利权人和发明人、设计人经常不一致，即使发明人、设计人自己作为专利权人，署名权也不是其作为专利权人的权利，而是其作为发明人、设计人的权利。所以，主张专利权和商标权具有人身权内容的观点是没有法律依据的，在理论上也难以找到有力的支持。而主张商号权和商誉权具有人身权的内容则是值得赞同的。所以，我们只能说一部分知识产权具有人身权和财产权双重权利，而不能说全部知识产权都具有人身权和财产权双重权利。我们认为，具有人身权和财产权双重权利的知识产权有著作权和部分著作邻接权（如表演者权）以及商号权、商誉权，其他知识产权是单一的财产权。

（四）关于须受公共利益的限制

有的著作将权利须受公共利益的限制作为知识产权的一个特点。所谓限制指对知识产权的时间限制和对权利效力的限制。[11]如同“须经法律直接确认”一样，这一所谓特点并非知识产权所独有，所有民事权利都须受公共利益的限制，其权利的行使都不能有损于社会公共利益，不能损害他人的合法权益，诚实信用原则和禁止权利滥用原则所表达的正是这样一种要求。例如，不动产物权的行使不仅要受公法的限制，而且在私法上要受相邻权的限制。一般地将须受公共利益限制作为知识产权的法律特征，如同将须经法律直接确认作为其法律特征一样，容易使人产生误解，好像只有知识产权才受公共利益的限制，其他民事权利不须受公共利益限制。实际上，法律对权利行使限制较多的只是著作权和邻接权，法律对专利权，特别是商标权的限制并不比一般民事权利更多。

至于说知识产权的客体是依法对智力成果或工商业信誉的支配权利，则是将权利的内容作为权利的客体，其错误至为明显，不必专门分析。

总之，知识产权保护的对象是具有商业价值的信息，吴汉东先生称这种信息为知识产品。这种信息是劳动产品，具有价值和使用价值，能为其所有人带来经济上的利益。它和物质财产的区别在于其非物质性。由于其非物质性以及由非物质性决定的可无限传播性永久存续性、可在相同或不同的地域内同时或先后被许多人利用的特点，决定了知识产权

法特殊的调整方法和知识产权不同于一般财产权的特点，这些特点中最主要的是知识产权可分地域取得和分地域行使、可分授性以及著作权、专利权等权利的法定时间性。另一方面，由于信息和一般物质财产都属于财产，都可以为人类所控制利用，都可以由控制者自己支配，也可以用于交换，因此，知识产权又具有物权的基本特征，所以，知识产权又被称为准物权。我们既要看到知识产权与一般物权的区别，又要看到它与一般物权的相同之处，片面强调一个方面而否定另一个方面，都不利于知识产权法的理论研究和制度建设。

参考文献：

[1] 郑成思，知识产权法教程[M]，法律出版社，1993.1。

    [2] 再论知识产权的概念[J].知识产权，1997，（1）、郑成思。知识产权论[M].北京：法律出版社，1998.63-74。

    [3] 沈达明，知识产权法[M].北京：对外经济贸易大学出版社， 1998.282。 

    [4] 再论知识产权的概念[J].知识产权，1997，（1）、郑成思，知识产权论[M].北京：法律出版社，1998.14，1 5。 

    [5] 刘春田知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社， 1995.6。 

    [6] 刘春田知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社， 1995.7。

    [7] 冉沦知识产权的概念[J].知识产权，1997，（1），郑成思。知识产权论[M）。北京：法律出版社，1998.75，80。

    [8] 郑成思，知识产权沦[M].北京：法律出版社，1998.80。

    [9] 吴汉东，知识产权法教程[M]。7-8。

    [10] 吴汉东，著作权合理使用制度研究[M].42.（注1）。

[11] 刘春田知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社， 1995.7-8。