合同管理的意义精选(九篇)

第1篇：合同管理的意义范文

关键词：高速公路 养护 管理

前言

近年来随着我国高速公路建设的飞速发展，从1988年第一条高速公路建成通车以来，至今高速公路通车里程已近6万公里，跃居世界第二。高速公路里程的日益增加加快了经济的快速发展，但是高速公路的不断增加及其科技含量的提高也给高速公路的养护工作提出了越来越多新的问题。在高速公路使用寿命期限内，随着年限的增加，高速公路在其自身使用功能不断下降的同时各种病害也会日益严重。与高速公路建设已取得的巨大成就及远景目标相比，高速公路的养护管理工作却严重滞后，已经远远不能适应我国公路事业高速发展的需要。如何解决公路建设与养护管理之间日益尖锐的矛盾，合理和即使的养护工作显得尤为 重要，如何采用科学合理的养护技术，以延长高速公路的使用寿命以及减少养护工作的时间，已引起人们的重视。高速公路养护管理是一项复杂的系统工程，涉及面广、技术性强、难度大，正确理解和评价高速公路的运营状况和服务水平，根据实际情况安排养护维修，不断探索管理新思路，创建安全、舒适、快捷、美观的行车环境，是每位养护管理工作者应积极探索的问题。

一、高速公路养护的概念与基本要求

1、概念

高速公路养护是指通过管理数据库和有效的道路、桥梁评价预测系统，建立优质高效的机械化养护方式，同时，不断采用新技术、新工艺，以最经济的方式保证路面平整、畅通，各种设施完好，提高高速公路的耐久性和抗灾能力，使高速公路养护维修达到高标准、高质量、高效率、高机动性的要求，为保持高速公路经常处于完好状态，防止其使用质量下降，并向高速公路使用者提供良好的服务所进行的作业，它遵循“预防为主，防治结合”的原则，采取适当的工程技术措施，坚持日常保养，及时修复，经常保持公路完好、畅通、整洁、美观，延长公路的使用周期。

2、基本要求

高速公路的养护是高速公路管理工作的重要组成部分。高速公路建成投入运营后。随着时间的推移，累计交通的增大，使用 性能会逐渐衰减，并出现病害。为了保证高速公路快速、畅通、安全、舒适、景观、环保、经济的使用功能.保持高速公路的原设计状态。必须坚持“预防为主。防治结合”的方针，采取合理的养护技术和措施.进行经常性、及时性、长期性、预防性、高质量的养护维修。其目的是能够经常保证公路上的各种工程及设施。如路基、路面、桥涵、隧道、挡土墙、防护坡、绿化以及护栏、照明、标志、监控设施等处于完好状态。

二、高速公路养护管理工作的重要性

公路养护管理是高速公路运营管理的重要组成部分，是保证高速公路优良服务水平的主要手段之一。及时发现高速公路不同程度的损坏并有效修复这些损坏，有利于保持高速公路良好的使用状态和服务水平，有利于向使用者提供安全、快捷、舒适、经济、优美的行车环境，有利于树立高速公路的对外形象，最终提高高速公路的经济效益和社会效益。了解并正确评价养护对象状况及服务水平及时安排日常养护、专项养护及大修保证高速公路良好行车环境。通过养护调查可以建立相应的技术状况数据库，为高速公路的运营管理提供完整、科学的技术数据，并将数据分析处理后为决策服务。应当指出的是，在高速公路通车初期，许多技术数据及养护资料往往易被管理者忽视，而这些资料对于今后高速公路养护管理具有无法替代的重要作用。发现并及时弥补由于设计或其他原因造成的道路及其设施的先天不足和使用缺陷。一般来说，在高速公路投入使用后，由于建设期的种种原因，在实际使用中往往会出现诸如道路排水、边坡防护、通道设置、标牌处置、建筑物使用功能等方面的问题，这些问题只能通过后期的养护维修加以弥补，并逐步形成高速公路较完善的使用及服务功能。提前预防道路及设施病害的发生，及时治理随时出现的损坏，尽可能延长道路及设施的使用寿命，延缓大修周期，降低运营管理成本。由于高速公路具有高车速、重交通、大流量的特点，因而通过早期养护可以防止微小病害的进一步扩大，使高速公路经常保持原有技术状态和标准。减少或杜绝由于道路及设施维护不当给用户及使用者带来的意外损害，避免为此引发的不必要的法律纠纷。

三、高速公路养护工作的特点

1、养护实施的强制性

由于我国高速公路既是国家基础设施，又具有收费的特性，因此，保证高速公路良好的使用性能和优秀的服务水平，就成了养护管理的首要任务。养护工作的任何懈怠和疏忽不仅会对道路及其设施本身造成潜在危害，也会对高速行车的驾乘人员构成严 重生命威胁。因此，高速公路应当是建立在法律、法规基础上的强制性养护。

2、养护对象的广泛性、全面性

高速公路的养护对象除道路、桥涵、隧道及其沿线附属设施之外，还应当包括交通工程设施，监控、通信、照明设施，绿化、环保、园林设施，棚亭建筑设施，以及各种生活服务设施等等。这些设施的养护和管理几乎涵盖了道桥、建筑、园林、机电、光电、机械、计算机等多种专业，形成了一个内容广泛、互有联系、缺一不可的综合养护体系。

3、综合养护成本高、人员素质要求高

由于高速公路建设标准高、养护范围广、材料选用较精、机械规模及使用比例较大、施工程序复杂，且保护措施较全、现代化设施较多等原因，使高速公路养护管理的成本要比一般公路高出许多。高速公路的养护投入换来的是道路及设施的长久完好，是服务水平的不断提高，是通行费收益和社会效益的双重回报。从事养护的作业人员、管理人员必须对养护对象的技术构成十分熟悉，必须具备高素质。

4、养护技术的专业性和复杂性

高速公路养护除需要具备机械化、专业化技术外，还需要随着养护管理的发展不断探索新技术、新工艺和新材料。其中如路面高强修补、桥梁伸缩缝修复、护栏快速更换、通道防渗处理、土工合成材料综合使用等，都是今后高速公路养护管理中普遍遇

参考文献：

1、交通部行业标准.公路养护技术规范（JTJ073―96）.北 京：人民交通出版社，1996。

2、许永明主编.公路养护与管理.北京：人民交通出版社，1998。

3、贾松涛刘洋.高速公路养护管理工作浅谈.辽宁交通科技

上接第224页

保险法律法规来规范存款保险机构与商业银行的行为，确保存款保险制度有效实施。

2.选择存款保险机构的类型。在已构建存款保险制度的国家，存款保险机构的类型分为：政府独资建立；政府与金融机构合资建立；民间资本建立。而我国的金融体系主要由政府管制，应组建一个由政府独资或政府与金融机构共同出资的非营利机构。

3.保险标的、保费缴纳和存款保险资金的来源。保险标的主要是指居民储蓄存款。我国应采取事先向投保机构收取保费的模式来建立理赔型的存款保险制度。存款保险资金可通过国家的财政拨款、向投保机构收取的保费等来筹集[6]。

参考文献：

[1]张健勇等.浅谈金融开放中的我国利率市场化问题[J].经济研究.2013

[2]弓永华.试论我国利率市场化改革的意义及措施[J].经济问题.2006

[3]张娥.我国利率市场化问题及措施[J].河南广播电视大学学报.2003

[4]陈燕.利率市场化模式的构建[J].广西大学学报.2004

[5]钱胡风.构建利率市场化改革中市场保障体系―基于存款保险制度探析[J].湖北经济学院学报.2011

[6]邱泉.我国存款保险制度问题研究[J].财经科学.2001

探究施工合同管理在工程造价管理中的意义

黄锦

福建省121地质大队 364021

摘要：施工企业做好工程造价的管理是有效节约成本的关键，其中的合同管理又对造价管理有着决定性的影响，可以说做好合约管理工作，对整个施工项目大有裨益。随着我国经济的发展，建筑施工如火如荼的开展，为我国基础设施建设增添了有力的砝码。施工单位需要签订施工合约才能使得施工项目合理合法，施工才能得到法律的保障，做好施工过程中的合同管理推进项目的顺利开展，施工单位应该积极探索有效推进途径。

关键词：施工合同 工程造价 管理意义

一、工程造价把控中合同管理的必要性

（一）工程项目的造价受到合同管理影响

工程成本开支受到工程造价的影响，施工单位如果能有效做好合同管理，其经济利润必将稳步提升。工程分为设计、施工与验收，其中工程的施工作为影响造价的主要因素已经广为人知，假如对其忽视，那么成本将大大提高，并支付其他不必要的费用，造成工程利润受损。这里，如果做好合同管理，通过合约的形式规定双方之责任与权利，对工程造价进行有效的把控，为双方在建设中做好施工参考，工程造价必然会朝着预期方向前行。

（二）权利义务双方矛盾纠纷需参考合同解决

经济活动双方扯皮赖账并不少见，固有君子一言驷马难追，但空口无凭，只好以合约方式立字为据。工程施工中常出现双方发生纠纷的情况，这时，可参考合同之规定，判断谁违约，再做违约责任的处罚，跟另一方造成的经济损失，也应该如实承担。国家司法机关也是通过双方的书面合同作首先的违约判断，最后才是根据行业习惯进行判定，可以说合同就是“法神”，其中体现公平二字。

（三）管理工程造价要对合同管理坚持不懈

所谓的坚持不懈在于工程的施工过程始终离不开合同的管理，是一个动态的过程。比如准备施工阶段、工程设计阶段、施工阶段与最后完工等，都应看到合同的身影。像在准备施工阶段，要做好物资的采购、人员招聘、施工合同的管理，在签订相关合同后再进行施工设计图探讨与设计，进行合理的审核。依靠合同的规定确定工程建设时间，做好预付款项准备。合同管理在后续的施工阶段更加复杂多变，如施工进度、质量要与合同规定相符，做好监测工作。根据设计要求支付合同款。如果有委托监管合同，那么应该做好工程的监管。在项目完工后，以合约为参考，对建筑实体、档案、材料等逐一验收，做好工作备案。

（四）工程完工结算中的合同管理

在工程完工后，业主需要对开发商的建设工程进行验收，并作审核结算工作。施工双方大多死盯着工程的完工结算，忽视在之前签订的合约，最终的结果也只是合同的形同虚设，在随意的审核与不规范的结算当中，二者必有一方会遭到一些经济损失，工程结算也在双方的损失当中背上了恶名。其实大可将开工前订立的施工合同作为参考，并在结算中严密的实施。所以，合同的签订一定要放眼长远，做好有备无患。

二、工程造价中的合同管理缺陷

现代工程项目建设动辄几十个亿，规模之大，前所未有。这就决定了施工技术要求高与工期长的特点，并且施工过程变化无常，受人为与自然因素干扰较多，从而引起的经济纠纷也就在所难免。这时就应该把目光放在问题的解决上，借助表达清晰、规范严格、准确严谨、完备条款的合同来判断双方的过失与责任。但当前合同存在着一些缺陷。

（一）合同内容太多粗浅

在工程实践中，往往会发现合同内容太多简单，遗漏部分不少，这个解决纠纷带来参考上的缺失。一些施工单位签订合同视之为儿戏，粗心大意，认为合同只是陪衬，内容松散、对材料规格的规定模凌两可，签订合同一叶障目，忽视了工程建设的始终；甚至出现工程建设不签订合同的情况。这种情况，在纠纷出现的时候往往没有解决参考，造成各执一词，各说各有理。在争执的时间里，贻误了工期，造成了双方巨大的损失。

（二）合同履行的缺失

合约作为保障双方的权利的文本，为工程顺利开展提供了有力的保证。如果有违约行为可以此为参考依据明确法律责任。但现实情况是，合同并没有严格的履行，不看，不做，合同交底也随意而为，也不会以合同为依据进行后续的监管，最终的纠纷也就在所难免。工程造价纠纷是主要的合同纠纷。

三、做好施工合同管理，为工程造价管理保驾护航

（一）签订合同应该放眼全局，准确无误

管理施工合同当然应该签订施工合同。可以说施工合同的签订是后来施工建设、验收的助推剂，当然签的坏就可能成为阻碍。因为工程项目存在范围广、资金投入大、工程建设周期长、个体差异明显的特性，那么，合同的订立就应该以动态的眼光着眼与未来施工施工，做好防范于未然的准备。要有清晰的表达语言、内容合理明确细致，避免模凌两可情况的发生。招标文件也有重要的参考价值，对于合同内容的订立，价款应该是重中之重，分清工程价款、经济条款、相关责任条款，以及他们间的相互关系，仔细斟酌，力求全面准确。

（二）做好施工项目的变动的合同管理

世间万物随时都在变，工程施工变化更为无常，不可避免。比如工期计划的变动、设计的变动、施工方案的变动，所有这些变动无不给施工带来一定的挑战。抑或造成工期的增加，抑或引起成本的上升，对整个工程造价带来影响。因此，合同中应该做好工程变动的应急预案，合约中要有成本变动预案与工量应急处理条款，做到变动有参考，做到成本的最优。

（三）管理现场签证工作

合约条款中往往会有工程项目建设中遗漏的部分，这时做好现场签证能很好的处理工程施工的紧急情况。工程造价包含了现场签证花费的欠款。在最终的工程完工结算上，签证也会出现在其中，因此，工程造价管理也受到合同之外的现场签证管理。要知道工程的有效结算受到签证的影响，只有通过对签证的管理才可实现最终的工程利润达到预期。

（四）通过合同做好工程的管理

工程质量是企业的良心所在。现实施工中往往因为工程质量部合标准而对簿公堂的大有所在。为了明确工程质量要求，应该合同中给予明确的规定，对不达标工程应付的补偿责任，规定具体的违约责任。另外，工期对工程造价有巨大影响。如果工期无故拖延，那么工程成本将会增加。比如变动工程中，应该有具体工期审核办法与参考标准。任何一方造成的工期延长都应该负相应的责任。合约中还应该做好支付工程款的工作，承包商如果没按时接受到业主的预付款，那么工期将会延长，工程建设将无法继续。如果出现多付的情况，承包商不予退还，业主遭受损失，纠纷也就在所难免了。因此，合同中关于回扣、支付与计算的规定应该明确具体，以完善预付款来推进工程造价管理。

四、结语

随着改革开放的发展我国经济建设突飞猛进，法治的完善为经济活动提供了有力的保障。在工程造价中加强合同的管理是有效节约成本、推进工期、解决纠纷的前提，合同的签订，使得双方不敢有违约行为，并严格的遵守，使得工期如期推进。当出现矛盾纠纷时，可通过合作做好纠纷的解决参考，保护各方的利益，推进工程进度。可以说，合同为工程造价管理穿上了一件法律的外衣，使得造价管理有可靠的保证。

参考文献：

[1] 陈婕.工程造价管理中的施工合同管理研究[J].城市建设理论研究（电子版），2013，（3）.

[2] 李建军.浅谈工程造价管理中的施工合同管理[J].城市建设理论研究（电子版），2013，（7）.

[3] 张雪松.施工合同管理中的工程造价控制研究[J].价值工程，2011，30（25）：76.

[4] 金丽雅.浅谈工程造价管理中的施工合同管理[J].城市建设理论研究（电子版） ，2013，（20）.

第2篇：合同管理的意义范文

关键词：路桥施工；合同管理；成本控制；应用

中图分类号：U448文献标识码： A

路桥施工企业中标后，项目经理部通过项目合同上明确各方责任。路桥项目的施工过程中，实际是履行合同的过程。主要包括施工合同、经济责任承包合同、劳务承包合同和保险合同、租赁合同。合同管理在路桥施工中具有举足轻重的地位，并且在企业项目的成本控制上具有重要的作用。

一、路桥施工项目合同管理概述

（一）路桥施工项目合同管理的特点

1. 路桥施工项目生产的不平衡性决定了各项合同管理的动态性。路桥施工项目在施工过程中采用平行、顺序、流水等施工组织方法进行施工,各分项工程按照施工组织计划动态进行,同时,施工计划可能因种种情况进行调整,这就决定了各项目合同管理也必须随之动态进行,以保证对其进行有效控制。

2. 路桥施工项目生产的多样性和生产的单件性决定了各项合同管理的多样性。 路桥施工项目是一次性、 单件性的,不是工厂式的重复生产,不能按同一图纸、同一施工工艺、 同一生产设备进行批量重复生产；同时,路桥施工项目每个项目都有不同的分部分项工程,在施工生产中碰到的新技术、新工艺、新设备、新材料问题多,呈现多样性；这导致了各项合同管理必须按每个路桥施工项目的实际情况进行,从而呈现多样性的特征。

3. 路桥施工项目生产的流动性及受外部环境影响因素多,决定了各项合同管理的复杂性。在路桥施工项目生产过程中,路桥施工企业的生产人员、工具与设备须随生产而流动；同时,路桥施工项目受地形、地貌、地质、水文、气象等自然因素及业主、监理以及施工地各方等社会因素的影响。路桥施工项目的这些特点,使其各项合同管理复杂,稍有考虑不周就会出现问题。

（二）路桥施工项目合同管理的重要意义

合同管理和索赔在建筑业受到越来越多的重视。在我国建筑业面临市场经济和与国际接轨的背景下建筑市场将更加法制化和规范化，合同和合同管理是规范市场行为的主要手段之一。国内的外资项都按国际惯例进行管理，实行严格的合 同管理。不提高合同管理水平，工程中双方整体管理水平就不平衡，项目经理部就会处于不利的地位。目前建筑市场竞争激烈，过于倾向于买方。工程合同价格中的利润成份减少，而且合同风险也逐渐增大。工程项目要求的条件越来越苛刻。承包商在这种环境中，如果没有强有力的合同管理，几乎无法实现工程的盈利目的，稍不小心还会造成工程的亏损。因此，市场竞争越激烈，越要重视合同和合同管理。我国建筑业面向国际市场，参与国际竞争。想要增强承包工程管理的竞争力，就要在施工合同管理中下足功夫，但现阶段我国合同管理仍然是工程管理中的最薄弱环节之一。承包商、业主由于合同和合同管理失误造成了一些工程的损失，有些案例是触目惊心的。所以，要想适应市场经济的要求，一定要具备高水平的合同管理能力。

二、路桥施工项目合同管理过程出现的问题

（一）成本控制中出现的问题

路桥施工项目一般包含路基、路面、桥涵、隧道、防护工程等，分部分项工程多，工程量大，路线长,有的一个合同段就有几十公里长；涉及的地区多，受外部环境影响大,协调量大。同时由于工程所需劳务、材料、机械数量巨大,工期较长。可见,一旦成本控制不严,很容易出现人工费用、材料费用、机械费用、管理费用等各项费用超支的问题,并可能导致工期拖延、质量难以达到要求,如何通过项目合同管理来严格控制项目成本,就成为项目管理者将解决的难题。

（二）市场监管不到位

“阴阳合同”是指发包人在有形建筑市场通过公开招标来选择承包人，并按照招标文件及中标通知书要求，与中标承包人签订施工合同，俗称“阳合同”；在有形建筑市场以外，另行与承包人签订一份合同书或补充协议，该合同未经建设行政主管部门审查备案，但在实际施工活动中被双方认可，即所谓的“阴合同”。 各种“阴阳合同”尽管表现形式各异，但归纳起来“阴合同”主要在造价方面与“阳合同”存在明显差异：发包人利用自己在建设工程发包中的主导地位，将自身的一些风险转移到承包人身上。造成阴阳合同的主要原因在以下两方面：一是垫资，在我国建筑市场，垫资已成为建设单位不成文的融资渠道。由于我国现行法律和行政法规并没有明文禁止施工企业垫资。因此根据《合同法》的规定带有垫资条件的合同并不必然无效。在实际操作过程当中，如果招标文件中有垫资要求，很难通过招标文件备案程序；而如果在合同中加入垫资条款，又很可能无法通过合同备案程序。二是压价，招标人与投标人的信息不对称是工程建设项目招标投标活动中的一大特点。因此，招标人从利益最大化的角度出发，迫切的希望打破这种“信息不对称”，以将价格的控制掌握在自己手中，特别是在担心投标人之间可能的串标行为从而使报价被人为抬高时，招标人打破这种信息不对称的要求就更加强烈了。

（三）合同管理的意识不强，相关人员的素质较低

主要表现在：

（1）不严格按合同办事。出现问题后不能依照合同办事，而是习惯于找领导协调，即便是正当的索赔也不能理直气壮的提出。

（2）不设立合同管理部门，缺乏专业的合同管理人才。大多数项目管理机构未设立合同管理部门，缺乏可行的有效的动态合同管理制度和具体的操作流程， 不能对工程进行及时的跟踪和有效的动态合同管理。合同管理是高智力型的，涉及全局的，又是专业性、技术性强、极为复杂的管理工作，对合同管理人员的素质要求很高。管理人才的缺乏极大的影响了施工企业合同管理水平的提高。

三、路桥施工项目合同管理在成本控制中的应用

（一）管理合同的签订

根据工程的特点 选择合理的发包方式和价格的调整条件，在工程设计变更以及工程签证导致工程增减的结算条件和结算的方式，因为这些直接关系工程成本的控制效果。合同文本要选用由国家颁发的标准，根据工程的特点和招标文件以及双方谈判结果来定。合同必须准确表达双方谈判确定的意思。

（二）管理合同的实施

工程合同一经签订。影响工程造价的主要因素就关系到工程设计变更或签证。以及工程实施工程中的不确定因素。深入理解合同的每一个条款，对每个行为正规化、规范化。做好处理各种合同纠纷的准备。特别是索赔与反索赔的研究在工程造价控制管理中是非常重要的。要搞好工程造价控制，就必须研究好合同中相关的索赔和反索赔。

（三）合同的评估

合同后的评估是合同管理的总结阶段，是总结合同的执行情况，通常是被人忽视的，其实评估工作是件很重要的事情，为下一工程项目造价控制提供可借鉴的经验。 影响工程造价的可预见和不可预见因素是通过合同后评估加以借鉴的。

（四）合同的精细化管理

根据合同管理工作的具体需要和工程实施，制定出一套建设工程施工合“管理细则”。在工程造价的控制上，做出细致、明确的规定。同时要做好合同的签订、合同审查、合同公证、合同履行的监督管理。建立健全合同管理制度，提高合同管理水平。

（五）人才建设管理

人是合同管理中最活跃的角色，加强建设项目合同管理队伍的建设，加强合同管理人才的培养，是提高建设项目合同管理效果的重要举措。

结束语

综上所述，合同管理对于路桥施工成本的控制起到重要作用，只有通过管理合同的签订、实施和评估，加强合同的精细化管理和人才素质的提高，才能真正实现工程成本的降低和工程质量的提高，提高企业的综合实力和市场竞争力。

参考文献：

[1]石小燕.路桥施工中合同管理在成本控制中的作用[J].城市建设理论研究（电子版）,2013,(16)

第3篇：合同管理的意义范文

① “区域”制度中的“担保”实际内涵是监督和控制之意，不同于民法中债的担保，不能做同等理解。

② 如印度、韩国政府。

③ 如中国大洋矿产资源研究开发协会、俄罗斯南方地质协会、德国联邦地球科学与自然资源研究所、法国海洋开发研究所、日本深海资源开发有限公司、俄罗斯等6国建立的国际海洋金属联合组织。自1982年《海洋法公约》（以下简称“《公约》”）确立了“国际海底区域” （以下简称“区域”）制度以来，各主要海洋大国都加强了对“区域”矿产资源的调查和研究，特别是最近10年，科学技术发展迅速，为“区域”资源开发奠定了坚实基础，如我国开发的“蛟龙”号载人潜水器，下潜深度超过7000米，是我国在此方面的里程碑式技术突破。由于海底资源开发风险巨大，特别是潜在的海洋环境损害责任风险，如果开发实体是自然人和法人，其开发活动需要由有关国家进行监管。并且，自然人和法人的责任能力较为有限，可能无法完全赔偿损失。为此，《公约》第153条第2款确立了担保制度，要求“区域”内活动的自然人和法人必须获得公约缔约国的担保①。与此相应，《公约》第139条规定了开发国的担保义务，即该缔约国负有确保承包者遵守《公约》规定的义务。在目前国际海底管理局（以下简称“管理局”）通过的三个规章中，进一步明确规定在有权申请勘探承包合同的实体中，除管理局企业部和缔约国外，其他实体都需要提交缔约国开具的担保书。但对于担保义务的性质和履行等具体问题，《公约》以及管理局规章存在条文语义不清、文字表述彼此差异以及缺乏明确规定等情况。根据管理局的请求，国际海洋法法庭海底争端分庭（以下简称“海底分庭”或“分庭”）2011年发表了咨询意见，对上述问题进行了一定澄清，这对“区域”制度的发展是一个重要的推动，将影响到未来“区域”的开发。

一、担保义务问题的由来

《公约》对担保义务主要规定在第139条第1款、第153条第4款和附件三第4条第4款，这些规定存在不够详细、清晰、缺乏可操作性的弱点。不过这种立法的缺陷在瑙鲁和汤加参与“区域”开发之前并未成为一个引人关注的问题。这是因为，此前获得“区域”内多金属结核勘探合同的承包者共有8个，要么为实力较强的国家②，要么为实力较强国家担保的法人③，承包者和担保国有足够能力承担相应义务和责任。在2008年4月，瑙鲁海洋资源公司和汤加海上采矿有限公司向管理局申请“区域”内多金属结核勘探合同，瑙鲁和汤加分别为之进行担保。瑙鲁和汤加都是太平洋上的小岛国，一些缔约国对其能否切实履行担保义务提出质疑，负责审议申请的管理局法律和技术委员会内部存在意见分歧。缔约国关于担保义务的争议焦点主要在于：《公约》体系内担保义务的性质和具体标准是什么，担保国应采取何种措施履行担保义务方能免除赔偿责任等。

在2010年管理局第16届会议上，瑙鲁代表团提议就担保国的义务和责任问题请求海底分庭提供咨询意见并被管理局采纳。在接受咨询请求后，根据《法庭规则》，分庭庭长邀请各缔约国、管理局和具有管理局大会观察员地位的国际组织提交关于这些问题的书面陈述，并公开开庭听取了各方的口头陈述。2011年2月1日，分庭一致通过咨询意见。在法庭程序中，英国、瑙鲁、韩国、罗马尼亚、荷兰、俄罗斯、墨西哥、德国、中国、澳大利亚、智利、菲律宾、管理局、国际海洋金属联合组织、国际保护自然及自然资源联盟、联合国环境规划署、绿色和平基金理事会（国际绿色和平组织）和世界自然基金会提交了书面陈述，各自发表了观点，这些观点反映了各方的不同利益和关切。

中国地质大学学报(社会科学版)张辉：国际海底区域开发国之担保义务研究二、担保义务的性质

“区域”开发国的担保义务（Responsibility/Obligation to Ensure）是《公约》等文件中所规定的“确保被担保承包者遵守合同条款和《公约》及相关文件所确定的义务的义务”的简称Press Release,ITLOS/Press 161,1 Feb,2011,p2薄F湫灾士梢源恿礁龇矫娼行分析，一是确定义务指向的目标是行为还是结果，以区别它是行为义务（Obligation of Conduct）还是结果义务（Obligation of Result），二是确定义务履行的标准，以区别其是合理注意义务抑或其他类型义务。这二者是相互关联的，并且存在着逻辑上的递进。只有在担保义务为行为义务的情况下，才可能进一步探讨其履行的标准问题。

（一）担保义务为行为义务

由于《公约》第139条第1款对担保国义务使用了“Ensure”一词，导致缔约国普遍担心承担一种结果义务，即必须达到使被担保的承包者遵守《公约》的效果，否则即视为担保国违反义务。

这种结果义务的理解存在着十分明显的问题。首先，从语义解释的角度来看，对法律条文措辞的理解必须在特定专业环境下进行。虽然在大众的一般理解中，“确保”一词具有达到一定结果的意味，但在专业语境中则未必如此。例如英国在其书面陈述中指出，“确保”一词同样可以在较宽松意义上使用，在英格兰判例中，法官将“确保”解释为，“一种对自身的确定或满足，并不具有任何保证或担保性质”Written Statement of United Kingdom of Great Britain and North Ireland,Sec38(a),(b)薄F浯危从上下文的角度来看，第139条第1款应该比照该条第2款进行解读，而第2款规定的是担保国免于承担赔偿责任的情形，这意味着《公约》并不要求绝对地达到某种结果。再次，从法律主体关系的角度来看，担保国和承包者毕竟是两个不同主体，彼此不存在法律上的责任归属关系，要求担保国对承包者遵守《公约》承担绝对的保证义务并因此承担责任在法理上说不通。最后，从“区域”开发的现实角度来看，“区域”开发涉及环节和参与者众多，技术极为复杂，相关作业地点位于大洋深处，距本国领土可能达数千甚至上万公里之遥，远离本国监管机构，担保国不可能完全控制承包者的行为，让担保国承担结果义务是不合理不现实的。

除英国外，韩国和联合国环境规划署也都明确主张，担保国义务为行为义务，而非结果义务 Statement Submitted by the Government of the Republic of Korea,p6; Written Statement of United Nations Environment Programme,p1薄F渌提交书面陈述的缔约国以及国际组织虽然没有明确指出担保义务的行为义务性质，但从其词句和意图可以发现，各方均不支持结果义务。最终，海底分庭在咨询意见确认，担保义务在任何情况下都不是达到使承包者遵守《公约》义务这一结果的义务，而是一种运用适当方法、尽最大努力达到这一结果的义务，这种义务可以被定性为行为义务，而不是结果义务Responsibilities and Obligations of States Sponsoring Persons and Entities with respect to Activities in the Area,Advisory Opinion,Seabed Dispute Chamber of the International Tribunal for the Law of the Sea,p34薄

（二）担保义务为合理注意义务

行为义务要求义务人以实施某种行为来完成义务的履行，因此进一步的问题是担保国应以何种注意标准来履行义务，不少缔约国书面陈述提及了合理注意义务（Due DiligenceDue Diligence有不同的翻译方式，Due通常译为“合理的”、“适当的”，而Diligence常译为“谨慎”、“勤勉”、“注意”，本文采用“合理注意”的译法。）。在《布莱克法律大辞典》中，Diligence指“在特定情况下要求人施加的注意、谨慎”， Due Diligence指“可以合理地期待某人为满足一项法律要求或履行一项义务应具有的，并且其通常亦施加的注意。”Due Diligence也可称为Reasonable Diligence或Common DiligenceBlack’s Law Dictionary,9th edition,pp522-523薄51R逦裼ξ合理注意义务的原因在于：

1惫际法上关于国家承担国际责任的主要理论基础。在确定国家是否应承担国际责任时，目前主要有两种学说和理论在起作用，一是责任归属理论（Doctrine of Attribution or Imputability），一是合理注意义务理论（Doctrine of Due Diligence）。根据责任归属理论，如果某人行使国家权力和权威，其行为即使超越授权，国家也应对其行为负责\[1\](P312,322)。联合国国际法委员会《国家责任条款草案》中体现了责任归属理论。而对于国家是否应对自然人、法人行为承担责任，则应适用合理注意义务理论\[2\](P268) \[3\](P425-426)，即国家虽然原则上对其管辖范围内的自然人、法人行为无需承担国际责任，但负有合理注意义务防止发生此类国际损害，如果国家违反了这一注意义务，则仍应承担责任。在“区域”开发中，承包者如非政府或政府机构，则其行为不能归责于国家，显然无法适用责任归属理论解决担保国的责任问题，而只能适用合理注意义务理论。

2惫际司法和立法活动的实践。合理注意义务理论获得了国际司法和仲裁实践以及国际立法实践的广泛接受，包括在环境损害领域，而“区域”开发所面临的主要风险是环境风险。就国际司法和仲裁实践而言，1872年“阿拉巴马”案和1903年“桑别吉奥”案是援引合理注意义务的较早案例。具体到环境领域，有学者认为，1941年“特雷尔冶炼厂”案和1957年“拉努湖”案就已经涉及越界环境损害的合理注意义务问题\[4\](P39)。在2010年“乌拉圭河沿岸纸浆厂”案判决中，国际法院也明确提及合理注意义务Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina vUruguay),Judgment of 20 April,2010,ICJ,paras187,197,205痹诠际法委员会制定国际法不加禁止行为所导致的国家责任规则时，合理注意义务也被考虑到。例如，2001年《防止危险活动越界损害条款草案》（Draft Articles on Prevention of Transboundary Harm from Hazardous Activities）第3条规定：“来源国应采取一切适当措施以防止重大越界损害或在任何情况下减小损害发生的风险。”在国际法委员会的评论中，明确将来源国的这一义务定性为合理注意义务，其注意水平应是一个良好政府可以被期待的；合理注意义务的履行标准应与特定情况下越界损害的危险程度成比例，它要求国家应与技术改变和科学发展保持同步。Yearbook of the International Law Commission,2001,vol雹,Part 2,p154-155毖д呙且踩衔，国际法已经为国家施加了合理注意义务防止越界环境损害\[5\](P108)。因此，国际司法和立法实践已经为“区域”问题上适用合理注意义务提供了先例和借鉴。

3薄豆约》及相关国际文件的措辞。在理解担保国应采取何种措施履行担保义务时，《公约》第139条第2款是最主要的规定，它要求担保国应采取“一切必要和适当的措施”（All Necessary and Appropriate Measures），《公约》附件三第4条第4 款也涉及这一问题，规定这一措施应是“可以合理地认为适当的措施”（Measures which are … Reasonably Appropriate），这些规定表明，这种履行措施应是“必要的”、“适当的”、“合理的”。这样的措辞也表明了担保国担保义务履行的限度，应在合理而适当的范围内，这实际与合理注意义务的要求是一致的。

在提交给法庭的书面意见中，有不少国家和国际组织也明确主张担保国的义务应属于合理注意义务，例如荷兰、墨西哥、德国、智利、联合国环境规划署、绿色和平组织和国际保护自然联盟等。海底分庭的咨询意见也认可以上国家和国际组织的观点，明确指出担保义务是合理注意义务Responsibilities and Obligations of States Sponsoring Persons and Entities with respect to Activities in the Area,Advisory Opinion,Seabed Dispute Chamber of the International Tribunal for the Law of the Sea,p34-36薄

将担保义务内涵确定为合理注意义务的意义在于，澄清了“确保”一词的法律含义，虽然《公约》第139条使用了“确保”一词来说明担保国义务，但其从法律角度理解的内涵大大宽松于其普通语义，将担保国义务限定在一个合理范围内。从法律角度看，这一做法符合国际法不加禁止行为所导致国家责任的发展历史和当前实践，这在前述国际判例和立法实践中有非常清晰的体现，将担保国义务限定为合理注意义务延续了这方面国际法发展的脉络。另一方面，从海底采矿的实践角度来看，让国家承担合理注意义务也是恰当的。“区域”开发远离国家领土和管辖领域，技术尖端且在不断的发展中，同时其所面临的外部物理环境也十分复杂，这些因素使得开发的风险极高，国家对被担保实体的控制能力有限，不可能履行绝对意义上的担保义务。

三、担保义务的履行

（一）担保义务履行的标准

虽然担保义务的合理注意义务性质被确定，但注意的具体标准应如何判断仍存疑问。有观点主张采取较高的合理注意标准，而也有观点主张应根据每一国家的实际能力来确定注意标准，实际上倾向于一个较低的标准。

德国书面陈述中也指出，在国际法上合理注意义务并无一个清晰的定义，合理注意的程度可能会在不同领域有所不同，这取决于相关国际法提供的保护水平，但就“区域”而言，德国主张适用高标准的合理注意义务，因为“区域”属于全人类共同继承财产，并且海底采矿后果具有不确定性及潜在的巨大风险Statement of the Federal Republic of Germany,p6薄V谒周知，发达国家的技术水平、管理水平以及法制的健全度远远超过发展中国家，如果采取一个如德国一样的高标准的合理注意义务，则意味着发展中国家承担责任的风险大大增加。

联合国环境规划署的观点与德国有较大不同，它认为根据《公约》第194条第1款，合理注意义务是灵活的，其注意标准可根据国家所能获取的资源的不同而有所差别，发展中国家的注意义务应受到“按照其能力使用其所掌握的最切实可行的方法”的限制Written Statement of United Nations Environment Programme,p1薄；肪彻婊署的观点意味着合理注意义务会因每一个国家的能力不同而不同，发达国家的注意义务水平应高于发展中国家。

海底分庭并没有支持德国高标准合理注意义务的主张，而是根据《公约》附件三第4条第4款，认为履行合理注意义务的措施应在担保国法律制度内实施，即首先在担保国法律体系内考虑注意义务的履行问题Responsibilities and Obligations of States Sponsoring Persons and Entities with respect to Activities in the Area,Advisory Opinion,Seabed Dispute Chamber of the International Tribunal for the Law of the Sea,p36-37薄U庵纸馐头椒ㄋ坪跚阆蛴诨肪彻婊署的立场，但其可能会带来一个负面影响，即越是监管制度不健全的国家越能够减轻自己的义务和责任，也能够吸引更多的投资者通过在这些国家设立基地公司的方式来开发“区域”资源，这显然不利于海洋环境保护。为此，分庭还强调了合理注意义务措施的“合理和适当”（Reasonably Appropriate）Responsibilities and Obligations of States Sponsoring Persons and Entities with respect to Activities in the Area,Advisory Opinion,Seabed Dispute Chamber of the International Tribunal for the Law of the Sea,p37保即力图将注意义务客观化，但至于怎样才是“合理和适当”，有无一个最低的国际标准，分庭则没有进一步阐述，存在模糊之处。

正如德国指出的，合理注意义务在国际法上并无清晰定义，到底怎样的注意水平才属于“合理”，需要根据具体情况来进行判断。事实上，合理注意义务是一个不断变化的概念，随着科学技术和人类认识的发展，之前被认为是充分谨慎的措施可能会被认为是不够谨慎的。对于“区域”内开发活动而言，合理注意的标准也会因活动的不同而有差别，例如探矿行为的风险小于勘探和开发行为，其注意义务也应降低。并且，“区域”开发涉及不同矿种，如多金属结核、多金属硫化物和富钴铁锰结壳可能需要不同的注意标准。因此，要想笼统地确定一个担保义务的履行标准显然是不现实。笔者认为，对此需要从两个角度来进行考察，一是在“区域”开发的特定领域是否形成了国际通行惯例，二是担保国的国内法律制度是否健全。如果存在着通行做法，如管理局规章的规定或者各主要国家共同的国内法规定，则担保国需要符合这一惯例，但具体实施措施可根据担保国国内制度来进行。如果不存在通行做法，则应考察担保国是否根据其国内法谨慎地采取了风险预防措施。

（二）担保义务履行的平等性

义务履行的标准问题还与履行的平等性问题紧密相关，持能力标准观点的国家和组织还认为，在担保义务履行问题上，国家之间应是不完全平等的，发展中国家可获得特殊照顾。瑙鲁认为，在监管承包者活动方面必须考虑特定国家的财政和技术能力，“区域”制度不应因为发展中国家的经济和科学发展水平而损害其利益Statement Submitted of the Republic of Nauru,p2-3薄S氪讼喽裕主要海洋大国如俄罗斯、英国、德国等则反对国家间担保义务的不一致，认为发展中国家不应获得差别对待，主要非政府组织也持反对立场Written Statement Submitted by Russian Federation,p4; Written Statement of United Kingdom of Great Britain and North Ireland,Sec36; Statement of the Federal Republic of Germany,p8-9; Memorial Filed on Behalf of Stichting Greenpeace Council (Greenpeace International) and the World Wild Fund for Nature,p16; Written Statement of International Union for Conservation of Nature and Natural Resources,p17薄：5追滞サ淖裳意见也倾向于各国义务平等Responsibilities and Obligations of States Sponsoring Persons and Entities with respect to Activities in the Area,Advisory Opinion,Seabed Dispute Chamber of the International Tribunal for the Law of the Sea,p48薄

笔者认为，发展中国家不应获得担保义务履行方面的特殊待遇，原因在于：首先，这一要求缺乏具体的法律根据。在《公约》特别是“区域”制度形成过程中，发展中国家曾积极参与，发挥了很大作用。《公约》序言提及要“实现公正公平的国际经济秩序，这种秩序将照顾到全人类的利益和需要，特别是发展中国家的特殊利益和需要”。《公约》第140条特别规定，“区域”内活动应为全人类的利益而进行，并特别考虑到发展中国家的利益和需要。此外，《公约》第148条也规定“应按照本部分（第11部分）的具体规定促进发展中国家有效参加‘区域’内活动，并适当顾及其特殊利益和需要”。《公约》其他一些规定和制度安排也体现了这种特殊照顾，例如根据《公约》附件三第9条，发展中国家可以申请在管理局保留区域内开展开发活动，这等于使发展中国家可以从其他海洋大国的开发活动中分享一半的利益瑙鲁和汤加申请的多金属结核矿区都位于管理局保留区域内。。但如果仔细探究，就会发现，《公约》的这些规定都无法使发展中国家在履行担保义务方面获得特殊待遇。因为《公约》第148条强调“应按照本部分（第11部分）的具体规定”适当顾及发展中国家的特殊利益和需要，而纵观《公约》第11部分全部条文，并无关于发展中国家的特殊待遇的具体规定。也就是说，虽然有一个照顾发展中国家的笼统原则，但却没有具体的实施性规则，发展中国家无从获得特殊待遇。

其次，方便国籍问题也是阻碍发展中国家获得特殊照顾的因素之一。俄罗斯书面陈述中指出，如果国家间义务和责任标准不同，则将导致发展中国家从事“区域”活动的机会高于发达国家，因为那些私人公司将会寻找潜在风险较低、责任较小的国家作为担保国。Written Statement Submitted by Russian Federation,p4币怨际海运领域的“方便旗”和国际投资领域的“基地公司”现象作为参照，我们完全可以相信，一些商业公司将在发展中国家设立机构，以获得其国籍和担保，从而逃避监管和控制事实上，方便担保国现象已经出现，目前获得一个矿区承包合同的汤加海上采矿有限公司的实际投资人是加拿大的鹦鹉螺公司。。这种“方便”担保国现象的蔓延将损害海洋环境保护标准的统一，损害“区域”活动的安全开展以及人类共同继承财产的保护，而平等待遇有助于防止这种情况发生。

（三）履行担保义务所应采取的措施

行为义务要求义务人以实施某种行为来完成义务的履行，因此在担保义务下，担保国应当采取一定措施来促使承包者行为符合《公约》规定，但《公约》及相关文件对担保国应如何履行义务的规定非常有限，并且在不同条文间，还存在着“一切必要和适当的措施”、“可以合理地认为适当的措施”等不同的表述。

海底分庭认为，尽管《公约》各条文间存在措辞上的细微差别，但其含义本质上相同。担保国的法律规章和行政措施的范围取决于担保国国内法律制度。法律规章和行政措施二者都不可或缺，它包括建立监管的执行机制，以积极监督承包者的活动并协调担保国与管理局之间的活动。在承包者与管理局签订的合同有效期内，担保国相关法律规章和行政措施应始终有效Responsibilities and Obligations of States Sponsoring Persons and Entities with respect to Activities in the Area,Advisory Opinion,Seabed Dispute Chamber of the International Tribunal for the Law of the Sea, p63-64薄

对于担保国所应采取具体措施的范围，分庭认为其并没有被请求给出具体的建议，这与其司法机构的性质不相符，这应根据担保国法律体系来确定，但分庭指出，担保国在此方面没有绝对的自由裁量权，担保国必须善意地以有利于全人类利益的方式行事，在保护海洋环境方面，担保国法律规章、行政措施的严格程度不得低于管理局的规章和措施Responsibilities and Obligations of States Sponsoring Persons and Entities with respect to Activities in the Area,Advisory Opinion,Seabed Dispute Chamber of the International Tribunal for the Law of the Sea, p66-69薄

笔者认为，尽管海底分庭没有对担保国具体措施进行阐述，但可以从管理局的规章中进行归纳。例如《结核规章》第31条和《硫化物规章》第33条中提及的预防措施、最佳技术做法、环境影响评价等都应视为必须采取的措施，这些措施已经被视为相关领域的通行做法。如1992年《里约宣言》确立的预防原则得到了各国的普遍采纳，已经成为环境立法的一般原则。而在“纸浆厂”案中，国际法院曾指出，环境影响评价近年来为各国广泛接受，在工业活动可能产生跨界风险的情况下，特别是对共享资源产生风险的情况，它可以被视为一般国际法上的要求Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina vUruguay),Judgment of 20 April,2010,ICJ,para204薄

四、担保义务规则发展的影响及我国的应对

海底分庭的这一咨询意见是历史上首个涉及“区域”制度和问题的国际司法机构文件，对“区域”制度的担保义务问题有重要的发展，对各国有关海底采矿的立法和行政管理以及“区域”开发实践将产生巨大影响。

（一）担保义务规则发展对“区域”开发的影响

1倍愿鞴国内立法执法的影响。海底分庭的咨询意见明确了担保国履行义务措施的范围，担保国应履行其合理注意义务，制定法律规章，采取行政措施来确保承包者遵守《公约》，这成为免除赔偿责任的前提条件。对于不少发达国家而言，已经存在此方面立法，行政管理措施也比较完善，但对于发展中国家而言，往往尚未制定相关立法，其完善国内法律制度的要求将十分迫切，亟待解决立法有无的问题。

在此同时，分庭否定了国家间担保义务的差别待遇，这使得发展中国家不仅要解决立法的有无问题，还必须使国内立法和管理措施与发达国家基本一致。立法可以通过移植和模仿来完善，但行政管理措施的及时和有效取决于国家的管理能力和水平，这无疑对发展中国家是一个较大的挑战。

还需要注意的是，德国主张高标准的合理注意义务，虽然分庭没有接受这种立场，但咨询意见特别提及了德国和捷克在此方面的立法，不排除其将间接影响到各国国内的相关立法和执法实践，成为一种发展趋势。

2倍浴扒域”开发实践的影响。从咨询案各方提交的书面陈述来看，缔约国政府和政府间国际组织基本上对担保义务问题持谨慎态度，主张根据《公约》和相关规章对担保义务做较严格的解释。海底分庭的观点接近于缔约国政府的立场，同时考虑到了海底采矿的高风险性和海洋环境保护的需要，以《公约》、管理局规章和习惯国际法为基础，对担保义务制度进行了较严格地解释，使得担保国的义务范围大体明晰，降低了担保国所顾虑的法律风险。这对于缔约国参与“区域”开发无疑将起到鼓励作用。这一咨询意见也为部分发展中国家的申请打开了大门。2011年7月，瑙鲁和汤加担保的矿区勘探申请被管理局理事会批准，这是发展中国家中的小岛国首次成为担保国，这为其他在技术和财政能力方面类似的国家参与“区域”开发提供了范例，管理局将来可能面临越来越多的此类申请。

（二）担保义务规则发展与我国的应对

我国是“区域”开发的积极参与者，经国务院批准于1990年4月9日成立的中国大洋矿产资源研究开发协会（简称“大洋协会”）是我国负责“区域”资源勘探开发的专门机构，其在东北、西北太平洋和西南印度洋获得了专属的勘探矿区，并享有相应资源的优先开采权。尽管我国在“区域”开发方面走在世界前列，但作为发展中国家，无论是在技术领域还是在非技术领域仍与发达国家存在相当差距。海底分庭咨询意见对我国“区域”立法、行政管理、开发实践等各方面都提出了新的问题和挑战，必须认真加以应对。

1薄扒域”开发立法。美、德、法、日等海洋强国早在30年前就通过了深海资源开发的立法。由于海底分庭咨询意见将缔约国制定法律规章作为履行担保义务并免除责任的条件，可以预见，未来有意参与“区域”开发的国家必然会加强和完善在此方面的立法。

我国目前尚无专门调整“区域”矿产资源开发的立法，与此相关的法律是1986年颁布的《矿产资源法》及其实施细则，但由于《矿产资源法》第2条明确规定其适用领域是“中华人民共和国领域及管辖海域”，因此目前其无法适用于我国在“区域”内的开发活动。对此我国首先必须解决立法的有无，这又涉及两个最基本的问题，即立法层级和立法模式。

从目前发达国家相关立法实践来看，主要采用由立法机关专门制定深海矿产资源法的方式，即在层级上属于议会立法，在模式上属于单行法。笔者认为，我国的“区域”立法也宜由全国人民代表大会及其常务委员会进行，其理由在于，“区域”资源属于全人类共同继承财产，其性质十分特殊，牵涉到与国际组织、其他国家利益的协调问题，发达国家的相关立法中都强调了其对“区域”权利的属性，与其他国家相关权利的协调等，说明了对此问题的慎重，由最高权力机关立法能够反映中国国家的立场，体现中国国家对此问题的重视。就立法模式而言，采取修改《矿产资源法》，将其适用范围扩大至“区域”，同时由国务院制定具体实施的行政法规是一种较为简单的方式。不过这种方式并不十分适合解决“区域”问题，因为国内开发和“区域”开发相应的制度存在很大区别，例如，《矿产资源法》将开发分成“勘查”和“开采”两个阶段，而“区域”开发则分“探矿”、“勘探”和“开发”（开采）三个阶段，在一些具体细节上也有不少差异。对于“区域”这一特殊领域，单行法具有针对性强的优点，因此如果全国人大能够通过一部专门调整“区域”开发的法律，对有关实体和程序问题进行明确化规定，当然是最优选择。

无论是采用单行法还是吸收式立法，需要注意的是在“区域”开发方面所适用的实体和程序标准都应当符合管理局和咨询意见所要求的标准。在咨询意见中，分庭指出，在保护环境方面，担保国法律规章、行政措施的严格程度不得低于管理局的规章和措施。我国无论《矿产资源法》还是《环境保护法》等有关立法都早于管理局规章，再加上“区域”环境的特殊性，应仔细对比管理局规章和其他国家立法，使我国立法标准符合国际法要求。但同时，我国也不应采取超前立法，为我国有关实体参与“区域”开发设定更高的义务要求和负担，这样只会束缚自己的手脚，增加法律风险。因此，我国立法的最佳策略就是采取跟随方式，与管理局立法保持一致，并随其变化而调整。

2薄扒域”开发监管执法。“区域”矿产资源开发有不同于国内资源开发的特性，例如开发地点距离我国领土有数千海里之遥；“区域”内环境和生态系统脆弱；“区域”矿产资源位于数千米的深海底，开发难度大；“区域”的人类共同继承财产属性使其备受国际社会关注等。海底分庭咨询意见特别强调，担保国应采取必要行政措施来确保承包者遵守《公约》，这都对开发国提出了很高的行政监管执法要求。

在“区域”开发问题上，由于大洋协会具有的官方背景，以及“区域”开发的专业性，目前我国实际上缺乏一个对大洋协会活动进行独立监管的机构和机制，大洋协会既是开发者又是监管者，这与《公约》、管理局规章以及海底分庭咨询意见的要求是存在背离的，因此应当建立起“区域”开发的独立行政监管制度。在相关制度构建中，沿用我国国内开发中既有的行政监管制度显然并不妥当，需要做出具有特别针对性的调整，应当考虑设立专门的监管机构或建立多部门协调配合的联合监管机制，对大洋协会的各项探矿、勘查以及未来的开采活动进行事前的审查。同时，应根据“区域”开发地理位置、矿产种类的不同，制定具体的监管规范，使监管有章可循。

3薄扒域”开发实践。在我国“区域”开发实践中，大洋协会起主导作用，这不仅体现在技术领域，还体现在标准和规范制定乃至开发活动管理领域。大洋协会先后起草制定了《大洋多金属结核矿产勘查规范》、《大洋富钴结壳矿产资源勘查规程》、《大洋富钴结壳矿产资源勘查规范》等国家标准，对“区域”开发的规范化起到了重要作用。协会的常设办事机构――大洋协会办公室的权力和职责包括：“拟订我国公海及国际海底区域工作的战略、方针、政策，拟订并组织实施我国公海及国际海底区域规划”；“拟订我国公海及国际海底区域活动有关法律、法规、规章、标准和规范”；“承办我国公海及国际海底区域的国际事务，参与相关国际组织活动，履行相应的国际公约与条约”；“组织协调我国公海及国际海底区域活动，指导、协调有关单位参与公海及国际海底区域相关业务工作”等。这些做法都反映出大洋协会较浓厚的行政管理色彩，存在着开发者和监管者的身份重合问题，这可能会导致协会被认定为行使国家权力的机关，从而使国家取代协会承担责任。在海底分庭咨询意见发表后，必须重新思考大洋协会的地位和功能，以及它与政府相关部门的关系，使协会仅作为开发实体而存在，摒除一切可能对其法律地位产生混淆和误解的做法，从而将协会作为开发承包者的义务和中国国家作为担保国的义务有效地分离，避免因协会行为而使中国国家承担损害赔偿责任。

参考文献

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\[3\] \[英\] 詹宁斯，瓦茨.《奥本海国际法》（第一卷第一分册）\[M\].王铁崖，等，译.北京：中国大百科全书出版社,1995.

第4篇：合同管理的意义范文

在通常情况下，管理他人事物必须要有合法的根据，或者受人委托或有法定义务，否则就有可能构成侵权行为，然而无因管理则是一种例外情形。无因管理作为债的一种发生根据，是指没有法定义务的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的法律事实。管理他人事物是无因管理成立的前提条件；管理人主观上须有为他人利益而管理的意思，即具有为他人谋利益的主观动机，这是无因管理成立的主观要件；无法律上的义务为他人管理事物，它是无因管理成立的首要条件。

无因管理成立后，在管理人和本人之间产生的债权债务关系就是无因管理之债。无因管理是无因管理之债的发生根据，无因管理之债是无因管理的法律后果。管理人有管理人的义务，本人有本人的义务。若未履行或者不适当履行其义务，对对方造成损害的，应向对方承担债务不履行的责任。

我们应当在给予无因管理人以社会荣誉的同时，将其纳入无因管理制度中予以国家法律上的保护，建立一套社会保险、社会补偿、和社会救济制度，赋予无因管理这个古老的法律制度以新的寓意和价值。

关键词：无因管理、无因管理之债、管理人、受益人、法定义务、约定义务、管理人的义务、本人的义务

在通常情况下，管理他人事物必须要有合法的根据，或者受人委托或有法定义务，否则就有可能构成侵权行为，然而无因管理则是一种例外情形。我国《中华人民共和国民法通则》第93条对无因管理做出了明确的规定：“没有法定或者约定的义务为避免他人利益受到损失进行管理或服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”；《最高人民法院关于贯彻执行［中华人民共和国民法通则］若干问题的意见（试行）》第132条规定：“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。”；《最高人民法院关于贯彻执行［中华人民共和国民法通则］若干问题的意见（试行）》第142条规定：“为维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少及起经济状况，责令受益人给予适当经济补偿”。

在现代民事法律制度中，无因管理是为民事法律之债的发生根据之一，这个具有悠久历史的法律制度一直与社会道德紧密联系着，同时无因管理制度的运用范围和实现程度体现着人类社会情感的文明水平。伴随着社会文明的发展，社会文明越高，人们情操越高尚，无因管理行为的发生就必将越频繁。由于多种原因，这项法律制度目前在我国的运用范围和实现程度并不尽如人意，由此我想在此抛砖引玉，希望能够引起更多人的关注和重视。

一、无因管理的概念和性质

无因管理作为债的一种发生根据，是指没有法定义务的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的法律事实。进行管理或者服务的当事人称为管理人，受事物管理或者服务的当事人称为本人或者受益人。早在罗马时代，无因管理便被列入了准契约，1896年德国的《德国民法典》把无因管理作为债的独立发生依据而进行专门规定，之后许多国家的法律都将其作为完整独立的债，作为债的一种发生根据。

作为债的发生根据的法律事实，无因管理属于合法的事实行为。其性质有三：

1、 无因管理与人的意志有关，不属于事件，而属于行为。

2、 因为无因管理的管理人并不是以发生一定民事法律后果为目的的而实

施管理行为，并不以行为人的意思表示为要素。因此，无因管理不属于意思行为或表意行为，而属于事实行为。

3、 无因管理是一种合法行为。事实行为有合法的，也有不合法的，无因管

理属于合法的事实行为。

无因管理与不当得利的区别体现了无因管理的性质1：无因管理属于法律事实中的行为，管理人的意志内容有意义，其是否有为他人利益管理的意思是能否成立无因管理的重要条件；而不当得利属于法律事实中的事件，无论当事人的意志内容如何，都不会影响不当得利的成立。

无因管理与合同的区别体现了无因管理的性质2：无因管理是单方事实的事实行为，不以意思表示为要素；而合同为表意行为，即以意思表示为要素，须有各方的意思表示的一致才能成立，并且当事人应有相应的民事行为能力。

无因管理与侵权行为的区别体现了无因管理的性质3：无因管理是合法的

事实行为，而侵权行为属于不法的事实行为；无因管理有阻却违法性，而侵权行为具有违法性。尽管两种行为都起于无因，但是无因管理从主观上看是源于为他人谋利益的善良愿望，并且也积极实施了管理他人事务的行为；从结果上看，无因管理的受益人因为无因管理而得到了好处，从而避免了其在财产或者人身上可能造成的损失，即管理人的行为最终是符合受益人的明示或可得推知的意思的。

由此，可以归纳出无因管理的基本特征：

1、 无因管理是债的形成原因之一；

2、 无因管理是社会公序良俗的表现，是一种见义勇为的行为，法律承认并

且保护这种行为；

3、 无因管理是在没有利益所有人要求或者双方约定或法律规定的情况下

发生的；

4、 如果管理者或者服务者不放弃在管理或者服务活动中必要费用的偿付

要求，则受益人应予偿付。

二、无因管理的构成要件

无因管理的构成必须具备以下三个条件

1、 管理他人事务

管理他人事务是无因管理成立的前提条件，没有对他人事务的管理和管理

自己的事务就不是无因管理。管理他人事务既包括对他人的事物的管理行为，如对他人财务的保存、利用、改良、管领、处分等；也包括对他人提供服务，如为他人提供劳务帮助。管理人所管理的事务包括有关人们生活利益的一切事项，可以是有关财产性的，也可以是非财产性的。管理内容可以是事实行为，也可以是法律行为，在实施法律行为时，管理人可以以自己的名义，也可以以本人的名义。

无因管理在管理人与本人间产生债权债务关系，所以对不能在当事人间发

生债权债务的事项的管理则不能构成无因管理。下列事物的管理一般不发生无因管理：

（1） 违法的或者违背社会公德的行为；

（2） 不足以发生民事法律后果的纯粹道义上的、宗教上的或者其他一般

性的生活事物；

（3） 单纯的不作为行为；

（4） 依照法律规定必须由本人实施或者须经本人授权才能实施的行为。

2、 有为他人利益而管理的意思

管理人主观上须有为他人利益而管理的意思，即具有为他人谋利益的主观

动机。这是无因管理成立的主观要件，也是无因管理具有阻却违法性的根本原因，是区分无因管理与侵权行为的主要依据。管理人是否具有由他人谋利益应有管理人负举证责任，管理人应从自己的主观愿望、事物的性质、管理的必要性以及管理的后果诸方面来证明自己的管理是为他人谋利益的。无因管理的成立以管理人有为他人谋利益的目的为要件，但是这也并不要求管理人必须有为他人利益的明确表示，也不要求管理人有专为他人谋利益的目的，只要管理人的管理在客观上确实避免了他人利益的损失或者为他人带来了利益，即使管理人虽未明确表示其是为了他人利益而管理的目的，但又不是单纯是为自己的利益管理事物的“利己”行为，就可以构成无因管理。管理人主观上同时既有为他人的目的又有为自己的动机，客观上自己也同时受益的，仍可成立无因管理。

无因管理的成立只以管理人主观上有为本人谋利益的目的，至于管理的最

结果是否有利于被管理人，是否是被管理人利益免受了损失，则应该属于无因管理的效力问题，属于管理人是否履行因无因管理而发生债务问题，而不应该影响无因管理的成立。

3、 没有法定或者约定的义务

无因管理的“无因”就是指无法律上的原因，也就是无法律上的义务为他

人管理事物，它是无因管理成立的首要条件。

管理他人事物的法律原因也就是管理人进行管理的法律依据有两种情况：一是管理人有管理的权利；一是管理人有管理的义务，两者都是有法律依据的管理。在法制社会中，任何人都不能对他人的事物加以干涉，没有权利管理他人的事物而加以管理的，本应该是违法行为，但是社会共同生活规则又要求社会成员之间应相互关心、相互帮助，一个人的事物在许多情况下又需要他人主动的予以管理，因此法律规定了无因管理制度，规定在一定条件下行为人虽然无权利而对他人事物进行管理的不具有违法性，而是合法的。并且为了鼓励这种行为还赋予管理人有请求受益人偿还其所支出的必要费用的权利。

法律上的义务包括法定义务和约定义务。所谓法定义务是指法律上直接规定的义务，它既包括因民法的直接规定而发生的义务，也包括因为其它法的直接规定而发生的义务。所谓约定义务是指基于管理人与受益人之间的约定而发生的义务，也就是基于当事人双方的合同而产生的义务。当事人的约定可以是口头的，也可以是书面的；可以是明示的也可以是暗示的，只要当事人在合同中约定了管理人有管理的义务，不论该义务是其主义务还是其附随义务，管理人的管理都是有义务的行为，就不能成为无因管理。管理人有无管理的义务，应该以管理人管理事务当时的客观情况而定，既不能以管理人主观的认识为标准，也不能以管理后的情况为标准，管理人有无管理管理义务仅仅是指着手管理之时而言的。

三、无因管理的效力

无因管理成立后，在管理人和本人之间产生的债权债务关系就是无因管理之债。无因管理是无因管理之债的发生根据，无因管理之债是无因管理的法律后果。我从管理人和本人两个角度说明无因管理的效力。

（一）管理人的义务

管理人的义务是指管理人着手管理事务后依法承担的义务。无因管理的管理人原本无管理的义务，但是因无因管理的成立，管理人也就承担了一定的义务。管理人的义务也就是本人的权利。它包括以下义务：

1、适当管理的义务

不违反本人的意思，以有利于本人的方法为适当管理是管理人的基本义务。所谓不违反本人的意思是指管理人的管理与本人的意思或者本人的真实利益不相悖。本人的意思包括明示的或可推知的意思。本人的意思与其根本利益不一致的，管理人应该依照其根本利益而管理。所谓有利于本人的方法是指管理人对事务管理的方法、手段、管理的结果有利于本人，而不损害本人的利益。管理方法是否有利于本人，应该以管理人管理事务当时的具体情况确定，而不能以管理人的主观意识为标准。为了鼓励无因管理行为，对管理人的注意义务不能要求过高，应当要求管理人对所管理事务给予如同管理自己事务一样的注意。我认为对于合理管理的确定应该在管理方法上有利于本人的意愿和利益，在当时情形下是较为可行有效为标准。

2、通知义务

管理人在开始管理后，应将开始管理的事实通知本人，但管理人的此项义务以能够通知和有必要通知为限。如果管理人无法通知，则不负通知义务；本人已经知道管理事实的，管理人则没有必要通知。管理人在开始管理的事实通知本人后，只要停止管理会使本人不利而继续管理又可以避免本人利益受损失，就应当继续管理；否则应当听候本人的处理。管理人未履行通知义务的，对因其不通知所造成的损失应负赔偿责任。

3、报告与结算义务

管理人于开始管理后应及时地将管理的有关情况报告给本人，尤其是管理过程中发生的财务支出情况，应列明清单，并应本人的要求予以说明。管理人的报告义务也应该以管理人能够报告为限。管理关系终止时，管理人应向本人报告事务管理的始末，并将管理事务所取得的各种利益如取得的权利、物品、金钱等转移于本人。

（二）本人的义务

本人应当承担的义务也就是管理人的权利。本人的义务主要是偿还管理人支出的费用，所以管理人的权利主要是得请求本人偿付与管理事务所支出的必要费用。它包括以下义务：

1、偿还必要费用

我国《中华人民共和国民法通则》第93条对无因管理做出了明确的规定：“没有法定或者约定的义务为避免他人利益受到损失进行管理或服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”《最高人民法院关于贯彻执行［中华人民共和国民法通则］若干问题的意见（试行）》第132条规定：“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失”。因此，管理人有权请求本人偿还必要的费用包括两部分：一是管理人在管理事务中直接支出的费用；一是管理人在事务管理中受到的实际损失。管理人在管理中直接支出的费用只有为管理所必要的，管理人才有权要求偿还。管理人所支出的费用是否为必要应以管理活动当时的客观情况而定。如果当初该项费用的支出是必要的，即使其后看来是不必要的也应为必要费用；如果当时的该项费用的支出是不必要的，即使其后为必要的，一般也不应视为必要的费用。

2、补偿损失

管理人为管理事务而受到损害时，本人应当给予补偿。此项损害的发生应当与管理事务的行为有因果关系，并且应当以实际损失为限。管理人在管理中受到的实际损失并不是应该由本人全部偿付。除了管理人处于急迫危险状态以外，管理人对该项损失的造成有过错时，应当适当减轻本人的责任，如果管理人对损失的发生没有过错，而该损害又大于本人因管理所受的利益，则应遵从公平原则出发，由双方分担责任。

3、清偿必要债务

管理人除了享有必要费用偿还请求权外，还享有负债清偿请求权。即管理人在事务管理中以自己的名义为管理事务负担债务时，有权要求本人直接向债权人清偿。本人应当负责清偿的债务也仅以事务管理所必要者为限。对于管理人所设立的不必要的债务，本人不应当承担，而应该由管理人自己负责清偿。

四、赔偿责任

在本人义务中列出了本人的义务，即本人的赔偿责任。若管理人未履行或者不适当履行其义务，对本人造成损害的，应向本人承担债务不履行的责任。该责任的承担以管理人的主观上的过错（故意或过失）为要件，但是为免除本人生命、身体或者财产上的急迫危险时，对本人造成的伤害，管理人除非具有恶意或者重大过失时，才承担赔偿责任。

管理人在管理过程中因故意或者过失侵害本人其他合法权益的，应对本人负担损害赔偿责任，这种损害赔偿责任在性质上是侵权责任。管理人的侵权行为发生在管理行为过程中，与管理行为相关联，其侵害的对象是无因管理利益以外的本人的其他合法权益。管理人的管理承担不利于本人、违反本人明示或可推知的意思，通常也构成侵权行为。本人可以选择对管理人依据无因管理主张管理利益返还，也可以对管理人主张侵权损害赔偿责任。如果本人选择对管理人主张侵权损害赔偿责任时，管理人应负损害赔偿责任。

五、无因管理的现状和分析

我国公民的传统思想都是“君子喻于义，小人喻于利”，对于“施恩图报”的做法都是非常蔑视的，使得无因管理的管理人即使因实施管理行为而蒙受损失也羞于诉诸法律，致使管理人的合法权利无法得到合理的补偿和赔偿。这种心理状态对于无因管理的发展和法律制度的健全是不利的。这种社会观念上的障碍再加上我国的法律规定本身也不够明确，造成了当今社会无因管理行为减少的一个重要原因。迄今为止，我国对于无因管理可以参照的法律法规只有3条，即《民法通则》第93条及其实施意见第132条和142条。这个事实表明了法律对于无因管理的规定过于粗放，还没有形成规范的体系。

我们在现实社会的报道中经常可以听到或者看到“某某因救助落水孩子而自己失去了生命”、“某某因解救被大火围困的儿童而身受重伤，至今还在昏迷当中”、“某某因救护孩子而被汽车撞伤，导致全身瘫痪”…类似的报道还很多,见义勇为、救死扶伤、乐于助人是我们中华民族的良好美德和传统，然而英雄流血又流泪的悲剧却时时发生，现实中英雄们的自身权利没有得到保障和合理的补偿，间接导致了见义勇为行为的减少。

如今有了许多的案例对无因管理的管理人自身权利进行了合理的赔偿或者补偿，保障了管理人的合法权益，这对于无因管理的发展起到了推动的作用。无因管理符合社会进步和发展，符合人类互助的愿望，体现了公平正义的法律精神，反映出社会对于维护公序良俗行为的肯定，无因管理行为必然会越来越多，传统思想的转变和法律法规的完善必将成为必然。但是现在还只是停留在不完善的阶段，许多管理人的合法权益没有得到保证，即使法官的判定维护了管理人的合法权益，也很难得到执行。见义勇为的案例中的英雄们流血又流泪的正是我国无因管理现状的真实表现。

对于无因管理的完善，我认为应从以下三方面来进行：

（一）、在法律法规上。要建立完善系统的法律法规，对管理人的合法权利进行明确和保护。

（二）、作为政府应大力支持，建立专项基金会，成立后备基金。民间也可以成立相应的公益基金，吸纳社会的捐赠，共助褒奖义举、救人危难的事业。

（三）、改变传统思想，确立保护自身合法权益的思想。

我们应当在给予无因管理人以社会荣誉的同时将其纳入无因管理制度中予以国家法律上的保护，建立一套社会保险、社会补偿、和社会救济制度，赋予无因管理这个古老的法律制度以新的寓意和价值。

参考文献

1. 郭明瑞：《民法学》北京大学出版社[2001年版]304—311页。

第5篇：合同管理的意义范文

[关键词]知识管理　语义Web　限制因素　创新采纳

[分类号]G203

1　前言

在知识经济时代，一个社会组织的成功越来越多地依赖于其拥有的智力资本，知识管理(knowledgemanagement，KM)是各种社会组织获取竞争优势的一个极其关键的因素。它通过对社会组织所拥有的知识资源进行管理，促进社会组织内知识的共享和重用，从而运用集体的智慧提高社会组织的应变能力和创新能力。

知识管理主要解决如何让正确的知识在正确的时间到达正确的人的问题。许多社会组织设计和使用知识管理系统作为自己的专家信息系统。知识管理系统可以帮助企业提高效率和竞争力，然而由于知识管理系统在语义一体化方面的缺陷，导致其难以实现知识管理的目标。

信息技术的不断发展为知识管理的创新提供了支持，语义Web是一个技术驱动的范例，它可以用来转变知识管理、支持电子商务和网络服务。语义Web作为现有Web的延伸，为提供信息确定了一个明确的方式，使得人和电脑可以合作工作。语义Web用来处理机器加工语言，其数据定义和链接方式有利于信息与知识的发现、自动处理、集成、共享和重用，从而确保机器之间的沟通没有任何人为的干预。

本文的研究目的是讨论目前的知识管理系统存在的局限性，并提出利用合适的方法把语义Web应用到知识管理系统中。

2　现有知识管理系统的缺陷

信息技术与知识管理关系的相关研究有很多。如Tyndalet把信息技术作为一个知识管理的工具，它用来支持知识的创建、共享和传递。信息技术通过在知识管理中扮演架构者和创造者提高了商业价值。许多企业提出了将知识管理系统作为一个把信息技术应用到知识管理的系统方法。如Kulkami等人通过DeLone and McLeans信息系统成功模式提出了知识管理成功模式，并进行了实证研究。

目前大多数的研究工作聚焦在信息系统(包括知识管理)的成功因素，而很少有研究关注信息系统的障碍或缺陷。事实上，即使商业价值往往来源于知识管理系统，但是如果创新和实践之间存在滞后或差异，这样的知识管理系统不会改善企业的业绩。这也说明了知识管理系统和商业价值之间存在着某些障碍或限制因素。一般把这些障碍归纳为两类：技术因素和社会(文化)因素。

在本文的研究中，将主要分析知识管理系统内障碍的技术因素。通过分析目前的相关研究，这里把用户对知识管理系统不满意的因素分为两类：系统质量的限制因素和知识质量的限制因素，如图1所示：

对图l进行分析，可以看出技术因素，如搜索限制、缺乏整合和功能的不方便影响了用户的满意度。同时，知识的冗余、残缺以及虚假知识的堆积也对用户的满意度产生影响。因此，我们需要一种新的方法来改变或克服知识管理系统的局限，以提高用户对知识管理系统的满意度。

3　语义Web技术的复杂性及其构成

对复杂技术的充分理解是成功建立或提高商业价值的一个关键因素。语义Web构成相当复杂，它是由若干相关技术构成。语义Web的实现依赖于三大关键技术：XML、RDF和ontology。语义Web服务的主要方法是利用ontology来描述Web服务，然后通过这些带有语义信息的描述实现Web服务，从而实现服务的自动发现、调用和组合。图2通过UML描述类之间的相互关系，显示了语义Web技术的协作关系：　如图2所示，Ontology语言如DAML+OIL、OWL和RDF、RDFS一样，都是基于XML语法生成。OWL在DAML+OIL的基础上改进开发，并利用DL(Desc邱tion Logic描述逻辑)来表达知识，这是因为推理对于ontology的设计、集成和应用都是非常重要的。在OWL的基础上，继承于DAML-s的OWL-s为Web服务的自动化提供了便利性。也就是说，OWL-s作为一个桥梁，把语义Web和Web服务两大支撑技术连接起来。

4　利用语义Web改进知识管理系统

从前文的分析中可以看出，影响知识管理系统的因素主要有系统质量和知识质量。系统方面的缺陷是由技术的原因造成，而知识的缺陷包含人和文化的原因。因此，本文主要讨论语义Web如何支持知识管理以及基于语义Web的知识管理系统是怎样克服技术缺陷的。在本文中，将利用语义Web技术构建一个语义Web驱动的知识管理系统，该系统具备语义以及机器运算的能力。图3显示了语义Web驱动的知识管理系统与知识管理过程的关系：

语义Web的语义和机器运算能力，为语义Web驱动的知识管理系统提供了语义一体化能力，同时也减少了信息过载。因此，语义Web驱动的知识管理系统就可以克服现有系统整合和知识查询的障碍。

4.1　利用语义Web克服知识查询的缺陷

语义Web可以帮助我们在现有的知识管理系统中更有效地查询知识。这是因为在语义Web中，所有的资源都可以利用RDF表达为元数据的形式，这种资源转换方式使得用户查询和获得知识如同使用数据库一样方便。同时，语义Web的RDFS和ontology可以对查询语句进行语义分析及句法分析，这样，通过语义Web就可以为用户提供最准确的知识。语义Web还可以为用户提供背景知识，这是因为ontology语言，如OWL支持推理功能和领域知识。这种推理功能和上下文感知能力使得语义Web驱动的知识管理系统的知识查询能力大为提高，能够为用户提供最为适合的知识。

社会组织内、外的信息资源和Web信息资源都可以转换为RDF描述的资源。而无论RDF描述的资源，或知识对象，都可以作为一个独立的知识单元在文档管理系统中进行检索。此外，网页的一部分或一个句子以及文档的一个部分都可以看作是一个知识对象。这样，语义Web驱动的知识管理系统在进行知识查询时有能力对知识对象单元进行检索，而不仅仅对文档进行检索。

4.2　利用语义Web克服语义整合的障碍

一般而言，整合可以分为三种类型：数据整合、应用整合和过程整合。数据整合的目的是在不同的系统中进行数据的彼此交换，实现数据共享；应用整合的目标是在不同的系统之间实现互操作性。由于不同的信息系统或应用中大量存在句法和语义的异质性，这就导致了整合的障碍。直到最近，企业应用整合

(enterprise application integration，EAI)提出了利用标准化和互操作的中间件来进行减小整合的障碍。虽然这些传统的整合方法，如利用中间件和标准化可以轻松地整合异构数据库中提取的结构化数据，但是当整合非结构化数据或来源于HTML、文字处理文件和电子表格文件中的知识时，这些传统方法就会力不从心。

虽然传统方法可以在数据层面上实现句法和结构的整合应用，但是无法做到语义的整合。换句话说，传统方法允许用户共享不同系统的数据，并通过中间件提供系统之间的互操作性。然而在极端条件下，传统整合需要n个中间件在不同的系统间进行匹配和转换，此时如果没有人为干预，软件就无法理解不同系统中的数据，这样，整合也就无法实现。而基于语义Web的整合，如图4所示，软件通过利用RDF和ontology充分理解不同数据的含义，从而可以自动进行运行。语义Web使得软件可以访问异构系统，从不同的资源库中提取相关的知识部分，在不需人为干预的情况下自动合成，最终为用户提供合适的知识和信息。

4.3　利用语义Web提高SECI模型的知识质量

日本著名的管理学教授Nonaka和Konno认为，知识创造流程的模型必须要对知识创造的动态特征有深入了解、必须要对流程本身进行有效管理，基于此，他们提出了SECI模型。SECI也就是知识的四种创造过程：社会化(socialization)、外化(extemalization)、组合化(combination)、内在化(intemalization)。随着网络的发展，在线社区的交流在知识交换和创造的过程中日益发挥着重要的作用。语义Web相关技术的应用可以使得在线交流有能力更直观地发展、使用和操纵新兴内容和知识结构。同时，在现有的知识管理系统中采用语义和ontology可以为在线交流提供语义互操作性。下面将讨论语义Web驱动的知识管理系统和SECI模型中知识创造流程的关系。

社会化通过面对面的交流、个人经验来分享隐性知识。语义Web驱动的知识管理系统通过其语义一体化的能力有利于在线交流社区交换隐性知识。

在SECI模型中，外化是指阐述和发展包含于隐性知识的概念，它是一个将隐性知识用显性化的概念和语言清晰表达的过程，这是知识创造过程的关键。具体讲，就是用语言符号把隐性的想法与诀窍表达出来，实现知识外显。这需要标准化、概念化，使隐性知识变为可重复的工业化知识。在Nonaka看来，由“比喻”到“类比”再到“模型”，是外化知识的基本途径。然而由于个人的文化、能力等方面的差异可能造成知识推理和表达结果的不同，从而对知识的外化产生偏差。因此，利用语义Web技术，包括RDF、RDFS和ontology为知识管理系统提供知识表达能力以及知识管理系统的推理能力，最大限度减少知识外化中人的因素的干扰。这样的知识管理系统更有利于知识创造的外化。

组合化是指对不同的显性知识进行组合。组合化最重要的是获取、传播、编辑和组合显性知识。例如博客作为网络上的一种显性知识，博主可以很容易地把其他博客链接到自己的博客中，并答复或添加知识。写博客就是一个创造、获取、编辑和合成显性知识的行为，一般而言，博客可以看作为语义Web的一个典型应用。这是因为写博具有语义集成和知识自动处理能力。

最后，内在化是指将学习和实践紧密结合起来，从而使得外在的显性知识成为个人知识的一部分基础，同时成为社会组织资产的一部分。语义Web驱动的知识管理系统在网络检索时，使用户能够解决传统关键字检索方法所造成的信息超载问题。语义Web驱动的知识管理系统的用户可以找到更多的相关知识和准确的网络资源，同时提高学习效果和知识的质量。

5　结语

第6篇：合同管理的意义范文

关键词：社会主义；国家管理；模式嬗变

中图分类号：D035

文献标识码：A

文章编号：1671—6604（2012）05—0068—07

诚如孔茨所言：“管理是人类各种活动中最重要的活动之一……是一切组织的根本”。一个国家应当采取什么样的管理制度，社会主义国家如何管理，未来往何处去，这些问题在社会主义发展的历史长河中被融入多重因素反复解读，从而呈现出光怪陆离的一面。事实上，一直以来，清晰、有说服力的研究范式的缺失，不仅使得相关问题的界定难以摆脱狭隘性和分散性的桎梏，更在有意无意间将社会主义国家的管理导向政治领袖的个人偏好甚或权力斗争的需要，这进一步模糊了国家管理的技术特征，使得作为基础命题的“社会主义国家管理”至今仍存在争议。在此，笔者无力亦无意去构建一个完善的理论范式，而是选择性地由技术视角去关注和梳理现实管理模式的深刻演变，除有规避理论滞后的考虑，紧扣社会主义国家管理变革的贲张脉搏，利于我们零距离审视国际社会主义运动的风云变幻，更真切地去感知包括中国在内的各社会主义国家宏伟的改革大幕。

在管理学中，管理模式是管理理念、系统结构和方法战略三种要素的集合：管理模式（Manage-ment System）：管理理念（Idea）+系统结构（Or-ganization）+管理战略（Strategy）。综观社会主义国家管理的历史，由于各国在管理目标、手段及路径依赖等方面存在差异，至今并不存在一个统一的管理模式，也没有任何模式转换的标准程序，然而基于相似的发展境遇及对管理效能的共同追求，各国的管理变革又表现出某种共性，并且这种共性或明或暗地贯穿于管理模式的各要素之中，有效提炼出其中的技术成分并加以阐发，有利于我们从整体上勾勒未来社会主义国家管理的走向。

一、管理理念的重塑：由意识形态附庸到现实情境产物

任何管理变革都是理念先行，因为先进的理念不仅是一面旗帜，更是破除各种障碍的工具，“意识上的变革——价值观和道德说理上的变化——是促使人们去改变其社会安排和社会体制的动力”。关于社会主义国家管理理念的变迁，我们首要关注的便是对其本体价值的判断，即社会主义国家管理究竟应该是什么样的？通常从理论到实践有两种取向：一种以意识形态为主导，将马列主义经典著作奉为圭臬，从而为社会主义国家管理打上鲜明的制度烙印；一种坚持工具主义观点，认为社会主义管理仍然源于国家自身的实际需要，强调管理活动的价值中性，反对管理二重性提法。这两种倾向在社会主义发展的不同阶段各擅胜场，由此也带来了完全迥异的管理风格和模式。

我们有理由相信，在社会主义国家建立伊始，服从于巩固新生政权的现实需要，各国在管理方面普遍采取一种务实态度，社会主义国家管理与资本主义国家管理之间的差异远不如后来那样泾渭分明。正如列宁1918年在《苏维埃政权的当前任务》一文中所说，“社会主义能否实现，就取决于我们把苏维埃政权和苏维埃管理组织同资本主义最新的进步的东西结合得好坏”，在此文的提纲中，他甚至直言不讳地提出设想中的建成社会主义的公式：“苏维埃政权+普鲁士的铁路秩序+美国的技术和托拉斯组织+美国的国民教育等等等等+……=总和=社会主义”。由此看来，列宁对于管理在社会主义国家的重要作用及实际应用中的方略是有清醒认识的。其后，苏维埃政权大力推行并取得良好效果的新经济政策为这一思想作了最完美的阐释并在一定程度上进一步加深了列宁对管理工具性价值的认识，这甚至影响到了他对社会主义建设的构想，以至于他后来表示：“我们对社会主义的整个看法根本改变了”。其他社会主义国家在政权建立之初，受历史与现实的双重制约，对国家管理采取了大致相同的态度。以东欧为例，各国在1947年前的管理，无论从任何领域来看，都与后来所谓“纯粹”的社会主义管理相去甚远。

列宁去世之后，斯大林一步步建立起高度集权的苏联模式，这是一种具有浓烈的意识形态色彩的管理模式，它完全以马恩经典学说为依据，以国家权力为后盾，教条式地照搬理想化的社会主义建设蓝图并摒弃一切与之不符的做法，在斯大林及其继任者看来，“管理本身不是别的什么东西，而是解决马列主义学说论证过的社会发展任务的工具”。因循这一思路，列宁生前主导的新经济政策在布哈林等人的坚持下，仍避免不了夭折的命运，而立足于现实情境，提出理性思考的人们，更是被无情地清洗。可以说，这一时期的国家管理已完全沦为意识形态的俘虏，苏联模式正如艾瑞克·霍布斯鲍姆所言，是通过重复与理论硬核相一致的几个观点而被神经官能症式地确定下来的，管理的工具价值被彻底掩盖，而“政治性”却成为一切管理的最重要问题。直到上世纪80年代，苏联政府仍然坚信社会主义国家管理在“人与物（服务）”、“人与技术（工艺）”、“人与自然”等关系上都具有政治性，唯有坚持政治性才能保证管理具有“一贯的社会方向性、合理性、人道主义和高度效益”。值得一提的是，这种因过度集权而导致政治上缺少民主和法制，经济上缺少效率和效益，文化上缺少独立和自由的管理模式，由于其在社会主义阵营中的大肆推广，颇有些国际化的趋势，然而管理的低效率和各国的民族主义相互纠结，最终埋下的却是剧变的种子。

对管理价值的重塑源于上世纪80年代兴起的社会主义国家新一轮改革。此前，苏联在多个管理层面上进行了制度修缮，但未能触及实质，而东欧的管理变革又因掺杂了民族主义和过多的政治元素而受到苏联的掣肘甚至裸的武力干涉，同时期其他地区社会主义国家的管理一样乏善可陈。然而，在不经意之间，一场浩大的管理变革似乎无法避免地突然降临了，引发这场变革的诱因在于：（1）长期管理效率低下引发的累积效应。管理不善使得共产主义所作出的乌托邦式的承诺和现实的矛盾之间存在不可消除的距离，“苏维埃共产主义在民主重建方面的无能，人权和公民权的不足，在对其合法性有决定作用的经济上的低效，都使它无力面对从它建立以来就一直不断必须应对的无情的地位之战”，为了避免共产主义从内部崩溃，变革是唯一的选择。（2）新的社会主义国家领导人对于国家管理有自己的理解。从戈尔巴乔夫的“新思维”到邓小平的“改革开放”，各国领导人都试图从现实国情和执政的实际需要出发，对马克思未完成的著作做片段式的解读：每一代人都发现了他们自己的马克思（葛兰西语）。

这场变革彻底打破了传统管理的旧思维，长期附着于管理之上的意识形态迅速消散，管理的工具特征日益彰显。苏共在二十七大上正视现实，揭露弊端，明确要求国家管理“要改变那种很大程度上沉溺于往事，或者醉心于远离实践的抽象概念，不去分析当代所注目的迫切问题”，其余东欧国家管理理念的更迭则更多渗透于经济管理领域，例如，匈牙利卡达尔政府强调应改进经济管理的计划体制，发挥市场和价值规律的作用，改革组织制度，克服，扩大企业自；捷克斯洛伐克政府在1984年9月通过的《关于进一步完善国民经济计划管理整套措施的主要方针》中指出经济管理要“更加突出以效益为中心，发挥价值管理手段，扩大企业责权”；保加利亚决定于1982年1月1日起在国民经济和社会发展所有领域实行的新经济机制也体现了相似的思路。在亚洲，邓小平著名的“白猫黑猫”论断既为国家管理有效性作了最好的注解，也标志着管理工具价值的回归，越南“以华为师”，国家管理理念的变迁也经历了相似的轨迹。

对社会主义国家管理的价值判断由“意识形态的附庸”过渡到“现实情境的产物”，这一转身因其过程的繁复而稍显凝滞，虽称不上华丽，但却意义非凡：作为最重要的管理理念的变迁，它指明了社会主义国家管理演变的根本趋势，成为各国管理变革的逻辑主轴和实际操作准则。

二、系统结构的升级：由平面式管理到立体式管理

管理学认为，任何重大的理念和思想的变迁都不可能是孤立的，它需要现实管理活动来支撑和验证。如果我们将上述社会主义管理价值判断的重塑视为管理变革的逻辑主线，那么管理系统的升级、更新便是这条线上最重要的节点，我们从管理技术的角度，将这一过程归纳为由平面式管理系统向立体式管理系统的过渡。

技术角度来看，传统社会主义国家的管理难以走出“平面式”的窠臼，作为意识形态浓缩和积淀的产物，这是一种以物化的制度元素为核心，孤立的、静态的、缺乏生机的管理系统，它常因意识形态的裹挟而丧失合规律的独立运行、自我调节的能力，具体表现在：管理主体一元化难以掩盖主客体间在管理目标与价值上的差异所造成的疏离感，各种管理要素因缺乏有效整合而显得分散而凌乱，管理应有的功能因封闭系统的诸多限制或者被弱化，或者被异化，管理手段的单一性与滞后性成为常态。平面式管理的种种弊端决定了它从根本上难以适应社会主义国家发展的需要，随着管理工具价值的逐步觉醒，更符合现代管理精神的立体式管理呼之欲出，事实上，在某些社会主义国家的管理改革中，以环境契合为宗旨，管理效能为核心，主体多元、形式多样的立体式管理已经初现端倪。鉴于中国特色社会主义在国家管理领域的突出成就，以我国作为样本来参详无疑是最为合适的选择。

（一）管理主体由一元化趋向多元化

社会主义国家的管理者应该是谁？这个问题并不复杂。列宁很早就指出：“旧式的即资产阶级的民主和议会制是设法使劳动群众远离管理机构。相反地，苏维埃政权即无产阶级则是设法使劳动群众接近管理机构”，无产阶级国家的崭新性质正在于，广大群众“现在被吸引来经常参加对国家的民主管理并在其中起决定作用”。也有过类似的表述：“这里讲到苏联劳动者享受的各种权力时，没有讲劳动者管理国家、管理军队、管理各种企业、管理文化教育的权力。实际上，这是社会主义制度下劳动者最大的权力，最根本的权力。没有这种权力，劳动者的工作权、休息权、受教育权等等权力，就没有保证。”然而，在平面式管理系统中，囿于劳动者素质较低、外部局势紧张、缺乏有效的参与路径等客观因素，预想中的全民参与管理的场景不仅没有出现，反而借助于各种运动，权力被过度集中于执政党手中，广大人民群众、社会团体则沦为被动的管理对象，二者间因缺乏良性互动而导致嫌隙丛生，由此带来的弊端显而易见：民主被压制，法制被破坏，个人专权和个人崇拜甚嚣尘上，官僚阶层“通过直接取得直接生产者的集体劳动力剩余价值的能力而自发形成统治阶级”（布伦纳语），政权的合法性基础被持续削弱。

虽然管理主体一元化注定是难以为继的，但这并不意味着多元化会成为当然的选择，除非我们同时满足以下条件：执政者愿意放权且其他管理主体确实具备参与管理的能力。正如新公共管理所指出的一样：政府从来就不是万能的，政府应该从那些不该管也管不好的领域果断抽身。我国在改革开放之后正式启动权力的闸门并且这种放权是全方位的，邓小平就明确指出：“农村改革是权力下放，城市经济体制改革也要权力下放，下放给企业，下放给基层，同时广泛调动工人和知识分子的积极性，让他们参与管理，实现管理民主化。各方面都要解决这个问题”，随之而来的是政治上推行党政分开，地方分权；经济上推广市场体制改革，培育现代企业制度；与此同时，逐步放宽社会管制和文化管制。政府的率先垂范为管理主体多元化扫清了最大的障碍，各方管理主体各归其位，迅速成长，自我管理和参与管理的能力不断提高。时至今日，企业日益成为参与市场竞争的独立主体，民间社团和各类非政府组织在政治、经济、社会等领域正发挥越来越大的作用，舆论开放稳步推进，民众的受教育水平及民主、法制意识显著提高。可以想见，在未来构建一个以政府为主导，融合市场和社会力量的多元管理网络是完全可期的。

（二）管理设计由简单化趋向精细化

平面式管理的核心便在于对制度的盲目信任和遵从，可问题是我们如何保证制度本身的科学性和合理性呢？由于毫无先例可循，照搬马克思本本便成为许多社会主义国家理所当然的选择，这就把原本极为复杂的国家管理人为地简单化了。正像许多管理学家所说的那样，管理是一项实践性极强的活动，内容驳杂、目标各异、利益分化、效率有别的国家管理更是如此，从来就没有任何一种理论和模式能够放之四海而皆准，忽视这一点去硬性推广某种未经实践检验的所谓经典模式，带来的就不仅仅是水土不服的问题，而是犯了根本性的错误。平面式管理的简单化还突出表现为管理工具的单调，这在很大程度上是源于国家管理中的物化思维，即把满足国家需要视为管理的根本动力，以确保国家意志的贯彻作为管理在一切领域最重要的功能和目标。如此一来，强有力的行政手段因其与国家之间的天然联系而被贴上“便利”、“高效”的标签，顺理成章地成为许多社会主义国家处理管理问题的不二法则，“社会主义管理与国家的联系是建成社会主义和共产主义的主要手段，这种联系赋予管理以必要的力量，在必要时通过国家政权的强制保证管理决定的实现”，然而，过度依赖行政权力往往导致问题处理简单化、粗暴化，管理效率和效能难以得到保证，因为“行政手段并不总是万能的”。

作为替代，立体式管理的精细则表现为管理设计的本土化和管理手段的杂糅化。首先，管理作为特定情境的产物，本土化是最基本的原则，缺乏本土元素的管理系统，无论其内部设计如何精巧，终究避免不了实践中的折戟沉沙。我国领导人对此有清醒的认识，“”后，邓小平就认为前苏联、前东欧式的传统社会主义管理模式已经不能适应我国社会主义现代化建设的需要，强调要立足国情，积极寻求管理体制改革和管理观念的转型。改革开放三十余年来，我们在各个管理领域融入中国元素，取得了极好的管理效果，企业管理界流行的“C”管理便是明证。此外，作为对管理情境的因应，灵活多变的管理手段是立体式管理的活力与效率之源。但是，由单一地借助行政手段转向经济、行政、法律等手段的综合运用并不意味着我们把握了立体式管理的真谛，它仅能证明我们会打“组合拳”了，但打得好不好又是另一回事。因此，我们应以阶段性的视点来看待管理手段的变化：所谓先破后立，第一阶段的任务便是“破”——打破管理手段运用的思维定式，树立“万般手段皆可为我所用”的理念。邓小平明确表示，一切涉及生产力的管理方法和管理技巧都可以直接采用，“我们学习先进的技术、先进的科学、先进的管理来为社会主义服务，而这些东西本身并没有阶级性”。第二阶段的任务才是“立”——建立动态耦合的管理工具体系。唯有厘清各种管理工具间的复杂关联并通过实践来不断检验不同工具组合的实际效果，才能摸索出处理各种管理问题的最优选择，从而把原本生涩的“组合拳”打得出神入化、丝丝入扣。从我国当前各领域一些重大问题的处理来看，管理手段的综合运用能力已有了长足的进步。

（三）管理系统由封闭式趋向有序开放式

普利高津认为，任何封闭系统因为“熵”的作用，最终必然达到一种死亡的平衡，一切系统要维持生机，必须确保其在时间、空间或功能上的有序结构，即耗散结构。这就要求系统必须开放，从环境引进负熵。平面式管理的封闭性体现在内外两个维度上，外部封闭性主要源于战后两大阵营的划分和冷战的爆发，迫于严峻的国际形势，很多社会主义国家只能选择闭门造车。至于内部封闭性，我们将其归结为管理控制机制的欠缺，一方面，社会主义国家的领导人坚信社会主义的优越性，因而缺乏衡量管理效能与效率的意识和动力，另一方面，专业化控制组织的薄弱及控制理论的滞后进一步削弱了管理控制的意志。社会主义国家管理系统的内外封闭性使其丧失了自我调节的功能，只能一步步走向僵化。

从立体式管理的角度来看，管理系统具有自调节能力是题中应有之意，这就决定了无论是在局部还是整体上，都应保持一定的管理弹性。目前包括我国在内的各社会主义国家大都面临各种各样的管理难题，这些问题往往影响大、难度高、利益关系复杂，妥善解决需要激发创造性思维，因此，推进管理变革的常态化不可或缺，任何抱残守缺的想法和做法都有可能带来严重后果。然而从另一个角度来说，这种管理变革又不应是杂乱无章的，步履蹒跚的激进式改革满足不了引起变革的基本诉求，“无序的变革带来的只有混乱”，它理应遵循一定的原则和思路，甚至要有一定的计划，有条理依逻辑地稳步推进，如此才能既保持管理系统的灵活性，又确保有效地掌控和消弭变革的阻力从而维持必要的稳定。综观我国的管理改革，无论涉足哪一领域，以审慎的态度推行计划式变革，而不是理性缺失的狂飙突进是我们取得巨大成就的重要原因。

三、管理战略的创新：由半目标管理到人本管理

广义上说，管理战略属于管理系统的一部分，但是由于其对管理活动成败具有最直接的影响，因而具有特殊意义。上世纪末以来，社会主义国家在管理战略上最明显的特点便是由半目标管理转向人本管理。

目标管理（MBO）是指由下级与上司共同决定具体的绩效目标，并且定期检查完成目标进展情况的一种管理方式。早期的社会主义国家管理在政治、经济等多个领域表现出鲜明的目标管理特征——不问自己现在有什么，只问自己要实现什么目标，从目标出发，反向推演，步步链接，倒推资源配置，倒推时间分配，链接战略战术，链接方法手段。但从本质上说，这一管理方式只能称之为“半目标管理”，这是因为我们只看到目标的制定、分解和整合，却看不到民众的参与；只看到围绕目标制定的周详严密的计划，却看不到对目标的有效考核、评估和验收。前者使得目标制定的科学性得不到保障，目标执行的成本增加，后者则直接关系到目标实现的可能及效果。社会主义国家几十年的实践充分证明，这种管理战略只能适应威权统治而不能满足民主政治的需要；只能适应计划体制而不能满足市场经济的需要；只能压抑人的个性而不能满足人的自由发展的需要，这一充斥着物化思维的管理方式必将被人本管理所取代。

（一）人本管理是对社会主义基本价值的回归

人本管理的实质便是以人为核心，把促进人的自由全面发展作为出发点和归宿，正确地对待人，关心人，维护人的尊严，尊重人的价值，重视人的潜能，使人的素质提高和管理目标的实现得到和谐统一。人本管理通常见诸于经济领域，然而作为人本管理内核的人本主义或者说人本理念却是由来已久，早已具有方法论的意义，也就是说，人本管理对于宏大的国家管理是同样适用的。学界有观点认为发端于资本主义个体自由价值体系之上的人本管理难以为社会主义所吸纳，这其实是个误解，我们认为，人本管理并非舶来品，它恰恰是对社会主义基本价值的回归，“社会主义基本价值的主旨之一是建立每个人自由而全面发展的社会。但是在以往的社会主义实践中，社会主义这一精髓并没有被社会主义的实践者自觉诉诸于实践”。

首先，社会主义重视人的价值。在马克思看来，人是生产力中最活跃的、最具决定性的因素，人民群众才是社会发展的主体，是历史的真正创造者。人民群众不仅是物质财富和精神财富的创造者，而且是社会变革的决定力量，“人是剧中人，又是剧作者”。列宁也多次指出：“生机勃勃的创造性的社会主义是由人民群众自己创立的”。回顾历史，没有对人的价值的重视，就不会有广大人民群众的积极参与，社会主义的诞生和发展也是不可想象的。

其次，社会主义尊重并维护人的正当利益。马克思主义认为：“过去的一切运动都是少数人的或者为少数人谋利益的运动。无产阶级的运动是绝大多数人的、为绝大多数人谋利益的独立的运动。”列宁指出，必须把国民经济的一切大部门建立在同个人利益的结合上面；强调全心全意为人民服务，一切从为人民群众谋取利益出发；邓小平提出，要把人民答应不答应、满意不满意、赞成不赞成作为衡量一切工作的标准。这些都充分说明，与发散着功利思维的资本主义人本管理不同，社会主义的人本管理以维护人民的根本利益为出发点和归宿，因而更接近于人本管理的本质。

再次，社会主义始终以促进人的全面发展为己任。按照马克思、恩格斯的构想，未来社会将在打碎旧的国家机器、消灭私有制的基础上，消除阶级之间、城乡之间、脑力劳动和体力劳动之问的对立和差别，极大地调动全体劳动者的积极性，使社会物质财富极大丰富、人民精神境界极大提高，最终实现每个人自由而全面的发展。马克思主义同时强调：“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”，这些思想完全契合人本管理的价值本源：人是目的，而不是手段。

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（二）人本管理在社会主义各国的践行

当前各社会主义国家的管理变革中并未出现明确的“人本管理”提法，然而人本主义的光芒却渗透于管理的各个领域，以“人”而不是任何其他的东西来作为管理的核心逐渐成为思想上的共识和行动中的准则，下面我们便从实践角度做个简单梳理。

在政治管理领域，人本管理与全球化背景下的国家治理相互交融，集中表现为民众在国家管理中的地位和作用不断上升。一方面，政府积极修缮政治体制，主动为民众打开政治参与的通道，例如我国人大、政协制度的不断完善和新条例的出台为制度内外的有序政治参与提供了重要保障；越南大力改革选举制度，重视广泛吸收党内外智慧，提前公布党代会政治报告草案，将国会专职代表比例提高到25%；古巴实行人民代表直选，重大改革举措发动群众讨论，尊重群众选择等等。另一方面，政府革新行政机制，实现人本管理的制度衔接，竭力为群众提供更优质的公共产品，这突出表现在行政程序再造和制度创新两个层面上，前者如我国和越南等国推行的行政审批制度改革，极大地提高了行政效率，节约了社会资源；后者如电子政务、听证制度等等，社会主义各国纷纷以制度创新的形式来呼唤权利意识的觉醒，权利太孱弱而权力太傲慢的旧有格局逐渐被打破。

在经济管理领域，人本管理与经济体制的改革、国民财富的分配密切相关。首先，人的自由而全面的发展需要物质基础，罔顾物质匮乏去谈人的发展是极其可笑的。从这个意义上讲，社会主义各国施行以解放和发展生产力为目标的经济改革不仅契合社会主义的本质，同样也体现了人本精神。从实践来看，我国改革开放所取得的巨大经济成就自不待言，其他社会主义国家在经济发展上也多有建树，如越南、老挝自上世纪80年代中期以来的革新开放取得了不俗的成绩，两国的经济增长引人瞩目；古巴共产党在1991年提出“拯救祖国、革命和社会主义”的同时，宣布广泛地对外资实行开放；朝鲜虽嫌滞后，但也在积极尝试，从1992年到2005年朝鲜先后建立了四个经济特区以吸引外资，积累和总结改革开放的经验教训。其次，各国在掀起经济改革浪潮的同时，始终关注财富的合理分配，努力建立人民群众共享改革成果的利益分配机制，使工人、农民、知识分子和其他群众共同享受到经济社会发展的成果，这大多体现在税收制度的改革、社会保障网络的构建及弱势群体的救助等方面，例如我国取消农业税，调整个税征收结构，推进农村合作医疗与城市最低生活保障制度，等等。

第7篇：合同管理的意义范文

[关键词] 物业管理 业主委员会 法律关系

在物业管理活动中，业主、业主委员会以及物业管理公司是参与物业管理法律关系的最主要的民事主体。如何准确科学地确定业主委员会与物业管理公司的法律地位，明确它们在物业管理中的法律法律关系，奠定物业管理立法的基础，是我国建立业主自治自律与物业管理公司专业化管理服务相结合的物业管理体制必不可少的基础，也是培育和规范物业管理市场的首要前提和必然要求。

一、业主委员会和物业管理公司的法律地位

那么，上述这些物业管理法律关系中的民事主体的法律地位究竟为何呢？它们之间又存在着怎样的法律关系？从全国人大常委会正在审议的《中华人民共和国物权法（草案）》中所设立的建筑物区分所有权法律制度来看，物业管理的实质就是区分所有建筑物的管理，业主的法律地位就是区分所有建筑物的所有权人。但这个法律制度并没有直接对业主委员会和物业管理公司进行明确的法律定位，而是设定了区分所有建筑物管理人和区分所有建筑物管理服务人这两个法律地位。那么，对于业主委员会和物业管理公司究竟谁是区分所有建筑物管理人？谁又是区分所有建筑物管理服务人？对此，必须有一个准确、合理、科学地定位，因为这直接涉及到物业管理关系中民事主体的权利与义务配置，关系到物业管理行业的健康发展。下面先来探讨我国《民法通则》中“管理人”的立法原意。

“管理人”这个法律概念最早出现在我国的《民法通则》中。《民法通则》第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”这条法律将建筑物致害的责任主体确定为“所有人或者管理人”，对于建筑物所有人的法律地位是比较清晰的，这就是在物业管理活动中被称为业主的区分建筑物所有权人。由于这条法律确立了管理人责任主体的法律地位，因而在《中华人民共和国物权法（草案）》里，管理人就被直接纳入了建筑物区分所有权的法律制度之中。那么，管理人的立法原意究竟是什么？只有明确了我国民法对“管理人”的立法原意，才能正确确立物业管理活动中业主委员会和物业管理公司的法律地位，依法均衡业主、业主委员会以及物业管理公司的权利义务，促进物业管理的健康发展。

我国民法中建筑物致害的责任主体的立法原意所谓的“管理人”实际上是指依照法律、法规或行政命令对特定建筑物或其他设施享有固定的带有永久性的经营管理权的人。管理人在我国民法的立法原意上应该是指享有占有、使用、收益甚至处分权利的建筑物管理者，是指基于所有人授权或者其他法律事由而对建筑物取得法律上或事实上的占有，以及承担维护保养义务的人。从关于管理人的法律规定来看，首先可以确认物业管理公司不享有占有、使用、收益甚至处分的权利，也没有对特定建筑物的固定的带有永久性的经营管理权。相比而言，业主委员会则对建筑物享有固定的带有永久性的管理权。因为只要建筑物存在，就必须对区分所有建筑物行使管理权。业主委员会是由全体业主选举产生的代表全体业主合法权益的群众性自治自律组织，其民事责任由全体业主承担。而全体业主拥有对建筑物的占有、使用、收益和处分的权利，自然责任与权利的主体都是一致的。业主委员会作为管理团体是永久性伴随着区分所有建筑物而存在的。确立业主委员会作为管理人的地位，由全体业主承担区分所有建筑物管理的整体责任，能够直接体现业主自治管理的权利，同时也平衡了业主自律的义务责任。

就物业管理公司而言，它虽然承担有一定的管理服务责任，但这种管理服务责任是通过与业主委员会所签订的物业管理服务合同获得的，并不是天生具有的，而且这种管理责任也是有限度的，是全部管理责任其中的一部分。因为物业管理服务合同不能也不可能将建筑物致害的全部管理责任都囊括在内，除了业主、业主委员会之外往往其他民事主体（如物业管理公司）是不可能全部控制或彻底解除的。当物业管理公司违反物业管理服务合同的约定，没有尽到合同所约定的管理服务责任，就应该以合同违约来承担管理服务责任。但是，业主委员会的管理责任却是天生具有的，物业管理公司的管理服务是由其按合同约定的，而合同没有约定的管理责任显然仍然由业主委员会所保留，业主委员会有保留管理责任的权利，自然就要有承担管理责任的义务，理应成为合法的管理人。根据过错责任原则，既然业主委员会没有将全部管理责任通过物业管理服务合同交给物业管理公司，物业管理公司就不可能承担全部管理责任。否则，让物业管理公司作为管理人承担责任，就有悖公平正义的原则，不符合我国民法对管理人的立法本意。因此，物业管理公司只能是区分所有建筑物的管理服务人，是物业管理服务合同的平等的当事人之一。

二、物业管理活动中业主委员会与物业管理公司的法律关系

物业管理法律关系的内容是指物业管理法律关系的主体所享有的权利和承担的义务。当事人之间的权利、义务关系是物业管理法律关系的核心和关键要素，也是法律规范的核心内容。物业管理法律关系的权利和义务内容是物业管理法律制度调整的社会关系在物业管理法律上的直接表现。如果仅有物业管理法律关系的主体，而主体之间并没有权利和义务，就不能发生物业管理法律关系。因此，物业管理立法的首要任务，就是要以法律的形式，确定物业管理法律关系中各个主体之间的法律地位和相互之间的权利、义务关系。业主委员会与物业管理公司的法律关系应该由建筑物区分所有权法律制度依法规范，直接体现出民事主体的平等关系。

实践中，物业管理法律关系大致包含以下几个方面的内容：一是业主和住户的权利与义务，即建筑物区分所有权人及占有人、使用人所享有的专有部分所有权、共用部分成员权的权利与应承担的义务；二是作为区分所有建筑物管理人的业主委员会的权利与义务；三是作为区分所有建筑物管理服务人的物业管理公司，依据物业管理服务合同的规定所确立的权利与义务；四是作为建筑物的开发建设单位在物业管理活动中的权利与义务；五是各级政府及政府主管部门和物业管理协会等在物业管理活动中作为政府主管部门、行业协会的行政监督、管理和协调、合作关系。其中，物业管理法律关系中最主要的主体是区分所有建筑物业主及住户与物业管理公司，两者之间是物业管理服务合同所确立的平等的合同当事人的关系。

在物业管理发展的初期，由于物业管理理论研究的滞后，加上新《合同法》颁布前对委托合同的概念没有一个明确法律规定，认识不清晰等种种局限性因素，造成了将物业管理合同错误定位成为委托合同，将业主、业主委员会与物业管理公司的法律关系定位在“委托”或“委托”上，其实这是望文生义所造成的一种误解，对物业管理的健康发展是一种误导。“委托”一词的字面意思是指“托付”，即把某物或某事务托付给某人代为处理的意思，这与我国合同法中确立的委托合同制度的“委托”概念是一致的。委托制度是由于商品经济的发达，个人囿于有限的时间、精力和能力，不可能事必躬亲，不得不将部分事务交由他人处理，法律对这种关系进行确认和调整就产生了委托，委托合同的最主要特征是是以处理委托人事务为目的。结合物业管理实践，认真对照合同法就会发现委托合同与物业管理合同有着本质上的差别的：二者在合同的目的、合同性质、合同的解除以及收费方式等方面均明显不同。显然无论是将物业管理合同定位成“委托合同”，还是将物业管理定位在“物业管理委托”的范围上，都是对委托合同的曲解，虽然在物业管理活动中也存在着少量诸如委托专营公司提供专项经营服务等委托行为。如果今天仍然将物业管理合同以“物业管理委托合同”的形式出现，一旦出现合同纠纷进行法律诉讼，那么法院就要首先用合同法关于委托合同的条款逐条审查。而这个“物业管理委托合同”却与合同法中委托合同的法律规定相去甚远，根本就不符合委托合同成立的法律要件，法官就会作出“物业管理委托合同”属于无效的委托合同的判决，最终将给整个物业管理行业的健康发展造成重大的损害。

另外，在物业管理活动中，物业管理公司通常是没有权的。物业管理活动中虽然也有涉及到法律行为的情形，但一般都不需要物业管理公司来，而且物业管理活动中的大量活动是事实行为，根本就没有必要进行。因此，行为与物业管理活动不存在必然联系，绝不能用来解释物业管理活动。

我们应该将物业管理行为与委托和相区分，摈弃过去将物业管理公司与业主委员会的法律关系界定成委托的错误观点，将其界定为物业管理服务法律关系。物业管理服务合同不是委托合同，更不是合同。依据建筑物区分所有权理论，物业管理的实质是区分所有建筑物的管理，所管理的对象是区分所有建筑物。区分所有建筑物的管理，即物业管理，归根结底来源于区分所有建筑物的权利归属，即建筑物区分所有权，也就是通常在物业管理活动中所说的物业建筑物的所有权。建筑物区分所有权往往也是引起物业管理纠纷的症结所在，相应的物业管理法律关系实际上是建立在建筑物区分所有权的权利归属基础上的。因此，物业管理公司与业主、业主委员会的法律关系应该由建筑物区分所有权法律制度依法规范。依据合同法以及建筑物区分所有权的法理，物业管理合同实际上是一种特殊的专业性劳务服务合同，物业管理合同应遵循合同法的法律规定。

根据所依据的法律规范不同，物业管理法律关系主要有以下表现：首先是依据建筑物区分所有权法律制度，业主、业主委员会与物业管理公司构成建筑物区分所有权人、区分所有建筑物管理人与区分所有建筑物管理服务人之间平等的法律关系；其次，依据合同法规定，按照物业管理服务合同构成合同当事人之间平等的法律关系； 再次，依据消费者权益保护法构成消费者与经营者之间的平等的法律关系。

第8篇：合同管理的意义范文

[关键词]物业服务合同典型合同有名化

引言

物业管理，又称物业服务或物业管理服务，概括而言，系指“为维持区分所有建筑物之物理机能，并充分发挥其社会的、经济的机能，而对之所为的一切经营活动。”[①]它有广义与狭义之分。广义的物业管理，是指业主对物业依法进行的自治管理和物业业主选聘、委托其他主体管理的结合，包括自主管理和委托管理两种形态。其中委托管理又分为委托一般主体（自然人或组织）管理和委托专业物业管理公司管理两种。狭义的物业服务，仅指委托管理的后一种情形，即物业小区的业主通过与专业物业管理企业签订物业服务合同对其物业所进行的维护和管理。现代意义的物业管理一词仅指狭义物业管理，[②]本文如无特别说明，也在此意义上使用该概念。

在物业管理中，业主与物业公司之间存在的法律关系以物业管理合同（实践中也称物业服务合同或物业合同等）为表现形态。在我国，随着物业管理业的兴起，各种因物业管理合同而引起的纠纷随之出现并不断增多，统计资料表明[③]，人民法院受理的物业合同纠纷案件近3年来增长了8﹒78倍，并仍以年20%的速度增长，其中在2005年广东省发生的重大中，因物业管理纠纷引起的占12%，物业合同纠纷引发的民事纠纷已经成为目前社会热点问题之一。

然而，人们发现，物业服务合同不仅在合同主体、客体、效力等方面与传统私法上的合同存在诸多差异，甚至有违传统合同理论的合同相对性原则和合同自由原则等基本原则，与传统合同法理论明显相悖。学者指出，契约类型的判断，是解决契约法律问题的首要步骤。[④]由于对物业服务合同的性质存在不同认识，导致实践中对物业合同纠纷案件适用法律的各行其是，这既违背了法治的统一性要求，也对我国现代物业管理行业的发展和和谐社会的建设带来不利影响。物业服务合同是公法上的合同还是私法上的合同吗？如果是私法合同，它属于哪一类民事合同？在物业管理服务中，物业公司与业主之间存在哪些法律关系？物业公司行使的物业管理权的权利来源是什么？对这些问题的回答，都涉及到对物业管理合同性质的准确定位。本文试就物业管理合同的性质问题加以探讨，以期对物业管理合同的法律适用有所裨益。

一

首先考察第一层次的问题，物业服务合同是行政契约还是私法上契约？

契约本为民法所特有的内容，行政契约作为一项行政制度能否从民法中独立出来，各国学者尚有不同的见解。一般认为，行政契约是指行政机关之间、行政机关与公民或法人之间，为实现国家行政管理的目标而依法签订的协议。行政契约的法律特征在于，合同的一方必须是行政机关，行政合同的成立是基于双方业已存在的管理与被管理的不平等关系，签订行政合同的目的在于实现行政管理和公共利益的目标，而且在行政契约的履行、变更或解除中，行政机关享有优先权，关于行政契约的纠纷也要通过行政诉讼的方式解决。

有学者指出，物业服务合同不是私法上的合同，或者至少不是纯私法上的合同，其理由：（1）从物业管理合同的名称就可以看到，双方存在着管理与被管理的关系，双方法律地位不平等；（2）物业管理关系既涉及公权关系，也涉及私权关系，体现公私权关系的混合特征。物业服务的内容非纯民事活动，涉及对人的管理和公共秩序（城市管理）的维护，属社会公共管理（治安、民政）等行政事务和公共利益；（3）在物业管理中，国家意志占主导地位，合同主要条款内容排除当事人意思自治，如服务价格的确定、合同内容的备案审查、前期物业管理合同对业主自动适用的效力等；（4）物业合同对合同主体的限制也排除当事人的意思自治，如关于小区业主大会和业主委员会的成立，一个物业小区只允许一家物业公司从业；（5）合同效力的强制性和广泛性，如不受签约主体限制、排除合同相对性规则，其效力自动适用购买小区物业的业主及其共同居住人甚至出入小区的人，并排除个体业主的合同解除权等。众所周知，当事人主体地位平等、意思自治、合同自由为私权合同的基本特征，而物业服务合同所具有的上述特征，使其超越了私法的调整范畴。[⑤]笔者认为，上述观点值得商榷：

第一、物业服务合同在我国长期被称为物业管理合同，但“物业管理合同”这一名称本身就表明双方存在管理与被管理关系呢？答案显然是否定的。“管理”一词虽广泛见诸于公法，但并非公法上的专利，“管理”同时也为私法制度所确认，如无因管理、失踪人的财产管理、破产财产管理等等，所以，仅仅从合同名称上望文生义站不住脚。

第二、对人的管理非民法调整的范畴？这一命题也很难成立。要回答这一问题，首先必须对物业管理的内容进行界定。物业管理行为涉及对物的管理和对人的管理这两大方面。所谓对物的管理，系指“对建筑物、基地及附属设施之保存、改良、利用乃至处分等所为之物理的管理”，主要表现为对建筑物及其附属设施、设备和相关场地进行的维护、保养、修缮等行为，防止发生坏损，以保持物业的正常使用功能和小区环境的整洁美观，譬如电梯安全检查、自来水水箱清洗、日常生活垃圾清运等等。所谓对人的管理，系指“对区分所有权人群居生活关系所为之社区管理”.[⑥]“其对象不以居住于区分所有建筑物上之区分所有权人的行为为限，凡出入区分所有建筑物之人的行为，均应纳入。”[⑦]管理的内容为监督业主（含非业主使用人，下同）对物业的专有部分或共用部分的使用方式，制止危害整体利益或妨害他人使用的不当行为。具体而言，主要是对建筑物不当毁损行为的管理、对建筑物不当使用行为之管理及对生活妨害行为的管理，譬如查验居住小区出入人员的证件、维持小区治安秩序、制止业主的滥搭滥建行为等等。对人的管理又可细分为对业主的管理和对其它人的管理两种情形。

在上述两类物业管理行为当中，对物的管理基本上是一种维护和保护行为，并不带有所谓“管理”的色彩，体现为一种人对物的关系，只有后者才存在管理行为所作用的对象——人，但这种对人的管理，是否属于行政管理意义上的“管理”呢？

笔者认为，物业管理行为中所涉及的对人的管理，其性质不属于行政管理意义上的“管理”，其本质是业主行使物业所有权的延伸，仍应受私法的调整。上文已论及，物业管理分为自治管理和委托管理两大类，为了能说清楚这个问题，让我们先从自治管理这种管理类型谈起。

在自治管理中，物业管理也涉及到对人的管理等内容，但相信没有人会说业主这种自治“管理”属于行政管理的范畴。自治管理中对人的管理同样也分为对业主的管理和对其他人的管理两种情形。其中，对业主的管理表现形式为业主之间的自律“管理”，这种管理与其说是“管理”，倒不如说是业主出于共同生活的需要而进行的自我约束更为恰当，该类“管理”行为之目的其实在于约束物业权利人的使用行为，即对个别业主的不当使用方式予以制止，以确保物业的整体利用秩序，这种“管理”的法律基础是民法关于共有和相邻关系的法律规范。而对其他人的“管理”即对出入物业小区的其他人的管理，其本质上应属于一种排除物上妨害的行为，是物业所有权人（业主）行使物业所有权的一种具体方式，根据所有权本质上乃是所有人对于所有物为全面支配的权利的原理，[⑧]管理也当然包涵在支配当中。因此，对其他人的所谓“管理”，其法律基础仍然是民法关于所有权不受侵犯的法律规范，是业主对物业享有所有权的必然结果与表现形式，亦即物业归谁所有，谁就是有权管理的主体。因而，自治管理场合的物业管理本质上是一种民事行为，是私法上的行为，当无疑义。

而在委托管理场合下，业主只不过是把其本身所拥有的这种权利移转给物业公司来行使，物业公司所拥有的对人的管理权既非其所固有，也无法律法规的授权或其它国家机关的委托，而是从业主那里受让渡而来。物业公司必须通过订立物业合同的途径，才能获得对他人物业进行管理的资格，享有物业管理权。虽然从形式上看物业公司有权要求业主履行某种义务或禁止业主为某种行为，比如说要求业主定点倾倒垃圾，制止业主在公共走道上堆放杂物以及对进出小区人员进行查验盘问等，似乎物业公司拥有一种类似于行政管理的权力，而事实上，这种管理权仍源自业主（业主自治机构）的授权，是在业主自治机构的授权和同意下，由物业公司来代表整体业主的意志实施管理活动，其目的仍在于维护业主自身的利益，此相当于业主的一种自我约束行为，仍然属于业主对物业所有权的一种行使方式。因此，物业公司与业主之间的这种所谓管理、被管理关系不具有行政管理性质，其本质仍然是一种民事行为，是私法上的行为。

第三、物业管理合同的内容是否排除当事人的意思自治？笔者认为，《物业管理条例》和《物业服务收费管理办法》等虽然对物业管理有较多的限制诸如前期物业管理合同的强制效力、业主委员会的代表权、管理公约自动成为合同内容、物业服务价格的确定、排除个体业主的合同解除权、一个小区只允许一个物业公司从业等强制性条款，体现了较浓的国家干预的色彩，但这主要是居于对物业管理服务活动的特殊性考量，即为解决物业管理活动的公共服务性与众多业主个体分散性和意志多样性的矛盾在立法上作的特殊规制，并非限制当事人的合同自由。物业合同效力的强制性和广泛性也居于同样的政策考量。

第四、从契约的主体看，公权契约立约人中必须有一方为行政主体或被授予行政权力的团体，且缔约的目的是为了执行公务。而物业管理合同并不具有这些特征。

综上，物业服务合同虽然具有部分公法色彩和比较鲜明的独特个性，但它仍然是私法上的合同，应当由私法来调整。

二

物业合同既是私法合同，那么第二个需要解决的问题就是如何给它定性，它是典型契约还是非典型契约？如果是典型契约，属于哪一类契约？对这一问题的探讨，笔者并非出于理论的偏好，更源于实务的需要。

对契约的定性，在大陆法系成文法典国家具有举足轻重的地位。立法者在债法体系的建构上，无不在其所认识的契约类型中，选择若干认为有规范必要的契约类型，分别规定于债编各论中。[⑨]我国台湾学者王泽鉴先生对典型契约与非典型契约的区分及其实益曾作过精辟的分析。与物权法定主义不同，对债权契约，基于契约自由原则，当事人在不违反法律强制规定或公序良俗的范围内，得订定任何内容的债权契约。民法对债权契约中不采类型强制原则，但立法者对于若干日常生活上常见的契约类型，以法律明文规范，并赋予一定名称，学说上称为典型契约或有名合同。非典型契约，也称无名合同，是指法律未对其类型加以规定且未赋予其特定名称的契约。典型契约与非典型契约的区分是根据各国在契约立法时对契约类型是否作明确规定所作的一种立法分类。有名合同并非因其“有名气”，而是因其在日常社会经济生活中被经常使用且具有区别于其它合同类型个性特质，而被立法者赋予一定名称的契约类型；无名合同则因其非属常用合同或因其不具有典型性而未被立法者类型化的契约类型。

对于物业服务合同在我国契约法中的分类，理论与实务界可以用众说纷纭、莫衷一是来形容，归纳起来，代表性的观点主要有：第一种观点，认为物业管理合同属于委托合同之一种，在物业服务合同关系中，业主处于委托人的地位，而物业公司处于受托人的地位，物业公司受托处理的委托事务就是物业管理。在物业服务纠纷案件的审理中，法院对物业服务合同关系也习惯于将合同双方关系表述为“物管公司受业主委员会委托”。[⑩]第二种观点认为物业服务是完成工作（提供劳务）的合同，业主是物业服务的买者，是雇主，物业公司是劳务的提供者，是被雇用者，二者之间是雇佣关系，或是认为双方是承揽关系，是按照一方的具体要求完成特定工作的合同。[11]第三种观点认为，物业管理合同既不是现行法中所规定任一类型的有名合同，也不是一般所谓的无名合同，而是一种类型结合合同，属混合契约之一种；[12]或者认为，物业服务合同与委托合同、行纪合同一样，都是提供服务的合同，且都为信赖合同、诺成合同、双务合同，因此它是委托合同与行纪合同的复合合同。[13]第四种观点，物业服务合同在我国属于无名合同。

第一种观点值得商榷。首先，如果将物业服务合同的性质认定为委托合同，那么，按照委托合同的性质，委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果，归属于委托人，其结果将导致业主可能要为物管公司所进行的物业服务行为承担民事责任，这显然违背物业服务的目的与当事人的意愿；其次，《合同法》第399条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但在物业公司的物业管理活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。物业公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务；再次，委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础，无论是委托人选定受托人还是受托人接受委托都是基于对对方的了解和信任，当事人双方均享有任意终止权，可任意终止合同。《合同法》第410条明确规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”如果允许物业服务合同的任何一方随时任意地单方解除合同，这对物业管理行业发展的影响将是致命的，甚至给物业管理行业带来一种灾难。试想，只要双方的“信任”有所动摇，不问客观上是否有理由，可以随时、任意地行使解除权，这势必造成物业管理企业短期行为，小区管理极度不稳定，从根本上造成对全体业主利益的损害。因此，物管合同显然不会是委托合同，至少不是单纯的委托合同。

第二种观点也难以成立。第一，物业服务合同不同于承揽合同，虽然它揭示了承揽合同与物业服务合同的相似处，却忽略了二者的本质差异，即承揽合同的承揽人依合同完成特定工作后尚须交付工作成果，且其工作成果在交付前后还存在意外毁损灭失的风险负担问题，这与物业管理企业仅提供物业管理服务而不须交付工作成果，也不负担意外毁损灭失风险是决然不同的。第二，它也有别于雇佣合同，从物业管理的内容分析，物业公司在实施管理行为时有一定的独立性，也就是说物业公司在履行合同时不受业主的干涉，不象受雇人那样只是机械地服从，且提供劳务并不是物业管理合同的目的，只是进行物业管理的手段，而提供劳务则是雇佣合同的根本目的，同时，业主也并不能像雇主那样任意解除合同，所以物业管理合同不是雇佣合同。

第三种观点看似一定道理，但这种区分没有任何实益。正如前文所述，对契约的分类，是根据各国契约立法对契约所作的一种分类，而使各类典型契约能在契约法对号入座，要解决的是法律适用问题。立法除了有名契约外，就是无名契约，并不存在模糊交叉地带，非白即黑。虽然有学者认为，在有名契约与无名契约之间，还存在着一个中间地带，即介于有名契约与无名契约之间的“混合契约”或“复合契约”，但多数学者认为，这类契约事实上还是属于无名契约。而且，即使在承认所谓“混合（复合）契约”的学者中，在关于“混合（复合）契约”的法律适用上也是众说纷纭，争议很大，没有任何一说可以单独圆满解决混合契约的法律适用问题。[14]说它是一种“混合（复合）合同”，与说它是无名合同并无二致，既不能厘清理论上对物业合同的性质争议，更不能解决其法律适用，对实务无裨益。

笔者同意第四种观点，即物业合同属于无名合同，并且认为物业管理合同属于我国契约法中提供服务类合同，但它又不属于《合同法》分则中现有6种提供服务的合同中的任何一种。我国《合同法》分则共规定了15种典型契约，根据学理及《合同法》分则的编排次序，这15种典型契约又可从理论上分为5大类：转让财产所有权的合同、使用财产的合同、完成工作的合同、提供服务的合同、技术合同。其中，提供服务的合同包括运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同和居间合同6种有名合同。学者认为，提供服务的合同具有以下法律特征：第一、提供服务的合同的标的为一方向对方提供特定的劳务行为，而不是劳力行为所产生的工作成果。第二、提供服务的合同的债务人完成约定的劳动行为，合同即履行完毕，一般不涉及给付效果。第三、多数提供服务的合同是建立在相互信任的基础之上，提供服务的义务方必须亲自履行合同，具有较强的人身属性。第四，提供服务的合同通常不能适用实际履行原则。[15]一般认为，除《合同法》分则规定的6种提供服务的合同外，还有尚未被典型化的医疗合同、邮政合同、旅游合同、培训合同也属于提供服务的合同。物业合同是平等的民事主体之间所签订的就小区房屋及配套的设备设施和相关场地提供有偿服务的合同，其内容不仅有对全体业主的公共物业的管理和小区秩序的维护，还涉及到对业主个体相关财产的保管，以及对共有物业设施的购买、更换，对物管用房的妥善利用等，物业管理公司在很大程度上是以提供服务的形式进行的，它具备上述提供服务的合同的所有法律特征，但它与《合同法》规定的6种提供服务的合同和尚未被典型化的其它提供服务的合同中的每一种都有显著区别，很难使其在现行法中对号入座，因而是一种全新类型的提供服务的合同，在传统契约法分类中无法给它定性。

三

作为一种被千家万户广泛使用、个性鲜明的契约形态，物业服务合同在我国仍然处于非典型契约的地位，这不能不说是一件尴尬的事情，同时，这也是当前我国物业纠纷为何层出不穷并不断酿成的主因。

典型契约与非典型契约的区分，其意义在于：对于典型契约直接适用法律，非典型契约则适用类似性质的典型契约及一般契约的规则。[16]众所周知，一般契约规则即债法总则高度抽象，可操作性很差；而由于物业合同主体、内容及其权利义务等方面的复杂性和强烈个性，在民法学者对物业合同定性或类似性质的理解上都五花八门、各执一词难于统一时，作为基层法官在裁判物业合同纠纷那更会是“仁者见仁、智者见智”各自为政了，其后果只会是严重损害法律的严肃性和稳定性，破坏法治的统一和和谐社会秩序的建立。因此，只要物业合同处于无名合同的地位，无论适用哪一种合同的处理规则，都不符合物业合同当事人所追求的目的和社会公平正义的基本要求。

在大陆法系国家，各国一般根据本国的经济社会发展、法律文化传统和交易习惯等通过立法来规制典型契约。典型契约的一般标准是：第一、一般应是在本国、本地区或某一行业大量、普遍使用的合同类型；第二、具有明显的个性特征，即在合同主体、客体或合同内容上与其它契约类型有明显的区别特征；第三、需要通过用区别于债法总则的强行性规范、半强行规范或指导性规范等将其特征具体化；第四、一般是通过债法各论（分则）或单行立法作为其表现形式。台湾学者王泽鉴说：[17]法律不是凭空创设契约的类型，而是就已存在的生活事实，斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性，加以规范。通常，民法系以给付义务为出发点，而设各种契约类型的。然而社会生活纷繁芜杂，千头万绪，交易活动亦频繁多变，法律终有照顾不周之处，此时当事人不得不在法定契约类型之外，另创新类型的契约，以满足不同的需要。按王泽鉴先生的分析，非典型合同主要由三种途径发展而来：有就特殊情况而特殊约定者；有因长期间之惯行，俨然具有习惯法效力者；有因应现代化交易需要，以定型化契约条款而创设的。而且，典型契约与非典型契约的区分并不是一成不变，由于各国的社会经济条件和法律习惯不同以及法律处于不断修改完善的动态中，在甲国的无名契约，在其它国家未必法律无名文；在此时为无名契约，未必永远藉藉无名。如在多数大陆法系国家为无名合同的射幸合同在法国民法上是有名合同；我国台湾地区在2005年5月5日修订民法债编时将原为无名合同的旅游、合会及人事保证等无名合同有名化。[18]

一般来说，大陆法系各国都是在民法典或债法典中对契约进行分类。但对不断涌现的新种类的合同，往往通过特别立法使其典型化，其原因一是为了保持民法典或债法典的相对稳定，二是基于该类合同的特殊性，不便在民事法典中进行规定。我国也采取这种做法，我国《合同法》分则部分共规定了15种典型合同，但担保合同、保险合同都是以单行法形式规定的典型合同。

我国《合同法》分则没有规定物业服务合同的类型。国务院于2003年6月8日颁布了《物业管理条例》，但该条例仅在第35条作了“业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。”的笼统规定，无典型契约所必须的强行性规范、半强行性规范或任意性规范能使物业服务合同与其它契约类型相区别的限定条款，对物业合同在当事人主体、客体、效力范围、双方的权利义务、解除条件及违约责任等等方面所具有的明显个性也未进行规范，因而《物业管理条例》并没有将物业服务合同典型化，并导致多数学者和实务界认为物业合同是委托合同的错觉。

笔者认为，我国应当尽快对物业服务合同典型化，其理由在于：第一、它是一种全新类型的提供服务的合同，在传统契约分类法中很难使其对号入座。第二、物业管理合同作为一种不同于常态合同的新类型合同，是一种糅合了较强公法关系、物权关系的债法合同，在主体、客体、内容等方面与传统契约区别明显，由于其个性大强，在现行契约法中很难进行类推适用。第三、我国房地产业的蓬勃发展，使物业服务合同成为以使用最为广泛的合同，具有普遍性。第四、物业服务合同的标的——物业管理权，属于物权性质，[19]根据物权法定的原则，也应当对其进行立法类型化。第四、物业合同的当事人涉及千家万户，而且多数业主往往法律知识欠缺，尤其需要通过立法加强对物业服务合同的法律控制，从而减轻当事人订立合同过程中的负担。第五、顺应司法理性化的需要，有益于司法机关办案品质和办案效率的提高，有益于办案成本的降低。因为经过科学归纳而类型化的一个个有名合同，其性质、其基本条款、其订立程序乃至违约责任等等，都给定型化了，从而在合同没有约定或约定不明时，能使裁判者自动适用法律之规定。[20]

综上，我们可以清楚地认识到物业管理合同及由此建立起来的物业管理法律关系与其他相似民法制度、行为存在的重大区别。换言之，物业管理合同和物业管理活动在民法调整的生活关系中具有较大的个性，法律完全应该对其实行个性化的、具体的而非一般化的、概括的调整和规制，使其实现从无名合同向有名合同的转换。对物业合同有名化的具体规则及其立法途径，由于篇幅所限，本文没有展开探讨，总体而言，笔者认为，我国将来的民法典不宜规定物业服务合同，而应当通过单行立法予以解决[21]，其中，物业管理公司在物业管理活动中所涉及的部分职能，需要相应的行政法规授权，因为物业合同所涉及的公法关系如城市管理、社区管理和保安服务等无法划地自限于民法领域；其次，即将出台的《物权法》应当将物业管理权物权化，以使物业服务合同的标的合法化；再次，由物业管理合同具有主体的特殊性、内容的复杂性、效力的广泛性等鲜明个性所决定，不宜将其纳入统一合同法中，而宜用特别立法如《物业管理法》使其典型化。

注释：

[①]陈俊樵“论区分所有建筑物之管理组织”载《中兴法学》（24）第191页；陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社，1995年版，第206页。

[②]我国国家和地方的相关立法文件也在该意义上使用的“物业管理”一词，如国务院《物业管理条例》第2条规定“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动”；再如北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》第1条也称本意见所称物业管理纠纷是指居住物业管理区域内业主或业主委员会与物业管理企业之间因物业管理行为发生的民事纠纷。“在笔者所能见到的其它地方性物业管理立法文件中，也均在狭义上使用”物业管理“一词。

当然，也有不少人对立法文件仅在狭义上使用“物业管理”一词表示疑义，比较有代表性的是，2005年12月14日北京双城律师事务所赵恒律师致函全国人大常委会，请求对国务院颁布的《物业管理条例》和北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》进行违宪审查，赵律师要求对其中的13个法律条款进行违法审查，其第一个理由就是“只有物业公司能进行物业管理吗？”，事实上是对立法文件中仅在狭义上使用“物业管理”一词表示难于接受。有关此事件的详细情况，可参见：[/GB/15017/3944608.html].

[③]资料来源：《中国法院网》，.

[④]陈自强：《民法讲义Ⅱ》，法律出版社2004年11月版，第216页。

[⑤]参见夏善胜：《物业管理法》，法律出版社2003年4月版，第25-26页，在关涛“物业管理合同析辨”（载《山东法学》1998年第6期）及葛治华等“物业之法律属性解析”（载《河北法学》2004年第4期）等文中也有关于此问题的介绍。

[⑥]陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第207页。

[⑦]同上揭，第209页。

[⑧]陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第213页。

[⑨]参见陈自强《民法讲义Ⅱ》，法律出版社2004年11月版，第113—116页。

[⑩]值得注意的是目前我国学者大都持此种观点，详见：陈华彬《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年3月版；陈甦“也谈‘物业管理权’的性质”，载中国人民大学书报资料中心复印报刊资料《民商法学》，2002年第7期；葛治华、邓兴广、葛成“物业管理之法律属性解析”，载《河北法学》2004年第4期；关涛“物业管理合同析辨”，载《山东法学》1998年第6期；钮丽娜“物业管理合同的法律特征及相关案件的审理”，载《人民司法》2002年第8期第14页；范云“论物业管理中的几个关系问题”，《宁波大学学报》2001年9月号，第112页；周四新“完善我国物业管理立法的构想”，载《财经理论与实践》2000年第3期，第119页；何红峰、尹贻林“析物业管理合同的法律性质和特征”，载《中国房地产》1995年第11期；潘科明、张勇坚“物业管理合同构成要件初探”，载《人民司法》1996年第6期。

在由中国民法典立法研究课题组（课题组负责人梁慧星）起草的《中国民法典草案建议稿》（法律出版社2003年3月版）中，也将物业管理合同的法律性质归位于委托合同，该建议稿将“物业管理合同”单列为第五十二章，共十四条，第1318条物业管理合同的定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托，为委托人持续处理物业管理事务，委托人支付报酬的合同。”第1331条“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”第1327条“委托人可以随时解除物业管理合同。”第1328条：“物业管理人不得解除物业管理合同，但合同约定的解除条件成就的除外。”

[11]王文辉“物业服务合同的特征”，载《昭乌达蒙族师专学报》2004年第6期。

[12]王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第113页。

[13]夏善胜主编《物业管理法》，法律出版社2004年版，第141—142页；谭玲、廖鹊鸣“物业管理若干问题刍议”，载《政法学刊》2005年第4期。

[14]参见王泽鉴《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第113页。

[15]余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年12月版，第644页。

[16]周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第660页。

[17]参见王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第110页。

[18]黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年3月版，第33页。

[19]潘嘉伟：“论物业管理的物权性质”，载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2006年第9期。也有学者对此持反对意见，如陈甦“也谈‘物业管理权’的性质”，载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2002年第7期。

第9篇：合同管理的意义范文

关键词： 业主委员会、法律地位、权利义务

一、问题的提出2003年12月，全国第一起业主状告业主委员会的案件在四川省成都市审结，其大致案情如下：四川省成都市某花园的业主委员会于1999年成立，按规定到2002年4月任期届满。但任期届满后，业主大会并未进行业主委员会的换届选举。在新的业主委员会没有选举出来的情况下，原来的业主委员会于2003年1月30日同成都文石物业管理公司签约，双方约定将物业管理费由原来的每月每平方米0.24元调整为每月每平方米0.30元，并于1月1日起执行。2003年3月，该花园119名业主或住户将业主委员会及其成员、物管公司一并告到了武侯区法院，请求法院确认该物业管理议无效。法院在经过了漫长的调查审理之后，于2003年12月8日作出一审判决：该业主委员会与物业管理公司签订的《物业管理补充协议》无效。法院作出以上判决的理由是：该业主委员会的主任及委员的任期已于2002年4月届满，因此其行使的代表权已于届满时终止；同时，由于该业主委员会和物业管理公司在向法庭提交证据的法定期间内，未能提交相关证据证明两者签订的补充协议是由业主大会决定或经业主大会特别授权的，因此该补充协议属无效协议（参见常江：《全国首例业主状告业委会案一审判决》，《中国房地产报》，2004-02-02.）。

随着全国第一起业主状告业主委员会案件最终以业主的胜诉而告终，案件背后更深层次的问题便浮现出来：业主委员会是什么性质的组织？处于什么样的法律地位？具有什么样的权利义务？应该由谁来监督业主委员会行使其权力？

二、业主委员会的法律地位业主委员会，简称“业委会”，又称“物业管理委员会”（颜真、杨吟：《物业管理危机处理及案例分析》，西南财经大学出版社，2002年版，第29页。）；早期著作中也称其为“建筑物区分所有权管理委员会”或简称其为“管理委员会”（陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社，1995年版，第265页。）。2003年9月1日起开始实施的国务院《物业管理条例》，第一次将“业主委员会”在行政法规这样高层次的规范性法律文件中予以规定，从而在立法层面上正式创立我国的业主委员会制度。《物业管理条例》第十五条规定：业主委员会是业主大会的执行机构，履行下列职责：（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（二）代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同；（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业管理企业履行物业服务合同；（四）监督业主公约的实施；（五）业主大会赋予的其他职责。对于业主委员会的法律地位，理论上有不同的表述。《物业管理条例》中的表述是：业主委员会是业主大会的执行机构。有的学者认为：业主委员会为管理业务的具体执行机关，如同管弦乐队的指挥，于管理制度上占有极其重要的地位。（陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社，1995年版，第265页。）也有人认为：业主委员会是新建物业或物业群中常设的最高权力机构。（颜真、杨吟：《物业管理危机处理及案例分析》，西南财经大学出版社，2002年版，第29-34页。）以上各种表述都只是从某一特定的角度对业主委员会法律地位的局部把握，没有从整体上真正揭示出业主委员会法律地位的实质。依据《物业管理条例》有关条文的规定，结合其他专家学者的研究结果，我认为可以将业主委员会的法律地位划分为内部法律地位和外部法律地位两个部分。

（一）业主委员会的内部法律地位所谓业主委员会的内部法律地位，是指业主委员会相对于产生其的全体业主（通常是通过第一次业主大会选举产生的形式）所具有的法律地位。

新出台的《物业管理条例》对于业主委员会内部法律地位的直接规定虽然只有第十五条一个条款，即“业主委员会是业主大会的执行机构”，但是在其他一些条文中也间接地体现出了业主委员会在内部法律关系中所处的地位。例如，《物业管理条例》第六条第二款规定：业主在物业管理活动中享有选举业主委员会委员和监督业主委员会的工作的权利。第十一条规定：业主大会履行选举、更换业主委员会委员，监督业主委员会的工作的职责。第十五条规定：业主委员会履行代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同的职责。通过对于上述条文的综合分析和整体把握，参考其他学者的观点，我认为：业主委员会与全体业主之间存在着一种民事法律关系。所谓，是指人在权范围内，以被人的名义或自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被人的法律制度（王利明：《民法》，中国人民大学出版社，2000年版，第117页。）。在业主委员会与全体业主的法律关系中，全体业主基于对居住小区进行物业管理的目的，由于其自身无法完成物业管理活动，故需要聘用物业管理企业。而业主又由于缺乏专业法律知识或其他方面的原因，需要由他人代自己与物业管理企业签订物业管理委托合同，作出适当的意思表示。所以全体业主在第一次业主大会上选举产生业主委员会，使其在自己的授权范围内，代自己与物业管理企业签订物业管理委托合同，作出一定的意思表示；而一旦业主委员会被选举产生，且当选成员没有表示异议，即可视为其接受了该民事法律行为的，愿意为全体业主为一定的民事法律行为、作出一定的意思表示。虽然民法通则第六十三条规定：人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。但是，人未明示本人（即被人）名义而为意思表示者，应视为该人所自为；惟相对人明知其权，或可得而知者，不在此限，称此为“隐名”（郑玉波：《民法总则》，三民书局，中华民国四十八年版，第288页。）。业主委员会在与物业管理企业签订物业管理委托合同时，虽然使用的自己的名义，但是却是在全体业主的授权之下，是在其权范围之内；并且物业管理企业对此也显然是明知的。所以尽管业主委员会在与物业管理企业签订物业管理委托合同时使用的是自己名义，但其行为符合“隐名”的构成要件，仍然属于行为。在业主委员会与物业管理企业所签订的物业管理委托合同中，除了明确写明由业主委员会享有的权利和承担的义务之外，其他一切法律效果均归属于全体业主。上述这些内容，完全符合的特征（参见前引⑶，王利明书，第117-118页。），故业主委员会与全体业主的上述法律关系，可以认定为是民事法律关系，其中业主委员会系人，全体业主系被人，业主委员会所的民事法律行为系与物业管理企业签订物业管理委托合同。

但是，民事法律关系并不足以完全揭示或概括业主委员会与全体业主之间的法律关系。因为《物业管理条例》第十三条规定：经20%以上的业主提议，业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。第十五条规定：业主委员会履行监督业主公约的实施的职责。第五十一条规定：因维修物业或者公共利益，业主确需临时占用、挖掘道路、场地的，应当征得业主委员会的同意。第六十七条规定：违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳。基于以上条款的规定，业主委员会与全体业主之间还存在着一种管理关系。其中，业主委员会扮演着一种类似于居民委员会或村民委员会的群众自治组织的角色，在管理关系中处于管理者的地位；而全体业主则处于被管理者的地位。

（二）业主委员会的外部法律地位所谓业主委员会的外部法律地位，是指业主委员会相对于除了全体业主和业主大会以外的其他特定主体（依据《物业管理条例》的规定，主要包括物业管理企业、房地产行政主管部门、公安机关和居民委员会）所具有的法律地位。对于业主委员会的外部法律地位，理论上到目前为止尚未见到比较明确的表述。但是仔细分析国务院《物业管理条例》的有关规定，我们可以将业主委员会的外部法律地位划分为民事法律关系中的法律地位和行政法律关系中的法律地位。

《物业管理体条例》第十五条规定：业主委员会履行代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同，以及及时了解业主、物业使用人的意见和建议、监督和协助物业管理企业履行物业服务合同的职责。第三十五条规定：业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。第五十一条规定：物业管理企业确需临时占用、挖掘道路、场地的，应当征得业主委员会的同意。依据以上条文的规定，我认为：业主委员会与物业管理企业之间存在着一种合同法上委托合同的民事法律关系。所谓委托合同，1999年颁布并实行的《中华人民共和国合同法》对其定义如下：委托合同是委托人和受托人约定， 由受托人处理委托人事务的合同。也有学者将委托合同称为“委任”，谓当事人约定一方委任他方处理事务，他方允为处理之契约（史尚宽：《债法各论》，荣泰印书馆股份有限公司，中华民国四十九年版，第359页。）。在业主委员会与物业管理企业的法律关系中，由于业主委员会其自身没有能力进行物业管理，故只能委托具有管理能力的物业管理企业代为自己进行管理。一旦业主委员会与物业管理企业协商一致，在物业管理委托合同上签字，便意味着物业管理委托合同的成立。物业管理企业在物业管理委托合同规定的范围内为业主委员会实施物业管理的事务，而业主委员会则在全体业主及业主大会的授权下向物业管理企业支付报酬，两者之间存在着明显的劳务给付关系。上述内容，完全符合委托合同的法律性质，（参见上引，史尚宽书，第359-365页。）故业主委员会与物业管理企业的法律关系，可以定性为合同法中委托合同的民事法律关系，其中业主委员会是委托人，物业管理企业是受托人，委托的内容是业主委员会所在居住小区的物业管理事务。

业主委员会除了在与物业管理企业的法律关系中处于委托人的地位以外，《物业管理条例》第十六条还规定：业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。第十九条规定：业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门，应当责令限期改正或者撤销其决定。第二十条规定：业主委员会应当配合公安机关，与居民委员会相互协作，共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作；在物业管理区域内，业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责，支持居民委员会开展工作，并接受其指导和监督；业主委员会作出的决定，应当告知相关的居民委员会，并认真听取居民委员会的建议。上述条款表明：业主委员会与房地产行政主管部门、公安机关和居民委员会之间还存在着一种行政管理法律关系。所谓行政管理法律关系，是指作为行政主体的行政机关和法律、法规授权的组织因行使行政职能而与行政相对人的个人、组织所发生的关系（姜明安：《行政法》，中国人民大学出版社，2003年版，第17-18页。）。当业主委员会作出的决定违反法律、法规时，房地产行政管理部门无须与业主委员会协商或是征得其同意，而可以直接在《物业管理条例》规定的范围内通过自由裁量，单方面地选择责令业主委员会限期改正、撤销其决定抑或给予其一定程度的行政处罚。相反，当业主委员会选举产生后，则必须无条件地强制性地向所在区、县人民政府房地产行政主管部门备案；并且，业主委员会协助、配合公安机关和居民委员会维护社会治安工作并接受其建议、指导和监督也是强制性的。如果其不为上述行为，就会受到有关部门的行政处罚。以上内容符合行政法上行政管理行为的特征（参见罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社，1992年版，第107-110页。），故可得出以下结论：业主委员会与房地产行政主管部门、公安机关和居民委员会之间存在着行政法上的行政管理法律关系，房地产行政主管部门、公安机关和居民委员会作为行政管理主体，业主委员会则处于行政相对人的地位。

三、业主委员会的权利和义务在明确了业主委员会在各种法律关系中的法律地位以后，其权利和义务便显得十分明晰了。基于业主委员会内部法律地位和外部法律地位的划分，其权利义务也可以划分为内部权利义务和外部权利义务。

（一）业主委员会的内部权利义务所谓业主委员会的内部权利义务，是指业主委员会基于其内部法律地位而产生的、在与全体业主和业主大会之间的法律关系中所具有的权利和义务。由于业主委员会在内部法律关系中处于行为的人和管理行为的管理人两种不同的法律地位，其内部权利义务也可以划分为行为中的权利义务和管理行为中的权利义务。

1.行为中的权利义务业主委员会在与全体业主（包括业主大会）的民事法律关系中处于人的地位。人在民事法律关系中的权利义务主要包括以下几点：（1）人必须亲自实施行为。除非经被人同意或有不得已的事由发生，不得将事务转委托他人处理。（2）人应谨慎、勤勉地行使权。人不履行勤勉义务，疏于处理事务，使被人设定的目的落空并遭受损失的，由人予以赔偿。（3）人应向被人忠实报告处理事务的一切重要情况，以使被人知道事务的进展以及自己利益的损益情况。在事务处理完毕后，人还应向被人报告执行任务的经过和结果，并提交必要的文件材料。（4）人不得与第三人恶意串通，损害被人的利益。如使被人遭受损失的，由人和第三人负连带赔偿责任（参见王利明：《民法》，中国人民大学出版社，2000年版，第117页。）。基于以上内容，业主委员会在与全体业主的民事法律关系中，所具有的权利义务大致有以下几个方面：（1）在全体业主和业主大会的授权下，以自己的名义同物业管理企业签订物业管理委托合同。业主委员会是由全体业主在业主大会中选举产生的，其代表全体业主与物业管理企业签订物业管理委托合同，必须在权的行使范围之内。只有业主委员会在权行使范围之内代全体业主签订的物业管理委托合同，才对全体业主具有法律效力。如业主委员会没有得到全体业主或业主大会的授权或超越其权的行使范围同物业管理企业签订物业管理委托合同，则该合同对于全体业主没有法律效力。此外，业主委员会在同物业管理企业签订物业管理委托合同时，必须以自己的名义。非经全体业主或业主大会追认，业主委员会以其他任何名义签订的一切合同，对全体业主都没有法律效力。（2）在业主大会上向全体业主报告物业管理实施情况，并接受其监督。作为全体业主的人，业主委员会在每年召开业主大会时，应当进行年度总结，向大会作出工作报告，将一年中其所进行的各项物业管理活动向全体业主进行详细的说明，并对财务状况作出年终结算和新一年的预算。此外，在业主大会上，业主委员会还应当接受全体业主对于其各项物业管理工作的监督。当业主大会发现业主委员会超越权的行使范围从事行为，或者和物业管理企业串通、损害全体业主利益的，可以拒绝承认业主委员会所为民事法律行为对全体业主的法律效力，其法律效力仅及于业主委员会自身；如果全体业主的利益受到损害，还可以要求业主委员会和物业管理企业承担连带责任。（3）充分考虑业主的利益，维护业主的合法权益。业主委员会与全体业主之间的民事法律关系之所以产生，是因为全体业主由于自身专业知识和技能的缺乏而利用业主委员会为自己服务，希望其最大程度地维护自己的权益，实现自己的利益。因此，业主委员会在行使权时，必须从全体业主的利益出发，维护其权益，增进其福利。《物业管理条例》规定业主委员会成员必须从业主中选举产生，所以业主委员会成员也是业主之一，其维护全体业主的权益实际上也是在维护自己权益，故其在为任何民事法律行为时，都应该更谨慎、勤勉、忠实地行使自己的权，为全体业主的利益服务。

2.管理行为中的权利义务业主委员会与全体业主之间还存在着一种管理关系，处于管理者的地位。管理者在管理关系中所具有的权利义务主要包括检查权、调查权、建议权、移交处理权、奖惩权以及依法管理、公开管理、对于非法管理给被管理人造成的损失承担赔偿责任的义务（参见应松年：《行政行为法-中国行政法制建设的理论与实践》，人民出版社，1993年版，第648-650页。）。落实到业主委员会与全体业主之间具体的管理关系中，业主委员会的权利义务有：（1）监督全体业主对于业主公约的实施。所谓业主公约，依照《物业管理条例》第十七条的规定，是指由业主大会制定的、对有关物业的使用维护管理、业主的共同利益、业主应当履行的义务、违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定的、对全体业主具有约束力的规范性文件。业主委员会有权对全体业主在日常生活中实施、遵守业主公约的情况进行检查；对于业主违反业主公约的行为，业主委员会可以建议其改正，并可以在法律、法规和业主公约规定的范围内进行一定的处罚；对于严重违反业主公约且拒不改正的业主，业主委员会还可以移送上级房地产行政主管部门，实施行政强制或行政处罚。（2）收取、使用和管理专项维修资金。所谓专项维修资金，根据《物业管理条例》第五十四条的规定，是指属业主所有的、专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造的资金。在国务院建设行政主管部门和财政部门关于专项维修资金收取、使用和管理的办法还未正式出台之前，各省、自治区、直辖市的物业管理条例中，都将这部分资金划归业主委员会管理。但是，业主委员会在收取、使用和管理专项维修资金时，只能用于符合全体业主共同利益的、物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造，不得挪作他用。（3）接受全体业主对于其管理活动的监督。业主委员会在业主大会召开期间，应就其管理活动及专项维修资金的收取、使用和管理情况向全体业主作出详细的说明，并接受其质询。业主一旦发现业主委员会的管理行为超越了法律、法规和业主公约规定的职权范围，或违反有关法律、法规的规定，可以变更或撤销其行为；如发现其上述管理行为给业主造成了损失，则可以要求其承担赔偿责任。此外，如果业主发现业主委员会有非法挪用专项维修资金的情况，则可以要求其退还；也可以直接报县级以上地方人民政府房地产行政主管部门，由他们负责追回。

（二）业主委员会的外部权利义务所谓业主委员会的外部权利义务，是指业主委员会基于其外部法律地位而产生的、在与物业管理企业、房地产行政主管部门、公安机关和居民委员会之间的法律关系中所具有的权利和义务。由于业主委员会在外部法律关系中具有委托合同的委托人和行政管理行为的行政相对人两种不同的法律地位，其外部权利义务也可以划分为委托合同中的权利义务和行政管理行为中的权利义务。