著作权法经典案例精选(九篇)

第1篇：著作权法经典案例范文

关键词: 古典名著 古典名著名册制度 保护作品完整权 内容提要: 在现行法律制度下寻求保护古典名著的有效途径，保护我国的优秀文明成果十分重要，国家应该成为行使古典名著权利的主体，并成立专门的古典名著保护机构，全面负责古典名著的保护工作，建立古典名著名册制度，搜集登记需要重点保护的古典名著，具体管理古典名著的登记、使用备案、监督使用和利益协调等工作，制作诚信档案。同时建立完善的古典名著纠纷解决机制。 一、《西游记》和《红楼梦》的尴尬 2007年的嘎纳电影节展示了日本拍摄的一部言情版的电影《西游记》。剧中，唐僧由日本演技派女星深津绘里反串，日本青春偶像组合SMAP成员之一的香取慎吾在片中饰演孙悟空，将齐天大圣演成了神经质超人，好吃懒做之徒；日本著名笑星内村光良和伊藤淳史分别扮演沙僧与猪八戒。在装扮上，四人显得夸张另类，脾气暴躁。故事情节方面与原著大不相同，剧中的孙悟空和女妖谈起了恋爱。浙版的《西游记》里，孙悟空与白骨精谈恋爱，出口成脏。 日商开发的流行成人网络游戏《红楼馆奴隶》角色均取自《红楼梦》，主角林黛玉被描述成风尘女子，是其母与外国人通奸后的私生女。 从上面的例子可以看到，我们的传统文化遭到践踏，祖先留给我们的宝贵文化遗产没有得到应有的尊重和重视。在经济全球化、政治多极化和文化多元化的今天，有必要从制度上反思我们对自己优秀传统文化，对古典名著的态度。从知识产权法尤其是现行著作权法制度寻求对古典名著的系统保护不失为一个不错的突破口，本文即从这个角度探索古典名著的保护制度，主张成立专门的古典名著保护机构，建立古典名著名册制度。 二、保护古典名著的必要性 (一)古典名著的界定 在具体讨论为何要强调用知识产权制度保护我国的经典文化名著之前，笔者认为有必要界定清楚古典名著的概念。本文所主张保护的古典名著应满足如下三个条件： (1)经过了历史的检验。历史是时间的代名词，经过历史和时间的冲刷而仍保留下来的著作，说明了其在历代人们的心中和各个历史阶段的地位。历史不认同的作品不可能仍然流传至今并博得今人的青睐。(2)具有重要的文化价值。我们之所以主张加强古典名著的保护，根本原因就在于这些作品具有极其重要的文化价值，这些作品中传播的思想和智慧构成了中华民族优秀文化的重要组成部分，凝聚了中华文化的精华，影响着人们生活的方方面面。对这些作品的保护实质上就是保护我们的民族文化，让祖先的智慧和历史的积淀在现代社会得到应有的尊重、继承和发扬。(3)符合正统的价值观。任何一个民族的文化中既有主流文化，又有非主流文化，既有其精华，又有不利于该民族发展壮大的糟粕。我们的态度应该是取其精华，去其糟粕。所谓精华指的就是与中华民族几千年来世代传承并不断发展的正统社会价值观念相符合的思想观念或文化，至少并不与之相冲突。相反，那些历史上出现的，虽经历史沉浮仍保存下来但却主要宣扬暴力、分裂、反人类之类思想的作品，则不属本文主张保护的古典名著之列。应注意的是，不能以党派或者某些官员的个人意志来否定一些古典名著的价值。 清末民国时期出现的名著，虽符合上面三个条件，但其作者死亡至今并没有超过50年的，可以不援用本文所主张的古典名著保护制度。因为依照目前著作权法律制度的规定，可以得到比较充分的保护，而不需要再援用新的制度。 (二)保护古典名著势在必行 现代社会中保存的古典名著突出地表现在其文化价值和商业价值上。文化价值体现在，名著彰显了一国的传统价值，构成民族文化的重要载体和组成部分，对一国传统的保持和传承有不可替代的作用。许多文化的精髓都是通过名著来表现，并通过古典名著这一特殊载体的保存和传播而得以流传，成为后来社会的文化主干。商业价值则在于，经济和科学技术的发展、商业技术的前进使得人们可以很方便地利用名著的作者、名著的经典人物形象、名著中描述的特殊地点和行为方式等，以进行商业化炒作，赚取商业利润。 这两种价值本应该而且可以和谐共存，但由于各种原因，这两种价值失去了平衡，导致文化价值没能充分发挥出来，反而在某些情况下因为商业价值的滥用而遭到了扭曲。导致名著这两种价值失衡的因素主要体现在以下三个方面： 第一，中国人不懂得珍惜自己的传统文化。中国是世界闻名的四大文明古国之一，五千年的古老文明成就了中华民族独特而悠久的文化，然而随着市场经济的发展、人们思想观念的改变和外国文化的冲击，许多中国人并不珍惜祖 先留给我们的精神遗产。越到思想开放、文化多元的今天，人们越发不重视其价值，篡改、改编甚至胡编、瞎编名著的事例比比皆是，借名著的影响来搞笑、戏说名著，硬借名著的经典人物形象之名大行践踏名著之事。这类行为严重歪曲了作者和作品的原意，扭曲了名著所承载的思想精神，不利于优秀文化的传承和发扬。 第二，中国人对文化遗产的自我保护意识不强。古典名著之所以像现在这样尴尬，也与人们的自我保护意识不强有关。面对国内外恶搞《西游记》，戏说四大名著的现象，许多人没有意识到古典名著正在遭受折磨，意识到的人也因与自己的切身利益无关的心理而沉默，甚至参与其中。而真正有勇气并切实行动起来为捍卫古典名著而战的人则少之又少，显得力单势薄，孤立无援。 第三，商业化运作的负面刺激也难辞其咎，从某种程度上讲是名著之悲的主要原因。经济的发展使人们的思维观念和生活方式发生了很大变化，生产生活中的商业化导向越来越浓，加上制度约束缺位和行业自律不力，使得许多行业及其从业人员为了赚取商业利润，从而牺牲古典名著以迎合某些群体的低级趣味，肆意发挥，毫无节制。这种对名著掠夺式的商业利用使这些人在赚足了腰包的同时，却给民族带来了伤害。 三、著作权法律制度下保护古典名著的路径 (一)现行著作权制度中古典名著的保护现状 知识产权不同于其他民事权利如物权的一个主要的特点在于其时间性，即超过法律规定期间后权利人的权利就不再受法律保护。如《中华人民共和国著作权法》第20条和第21条分别规定了作者精神权利和财产权利的保护期，自然人作者的财产权利保护期为作者(合作作品的为最后一位作者)有生之年加其死后50年，而精神权利中的署名权、修改权和保护作品完整权的法律保护期限没有限制。根据这样的规定，古典名著已经进入公共领域，作者已无财产权可言，法律只保护作者的人身权利即署名权、修改权和保护作品完整权，任何人均可以使用，不必支付报酬。这样有利于“调整知识产权所有人与社会公众之间的利益关系，协调知识产权专有性与智力成果社会性之间的矛盾”，从而更好地促进社会的发展，加速财富的积累。 不过，仔细分析会发现，这样的规定对古典名著保护不利。首先，现行著作权制度保护的重点倾向于现在和将来的作品，“其关注的是那些新的、有创造性的智力成果”，对已过保护期的作品则关注甚少。其次，在著作人身权的保护上，作者的“署名权、修改权和保护作品完整权可以由作者的第一代、第二代甚至第三代人行使，但在作者没有继承人或者年代久远以后，由谁来维护上述权利可能就会产生问题”。再次，科学技术和文化需求的发展，使得名著的利用呈多样化的发展趋势，在没有强有力的制度规制的情况下，对名著的利用不可避免地会导致作者精神权利的损害，侵犯作者的保护作品完整权。 同时目前的这种法律制度设计极易使古典名著因“丛林法则”而陷入“公共财产的悲剧”，即“当存在一种潜在的能够产生价值的资源，且能够为任何人所共同使用时(即不存在任何制度和规则上的限制)，每个使用者都会在自身利益最大化的驱使下，对资源进行利用以适应个人的需要”，这样某些强势群体或特殊使用者“便会攫取大多数的公共财产”。就古典名著而言，被当作全社会全人类的公共资源时，便有人在个人利益的驱使下过分利用名著而破坏名著的固有价值，最终可能会导致古典名著地位的沦丧，而目前的制度则无法改变名著的这种遭遇。 解决这种矛盾的办法就在于，在现行知识产权制度的框架下，健全、修正著作权制度，实行古典名著著作权行使主体的转移、成立古典名著保护机构、建立古典名著名册制度、完善名著使用和纠纷解决程序。 (二)变更古典名著著作权的行使主体 1.著作权保护的“一元论”和“二元论” 在著作权保护期限的问题上，目前各国通行的是两种模式，即“一元论”和“二元论”，德国和法国分别是这两种理论的典型。按照德国“一元论”，著作权人的人身权利和财产权利不可分割，为一个统一的整体，两者保护期限相同，均为作者终生加死后70年，合作作品则为最后一位作者死后70年。作者死后超过70年的，则由国家文化行政主管部门接管作者的精神权利，由该部门保护作者的署名权、修改权和保护作品完整权。而按照法国“二元论”模式，作者的著作人身权和著作财产权是独立的，财产权的保护期为作者终生加死后70年，而著作人身权的保护期限不受限制，“该权利永远存在，不可剥夺并且不因时效而丧失”，“该权利因作者死亡可以转移至其继承人”（ 参见《法国知识产权法典》第L. 121-1条，黄晖译，郑成思审 校《法国知识产权法典(法律部分)》，上海：商务印书馆， 1999年版，第9页。），可以继承。 上述两种模式中，德国的“一元论”更有利于实现对作者及作品的保护，因为作者有生之年由作者自己依法保护自己的权利，死后70年内各种权利由其继承人保护， 70年之后则由国家文化行政主管部门保护，即不论作品出现后的任何时候均不会出现权利保护的真空。相比之下，法国模式则会出现保护不力、权利虚置的弊端。 2.将古典名著著作权的行使主体变更为国家 中国目前采用的是法国式的“二元论”模式，著作财产权保护到作者死后50年，著作人身权中发表权以外的三项权利没有期限限制。《著作权法实施条例》(下称《条例》)第15条规定：“作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。”按现行继承法关于继承人范围的规定，被继承人的晚辈继承人只到子女，即使代位继承，享受权利的也只是被继承人子女的子女。据此可以断定，大多古典名著作者的继承人都早已死亡，那么这种情况下谁来保护作者的著作人身权？上述《条例》规定，“著作权无人继承又无人受遗赠的”，其著作人身权由著作权行政管理部门保护，那么有继承人但继承人也死亡的，由谁来保护呢？《条例》没有做出明确的规定。 按照立法意图，《条例》之所以规定“著作权无人继承又无人受遗赠”时，由国家机关予以保护，其原因就在于要保证立法意图的实现，使得权利在任何时候都有保障，而不至于使《著作权法》“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制”之规定落空。因此，作者有继承人但继承人也死亡的情况下，著作人身权也应由著作权行政管理部门保护。古典名著正符合这种情况，照理说法律和行政法规都有了较为明确的规定，为什么还有本文开头提到的《西游记》和《红楼梦》的悲剧呢？ 笔者认为，一是因为古典名著已经“沦为”全社会全人类的公共财产，任何人均可得而用之，没有限制。二是因为《条例》的规定没有落到实处，没有具体操作性的规定，文化行政管理部门没有压力和动力。三是因为，大多数人都认为，根据现行著作权制度，古典名著已经进入公有领域，自由使用古典名著是不能受到干涉的，进而将这种自由过度放大。 为了改变古典名著遭受“蹂躏”，保护不力的现状，笔者建议在古典名著的保护上，采用德国的“一元论”，由国家及其专门机构来行使其著作权，更能实现保护经典、传承文明的目的。将古典名著著作权的行使主体变更为国家，并成立专门的古典名著保护机构，代表国家全面负责古典名著的保护工作。 (三)成立专门的古典名著保护机构 1.古典名著保护机构的模式选择 令人欣慰的是，人们已经意识到保护民族传统文化的重要性，有关的事业单位和政府机关已经采取了一些措施。事业单位方面， 2007年5月25日中国国家古籍保护中心成立，挂牌于中国国家图书馆，着力破解古籍保护的三大难题（参见中国古籍保护网： http： //www. nlc. gov. cn/service/others/gujibhw.）。 政府机关方面， 2007年4月30日，国务院下达批复，同意建立由文化部牵头的全国古籍保护工作部际联席会议制度，加强全国古籍保护工作（国务院函〔2007〕43号《国务院关于同意建立全国古籍保护工作部际联席会议制度的批复》， http： //www. gov. cn/zwgk/2007-05 /10 /con-tent_610359. htm.）。另外，名著的价值在商业上显示的潜力很大，如四大名著在国外注册为商标，或者外国公司在我国抢注这些商标（国务院网站《浙江省动漫游戏企业打响中国四大名著商标保卫战》， http： //www. gov. cn/jrzg/2006-04 /18 /content_256372. htm.），因此，保护名著还得从商标法的角度考虑，商标局等管理部门不能袖手旁观。 但保护古籍(古典书籍)与本文主张的古典名著不同，保护古籍在于对古籍的搜集、整理、普查、登记、修复等工作上，是对作为文化物质载体的书籍的物理性保护和保存，而几乎不涉及古籍内容的使用和知识产权问题。而保护古典名著的知识产权则是本文的目的，上述单位和机构的工作并不能实现对古典名著的保护，有必要设立专门的古典名著保护机构。但如何设置呢？ 现在的知识产权行政体系中，尽管国家版权局是专门管理著作权的机构，但是古典名 著还涉及到商标等问题，商标局和商标评审委员会也可以而且应该有所作为。然而，分别由两个机构各自管理古典名著的著作权和商标权，就是现在出现的这种保护不力的状况。如果建立专门的古典名著保护机构，将涉及古典名著保护的所有权限包括保护著作权和商标权的权限等，从现行机构中剥离出来统一行使则会降低成本，增加效率。 那么古典名著保护机构在国家权力结构中的位阶应该是怎样的呢？由于同时涉及到古典名著的著作权、商标权等多种权利，知识产权局则主要管理的是专利事务，古典名著保护机构置于三者之下均不合适。古典名著是中国文化的载体和传承工具，保护古典名著根本的出发点是保护民族文化的良性利用和传播，更多的是一项文化工程。因此，可以考虑参照国家保护非物质文化遗产，设立非物质文化遗产司的做法，将古典名著保护机构作为文化部的下属部门，可用“古典名著保护司”之名，由文化部统一协调。因古典名著与非物质文化遗产尤其是民间文学性质上十分近似，因此也可以联合保护，合设机构。 2.建立古典名著名册制度 前文界定了古典名著的范围，但仅此并不能确定要保护的古典名著具体有哪些，还需要古典名著保护机构做更具操作性的工作，进行统计登记，将古典名著一一确定下来。只有知道哪些具体的名著后，才谈得上对其进行保护，即先要确定古典名著保护制度的客体。 学者探讨的传统知识保护的路径值得借鉴，他们主张建立传统知识登记库或传统知识数据库，“建立和规范传统知识的整理、认定、登记和管理制度”，对传统知识资源进行系统的收集和整理，从而为其保护提供基础性数据。同时，国家已经实行的非物质文化遗产保护制度，定期公布非物质文化遗产保护名录，也对古典名著的保护有极高的参考价值。笔者认为，要实行对古典名著的有效保护，建立合适的古典名著名册制度是必不可少的。由古典名著保护机构负责收集、认定、登记、管理和使用监督等工作，将古典名著保护的工作拆分细化，运行经费纳入财政预算或部分由名著使用费、版权许可费（考虑到保护本国传统文化的需要，外国主体在使用本国名著时应缴纳一定的使用费或版权税。）、滥用古典名著的行政罚款等转化而来。 中国国家古籍保护中心已经成立几年，已经做了不少工作，其建立和完善中华古籍联合目录，建立中华古籍综合信息数据库的工作成果值得借鉴。古典名著保护机构参考古籍保护中心的做法，对需要保护的古典名著归类整理，登记于专门设置的古典名著登记簿上，并如实同步地公布在其门户网站上，以供公众自由免费查阅。 登记的性质类似于国务院公布的非物质文化遗产名录，登记具有权威性和公示公信力，公众可以方便快捷而又低成本或零成本地了解和查阅古典名著的保护、利用情况。归类登记可以采用多种标准，灵活处理，可以按照朝代登记，也可以按照古典名著的种类如小说、经传、戏曲、诗歌等。为便于公众查阅和了解情况，可以参考古籍保护中心对所有古籍的分类登记方式，或在种类下再依朝代和年代登记。确定古典名著的登记范围时，应把握一定的尺度，范围太小或太大都有所不当，应既能充分保护我们的古典名著，忠实地利用名著，合理平衡保护、利用、传承与创新的关系。 3.古典名著保护机构的职能 古典名著保护机构成立后，除了行使建立和管理古典名著名册之外，还应承担一系列的职能，主要是保证古典名著的合理使用，主要有： 第一，贯彻实施著作权法律、法规；起草古典名著保护的法律、法规草案；制定古典名著著作权的管理规范和重要管理措施，并组织实施和监督检查；制定确定需要保护的古典名著的标准和程序。 第二，登记古典名著的商业性利用情况，进行行政执法，查处或组织查处有重大影响的古典名著滥用案件；确定需要提前审查方能使用古典名著的情形，并进行审查。 第三，代表国家处理涉外古典名著著作权、商标权关系，向国外主体收取古典名著利用的版权许可费等；与其他国家如法国建立世界古典名著保护双边协议等。 第四，与版权局、商标局建立信息互通机制，如商标局在许可古典名著的商标前，应征求古典名著保护机构的意见。版权局、商标局也应应古典名著保护机构的要求，提供有关的信息和协助。 第五，建立古典名著交流平台和古典名著保护网，在网上及时，定期更新古典名著的登记、更新、管理、使用、执法等信息，公众无需注册即可自由浏览。 第六，负责古典名著著作权管理工作全国性宣传、教育及表彰活动。 (四)古典名著的使用监督 古典名著保护机构应及时听取民众对古典名著利用情况的监督举报，认真 听取意见和建议，如实备案，及时调查并做出相关处理决定。同时，古典名著保护机构也应认真听取相关单位和国家机构的建议和意见，并如实备案。对来自国家版权局、商标局和中国国家古籍保护中心等的建议尤其应慎重考虑并作合理答复。古典名著保护机构对涉嫌滥用名著的行为，在查明实情后有行政决定权，可以决定是否采取相关的措施。为了便于公众了解古典名著名册制度的执行运转情况，古典名著保护机构的调查结果、做出的决定、措施和理由均应如实及时公布在相关的网站上并备案，建立信用档案。 为了实现对名著利用的有效监督，笔者建议为商业目的而使用古典名著时，如将某部小说改变拍摄成电影或电视剧，应征得古典名著保护机构的同意或向其备案，同时将备案情况公布于该机构的官方网站，以供公众知晓。至于究竟是征得该机构同意还是只需向其备案，应视对名著的利用和改编情形而定，不可一概而论。但为减少成本，商业性使用一般只需备案并上网公布即可，只有在特殊情形下才须征得专门的名著保护机构的同意。该机构应事先将需要同意才能使用名著的特殊情形作明确规定和说明，以防限制名著的正常使用，不利于优秀文化的传播。 鉴于我国目前的地域、交通和经济状况等现实，若统统要求使用者都实地到古典名著保护机构备案，交纳纸质的材料，会增加一定的成本，某种程度上也无此必要。因此，使用者在向古典名著保护机构备案时可以通过信件、传真、电话、电子邮件等方式，该机构如实记录相关情况并及时公布即可。在只需备案的情况下，使用者递出相关材料后即告完成手续，便可直接为相应目的而使用古典名著，古典名著保护机构根据材料中载明的情形监督使用者的使用状况。为了鼓励人们的创作热情和积极性，不应过于苛刻使用者必须严格限制在递交的材料记载的范围内，可以在不违背名著基本意思的情形下适当突破；但为了便于古典名著保护机构的监督，使用者备案后使用的过程中发现会对备案的利用方式和范围作重大调整的，应及时备案调整事项，该机构应作变更登记。 在国外如美国、德国、法国和英国等国家，均成立了专门的名著保护机构，外国主体在使用本国名著时应向本国名著保护机构备案并签订合同，缴纳版权许可费[11]。同时，如果外国主体在使用本国的古典名著时，本国的名著保护机构便会依据知识产权法的规定进行干预，防止本国的古典名著被作歪曲作品原意的使用。这种方法既可有效保护本国经典名著，防止外国主体对本国文化的不敬，又可增加本国的财政收入，不失为一箭双雕之计。笔者认为，这项制度完全可以适用于中国，外国主体使用中国的古典名著用于商业用途时也应向中国缴纳版权许可费，中国的古典名著保护机构应承担起这项职能。 (五)古典名著的行政执法 在使用名著的过程中，难免会有人为了个人私利出奇出新改编甚至瞎编名著以吸引公众的眼球，满足其好奇心和猎奇欲，从而破坏名著的完整性，侵犯作者的原意。尤其是塑造了著名人物形象的著作更易遭到这样的改编。出现这种情况时应鼓励人们监督古典名著的使用并积极向古典名著保护机构反映情况，该机构接到举报后应及时组织调查，查清基本事实后应尽可能做出严谨科学的判断，涉及侵犯名著著作权的可以征求国家版权局的意见。最后由古典名著保护机构以自己或者文化部的名义对滥用名著者实施处罚，如罚款、责令停止滥用名著、停止销售产品或强令销毁产品、关闭网站禁止传播等。情况恶劣的还可以建议采取人身强制措施，涉嫌违背刑事法律的，应移交司法机关启动刑事司法程序。相对方不服名著管理机构的处理决定的，可依法提起行政复议和行政诉讼。对于上述古典名著保护网记载的情况不服的，相对方也可以申请更改或涂销记录；作了变更记录的，古典名著保护机构同时应载明变更的理由，予以公布。 结语 我们主张设立规范的制度和严密的法律体系规制古典名著的使用，并不是为了限制人们使用名著，也不是要遏制人们的创造力或者实行文化专制，其最终目的在于通过对祖先遗产的合理利用发挥其价值，促进优秀文化的正常传播。本文主要是建议通过成立古典名著保护机构，建立古典名著名册制度来保护古典名著，侧重于著作权保护，当条件成熟时应制定相应的古典名著保护法，真正纳入法律的体系中来。 注释: 中国日报.悟空“恋上”迷你裙日本言情版《西游记》恶搞名著[EB/OL]. http： //www. chinadaily. com. cn/hqyl/2008-01 /03 /content_6366768. htm.&nbs p; 新华社.色情游戏恶搞红楼林黛玉成风尘女[EB/OL]. http： //www. x.j xinhuanet. com /bt/2006-11 /13 /content_8505512. htm. 吴登楼.论虚构人物形象的知识产权的保护[A].陈旭.法官论知识产权[M].北京：法律出版社， 1999. 248. 黄勤南.新编知识产权法教程[M].北京：法律出版社， 2003. 10. 杨红菊.新理念与新规则的探索——对世界知识产权组织有关传统知识保护讨论进展的介绍[A].吴汉东.中国知识产权蓝皮书[M].北京：北京大学出版社， 2007. 301-302. 李明德，许超.著作权法[M].北京：法律出版社， 2003. 82， 81-82. 杨明.危机与对策：试析遗传资源保护的制度选择[A].吴汉东.中国知识产权蓝皮书[M].北京：北京大学出版社， 2007. 296. 孙祥壮.传统知识的世界保护及对我国的启示[A].郑成思.知识产权文丛•第9卷[C].北京：中国方正出版社， 2004. 184. 陶鑫良.知识产权教程[M].上海：上海大学出版社， 2006. 111. 丁丽瑛.论传统利益分享机制的合理构建[A].中国高校知识产权研究会.知识产权探究——中国高校知识产权研究会第十三届年会论文集[C].西安：西安交通大学出版社， 2006. 245-250. [11]田胜立.中国著作权疑难问题精析[M].武汉：华中理工大学出版社， 1998. 70.

第2篇：著作权法经典案例范文

法典与判例，在若干世纪以来分别在不同的国度发挥着自身独特的作用，同时也存在着自身的缺陷。随着世界经济的发展，政治、法律、文化也都和经济一道跨越国界，向全球化发展。在人们的跨国交往中，各种制度的利弊也都呈现于世人的面前，人们开始对两大法系的法律制度进行比较，开始对法典法和判例法进行研究，取长补短，于是就有了法典法和判例法的融合趋势。法典与判例的融合，一方面是法律制度打破国界的产物，另一方面则是法典与判例各自作为单一制度固有的缺陷而引发的必然趋势。

一、法典之长短

（一）法典的优点

1、法律的法典化是统治者民主的面纱。在古代社会，法律的主要功能是维护统治，镇压反抗。统治者为了镇压的方便，往往把法律神秘化，将法律隐于自己的喜怒哀乐中，把法律作为维护自己统治的秘而不宣的武器。然而“哪里有压迫，哪里就有反抗”，古代残暴的统治者并没有因为自己手中掌握着神秘的法律而江山永固。统治者动辄借法律之名，占他人之财，夺他人之命，尽管其手中的法律秘而不宣，但再秘密的武器用多了，也不再神秘。更何况，社会矛盾激化到一定程度时，以致 “民不畏死，何以死惧之？”至此，法律的神秘威慑力也已大不如前。于是，统治者为了继续保持自己的地位，不得不寻求其他的手段，其中之一便是布法于众。古代深谙统治之术的帝王知道，法律与其神秘而无用，不若顺应民情，摆出一副民主姿态，把原先秘而不宣的法律编纂成典，公告天下，令其一体遵行。这样，尽管以法典形式表现出来的法律，依然严峻苛刻，但毕竟是民众斗争的一个果实，也是统治者的一步妥协，在相当程度和时间上可以缓和社会矛盾。

2、法律的法典化，有利于维护阶级斗争的成果。历史上，社会经济的发展，总会引起不同阶级的矛盾。如奴隶社会经济的发展，产生了封建贵族阶级；封建社会经济的发展，形成了资产阶级，资本主义经济的发展，产生了无产阶级。人类的政治发展历史表明，一个社会中，新阶级的产生、壮大，势必会对原有的占主导地位的阶级产生威胁，这样，新旧阶级之间的矛盾便不可避免。占主导地位的阶级总是力图保持自己的主导地位，而新兴阶级由于自己力量的壮大，则不再甘为人下，力图与现有统治阶级分掌门庭，甚至取而代之。阶级矛盾的激化便是阶级斗争，阶级斗争的结果，必然导致一方有所得，一方有所失。失利的阶级为了捍卫自己剩余的利益，得利的阶级为了确保自己已有的斗争成果，都需要借助法律这一具有神圣色彩的东西将斗争的结果固定下来，并召告天下，一方面是防止对手反悔；另一方面则是让世人承认自己的现有地位，表明自己地位的合法性，让世人服从自己的利益取向。而法律完成这一使命的形式便是法典化。

3、法律的法典化使人们有规可循。古代的法典隐藏于统治者内心，人民并不知道什么是法律，法律又是什么，什么行为符合法律，什么行为会受到法律的制裁，会受到什么样的制裁。以致于人们往往摄于统治者的神秘之法，而无所适从。严重束缚了人们的手脚，不利于人们自由地进行社会活动，创造社会财富，从而阻碍了社会发展。统治者把隐于心中的神秘之法系统化成法典，公之于众，则民众知法为何物，可以知道什么是合法，什么是违法，什么样的行为会受到什么样的制裁。这样，人们的社会活动就有了规则，有了导向。人们就可以相对自由地进行社会活动，不用再担心神不可测的法律。

4、法律的法典化可以防止法官擅断。由于每一个具体案件都必须由法官作出最后裁断，为了防止法官在审理案件过程中，滥用自由裁量权，徇私枉法。于是立法者尽可能地将法律制订的详细些，尽可能将各种可能的情况明定化，要求法官严格按照法典断案，一旦法官违背了法典，作出了与法律相违背的裁判，当事人就可以要求重新裁判，法官也可能会受到追究。

（二）法典之不足

1、高度抽象，总有漏洞。由于法律是以有限的文字来规范形形式式、林林种种的社会生活，所以法律条文一般都有固定的结构，这种固定结构通常是对社会生活进行抽象，提取公因式而成，所以法律条文具有高度的抽象性。这种高度的抽象性往往使专业人士以外的人难以把握其确切的涵义。并且语言的表义功能并不总是充分的，周延的，语言文字在许多场合下也会出现词不达意或无能为力的情况，语言的这种固有缺陷就决定了法典的固有缺陷。事实上，法典永远不可能罗列全部社会现象，也不可能把已经罗列的每一社会现象描述的酣畅淋漓。

2、法典发展的缓慢性。一部法典从酝酿、起草到表决通过，由于要考虑方方面面的因素，通常要经历数年甚至数十年的时间，还要花费巨大的人力，物力。而法典一旦制订公布，又要受稳定性的约束。而社会生活却是日益发展，每天都会出现立法者起草法典时不曾想到的情况，这些情况都与社会生活密切相关，迫切需要法律对其进行规范，而法典化的法律却心有余而力不足。法典因其固守稳定性而必然导致保守落后。

3、法律的法典化，容易引起法律解释的冲突。在实行法典化的国家，立法和司法均由不同主体实施。用以表述法律的语言由立法者决定，而由于语言的多义性，导致不同的人对同一法律语言有不同的理解。法官在审理案件时，总是根据自己的理解来适用法律，而法官对法律的理解并不会总是与立法者不谋而合，而是时有冲突。这时，就出现了依什么样的标准适用法律的问题。

二、判例之长短

（一）判例之优点

1、判例更具体，易为人懂。判例形成于法官对具体个案的审判过程，其针对个案中的特殊情况，进行了大量的说理，这样就使抽象的法律原则、原理走入了现实生活，使人们理解法律，为人们的行为提供了更为详实的参照。人们只要对历年的判例进行阅读，便可预知自己行为的后果或知道自己该为什么行为，而不至于像读了抽象的法典之后那样一头雾水，不知所云，最后还不得不求教于那些专业人士。

2、判例也能够制约法官的自由裁量权，维护司法公正。因为判例法的核心在于“遵循先例”，类似案件类似处理，法官必须受上级法院和本院裁判的拘束，不得恣意妄为。从而防止法官滥用自己对法律的解释权，枉法裁判，滋生司法腐败。

3、判例具有适时性。判例法虽然要遵行先例，但那只是在相同情况作出相同处理，一旦案中情况有变（包括社会正义理念的变化），法官就可以以情况不同为由，作出符合新的社会正义理念的裁判，而不必拘泥于以往的判例。在出现新的社会纠纷时，法官可以创制先例，而不至于有法典法国家法官裁判案件无法律可依的尴尬。判例可以随着社会生活的发展而同步发展。

（二）判例之不足

1、判例的积累带来适用的不便。[1]判例是各级法院长年累月审判的结晶，它会像珊瑚礁一样随着时间的推移而越积越多。浩如云烟的判例，给当事人和法官都带来了相当了不便，法官审理一个案件必须先查阅成百上千的陈年旧卷，然后找到一个与审理中的案件最相类似的案件，比照其处理。而当事人要预知自己行为的后果，也必须不厌其烦地查阅大量先例。

2、判例的个别化，导致法律知识的非系统性。每一个判例都只涉及社会生活的一个微小方面，因此也只牵涉到很少一部分的法律概念、原理、原则。众多的法律概念、原理、原则散见于不同级别、地区的法院的判例中，使人们很难系统地掌握法律知识。

3、法官创制先例时，拥有绝对的自由裁量权。尽管法官要秉承“遵循先例”的原则，然而当法官阅尽万卷，无例可循时，法官基于“不得以法律没有规定而拒绝裁判”的原则，必须对案件作出裁判，这时法官就有了创制先例的权力。在创制先例时，因法官无例可循，只受一些极其抽象的法律原则的指导，所以拥有更大的自由裁量权。因此而创制的先例难免有所擅断，而这些擅断的先例一旦作出，又会拘束以后的审判。

三、取长补短——法典与判例的融合

随着世界经济的不断发展，两大法系的交流也日益密切，并且出现了相互借鉴、融合的趋势。判例的具体生动性可以弥补法典的抽象性，而法典的系统性又弥补了判例的散在性，判例与时俱进的特点也弥补了法典僵化的不足。法典与判例的融合，一方面得益于世界经济的发展；另一方面也是人们对判例认识的更新。以往人们总认为判例就是法官自由裁量的产物，是个案性的，不具有稳定性，引入判例会破坏法制。其实不然。

第一，判例不完全是法官自由裁量的结果，法典化也不能完全禁绝法官的自由裁量权。判例法的信条是“遵循先例”，法官必须受到浩如云烟的以往判例的拘束，即使在新的情况下，要对以往判例有所突破，也必须费尽口舌，附上冗长的判决理由，这也正是普通法系的判决书动辄数百页的原因之所在。而法典化之下的法官，也并不是完全没有自由裁量权。尽管英国著名学者培根尝言：留给法官的思考余地最小的法律是最好的法律，留给自己的独立判断的余地最小的法官是最好的法官。 [2]然而在现实中，不留给法官丝毫思考余地的法律却是不存在的。法典因其固有的缺陷，不可能完全拘束法官，法典的抽象性和语言表达的局限性总会给法官的思考余地留有大量的空间，从而也就为法官的自由裁量创造了条件。事实上，“法典作为人造之物，它一经制定，便独立于制定者之外，与解释者形成主客体关系。”[3]而法典的解释通常发生于法官审理案件之时，并且法官也不可能就每一个法律问题请教于立法者，立法者也无暇对每一案件中的每一法律问题都提出解释。正所谓“法网越细，漏洞越多。”因此，真正解释法律的人，不是立法者而是法官，“法典的命运不取决于立法者，它的真正意义在于法官对法典的运作。” [4]

第二，判例与法典只是法律的不同表现形式。我国政府时期的司法院院长居正先生曾指出“成文法与判例只有形式之别而无本质的差异”，[5]英国著名的法律史专家梅因也说，判例法和法典法的唯一不同之处，只在于它是用不同的方法写成的。[6]其实判例法也是写在纸上的成文法，只不过它没有法典法那么系统和抽象。判例以具体生动的个案事实和丰富的判决理由告诉人们什么是法律，什么是合法，什么是违法，什么行为会受到什么样是法律后果。而法典只是换了一种形式，以简练抽象的语言将以上内容告之于人。

第三，判例和法典在两大法系的并存。由于判例和法典各自都有优缺点，因此两大法系需要相互学习、借鉴，各法系内一统天下的局面已经不复存在了。大陆法系开始引进判例机制，普通法系也开始制定法典。虽然在理论上说，大陆法系的法官无权创制法律，但在法院的司法实践中，判例长期起着补充法典的作用。在法国和德国，法院判例实际上丰富了《法国民法典》和《德国民法典》的内容，促使法典不断适应社会的发展。例如，法国法院通过一系列的判例先后发展了过失推定理论，有关雇员和职工之社会保护的规定，还运用判例发展了“滥用权利理论”，有关保险契约的规定，“非债务清偿”和“逾期罚款”制度等等。在德国，司法判例所发展的诸如“情势不变条款”，“交易基础消灭”，“与事实不相符”，“失效”等概念，修正了《德国民法典》契约法中最初的个人主义的僵化性。

另外，德国的司法判例还在侵权行为法和家庭法等方面发挥了相当的作用。但是，有必要加以说明的是，大陆法系的判例并不具有强制的拘束力，而是因为法官担心自己的裁判被上级法院所，从而自觉仿效上级法院裁判的结果。在普通法系，法典也越来越多。首先，美国的宪法是成文法典。其次，19世纪以来，美国开始统一汇编各州的商事立法，而形成了例如《统一票据法》、《统一销售法》、《附条件销售法》等具有美国特色的法典。并且制定法在普通法系的判例法体系中常常站在法制改革的前沿对整个法制跟上社会发展要求起着积极作用。[7]正如美国法学家梅利曼言道：“在多数普通法国家，系统化的法典也充斥于各个法律部门”，甚至“在加利福尼亚州所拥有的法典比任何大陆法系还多。”[8]事实证明，判例与法典并不是天生对立，不可协调的，相反，判例与法典天生有着互补性，判例与法典的融合，可以充分发挥二者的特长，相互弥补不足，协力发挥法律应有的功能，促进社会各方面的和谐、迅速发展。

四、判例与中国的法治建设

有很多人误以为中国只是个法典化的国家，不宜引入判例机制。事实上，中国有着悠久而丰富的判例法传统。中国西周时期就盛行判例法，那时判例是审判的结果，又是一种局部立法，它是司法和立法的合一。[9]不仅如此，中国还有“混合法”的传统，即判例与法典的融合。在西汉至清的封建社会，法律规范主要分为三种。一是稳定的法律规范，即成文法典；二是半稳定的法律规范，主要是朝廷的法令和单行法规；三是非稳定性的法规，即判例。[10]只是在清末变法修律开始，中国的法律制度一边倒，全面模仿大陆法系，实行法典法，限制判例的存在。而事实上，单一法典化的法律制度，并不能尽善尽美，南宋大学者朱熹言：“大抵立法必有弊，未有无弊之法，其要只在得人。”[11]“判例如同两条绳索，既使已经用过的法律和正要适用的法律挂上钩，又使过去的案件事实和正在审理的案件事实挂上钩。这种准确的结合，最终使‘以事实为依据，以法律为准绳’成为可以观测和可以实践的原则。从而使法律和案件事实经过演绎和归纳的思考方法，达到最为恰当的结合。只有这样，才能既规范了法官在选择法律时的自由选择权，又规范了法官裁断案件时的自由裁量权，从而实现‘司法统一’。这便是最现实的‘司法公正’——使同样案件得到同样处理。”[12]就中国今天的法治现状而言，我们并不是要强调判例的主导地位，而是呼吁恢复判例的有益之处，以弥补我国长期以来的法典之弊，“不要把洗脚水和孩子一起倒掉。”在我国现阶段，还不存在判例法主导的条件，我们依然主张，法典第一位，判例为补充的格局，主张“有法者以法行，无法者以类举”的办法。在实践中，由最高人民法院为判例的创制主体，最高人民法院根据全国各级法院上报的经典案例，经过严格的筛选程序制成判例，以供法官在“法无明文规定”时，作为裁判的依据。以最高人民检察院为判例创制和适用的监督机关。“我们不必事先讨论清楚诸如‘判例是不是法律渊源’这样的问题，也不必事先在这个问题上统一思想。在这个问题上的‘不争论’也许是明智之举。一旦允许判例走上审判活动的前台，它的作用便会被人们所承认。” [13]我国是否该引入判例法，“关键在于我国法制建设对其有无需求，以及它对我国的法制建设有无实际作用，而不在于某种意识形态的教条，也不在于某中操作技巧的不完备。”[14]

参考书目：

1、武树臣著《武树臣文集》，光明日报出版社1998年版。

2、陈金钊著《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版。

3、杨仁寿著《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版。

注释：

[1] 参见李桂英：《判例法刍议》，载《法学研究》，2000年第4期。

[2] 转引自陈兴良著《走向哲学的刑法学》，法律出版社1999年版，第100页。

[3] 陈金钊著《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第167页。

[4] 陈金钊著《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第167页。

[5] 转引自《武树臣文集》，光明日报出版社1998年版，第497页。

[6] 转引自陈金钊著《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第163页。

[7] 参见董茂云：《大陆法系法典法与普通法系判例法的社会适应力比较》，载《法学家》，1998年第4期。

[8] 转引自陈金钊著《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第163页。

[9] 参见《武树臣文集》，光明日报出版社1998年版，第284页。

[10] 参见《武树臣文集》，光明日报出版社1998年版，第475页。

[11] 转引自《武树臣文集》，光明日报出版社1998年版，第342页。

[12] 武树臣：《铸造灰色之法》，载《法学研究》，2000年第1期。

第3篇：著作权法经典案例范文

关键词：知识产权、国际化、现代化、法典化

人类已经步入新的世纪。现代科学技术的飞越发展，使人类社会生活发生空前巨大的变化，在各种法律领域中受其影响最深、冲击最烈的首推知识产权法，各国立法者不得不“修纲变法”，以回应“知识革命”对新的知识产权制度的呼唤；随着国际交往在经济、科技、文化领域的广泛展开，知识产权保护成为一个普遍关注的问题，新的国际贸易体制对知识产权利益的协调与分享提出了新的要求；同时，在新的民事立法浪潮中，知识产权作为一种新问题、新关系、新制度受到立法者的高度重视，或试图编入民法典，或尝试编撰专门法典。上述情形对中国知识产权制度的发展产生了重要的影响。

一、新国际贸易体制与知识产权制度的国际化

经济全球化的出现和新的国际贸易体制的形成是20世纪下半叶世界经济发展的重要潮流。这一潮流深刻地影响到21世纪的格局。[1]

经济全球化是指各国经济相互依赖、相互渗透并不断加深的这样一种战后经济新现象。经济全球化是对战前殖民体系下经济体制的根本改变，它要求消除阻碍商品在国家间流通的贸易和非贸易壁垒，规范国际贸易的市场规则，推动世界贸易自由化的进程。

在推动经济全球化进程方面，关贸总协定及其后继组织――世界贸易组织扮演着重要角色。关贸总协定的基本目标是，通过关税无条件的最惠国待遇，削减乃至取消关税和其他贸易壁垒，促使贸易自由化，以便充分利用世界贸易资源和扩大商品的生产和交换。与其他国际公约和国际组织不同，关贸总协定将知识产权保护纳入国际贸易体系之中。按照美国、日本、欧洲共同体在乌拉圭回合谈判的一份文件的说法，在关贸总协定框架内解决知识产权问题，不是知识产权法的协调，而应是消除由于一些国家未能将其知识产权保护制度提高到国际标准而造成的贸易扭曲现象。[2]应该承认，发达国家和发展中国家在知识产权方面享有的利益是不平衡的，因而在国际磋商与对话中所持的立场和既定目标也相距甚远。继世界知识产权组织之后，关贸总协定即世界贸易组织成为知识产权国际保护的重要议坛，东西方国家围绕着知识产权问题所展开的斗争与妥协，直接制约与影响着知识产权制度的发展。

在关贸总协定的框架内，各国经过长达7年的谈判，终于于1993年形成了《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《知识产权协定》），并将文件载入《乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件》。《知识产权协定》的生效，使得知识产权正式从智力创造领域进入国际贸易领域，知识产权法第一次直接与国际贸易发展挂钩；同时也标志着知识产权制度进入了统一标准的新阶段，从而在推动协调各国知识产权立法和司法活动方面起着重要作用。与以往的知识产权国际公约不同，《知识产权协定》具有以下特点：（1）《知识产权协定》与《货物贸易协定》、《服务贸易协定》成为WTO体系下的三大主体制度；（2）《知识产权协定》规定的多是实质性的义务条款，不允许缔约方予以保留；（3）《知识产权协定》建立了一个有效的争端多边解决机制，具有“很高的统一性”和“一定程度的强制性”。[3]在知识产权国际保护方面，发展中国家既担心高标准保护可能造成沉重的财政和行政负担，但又不得不面对新国际贸易体制带来的压力。发展中国家之所以“入世”，最终接受包括知识产权保护在内的国际贸易新规则，是有着其自身利益考量的：（1）乌拉圭回合谈判实现了发展中国家的某些利益诉求。或者说，发展中国家接受《知识产权协定》不是完全的让步，而是有偿的交换；（2）知识产权保护亦是发展中国家特别是新兴的工业化国家经济发展和科学进步的内在要求。从长远看，知识产权制度的一体化不仅是一种国际潮流，也是这些国家自身发展的需要。中国正是在这种历史背景下，接受《知识产权协定》并加入世界贸易组织。

对于中国而言，知识产权制度是一个舶来品。一般认为，现代意义上的知识产权保护制度始于清朝末年。当时的清政府实行新政，向西方学习，在外国法律专家的帮助下陆续颁布了《振兴工艺给奖章程》、《商标注册试办章程》、《大清著作权律》等法令。以后的北洋政府和民国政府虽然也制定过相关律令，但由于当时政治动荡、民生凋弊，缺乏实施环境，这些法律没有什么影响。中华人民共和国成立以后，曾过一些行政规章来保护知识产权，但长期没有严格意义上的法律规范。自20世纪80年代以来，中国实行改革开放的政策，加强了知识产权立法工作，迅速建立了知识产权法律制度体系。其主要法律有： 1982年《商标法》、1984年《专利法》、1990年《著作权法》、1993年《反不正当竞争法》等。与此同时，中国积极参加知识产权国际保护体系，其加入的主要国际公约有：《成立世界知识产权组织公约》（1980年）、《保护工业产权巴黎公约》（1985年）、《商标国际注册马德里协定》（1989年）、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1992年）、《世界版权公约》（1992年）、《保护唱片制作者防止唱片被擅自复制日内瓦公约》（1993年）、《专利合作条约》（1994年）等，并于2001年加入了世界贸易组织，成为《知识产权协定》的缔约方。

中国在“入世”前，全面修订了著作权法（2001年）、专利法（1992年、2000年）、商标法（1993年、2001年），颁布了《植物新品种保护条例》（1997年）、《集成电路布图设计保护条例》（2001年）等，使其知识产权保护标准和水平达到了《知识产权协定》所规定的要求。总之，从20世纪80年代到21世纪初，中国的知识产权制度仅仅用了20年的时间，就实现了从低水平向高水平的发展，实现了从本土化向国际化的转变。这一成就是“举世瞩目的”。[4]

中国知识产权立法应该循应国际化的潮流，承诺相关国际公约所规定的各项义务，这是毫无疑问的。笔者认为，知识产权制度的国际化特征表现了这一制度的基本原则和主要规则在全球范围的普适性。它意味着WTO体系下知识产权领域， 国际法高于国内法，国内法同于国内法，国内法遵从国际法。其实质意义在于，各国知识产权制度所表现的一种趋同化与一体化的基本特点。但是，知识产权制度的国际化，并不等于在保护内容、保护标准、保护水平等方面的全球法律规范的统一化。按照“最低限度保护”原则，各国立法提供的知识产权保护不得低于国际公约规定的标准，这即是知识产权制度的国际化的一般要求。具而言之，中国是一个发展中国家，应当考虑本国的经济、科技与文化的发展水平，现阶段立法不应过于攀高，只要达到国际公约规定的最低保护水平即可，最大限度地实现法律的本土化与国际化之间的协调。在中国“入世”之前，关于知识产权的保护曾存在着“超国民待遇”与“超国际标准”的现象，由此招致一些学者的批评与诘问。所谓“超国民待遇”，即给予外国人的著作权保护水平高于本国人。例如，中国作者的软件著作权保护期为25年，而外国作者的软件著作权保护期为50年；实用美术作品保护的规定适用于外国人而不延及本国人。造成国民待遇的“内外有别”，其原因在于中国于20世纪90年代初参加著作权公约，但未及修改本国著作权法，由于国际公约实施的需要而不得已而为之。直至2001年，中国修订著作权法，既给予外国人以国民待遇，又提高了本国人的著作权保护水平，从而达到内外平衡、协调发展。所谓“超国际标准”，即现行知识产权保护的一些规定，不适当地超出国际公约的相关要求。例如，1995年公布的《知识产权海关保护条例》所涉及的对象包括一切侵权产品，显然超出《知识产权协定》关于海关执行对象限于假冒商品和盗版产品的范围；1995年公布的国家版权局《关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》规定使用人（包括最终用户）只要持有未经授权的软件即为非法。而《日本著作权法》规定，只有构成主观故意，且在业务上应用非法复制的软件才构成侵权。此外，有中国学者主张在知识产权损害赔偿领域导入《知识产权协定》并未明确要求的无过错责任的归责原则，引入美国著作权法的惩罚性损害赔偿规则。这些做法都是值得斟酌的。笔者认为，中国既是一个传统的发展中国家，同时又是一个新兴的工业化国家，在知识产权制度国际化的进程中应当针对我国发展的不同阶段而规定不同的战略措施；既要考虑现实利益，又要具有超前眼光；既要遵循国际公约规定，保护外国的高新技术，也要推动国际合作，保护本国的传统知识。

二、新技术革命与知识产权制度现代化

自20世纪下半叶以来，以微电子技术、生物工程技术与新材料技术为代表的新技术革命对社会发展带来巨大影响。世界各国为谋求发展高新技术，相继制定有关发展战略或计划，如美国的“战略防御计划”（“星球大战”），日本的“科技振兴基本政策”、欧洲共同体的“尤里卡计划”、中国的“新技术革命对策”等。各国的科技政策推动了一大批高新技术群的崛起，引发了高技术含量的信息产品的大量涌现。这场革命给知识产权领域带来新的课题和任务，各国立法者不断探索对高新技术产品保护的法律途径：一是“边缘保护法”，即采用工业版权与著作权的若干规则，创设一种新的制度即“工业版权”来保护新的技术成果；二是“单独保护法”，即为信息产品创设“信息产权”，给予准专利或类似其他知识产权的保护；三是“传统保护法”，即沿用传统知识产权制度即著作权、专利权给予保护，但在内容方面有许多变革与创新。

发端于上世纪80年代直至现在席卷全球的“知识革命”是新技术革命的继续和发展，其中最有代表性、最具影响力的时代技术当属网络技术和基因技术。作为信息技术革命产物的因特网，其所构成的“虚拟空间”（Cyberspace）是一个无中心的全球信息媒体，它不但改变了人类的生活方式，而且对现行的法律制度带来了挑战。就知识产权制度而言，主要有如下问题：（1）“网络版权”，即如何让专有权利有效地“覆盖”作品在网络上的传播，具言之，即是数字化作品的权利保护、保密技术措施的法律保护以及数据库的权利保护这三大问题。③（2）“网络标记”。经营标记以数字化的形式出现在网络空间，既涉及到传统商标制度的变革（例如商标权地域性与因特网国际性的冲突，商标分类保护与网上商标权排他性效力的矛盾，网上商标侵权形式的变化与侵权责任的认定等），又涉及域名保护制度的创新（主要问题有域名登记与审查、域名权的性质与内容、域名权与其他在先权利的冲突、域名权的保护与域名纠纷的处理等）。（3）“网络不正当竞争”。当代竞争法需要解决网络传播及电子商务出现的诸多问题，如屏幕显示和网站界面的商业包装、对网上商业秘密采取的保密措施、网上虚假宣传等。④与网络技术相媲美，基因技术被认为是21世纪最伟大的技术之一，人类可能正处在基因可以解释和决定一切的时代的开端。诸如“基因食物”、“基因疗法”，以及对动植物基因乃至对人类基因的其他开发、利用，将会导致人类本身以及与人类生存环境相关的一系列变化。尽管对基因技术存在着民族习俗、社会道德以及宗教等方面的争议，但许多国家趋于对这一新兴技术给予专利或其他知识产权的保护。基因专利涉及两大问题：一是界定基因专利保护范围，包括基因方法、基因产品、转基因动植物新品种、转基因微生物以及“脱离人体或通过技术方法获得”的基因本身；二是明确基因专利的排除领域，特别是克隆人的方法、对胚胎商业利用的方法以及基因序列的简单发现等。

中国知识产权立法始于20世纪80年代，完善于20世纪90年代，变革于新世纪初年。经过几次修订，基本实现了制度创新的现代化过程。具体表现在如下方面：（1）2001年著作权法的修订。在客体方面，扩大著作权保护的客体范围，将实用美术作品、杂技艺术作品等纳入保护范围；将计算机程序作为文字作品予以保护，延长其保护期限，取消以登记作为取得著作权要件的规定；将“电影、电视、录像作品”扩大解释为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”；有独创性的数据库被作为汇编作品而受到保护。在权利内容方面，规定电影作品、计算机程序的著作权人的出租权；拓宽“表演权”的外延，将其解释为“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”；规定了信息网络传播权，将其解释为“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”在权利利用方面，除原有规定的著作权许可使用合同外还增加规定著作权转让合同。在著作权限制方面，为了平衡著作权人的利益和社会利益，对合理使用中的个人复制、表演、播放、公务使用、翻译等行为给予一定的限制。借鉴其他国家的规定，将为编写出版教科 书而使用他人作品的行为列入法定许可的种类之一，以促进“科教兴国”战略的实施。在权利行使方面，创立著作权集体管理制度。在权利救济方面，明确对权利管理信息的保护并禁止商业性解密措施的应用，规定侵犯著作权的法定赔偿额；采取过错责任与过错推定责任相结合的归责原则，以加强对受害人的法律救济；在对侵权行为予以查处时，增加规定著作权人的诉讼保全制度等。（2）1992年和2000年专利法的修订。在客体方面，扩大专利保护的范围，对食品、饮料和调味品、药品和用化学方法获得的物质给予保护；将方法专利的保护对象从原专利法保护的生产方法扩大到依照该方法生产的产品本身。在保护期限方面，延长专利保护期限，发明专利的保护期限为20年，实用新型和外观设计专利的保护期限为10年，均从申请日起计算。在权利内容方面，增加专利权人的进口权、许诺销售权。在权利限制方面，对于强制许可给予更严格的限制。在权利授予程序方面，取消专利权撤销程序，使专利权的审批程序更加便捷。为了与《知识产权协定》一致，赋予申请人的司法救济权，规定实用新型和外观设计的复审和无效由法院终审。在权利保护方面，限制未经许可而制造的专利产品的“善意”销售、使用，增加诉前的临时措施，增加规定了侵害专利权的法定赔偿额的计算标准。（3）1993年及2001年商标法的修订。在客体方面，将商标权的保护范围由商品商标扩大到服务商标，禁止将县级以上的地名和公众知晓的外国地名作为商标使用；扩大注册商标的构成要素，包括文字、数字、颜色、图形、三维标志等一切具有显著性的“可视性标志”都可作为商标予以注册。在权利主体方面，扩大商标权人的范围，自然人、法人和其他组织都可申请注册商标。在保护程序方面，规定商标注册审查的补正程序，增加优先权的规定，明确申请注册商标不得损害他人的在先权利，不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标。在权利救济方面，取消商标评审委员会的终局决定权，赋予申请人司法救济机会；加强对商标侵权的查处力度，规定相关执法的临时措施，增补法定赔偿额的计算方式。关于驰名商标保护方面，按照《巴黎公约》和《知识产权协定》的要求详细规定了驰名商标的认定及保护方式。（4）2001年《集成电路布图设计条例》的制定。遵照《知识产权协定》的要求，规定集成电路布图设计权的保护对象、权利主体、权利内容、权利限制、保护期限及保护方式等。（5）1997年《植物新品种保护条例》的制定。为了加强对植物新品种的保护，规定了植物新品种权的客体、内容、主体、权利限制及保护期限等。

中国知识产权立法，始终关注现代科学技术的发展，不断加快其制度现代化的进程。笔者认为，知识产权制度的现代化特征，表现这一制度与时俱进的时代性。知识产权法从其兴起到现在只有三、四百年的时间，但历经从工业革命到信息革命的不同时期，基于科技革命而生，缘于科技革命而变，其制度本身就是一个法律制度创新与科技创新相互作用、相互创新的过程。纵观当今世界科技与经济的发展，人们不难发现这样一个事实：凡是科技发达与经济繁荣的国家，无一不是知识产权制度健全与完善的国家，这些国家拥有的自主知识产权的数量和质量与科技、经济的发展程度一样在世界上处于领先地位。美国作为世界科技、经济强国，既是世界级的专利大国，其每年的专利申请量约占全球的总量的1/5左右；同时也是世界级的品牌大国，国际10大驰名商标有9个名归其下。而中国是一个发展中国家，尚处于经济转型期，还未完全形成一个竞争性的科技、经济体系，在知识产权法律保障方面也存在诸多问题：例如，拥有创新科技成果，但没有及时产权化；拥有一些科技成果产权，但在关键技术领域没有完全建立自主知识产权；拥有国内知识产权，但没有及时取得国际保护。从一定意义上讲，知识产权保护的水平，客观上反映了一个国家科技、经济发展的水平。换言之，各国知识产权保护水平的差异，实质上反映了国家间科技、经济发展水平的差异。在当今社会，经济发展越来越依赖于以科学技术为主要内容的知识，或者说，知识已成为生产力和经济增长的发动机。新的世纪是知识经济的时代，也是知识产权的时代，知识产权作为“制度文明的典范”[5]，对于激发人类发明创造的潜力，推动科技进步与文化繁荣具有重要的作用。因此，中国的知识产权制度必须保持其时代先进性，即通过法律制度的现代化去推动科学技术的现代化。

三、新民事立法浪潮与知识产权制度法典化

知识产权制度是近代科学技术和商品经济发展的产物。从17世纪中叶到19世纪，是近代知识产权制度兴起的时期，专利法、著作权法、商标法在西方国家陆续产生。上述法律尚未以知识产权的名义实现体系化，都是以单行法的形式出现，既没有统一的知识产权法典，也没有将各个法律进行整合而编入民法典。大陆法系国家承受了古罗马法典化的传统。作为近代范式民法典的法国民法典和德国民法典，其编纂活动分别完成于19世纪初叶与末期，该民法典体系取材于罗马法的《法学阶梯》或《学说汇编》。这些国家的知识产权立法早在民法典编纂之前大体就绪，且这些新兴的财产权制度又多为英国的“舶来品”，因此现代欧洲大陆的范式民法典未能将知识产权制度纳入其体系之中。

20世纪以来，大陆法系的一些国家尝试将知识产权制度编入本国民法典，并在上个世纪90年代兴起的第二次民法典编纂运动中形成高潮。已经完成或准备规定的立法例有1942年意大利民法典、1992年荷兰民法典、1994年俄罗斯民法典、1995年越南民法典。其中，荷兰民法典原规定第9编为“知识产权”，由于知识产权法含有许多行政法、刑法以及程序法的规范，考虑立法技术上的困难而被取消。[6] 此外，欧共体先后制定了统一商标法、专利法等，而不允许成员国进行补充和修订，作为欧共体成员的荷兰也就失去另行编纂的必要。[7] 俄罗斯民法典原规定第5编为“著作权和发明权”，没有包括专利权和商标权。事实上，其“著作权和发明权”编至今未能完成，而专利权和商标权早已以特别法的方式颁布。作为独联体国家的“示范民法典”，未能完成世人关注的这一立法工作。从仅有的几部包含知识产权编的民法典来看，可以说是一个有益的尝试，但未必是值得效仿的先例。这些民法典的起草者采取了两种立法方式：一是将知识产权的相关规则全部纳入民法典，这无疑是法律规范的位置平移。其中，著作权法多为私法规范，采取整体编入未尝不可，而对于含有诸多公法规范的工业产权法来说，很难在立法技术层面做出妥善安排（如越南民法典）；二是从各类知识产权中抽象出共同适用规则和若干重要制度规定在民法典中，但同时保留各专门法。此类方式在一定程度上保留了私权立法的纯洁性和形式美，但其实质意义不大，且在适用中多有不便（如意大利民法典）。

与上述法典化道路不同，法国寻求的是另外一种途径，即编纂专门法典。1992年，法国将23个与知识产权有关的单行法规整理汇编成 统一的法典，这是世界上知识产权领域的第一个专门法典。法国知识产权法典既是法国大革命以来二百多年相关立法经验之结晶，也是回应当代经济、技术发展进行制度创新之成果。但是，该法典并没有改变其作为民事特别法的基本地位和本质属性，其理由可从以下两个方面分析：首先，在法国，知识产权法与民法、商法依然是基本法与特别法的关系。换言之，法国知识产权法典与法国民法典是体系分立的两部法典，但并非是地位平行的两部法典。其次，法国知识产权法典是专门法规系统化的特殊形式。法国立法者将知识产权的各种单行立法进行整合、编修，实现了法典编纂的基本要求。但是法国知识产权法典显然遗漏了法典编纂的一个要素，即缺乏各项知识产权制度共同适用的原则和规则，立法者未能设计出一个与民法典相同的总则。正如该法典中文译者黄晖博士所指出的那样，“1992年颁布法典时只是将当时的知识产权各部门法汇集到一起，体例上仍然保持相互独立，1994年为加强反假冒力度修改法典时也只有遵循这一体例”。[8]由此可见，在立法技术上，法国知识产权法典是各类法规的汇集，是专门法规的系统化，它没有改变知识产权制度作为民事特别法的根本属性。尽管如此，法国立法例所取得的成就是值得重视的。除法国外，据说荷兰目前也准备在民法典之外编纂独立的知识产权法典。

知识产权制度法典化的上述两条途径对于中国的相关立法都是具有借鉴意义的。目前，中国民法典草案正处于法条草拟、专家论证阶段，对知识产权制度作如何处理，当是不容回避之重大问题。民法典草案是否接纳知识产权制度，赞成派与反对派的意见各执一端。赞成派主张在民法典的框架内专编规定知识产权，其理由是：国外已有民法典系统规定知识产权之立法例，中国民法通则（1986年）亦在“民事权利”中，专门规定了各类知识产权。因此这一制度应成为民法典的组成部分。在过去一段时间内，笔者与一些民法学者、知识产权学者反对将知识产权纳入民法典。比较各国立法例，本人得出如下结论：凡是范式民法典都无知识产权编，凡是编入知识产权的民法典都不是范式。

2002年10月，笔者参加全国人民代表大会常务委员会法律工作委员会召开的民法典草案的专家讨论会，聆听了“知识产权编”起草者的意见。从草案文本来看，“知识产权编”含有一般规定、各项权利规定、其他规定共100多条。可以说，该类法律制度是平行移植到民法典而成为“知识产权编”。为此，本人提出异议，但同时提出修正案。关于知识产权制度的法典化，本人主张两步走：第一步，民法典仅对知识产权作一般规定，但单行法依然保留。其理由是：（1）《知识产权协定》已明确知识产权的性质为私权，因此知识产权从本质上讲仍是民法的一个组成部分，在民法典中对其作原则性规定有其象征意义；（2）在民法典中对其作原则性规定可以使私权特别是财产权体系更加完善，由此可以为公民和法人提供一个完整的权利体系；（3）民法典中只作原则性规定，其他单行法仍然存在，在适用法律方面较为方便，也不破坏民法典的审美要求。（4）作出原则性规定有利于知识产权法律体系的系统化，减少其内部矛盾。本人关于民法典作一般规定和特别法作专门规定之主张，与他国民法典的“知识产权编”是有所不同的。同年年底在上海举行的中国知识产权论坛上，来自世界知识产权组织的权威人士称，WIPO并不赞成在民法典中详细规定知识产权问题，在民法典中就知识产权问题作出一般规定是可以的，也是有益的。这一观点似乎是本人主张的一个佐证。第二步，在民法典之下编纂知识产权法典。其中，民法典中关于知识产权的一般性规定，涉及知识产权的性质、范围、效力、利用、保护，与其他法关系等原则性条款，可作为知识产权法典的总则；此外，可整合、汇集各知识产权单行法规，将上述具体制度作为知识产权法典的各个专章。

立法体例的选择，不仅是一种法律传统、法律文化的偏好，而且涉及立法技巧、立法规则的运用，还应受制于一定社会政治、经济、科技等因素的影响。基于各国立法例的历史考察与现状分析，笔者认为，无论何时采取何种途径，法典化将是中国知识产权立法的必由之路。

参考文献：

[1] 许明主编：《当代中国亟待解决的27个问题》，今日中国出版社1997年版，第11页。

[2] 李小伟：《知识产权国际保护体制的变化及其影响》，载《信报：财经月刊》（香港）1996年第3期。

[3]曾令良著：《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996年版，第166页。

[4] 前世界知识产权组织总干事鲍格胥博士语。

③ 参见薛虹著：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版，第8页。

④ 参见张平著：《网络知识产权及相关法律问题透析》，广州出版社2000年版。

[5]刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社2000年版，第19页。

[6] [荷兰]亚瑟·哈特坎普：《荷兰民法典的修订：1947――1992》，载《外国法译评》1998年第1期。

第4篇：著作权法经典案例范文

关键词：唐律情结 法典驱动主义 得形忘意

一、“唐律情结”及其传承

中国传统上是一个典型的成文法国家，在中国固有体系中，“律”被公认为是最突出的代表。自春秋战国各诸侯国先后颁布成文法以来，历秦汉以迄明清，差不多各个王朝都要颁定自己的律典。而后代之视前朝的法律，大抵都带有一种“仰止前规，挹其流润”的心态。因而从《法经》六篇到汉律九章，再到唐律十二篇，中国法典篇目，体例虽然代有增损，但其间的连续性还是可以一目了然的，因此有人提出了“律统”说。1此足见中国人的法典情结其来有自，源远流长。尤其是到了李唐以后，唐律的古朴典雅，持平中道，折服了唐以后几乎各个朝代的立法者，乃至千有余载，皇姓更迭，江山几易，律典虽代有损益，但莫不奉唐律以为圭臬，无敢逾越。元人柳赟称：“所谓十二篇云者裁正于唐，而长孙无忌等十九人承诏制疏，勒成一代之典，防范甚详，节目甚简，虽总归之唐可也。盖姬周而下，文物仪章莫备于唐。”2清季律学家吉同钧也说：“要以永徽之律疏三十卷为最善，论者谓《唐律疏议》集汉魏六朝之大成，而为宋元明清之矩矱，诚确论也。”3明初修律，也曾广泛参照唐律，明太祖“命儒臣四人同刑官讲唐律，日写二十条取进。”但朱元璋心气极高，立志超越唐律，在位三十年，前后修律不下五次，辗转反侧，几经抉择，最终改唐律十二篇为六部分篇的体例。尽管《大明律》的创新主要还是外观上的，律文仍是“因者多而革者少”，但犹不能免遭后人之讥贬。清人孙星衍斥之曰：“自唐永徽律已后，宋元皆因其故。惟明代多有更改，又增《奸党》一章，以陷正士，而轻其轻罪，重其重罪”。4薛允升也曾指出：“明律虽因于唐而删改过多，意欲求胜于唐律，而不知其相去远甚也。”5他还批评朱元璋“事不师古而私心自用”。6

清初修律，未始没有创新的念头。但顺治二年，刑科给侍中孙襄在一道上疏指出：“至修律屡奉纶音，诸臣或以开创之始，未免过于郑重，而不知此非可创为者，但取清律，明律订其异同，删其冗繁，即足以宪百王而垂后世也。似无事过为纷更。”7其大意即：修律不必太过慎重，更不要妄想有所创新，只要照搬《大明律》，再根据清朝自己的刑事立法略加删削，即足够司法实践中了。清廷很快便接受了这个提议：“得旨……'修律但宜参酌同异，删除繁冗，不必过为纷更。所奏是，刑部知道'.”顺治四年颁布的大清律，简直就是原封不动地照搬明律。王明德说：“我清入定中原，首申律令，一本明律为增损，源而溯之，则寔归宗乎 ”8清初人甚至说“大清律即大明律之改名也”。9虽然不能说《顺治律》与《大明律》毫无二致，但称得上有创意的几乎完全看不到。其后雍正，乾隆两朝虽两度修律，但内容先后变化不大，主要是在唐明旧律的基础上，结合本朝的情况进行适当的调整。所谓“详绎明律，参以国制”，正是清初修律的指导思想。需要注意的是，尽管清廷修律系直接以明律为蓝本，但同时也了唐律的精神和原则：“国初虽沿用明律，而修订之本仍根源于唐律疏议。此大清律所以斟酌百王为损益尽善之书也。”10薛允升评论说：“尝考唐律所载律条与今异者八十有奇，今之律文与唐律合者亦十居三四，盖其所从来者旧矣。”11

如果套用一个时下流行的术语，用“唐律情结”来概括李唐以后历朝修律的实态，应该是很恰当的。

依笔者拙见，“唐律情结”的形成，其中固然不乏合理的因素，但惰性相沿，因循守旧，不思进取亦为不可否认之事实。诚如戴炎辉先生所批评的那样：“唐律的发达，叹为观止。所可惜者，后代唯知墨守，未能及时发扬光大，致清末变法时，反而借重于欧洲近代的刑法思想及制度。”12

《庄子逍遥游》有言：“名者，实之宾也。”中国的儒家向来讲“正名”，法家也主张“循名责实”，但中国立法，司法的实际情形常常是名不正，言不顺，故事亦不成。缠绵于“唐律情结”而不能自拔，其最终结果必然是求名而失实，名至而实不归。

中国古人的唐律情结，究其实质不过是为名所累。这恐怕是传统中国文化思维模式的一大特征，至今犹存，根深蒂固。

二、日本开启的民法典情结

近世以来，西方势力侵入东亚，在此强大的外力压迫和冲击下，日本率先改革旧制，起而西方，不数十年即由一偏隅小国跃升为东亚霸主，竟至有取西方而代之之势。

客观地说，在东亚三国的法制化进程中，日本扮演了先驱者和导师的角色，中，韩两国紧随日本的后尘，可谓亦步亦趋。

日本的法制变革走的是“法典驱动主义”的道路，即通过从外部引入的一系列法典迅速建立起全新的法律体系并进而带动整个国家的制度变革。就私法领域而言，这种模式可形容为“民法典驱动主义”。日本法律界对民法典的崇奉很有点中国古人“唐律情结”的遗韵，故此我称之为“民法典情结”。此种情结，也为其后的中，韩两国所承袭。因而，要讨论东亚国家民法现代化，就不能不考虑日本的榜样效应。

日本当年急于编纂民法典的原因有二：其一，日本其时刚刚脱离封建割据状态，法制极不统一，新政府要建设统一的国家，实行中央集权制，推行富国强兵政策，当然要首先制定全国统一的法典，此是内因；其次是外因，治外法权条约所造成的屈辱，大大刺激了日本，当局者希望通过法制改革和近代化民法典的编纂而获得与西方列强的对等地位。

日本政府从1869年起就对翻译法国法典感兴趣。当时的司法卿江藤新平一度曾打算将翻译出来的法国民法典直接作为日本的法律加以适用。后来他虽然打消了这个念头，但仍是热衷于以法国民法典为起草日本民法的蓝本。1873年，巴黎法学院教授博瓦索纳德（Gustave Boissonade）应日本政府之邀前来从事改善法律体系的任务，他从1879年着手起草民法典，历时十年方始告成，草案旋即被译成日语。1889年由博瓦索纳德起草的部分获得采纳，包括“财产编”，“获得编”（物之取得）大部，“债权の担保编”及“证拠”编。1891年，由日本人负责起草的部分也完工了，包括“人事编”，“获得编”（物之取得方法）有关继承事项之部分。这两部分合并成一个法典于1891年公布，1894年1月1日起实施。这部法典不仅是法国民法典的翻版，而且它所遵循的方案也与拿破仑法典极为相似，尽管其由5编而非3编构成。然而与预期的情形不同，该法典并未生效实施。是时日本法律界人士分裂为两个阵营，展开了激烈的争论，争论焦点是立即适用还是延迟适用。要求推迟适用博瓦索纳德氏民法典的理由是该法典未能充分考虑日本的传统习惯和道德。

1893年，成立了以首相伊藤博文为总裁，西园寺公望为副总裁，直属内阁的法典调查会，会内专门设立了民法典起草组，专责修订博瓦索纳德民法典草案，但其基本的工作是起草一部新的法典。该小组决定放弃法国民法典的框架并代之以德国民法典的框架。于是法典被分为5编，前三编即总则，物权和债权，于1895（明治二十八）年完成；后两编，即家庭和继承编完成于1898（明治三十一）年，民法典全体于1898年7月16日生效施行。13

新民法典究竟与博瓦索纳德民法典草案有多大的不同呢 赞成延迟适用博瓦索纳德民法典草案的人乐于相信二者有实质性的差别。从外观上看，由于采用的是德国的框架，确实有很大的不同；但是若对内容细加比较结论就未必了。三位起草者在起草时的确采纳了不少德国民法典的方法，但也保留了很多博瓦索纳德起草的条款。

平心而论，新颁日本民法典究竟是依法还是依德并无太大的实际意义，法，德民法典尽管有不少重要的差别但仍是同大于异。最重要的是，二者都是法，德两国法律人士基于自身文化背景和思维模式，针对各自的，以及法律传统做出深入的智慧结晶。14

与法，德民法典不同，日本民法典并非植根于自身的社会文化土壤，尽管像有些日本学者所争辩的那样，在其家族法中也保留了一些日本习惯法的因素，但就整体而言，日本的民法典完全是异域的舶来品，充其量也只是一种比较法的产物。15不难想像，这种异质继受的法典与日本社会的实际必然会悬隔天壤。

时至今日，日本民法典已经度过了它的百年华诞，但是在是否贴合日本的社会实际方面仍然大存疑问。16

有西方学者曾指出：“潘德克顿法学加速了德国法的统一，而且对德国以外的地方产生了极大的影响。它的最高成就就是德国民法典，这同时也敲响了它自己的丧钟。德国民法典是伟大法律思想的果实而非种子。”17然而，日本开创的民法典创制模式则恰恰是要将民法典作为现代化的种子播撒下去，等待其开花结果。最终，日本的现代化虽然在物质文明上结下了丰硕的果实，但是在精神文明上却始终未曾扎下深根。

三、汉江奇迹的背后

韩国民法典的起草肇始于1947年的南朝鲜过渡政府时期。其时日本虽已宣布投降，但美国占领下的南朝鲜仍继续援用旧有的日据时代的法令。后来有学者批评说：“直接援用外国法律，对于一个独立国家来说是个很不体面的事情。这些法令不仅是用外国语写成的，而且也不是按照本国国民的意思制定的。”1948年8月15日大韩民国政府成立，鉴于日据时代的法律一统天下的局面，韩国政府急于构筑自己的法律体系，尤其是包括民法在内的与日常生活和裁判紧密相关的基本法律。18同年12月15日，民法典草案的起草工作正式展开。19

由大法院院长金炳鲁领衔负责民法典起草工作的民法分科委员会，按总则，物权，债权，亲族，相续五编分别选任责任委员和一般委员分工负责。1950年6月，朝鲜战争爆发，有7位参与民法典起草工作的委员被北朝鲜军队挟归北方，为民法典起草工作准备的相关立法资料全部丢失，民法典的起草一度完全中断。由于人力，物力不足，法典委无法开展工作，民法典的起草工作实际由金炳鲁一人承担。后来法典委即在金炳鲁起草的草案基础上形成了正式草案，于1952年7月4日完工，201958年2月22日正式公布，1960年1月1日起施行。

新颁布的韩国民法典，与日据时代的民法一样，仍然采用潘德克顿式的立法体例，分为总则，物权，债权，亲族，相续5编。

将韩国民法典与日本民法典做一比较，可以看出，尽管有了一些细节上的变化，但从整体上依然带有脱胎于日本民法典的痕迹，甚至连许多术语也完全照搬日本的模式。除日本民法典以外，韩国民法典还主要参考了中华民国民法典，伪满洲国民法典等外国民法典。习惯法上的固有权利传贳权（类似于中国的典权）被明文载入民法典即可视为是受到中华民国民法典影响的典型例证。

诚然，韩国民法典并非原样照搬日本民法典，中华民国民法典和伪满民法典的大拼盘，还是带有一些自身的特色的。但由于这些特色大都乏善可陈，随着颁布后的历次修正业已基本消失了。

回顾韩国民法典的制定过程，不难看出韩国人当时的矛盾心态。一方面，二战结束后，韩国面临的首要问题是如何摆脱日本殖民地的阴影，全面树立韩国独立国家的形象；另一方面，在1940年代末和整个1950年代，甚至直到今天，要想真正脱离日本民法学的强大光环又绝非轻而易举的事情。就像朱元璋主持制定的大明律一样，韩国民法典主要是参照日本民法，抑或说是以日本民法学术背景为底蕴制定出来的；但又要刻意表现出不同于日本法的特征，因此就难免留下许多穿凿的痕迹，从其诞生伊始便带有不少严重的技术欠缺。

当然，更严重的问题还不在于这些技术上欠缺，而是继受型的韩国民法典与韩国社会，及背景的格格不入。有韩国学者指出：“引入的西方式法律体系在韩国未能像在其欧洲母国那样恰当地发挥作用。这一失败或可归因于人民的消极态度，延续着旧时代携来的一系列负面的政治，经济和社会因素。考虑到其环境与西方的完全不同，这样的失败似亦无可避免。”21

客观地说，私法是西方社会的创造，是市民社会和自由市场经济的需要和产物，其基本的理念和价值基础在专制集权政府和非市场经济的条件下极难生长和发达。

韩国传统上是一个专制集权国家和落后的农业社会。尽管在1948年宣布成立大韩民国，但是直至1980年代末以前，政治上始终处于专制独裁状态，22并非名符其实的共和国。在经济上，虽然公开奉行资本主义，也确实建立起了私有财产权制度，但对私权的保护却极为不力，市场的发育也处于畸形状态。

在缺乏法治保障的市场环境下，无限政府的存在必然造成公平扫地，权利沦丧，整个社会都处于潜在的不安定状态，没有一个人会真正享有安全，恒久的利益，即便是那些曾经暴富的财阀们也不例外。

1985年，全斗焕政府解散了国际ICC集团（Kukje-ICC）当时韩国的第七大财阀。据该集团前总裁后来道明的理由，该集团之所以成为全斗焕政府“仇视的对象”，是由于未向执政党提供足够的捐款。因此，该集团便在所谓的“合理化计划”中遭到强行解散，被并入其它公司或被收购。23

总之，从1960年代开始的韩国经济起飞，在数十年间取得的巨大经济成就，即所谓的“汉江奇迹”，与形式上业已现代的韩国民法典的并无直接的关联。换言之，现代化的韩国民法典并没有对韩国人民社会生活的现代化产生直接的良性推动，没有起到有效保障私权的作用。

四、当前中国制定民法典的热烈呼声

中国法律现代化运动的开启动于1900年的八国联军之役以后。1902年清政府宣布实行“新政”，开始按照西方的模式系统地制定新式的法典。当时中国朝野上下目睹日本经过明治维新迅速崛起的实例，普遍主张“以日为师”，效法日本的样板引进西式法律以变更固有的法律体系。有人上疏说“中国与日本地属同洲，政体民情最为相近。若议变法大纲，似宜仿效日本。”法部官员也认为：“惟日本为东亚之先驱，为足以备圣明采择。”24其后清廷修订法律大臣沈家本，俞廉三聘请志田钾太郎，松冈义正起草民律，此即所谓民律第一次草案。

中华民国成立以后，接续清廷未竟的事业，以民律第一次草案为蓝本，修订起草新的民法草案，于1925年完成并公布了民律第二次草案。1928年南京国民政府立法院成立，次年设立民法起草委员会，同年2月1日开始编撰民法典，1929—1930年间陆续公布。该法典共5编29章1225条，后经多次修改，最近一次修改时间为1999年4月，现仅行于一省。

《中华民国民法》以民律二草为基础，着重了德国民法与瑞士民法，同时也吸收了日本民法，法国民法以及苏俄民法和泰国民法的经验。由于该民法典是当时世界各大国民法典中最后制定的一部，广泛借鉴了各国的经验教训，又是一部主要由学者起草制定的法典，因此在学理上可谓无可挑剔，是大陆法系德国体例民法典中具有代表性的一部。但是，该法典仍反映出脱离实际，超前立法的，因之，在大陆地区该法典几乎从未被良好地贯彻过，未能发挥其应有的效力。

中华人民共和国成立以后，宣布废除“六法全书”，试图彻底割断与旧有体制的联系。同时，由于全面推行计划体制，尽管先后拟订了多个民法草案及一系列民事单行法规，但是事实上民法既无存在的必要也无生长的空间。

二十世纪九十年代以来，法学界再度吹响了制定民法典的号角，且呼声震耳，愈演愈烈。有学者号召说：“当代的中国人，应该拿出上一代搞'两弹'的劲头来搞民法典，因为民法典比'两弹'更重要。”25也有学者大声疾呼：“我们一定要制定（了）一部进步的，的，完善的民法典。这样的民法典将成为整个的'教科书'，在整个社会树立起私法观念和权利观念。有了这样一部民法典，我们就一切都按照民法典办，就能保障人民的权利和财产，就会促使我们的国家机关，政府公务员真正依法行政”云云。26这位学者在全国人大常委会做法制讲座专题报告时敦促立法当局尽快制定民法典，他指出：“中国要建设法治国家，当然要制定自己的民法典。制定一部既符合我国改革开放和社会主义市场经济的实际，又符合法律发展潮流的，与国际社会相沟通的，完善的，化的民法典，是我们现在所面临的重大立法任务。”他还提出：“制定民法典应当采取德国式五编制结构。”他的理由是：“考虑到德国式编制体例的特点在于着重法律的逻辑性和体系性，德国民法典的编制体例及所确立的概念，原则，制度，体系和民事权利体系，实际上已经为我国民事立法，司法实务和学术界所接受。因此，建议以现行民法通则为基础并着重参考德国式五编制体例，设计民法典结构。”27

五、结论

首先应当承认，当前我国法学界，特别是民法学家们热烈企盼制定出一部超凡脱俗的民法典的苦心是完全可以理解的，主张以潘德克顿式的德国民法典为蓝本也绝非没有道理。问题在于，我们制定民法典的根本目的究竟何在 是以民法典本身的体例，结构和内在逻辑为归宿还是以社会生活本身为归宿 我们都知道，法律是社会生活的规范。民法典的根本目不在于法典本身而在于切实保障私权，建立并确保健康，公正的民事法律秩序。如果我们制定出一部高度先进而且能与世界接轨的民法典只是一个精美的摆设，在现实生活中并无多大实际的意义，那又能起到什么作用呢

这里我想举一个香港的实例。许多人可能都知道，香港自沦为英国殖民地以后，长期保留着中国传统的法律和习惯，其中也包括一些落后甚至野蛮的制度，譬如纳妾。直至1971年10月7日以前，纳妾在香港一直是合法的。该指定日期以后虽然不得再行纳妾，但在此指定日期以前已经获得妾的身份的，其本人及其子女的权利仍然得到法律的保障。或许在激进主义者看来，这样的规定无异于是对野蛮，落后的旧制度的妥协，退让，甚至是对妇女的侮辱。但是如果我们为那些负屈忍辱的妾们设身处地地想一想，当她们好不容易苦熬过来，原本期望从那不人道的旧制度中得到的一丝利益和安慰，如果再被“先进”的立法剥夺殆尽，她们会是怎样的感受呢 那不啻于再忍一次创痛，再遭一次不公，再受一次凌辱。那先进的法律也许能使社会上的大多数人获益，但对她们这些人来说是公正的吗 由此可见，立法之进步与否不在于其形式而在于其效果。

在当今的中国民法学界，德国民法典简直就是一部圣经。或许在许多法学家眼里，法，德两国才是罗马法的嫡传子孙。那正宗的标志是什么呢 可能正是那些结构完整，体例精致，逻辑严谨，令人眼花缭乱的法典。

中国古人有言：“徒法不足以自行”。单凭那些法典能捍卫公正吗 二十世纪的二，三十年代，也就是在德国民法典颁行了二，三十年以后，德国司法界奉行的是所谓的“复仇式法”，右派把持审判，“写下了德国共和史上最黑暗的一页”。诗人布莱希特将歌德的“诗人和思想家的国度”诙谐地窜改为：德国现在是诗人和思想家和法官和刽子手的国度。这一窜改形象地概括了当时德国司法界的实态，因而在德国人中广为流传。28进而再联想一下第三帝国时期六百万犹太人的惨遭屠戮，那充斥了杰出法典的国度究竟是怎样承继罗马法的公平精神的难道还不该令人怀疑吗

受英吉利海峡的隔绝，英国人当年接受罗马法的文本确实没有大陆国家那样便捷，因此“英国法不曾发生由罗马法引起的更新，也不曾经历由法典编纂而引起的变革”，但“在许多方面，古老的，典型的英国式的程序却迫使在每个案件中从罗马法或教会法'吸收'实质上能够借鉴的主张。”29易言之，英国人接受罗马法主要是凭藉着英国法官对罗马法实质精神的理解并实际运用到各个具体案件之中，而不是接受罗马法的各种概念和细节。如果说大陆法国家接受罗马法未免有失于“得形忘意”，英国人接受罗马法则是“得意忘形”。从社会公平和正义的发展这个角度来看，依笔者拙见，或许英国法较之大陆各国更得罗马法的真传。

马克思说过，可以出现两次，“第一次是作为悲剧出现，第二次是作为笑剧出现的。”30但愿我们这一次制定民法典，不至重蹈悲剧的覆辙，也不至成为一场笑剧。

注释：

1.陈顾远著：《中国法制史概要》，“从律统上以言其变”。台北，三民书局1977年第六版，第27页。

2.柳赟：《唐律疏议序》。

3.吉同钧著：《律学馆大清律例讲义自序》，光绪三十四年，法部律学馆印。

4.孙星衍著：《重刻故唐律疏议序》。

5.薛允升著：《唐明律合编例言》，北京中国书店新印线装本。

6.薛允升《唐明律合编序》，北京中国书店新印线装本。

7.《大清世祖实录》卷16，己亥。

8.王明德著：《读律佩觽序》，康熙刻本，北京大学图书馆藏。

9.谈迁撰：《北游录》，汪北平点校，中华书局1960年版，1997年重印，第378页。

10.吉同钧著：《律学馆大清律例讲义自序》。

11.薛允升著：《读例存疑纷总论》，胡星桥，邓又天点注：《读例存疑点注》，中国人民公安大学出版社1994年版。

12.《中国法制史》，台北三民书局1979年版，第17页。

13.Yoshiyuki Noda：Introduction To Japanese Law， Translated and ed. by Anthony H. Angelo， University Of Tokyo Press， 1976， pp. 50-51.

14.John Henry Merryman： Civil Law Tradition：An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America， 2nd，Standford： Standford University Press， 1985， p.32.

15.五十岚清著：《日本民法在比较法中的位置》，见渠涛主编：《中日民商法》2003年第一卷，第22页。

16.日本著名民法学家星野英一先生即认为：“日本作为法制国家，民法典是这种社会构造的基础。但是，在民法典是否已经融入到国民的意识之中的问题上，存在着肯定与怀疑两种相互对立的观点。我本人尤其是从就任广播大学学长（校长）期间的经验认为应该赞成后者的观点。

17.Franz Wieacker：A History of Private Law in Europe：with particular reference to Germany， vii， R.Zimmerman's Foreword.

18.梁彰洙著：《民法案成立过程小考》，汉城，载《民法研究》1992年第1卷，第61-66页。

19.参见前注引梁氏文第67-74页。

20.金基善著：《韩国民法总则》，汉城，法文社1985年三改订增补版，第40页。

21.Dae-Kyu，Yoon：Law and Political Authority in South Korea，Boulder： Westview Press， 1991， p.27.

22.尹大奎著：《韩国立宪主义的历史与现状》，香港，载《二十一世纪》2000年8月号。

23.尹大奎著：《韩国立宪主义的历史与现状》，香港，载《二十一世纪》2000年8月号。

24.转据拙著《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000年版，第366页。

25.徐国栋著：《民法典草案的产生问题》，载《法律科学》，1998年第3期，第29页。

26.易继明著：《学问人生与人生的学问》，载《私法》2004年总第6卷，北京大学出版社，第43页。

27.梁慧星著：《我国亟需制定民法典》。

28.David Luban： Legal Modernism， Ann Arbor： The University of Michigan Press， 1994， p.347.

第5篇：著作权法经典案例范文

1合作编制文献总目

抗战文献，是一类客观存在的专题历史文献资料，它承载着其他任何一类文献所无法替代的历史信息。70多年以来，关于抗战文献的概念及其内涵与外延，学界尚无定论，逞论共识。截至目前，在业界也尚未出版一部完整反映国内抗战文献典藏现状的书目或著作，更没有一套相对独立的编目标准和体例。这不能不说是学(业)界的一大缺憾。

但是，关于抗战文献的整理与研究，业界却从未间断。根据笔者目力所及，早在1938年，西南联大与北平图书馆就联合成立了中日战事史料征集会，开始推动抗战文献的收集和整理工作。至1946年6月，西南联大复员北归时，至少著录有《抗战书目提要》1种、《战事史料集刊》(含丛刊)10余种、《各战区资料长编》14种、《抗战论文索引》3万余条、分类剪贴报纸50大箱等抗战文献初步索引资料。20世纪50年代，重庆图书馆开始整理其馆藏抗战文献，先后于1957、1958年完成了《重庆图书馆馆藏抗战时期出版图书书目》第一、二辑和《重庆图书馆馆藏旧期刊目录》等抗战文献基础索引的编写工作;1984年，按《刘国钧分类法》完成馆藏抗战版图书27710种、60041册的分编和分库典藏工作;2009年重庆图书馆启动抗战文献中心建设工作，其基础工作就是普查全市抗战文献典藏情况，并于2011年公开出版了最终成果《中国抗战大后方历史文献联合目录》。这些工作，虽然所处时代不同，形式和途径各异，但其内容却趋同，并在一定范围内取得相当成效，为联合编制抗战文献总目工作，提供了前期基础和有益借鉴。

据笔者近8年的海内外实地调研结果看，目前国内抗战文献主要典藏机构对文献的整理、编目和典藏等处理方式，大致分为3类:

第一，通行做法是将其混编、混藏在民国文献目录中。如《民国时期总书目》(20卷)，将北京图书馆(现中国国家图书馆)、上海图书馆和重庆图书馆典藏的战时出版图书收录在册;同时，《总书目》又将战时期刊、我国少数民族文字图书和外国驻华使馆等机构印行的图书等文献排除在外。

第二，部分机构将其独立编目和典藏。如自20世纪80年代始，重庆图书馆将其相关文献按照《刘国钧分类法》独立编目和典藏;2009年抗战文献中心开始编制分类体例和技术标准，以便普查全市重点典藏机构相关档案、文物和文献;2011年，最终以图书、期刊、报纸、图纸4类基本文献为著录基础，形成《中国抗战大后方历史文献联合目录》，推动重庆市范围内抗战文献独立编目和典藏工作。

第三，有少数机构基于抗战文献的历史价值、装帧形式、典藏规模和保存条件等现实因素考量，直接将其归类于新善本或古籍，并加以编目和典藏。更有甚者，将之直接归类到地方文献。

在海外，抗战文献的概念对其学(业)界而言，更是陌生，遑论理解其内涵与外延。据笔者掌握的情况看，目前海外抗战文献具有典藏规模大、分布区域广、语言种类多、载体形式多样、归类标准极不统一五大特点。通常情况下，海外抗战文献分为中文文献和西文文献两大类。中文文献，一般又按照其本体形式分为图书、期刊、手稿、信函、札记、图片和影像等类别，并分散于各自机构的不同部(室)，诸如美国国会图书馆东亚部、手稿部，音像部、图片部等部(室)均有相关文献典藏。至于西文文献的本体分类，那就更是千差万别，加之著录方式迥异等实际情况，为抗战文献的交流合作，尤其是合作开发与利用，平添了不少困难和障碍。

基于以上调研结论，为促进和推动抗战文献国际交流合作工作，第一步应该是，从宏观上把握海内外相关文献的总体概况和分布态势，而编制联合总目录又是实现摸清文献基本情况的基础。因此，规范抗战文献的归类依据及著录标准、实现分目录交换和联合总目编制，以至建立总目录数据库等工作，是奠定抗战文献国际合作的主要步骤和必经途径。

1.1统一文献归类依据及著录标准

抗战文献的归类依据及著录标准，应以中国通行规范为主导，可以参照大学数字图书馆国际合作计划(以下简称CADAL)项目执行中，规范中外文献典藏机构联合编目的著录要素标准等较为成熟的案例，制订统一标准，供海内外各典藏机构参照，或派专业编目人员前往协助编目，力求统一。

一般而言，普通文献应按照《中图分类法》(第五版)进行归类，依据《中国文献编目规则》(第二版)进行著录;纸质文献和实体文献(文物)的归类和著录，国际上采用的标准差异极大，需要召开相关专题国际学术会议，商讨切实可行的统一标准，并在实践中进一步修正、补充和完善。

促进和实现抗战文献典藏机构间的联合编目，由于没有先例借鉴，不妨参考台北国家图书馆与法国国家图书馆关于古籍联合编目的案例，援引其程序、途径、方法和具体操作规范。众所周知，法国国家图书馆中文文献收藏丰富，其中文古籍及敦煌资料之典藏，为欧洲汉学重镇，但部分古籍著录未臻完整。为实现台北和法国关于中文古籍联合编目任务，2014年4～6月两馆签署了《中文古籍合作编目协议》，规定双方的权利与义务，确认应用台北国家图书馆古籍编目技术标准，并由台北方面派出擅长法语且熟悉编目的专业人员，前往法国，协助其国家图书馆整理中文善本书等编目工作。

1.2文献目录的整理与交换

目前，国内外关于抗战文献的目录整理工作，尚属起步阶段，情况非常复杂。部分典藏机构虽有抗战文献的信息，但绝大多数尚需进行甄别、归类、建档和编目等基础工作。例如，斯坦福大学胡佛研究所档案馆、图书馆均有大量相关文献信息，而且比较完整。但是，这部分档案文献均散落在其典藏文献的总目中，需要精通英语、日语、俄语、德语等语种，且熟悉中国抗日战争史及编目工作的专业人员加以筛选、甄别和整理。又如，台北国史馆和中国国民党党史馆等机构，有相对完整的抗战档案文献信息，但是二者的文献目录均按照档案分类法进行归类和编目，其中包含大量非抗战时期的档案文献，有必要重新筛选、甄别和编目，方能形成独立、完整的台湾地区抗战文献目录。

另外，部分海外典藏机构，由于人员编制少、工作任务重，业务重心亦不在抗战文献的整理上面，因此，这部分机构缺乏相对完整的文献信息。据笔者实地调研的数据表明，美国罗斯福总统图书馆和台北中国国民党党史馆，是海外典型的工作人员少、业务范围广、具体工作重的重要抗战档案文献典藏机构的代表。同时，该两馆还兼顾其档案馆、图书馆、博物馆的相关职能。针对这部分典藏机构的实际情况，最好的办法是派出专业人员，或委托第三方，协助其整理、编制、完善典藏抗战文献目录。

这方面工作，可以参照日本亚洲历史资料中心关于日本国内亚洲主要历史材料的调查项目的操作模式。自2006年开始，该中心委托神田外语大学对其国内几乎所有的各级政府资料室，各企事业单位及研究机构图书室，各类图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆等文献典藏单位的亚洲文献典藏情况进行全面、系统的调查。神田外语大学通过各种形式和途径，对其国内存相关文献进行了地毯式普查。该项目历时5年，截止2011年，连续3次《日本国内亚洲主要历史材料调查报告》、《调查概要分析》和《收藏机构总揽》，将日本境内所有亚洲文献调查清楚，并编制了完整的文献目录。

1.3编制抗战文献联合目录

以上两项工作完成后，即完成了各国所属抗战文献目录交换和合作的基础工作，为实现编制抗战文献联合总目，创建联合总目录数据库的中期目标奠定了坚实基础，余下的工作就只是文献目录翻译及合作权利与义务的谈判等技术性问题了。在大规模文献目录数据交换、共享方面，可以参照CADAL项目或亚洲历史资料中心与其他相关机构合作的成功案例。如2006年，日本亚洲历史资料中心与公文书馆、防卫省、外务省等机构合作，建立了具有80万条目录数据的数据库，进而利用数字化技术，建成1270万电子图像专题全文数据库，为全世界使用者和研究者提供免费下载。

2文献购买模式

购买模式，是抗战文献国际交流中最直接、最实用的合作形式，它的优势除了可以一次性解决文献本体的所有权、文献文本的版权及使用权，规避后期不确定的潜在风险外，还可以直接充实馆藏，增加藏量。但是，购买模式的局限性也很明显，主要表现为:第一，抗战版实体文献的出让机构非常有限。据笔者调查所获数据表明，目前能够出让实体抗战版文献的主体，主要是海内外个人或民间团体;且文献规模和价值均极其有限。第二，文献出让方提出的价格非常昂贵，若规模购买，总价动辄上百万，甚至上千万，需要庞大的资金支持。其三，购买模式针对文献本体，主要是二次文献汇编，或数字化一次档案文献或纪录片。换句话说，目前所能购买的抗战文献，主体不是原始文献，仅为其数字化件、复制品或开发品。

尽管如此，购买模式仍然是当前国内各机构执行抗战文献国际合作的主要形式。究其原因，或许是该项文献的国际交流合作尚属起步阶段，典藏机构之间缺乏相应体制机制保障和成熟模式借鉴。

例如，2011年以来，中国国家图书馆先后从美国和日本征集和购买了远东国际军事法庭审判档案文献资料，并整理出版了《远东国际军事法庭证据文献集成》、《远东国际军事法庭判决书》、《二战后审判日本战犯报刊资料选编》、《东京审判历史图片集》。2009～2014年间，重庆抗战文献中心分别从台湾地区的国史馆、党史馆、中研院近史所等机构，购回近300种、5000余册二次文献;从英国国家档案馆购回近1760卷、计22万余页档案(数字化件);从美国国家档案馆购回20卷、18000余页档案(胶片件);接受罗斯福总统图书馆赠送的地图室、安全秘书处21卷、2000余页档案(数字化件)等。从上述案例，不难看出目前抗战文献国际合作模式的基本形式，仍属购买模式。

3联合开发模式

抗战文献的合作开发模式，是目前海内外典藏机构间最经济、最适用的一种合作形式。但是，国内典藏机构还没有大规模采用此种模式，即没有大规模参与国际间合作的先例。

国际合作开发模式，有两种基本形式:

其一，通过谈判，确定典藏机构在合作中的权利和义务，并形成协议文件。根据协议文本，合作双方分别提供其所藏文献数字化件，以共同建设全文数据库平台，从而展开合作的一种模式。

其二，针对某类规模庞大的实体文献的开发利用，而展开的专项合作形式，即文献原典藏机构提供文献，合作方提供资金和技术，将文献数字化或缩微化，以便建设全文数据库或委托第三方出让使用权的合作模式。此类合作模式的优势，在于合作双方可以最大限度地实现联合开发、共建共享、互利互惠的目的。但是，其最大风险在于合作期间或后期，合作双方的权利与义务容易受到不确定因素的干扰，因而产生纠纷，甚至导致合作的终止或无限期地迟滞。

截至目前，关于专题文献的联合开发模式的经验和教训，可以从胡佛研究所与俄罗斯联邦档案局合作开发苏联档案的案例中进行总结或吸取。1992年4月，俄罗斯联邦档案管理局与美国斯坦福大学胡佛研究所、英国查德威克希利公司三方签订跨世纪合作协议。根据该协议文本规定，三方预计在至少5年的时间里斥资300～500万美元，对包括俄罗斯现代史文献保管和研究中心在内的，俄联邦国家档案管理局管辖的3个最主要的档案馆所保管的数十亿页档案进行分类、编目，并将其中比较重要的文献资料，拍成缩微胶卷出版。胡佛研究所方面向俄罗斯档案馆提供250万美元，用于把苏联档案制成缩微胶卷工程的开销。具体安排是，把保存在俄罗斯的苏联政府、博物馆和两个苏联共产党档案馆的2500万页档案，制成2.5万个缩微胶卷。但是，由于1993年默里斯事件突发情况的出现，曾两度对合作产生严重影响，直到该年6月，此项目耗资180万美元，只完成大约6400个缩微胶卷的制作，而寿终正寝。

4项目合作模式

项目合作模式，是以具体专题项目研究为纽带，实现典藏机构间文献交流合作的形式。此类合作模式，最大优势是合作目的针对性强，即围绕某类专题文献的征集、利用和研究等工作展开合作。毋庸讳言，此种模式的最大缺陷是合作对象主体面非常狭窄，合作周期长，成效不易凸显。在项目合作方面，重庆图书馆、抗战文献中心做了两次比较成功的尝试，积累了一定的经验。其中，2012年12月重庆抗战文献中心(以下简称CCLD)、西南大学抗战历史文化研究中心(以下简称CRC)与牛津大学中日战争研究中心、英国国家档案馆签署协议，就西方战时重庆研究项目展开合作。此项目旨在搜集、整理和研究英国国家档案馆典藏的战时英国驻华使(领)馆档案。该项目于2013年1月启动，由CCLD和CRC联合资助牛津大学中日战争研究中心6000英镑经费，以便其开展项目研究。同时牛津大学中日战争研究中心有责任和义务帮助CCLD和CRC识别、收集、购买英国国家档案馆典藏与战时重庆的相关档案文献，协助CCLD和CRC人员去英国收集相关档案，提供必要的帮助等。

5捐赠托管模式

捐赠托管模式，是目前抗战文献国际交流合作中最受欢迎的一种合作形式。此类合作模式是建立在合作双方高度信任的基础之上，并以协议文本的方式确定双方的权利与义务，即捐赠或托管方，将档案文献以特定形式捐赠或托管于承接方，并特别约定档案文献的产权、版权、使用范围、保管期限等条件;而承接方则按照约定负责档案文献的整理、保护、典藏等义务，同时拥有约定的复制、典藏、研究和利用等权利。

根据笔者调研数据表明，捐赠托管模式的实现，必须符合两方面条件:其一，就捐赠或委托方而言，首先必须具备档案文献的法定产权、文献文本确实具有相当的历史价值。其二，就承接方而言，首先必须具备文献本体的整理、修复、保存技术和设施设备，且具备雄厚的文献文本研究能力和国际信誉，即文献品牌效应必须拥有相似文献的典藏规模，以便形成文献典藏和利用的马太效应必须与捐赠或托管方保持良好的互动关系。

从国际上看，执行捐赠托管模式最成功的案例，是胡佛研究所对全球上千名近代历史人物私人档案文书的成功引进。2004年前后，胡佛研究所通过各种渠道，抓住有利时机，击败所有竞争对手，以捐赠或托管方式，成功实现以蒋介石日记、蒋经国日记、宋子文档案、孔祥熙档案、陈立夫档案和孙立人档案为标志的一大批稀见且珍贵抗战档案文献的落户。截止目前，除蒋经国日记尚未开放外，其他文献均已经过整理和加工，并悉数开放，在学(业)界引起了极大的震动。

6文献交换模式

第6篇：著作权法经典案例范文

内容提要: 我国《著作权法(修改草案)》中规定的延伸性集体许可制度引发了音乐作品著作权人的极大反弹。为了解决作品大量授权的问题，北欧各国创设了著作权延伸性集体许可制度，将其作为强制许可和法定许可等非自愿许可的制度替代品，这与北欧社会的特定环境密切相关。在我国著作权法规定了广泛的法定许可且集体管理组织不够完善的背景下，应放弃宽泛的延伸性集体许可规则，仅规定特定领域使用作品可适用延伸性集体许可制度。因此，立法者应该鼓励权利人和使用者之间的利益交换，以达成适用范围上的共识;同时，须明确著作权延伸性集体许可的权利限制属性，具体制度的构建应符合国际条约的基本精神。

我国《著作权法(修改草案)》于2012年3月31日一经公布就引起了音乐作品著作权人的极大反响，尤其是第60,70条试图建立的著作权延伸性集体许可制度最为音乐作品著作权人所垢病，有音乐界人士声称如果不修改这些条款，权利人将集体退出相关的著作权集体管理组织，认为著作权集体管理应采取自愿管理之原则。[1]但是主持修法的有关人士则认为，如果没有著作权人的权利“被代表”的制度，将会导致著作权人的权利无法保障，众多市场主体使用作品的合法授权途径无解，还将导致泛诉和滥诉，进而造成极大的司法资源浪费。[2]2012年7月6日国家版权局的《著作权法(修改草案第二稿)》(以下简称《修改草案第二稿》)第60,70条依然规定了延伸性集体许可制度，[3]尽管相比于第一稿明确了适用范围，但应该如何构建合理的法律规则仍有值得探讨之处。事实上，对于单个权利人而言，由其自己单独行使某些权利确实十分困难，而授权集体管理组织代为监管对其作品的使用并与使用者谈判和制定许可使用费标准，以及代收报酬，则更能有效地发挥集体管理组织在保护作者著作权方面的重要作用。[4]但是著作权延伸性集体许可制度并未为各国著作权法所普遍采用，而是为北欧国家的著作权法所独创。要解决音乐作品著作权人对于著作权延伸性集体许可制度的质疑，需要回答以下问题，即著作权延伸性集体许可制度是否适合我国采用?《修改草案第二稿》所建立的这一制度与北欧的相关制度相比有何异同?应该如何构建具有中国特色的著作权延伸性集体许可制度?

一、北欧各国的著作权延伸性集体许可制度

“延伸性集体许可”(extended collective licenses)是对丹麦著作权法中的“aftalelicens"、挪威著作权法中的“avtalelisens"、瑞典著作权法中的“avtalslicens”等术语的字面翻译。[5]一般而言，它是指在著作权与邻接权领域，在全国范围内具有代表性的著作权人组织(通常包括作者和一些制作者)与使用者达成的作晶使用协议，依据法律规定其约束力也同样及于不是该组织成员的权利人。通常认为，延伸性集体许可制度最初出现在北欧各国著作权法中的时间是在1960年至1961年间，当时北欧五国(丹麦、芬兰、挪威、瑞典和冰岛)共同建立了一个法律修正委员会，并最终创设了该制度。[6]

最早规定著作权延伸性集体许可规则的是瑞典1960年12月30日通过的《著作权法》第26(i)条(后已于2009年4月1日修订为第3a章第42a条)，[7]此后挪威于1961年5月12日通过、2006年12月22日修订的《著作权法》第36条有类似规定。[8]冰岛于1972年5月29日通过、2010年4月21日修订的《著作权法》第15a条也有类似规定，而且还有允许权利人选择退出的条款。[9]丹麦于2010年2月27日修订的((著作权法》第50条至第52条规定了延伸性集体许可的共同适用条件，并设立专章予以规范，这在北欧各国的著作权法中最具有代表性。

丹麦《著作权法》第50条规定:‑(1)与在某类型作品领域拥有大多数丹麦作者成员的权利人组织达成作品使用协议的使用者，可以依据本法第13条[教育机构的复制]、第14条[商业企业内部信息交流的复制]、第16b条[图书馆数字化复制]、第17(4)条[为视觉障碍者对广播作品的录制]、第24a条[已公开的艺术作品的复制]、第30条[某些丹麦国有电视公司的广播]、第30a条[某些国营电视公司对广播的存档]和第35条[超过两个以上的有线转播]规定，申请适用延伸性集体许可。(2)在特定领域内，与该类作品中拥有大多数丹麦作者成员的组织达成使用作品协议的使用者，可以申请适用延伸性集体许可。然而，如果作者对合同当事人的任何一方发出禁止使用其作品的通知，则上述规定不能适用。(3)延伸性集体许可规则授权使用者以同一方式使用所有作品，即使这些作品的作者不是该组织的成员。但使用者仅能依据与权利人组织达成的许可协议所规定的方式和条件使用非成员作者的作品。(4)权利人组织签署前述第(1),(2)款所指协议，须获得文化部准予在特定领域内签署协议的许可。文化部部长可以决定被准许在特定领域签约的组织与其他符合前述第(1),(2)款条件的其他几个组织。(5)文化部部长应制定前述第(4)款所要求的、对权利人组织进行授权的程序的详细规定。”第51条规定:+(1)依据本法第50条而使用作品，权利人组织制定的、关于其成员之间报酬分配的规则同样适用于非成员。(2)非属权利人组织成员的作者有权单独请求支付报酬，即使该权利既非来源于与使用者的合同，也不是来源于权利人组织关于报酬分配的规则。但是，报酬请求权只能针对权利人组织行使。如果协议不能确定报酬的多少，任何当事人都有权将争议提交本法第47条规定的版权许可仲裁庭。”第52条规定:"(1)如果没有达成本法第13 (1),14,16b,17(4),24a条和第30a条下的协议，任何当事人可以提出调解或仲裁的请求。(2)调解请求须向文化部部长提出。任何一方拒绝谈判，或者谈判未能达成任何结果，都可以提出调解。(3)调解由文化部部长任命的调解员做出。如果可能的话，调解协议须依据当事人提出的解决方案做出。调解员可以建议当事人选择仲裁解决争议，并参与仲裁员的任命。(4)调解员可以提出争议解决的方案，并要求在其规定的时间内将该方案递交当事人的负责部门决定是否采纳。调解员应将调解结果告知文化部部长。(5)调解员可以决定(延伸性集体许可)协议在其期满或在调解过程中期满之后继续有效。但是，协议延长的期限，不得超出当事人达成最后调解意见或仲裁意见，或者调解员已经被通知不可能达成上述意见之日起的两周。(6)调解员未经授权不得披露或利用在调解过程中所获得的知识。(7)文化部部长可以制定与调解员工作有关的费用标准。”

尽管北欧各国的著作权法对于延伸性集体许可的规定略有差异，但也有其共同特点，主要包括以下五个方面。[10]

第一，适用著作权延伸性集体许可制度的集体管理组织必须在该作品使用领域的全国范围内具有广泛代表性。首先，尽管北欧各国的相关法律规定略有不同，但该组织必须能够通过许可协议代表权利人的利益。在瑞典著作权法中，“代表性(ettflertal )”的字义既可指有关权利人的绝大多数，也可指拥有实质性数量的权利人成员。如果是前者，则仅有一家集体管理组织是适格的;如果是后者，则可能有多家组织并存。瑞典最高法院在一个涉及追续权的案件中裁定，多家集体管理组织均有可能收取追续权的许可使用报酬，即“代表性”指的是实质性数量的含义。[11]其次，其代表性主要体现为本国权利人，而不包括外国人。瑞典采取的是权利人国籍主义，而挪威则要求包括在境内使用作品的权利人。

第二，适用著作权延伸性集体许可制度的集体管理组织与作品使用者通过自由谈判达成了特定领域内特定作品的许可使用协议。集体许可协议必须在作品类型和作品使用行为上具有特定性，而不能是概括性的、包括所有作品的使用方式。此外，集体许可协议也仅限于法定的作品类型，例如企业或其他组织为内部信息交流目的复制的作品仅限于已出版的文字作品及与其内容相关的艺术作品。

第三，已经达成的集体许可协议能够有效地约束非成员的权利人，即不仅能够约束本国权利人，也能够约束其他国家的权利人。非成员的权利人享有与成员权利人同等的权利，对外国权利人也是如此。使用者依据协议合法使用协议覆盖的所有作品，不承担侵犯著作权的任何民事责任或刑事责任。

第四，非属该组织成员的权利人的权利得到保障。非常明显，非成员权利人很有可能完全不满意作品的使用条件，如果没有相应的制度保障非成员的权利人，则延伸性集体许可在本质上就是法律规定的强制许可了。北欧各国的著作权法大都考虑到了这一点，因而规定了非成员的权利人有权单独主张报酬请求权和选择退出。(1)报酬请求权。集体许可协议中的报酬条款同样适用于非成员的权利人，集体管理组织必须确保他们是否在实际上获得了上述报酬。如果签订集体许可协议的组织决定将报酬用于建立合作伙伴关系等集体目的，非成员的权利人对于以报酬资助的此类安排必须予以同等对待。非成员的权利人还有一项重要的权利，即如果不满意集体许可协议中的某些安排，可向该集体管理组织单独行使报酬请求权，但通常只能在使用行为发生之日起的3年之内行使该权利。(2)退出权。它在不同国家略有不同，或者依据不同的作品使用行为而有所不同。

第五，不同的北欧国家使用不同的解决方案，促成可能达成的非合同形式(调解、仲裁或无其他救济)。例如，丹麦《著作权法》第52条详细地规定了调解的程序和权限。再如，挪威《著作权法》第38条第1款规定:“如果本法第13b,14,16a,17b,30条和第32条所规定的协议不能缔结，任一当事人均可要求依据国王颁布的规章予以调解。”同条第3款规定:“对于依据本法第13b,14,16a,17b,30条和第32条规定而缔结的(延伸性集体许可)协议中相关条款所产生的争议，须依据本法第35条规定的规章予以裁决，该裁决具有法律效力。”在北欧五国中，仅瑞典没有规定此类程序，主要原因是人们对于强制许可的任何形式都有强烈的政治抵触情绪，当谈判集体许可协议存在困难时，予以仲裁或调解使得人们认为其类似于对著作权人采取的强制措施。[12]

二、著作权延伸性集体许可的制度环境

任何一项制度和它所依存的整体构成一个平衡的生态环境。北欧各国的著作权法所创设的延伸性集体许可也有整体上的制度环境，包括它在著作权限制体系中的地位以及所依存的文化因素。

(一)北欧各国的著作权延伸性集体许可属于解决外部人问题的法律方案

在北欧国家，著作权延伸性集体许可是用以解决外部人问题的一种方案。[13]外部人即不属于著作权集体管理组织成员的权利人，主要包括三类:(1)未加人著作权集体管理组织的本国作者(权利人);(2)外国权利人，在欧盟还区分为欧盟成员国的外国权利人和非欧盟成员国的外国权利人;(3)对于难以确定权利人的版权作品(即孤儿作品“orphan works")而言，外部人也是指孤儿作品中未能确认的权利人。相对而言，对非成员本国权利人的作品使用谈判要比后两者容易一些。

一般而言，著作权延伸性集体许可适用于大量使用他人作品的情形。因为在此种情况下，确定权利人并与其达成许可使用协议是难以实现的。在与集体管理组织达成的协议中，因为不能包括非成员权利人的作品，使用者就可能承担侵权的民事责任或刑事责任。著作权延伸性集体许可的法律规定使得集体管理组织与使用者达成的协议能够约束外部人，从而避免了上述法律风险。著作权延伸性集体许可制度对于集体管理组织也具有重要意义，如果集体管理组织不能提供一揽子许可合同，而是需要对其管理的作品目录和权利内容逐一确认，著作权集体管理的优势将会荡然无存。[14]没有任何一家著作权集体管理组织能够代表全部作品的权利人，延伸性集体许可就相当于一种法定的权利清算制度。正如丹麦音乐表演权集体管理组织(koda)的前法律顾问所指出的，“自1960年代早期北欧国家的著作权法在广播领域创设延伸性集体许可以来，它一直就作为某些情形下大量使用版权作品的权利清算方案，特别是在作品复印方面。”[15]对于作品的权利人而言，该制度也能保障其可能获得更多的利益。

(二)北欧各国的著作权延伸性集体许可是法律许可制度的替代品

在著作权法上，为克服大量使用他人作品情形下高昂的交易成本的缺陷或避免受个别权利人的遏制，可选择的制度除了北欧采取的著作权延伸性集体许可制度之外，还包括强制性的集体管理制度和法律许可制度。强制性的集体管理制度为法国自1995年起所采用，在某些作品使用领域，权利人仅能通过集体管理组织行使权利，也仅享有向集体管理组织要求支付报酬的权利，而不能单个主张权利或禁止使用。[16]法律许可包括强制许可和法定许可，其共同特点是权利人无权拒绝许可或者无须谈判使用条件。北欧国家认为，著作权延伸性集体许可相比于上述制度更具优越性，因为它是权利人自治与国家干预的精妙混合。一方面，它具有强制权利人许可作品使用的效果，但另一方面，它也允许权利人控制对其作品的使用，[17]因而对于作为外部人的权利人而言更为有利。当然，非集体管理组织成员的权利人是否能够完全控制对其作品的使用，则依据不同的法律规定而略有不同。例如，在丹麦《著作权法》中，依据其第24a,30,30a条和第50(2)条规定产生的延伸性集体许可，权利人是可以选择退出的;但是在其他情况下则不允许权利人反对作品的使用，因而具有法律许可的因素。因此，在本质上，延伸性集体许可是对著作权的一种限制。从形式上来看，瑞典、丹麦、挪威、芬兰等国的著作权法均是在“权利限制”章节中对延伸性集体许可予以规范的，因而它必须符合《与贸易有关的知识产权协议》第13条、《世界知识产权组织版权公约》第10条等所确定的“三步测试法”。

其一，著作权延伸性集体许可所适用的范围是特定的、明确具体的。北欧五国创设延伸性集体许可制度的最初目的是为了解决广播电台、电视台大量使用文字、音乐作品制作录音制品而产生的高额交易成本问题。尽管其现在的适用范围在北欧各国略有不同，但大体上包括下列六类:为教育目的复制印刷品;为行政管理或在商业活动中出于内部信息交流目的而复制印刷品;为教育目的录制广播电台、电视台的节目;以无线或有线方式转播广播节目;某些图书馆对艺术作品的使用;广播公司因存档需要而对作品的使用。[18]值得指出的是，现行北欧五国中规定延伸性集体许可一般条款的规范仅有丹麦《著作权法》第50条第2款。但其立法资料表明，该条规定主要用以解决两个问题，一是孤儿作品的使用问题，二是丹麦图书馆、博物馆或公立广播公司对“文化遗产予以数字化”的问题。虽然该条所使用的表述可以涵摄所有著作权许可的范围，但是立法文本强调其适用范围仅限于“特定领域”，而且其效力尚须得到文化部部长的批准。2009年7月，丹麦文化部长批准了copydan(表演艺术家及相关制作者和出版商),koda(词曲音乐著作权人)和ncb(词曲音乐出版商)等集体管理组织与有线广播运营商关于某些辅有线转播权的清算协议具有延伸性效力，有线广播运营商依此能够向其用户提供有限的按需服务(即信息网络传播服务)。[19]

其二，为保护非属著作权集体管理组织成员的权利人利益，集体许可协议是否具有延伸性，需要经过相关行政主管部门的批准。在北欧五国中，著作权集体管理组织为独立的民间组织，其成员自愿加人;除瑞典外，其他国家的著作权法都规定了行政主管部门对集体许可协议的监管。

其三，非著作权集体管理组织成员的权利人有报酬请求权，享有与集体管理组织成员同样的法律地位。在“三步测试法”中，如果某种例外符合该测试法的前两步，仅“对作者的合法利益”造成了“不合理的损害”，则允许通过支付合理报酬的方式，使得原本不被允许的例外获得允许。[20]因此，北欧各国的著作权法都规定了在延伸性集体许可条件下，权利人享有单个行使报酬请求权的权利，而且在多数情况下，权利人可以退出集体许可协议，退出的程序或手续应当简便，不能繁琐。

(三)北欧各国的著作权延伸性集体许可建立在特定的文化因素之上

延伸性集体许可的制度构建应归功于瑞典法学教授svante bergstrom，他既是瑞典知名的著作权法学者，也以研究劳动法而闻名。这不仅暗示了延伸性集体许可产生的理论背景，也深刻反映了该制度植根于北欧的文化因素之中。“在某种程度上讲，延伸性集体许可的规则之所以能够创设出来，是和北欧社会组织的一般特点密切相关的。北欧国家的著作权延伸性集体许可之所以能够取得成功，更深的社会文化背景包括高度发达的社会组织，以及劳动法处理劳工组织和雇主组织之间集体协议的社会传统。也许，还包括烙印在北欧社会和其法律之上的现实主义以及实用主义这一北欧共同传统。”[21]具体到著作权集体管理方面，在北欧社会已经形成良好、有序的作者、表演艺术家、出版者和制作者等权利人集体组织，而且这些集体管理组织都具有典型的代表性。同时，这些不同的集体管理组织之间存在高度的合作，也存在与使用者签订的大量共同协议，并发展成大量的集体许可协议。上述条件的完备，被认为是北欧国家著作权法规定延伸性集体许可制度的社会基础。[22]

此外，北欧国家是典型的小型同质社会，其政策建立在高度互信和透明的社会基础之上，这也是著作权延伸性集体许可制度产生的社会原因。[23]非属著作权集体管理组织成员的权利人对于由该组织谈判达成的集体许可协议予以高度信任，确信该协议的内容是有利于权利人的，而且与其成员具有同等地位。著作权延伸性集体许可与著作权集体管理具有共同的因素，其统一定价的方式对于更畅销作品的权利人而言，实质上构成了对其他权利人的补贴。但是建立在高度互信的社会背景之下，著作权延伸性集体许可制度的广为适用反而促进了权利人之间经济上的一致性。

三、著作权延伸性集体许可的法律定性

著作权延伸性集体许可是属于权利人行使权利的方式，还是属于权利的限制?不同的法律定性将产生不同的制度设计，对著作权人利益的保护将产生不同的法律后果。从我国《修改草案第二稿》的立法结构来看，第60条关于著作权延伸性集体许可的规定为第五章“权利的行使”之内容，因而被视为著作权行使的方式。如此一来，《伯尔尼公约》或《与贸易有关的知识产权协议》关于权利限制的反限制规则(如“三步测试法”)，就无需用以检测其法律规则的妥当性。

但与著作权集体管理不同，延伸性集体许可并非权利人行使权利的结果，因为权利人并非签订集体许可协议的集体管理组织的成员，后者对其权利的，即集体许可协议对权利人的约束力来自于法律的规定。依《修改草案第二稿》第60条之规定，延伸性集体许可之法律效果，在实质上等同于允许作者声明不得使用的法定许可。事实上，在北欧各国的著作权法中，它也被视为是一种权利限制制度，只是相比法定许可、强制许可或合理使用等权利限制制度而言，限制力度要弱一些。

作为一种权利限制制度，著作权延伸性集体许可应符合《与贸易有关的知识产权协议》等规定的“三步测试法”，即“在特殊情况下，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。所谓“特殊情况”，系指已被某些明确的公共政策或其他情形证明是正当的;所谓“正常使用”原则上是指所有具有或可能具有重大的经济重要性或实际重要性的作品使用方式;所谓“合法利益”是指“法定利益”，合理使用行为对权利人法定利益造成的损害从公共政策来衡量必须是适当的。[24]

首先，著作权延伸性集体许可的适用范围必须是明确的，仅限于“特殊情况”。如前所述，北欧各国著作权法规定的延伸性集体许可的适用范围虽然各有不同，但是明确了所适用的具体作品类型和作品使用方式。我国《修改草案第二稿》第60条相比第一稿而言，明确了其具体的适用范围。但是，其第70条使用了“使用者使用权利人难以行使和难以控制的权利”这样的表述，使得第60条明确界定的适用范围有了弹性空间。虽然我国现行《著作权集体管理条例》第4条规定了集体管理的权利为“表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等权利人难以有效行使的权利”，但是将其作为具有权利限制属性的延伸性集体许可的基础，仍然是比较宽泛而非国际条约上所指的“特殊情况”。特别是随着数字权利管理技术的发展，信息网络传播权等权利行使也更为方便、有效，即“去中间化”的趋势越来越明显，而且知识共享等开放性创新范式的逐渐流行，体现了著作权许可“去产权化”的趋势。[25]由此，我国《修改草案第二稿》第60条将延伸性集体许可的适用范围限定于两种情形:一是广播电台、电视台播放已经发表的文字、音乐、美术或者摄影作品的情形，二是适用于卡拉ok行业使用音乐作品或视听作品的情形。该规定体现了“三步测试法”中“特殊情况”下使用作品的要求，是较为妥当的。

然而，《修改草案第二稿》第60条规定仍有值得商榷之处。因为著作权延伸性集体许可是法律许可制度的替代品，故而不能将其规定为一种新的法定许可类型。从国际条约义务来看，“对于伯尔尼公约或罗马公约规定不能限制为一种单纯的获酬权的专有权，不应采用扩大的集体管理条款。”这在本质上“是一种法定许可”，因为“被使用的作品与集体管理组织授权使用本组织的所有登记作品同属一类，但是其权利人没有交付集体管理，在对权利人提供一些保证的条件下，可以未经许可使用作品，但需付酬”。[26]尽管北欧国家的著作权法规定了延伸性集体许可的适用范围，但如前所述，其属于本可适用法定许可或强制许可的一种制度替代品。北欧国家的著作权法将著作权延伸性集体许可定性为权利限制，其具体适用需要满足一系列条件，其中之一是集体管理组织与使用者通过自由谈判达成了协议。如果将著作权延伸性集体许可定性为权利行使的方式，如根据《修改草案第二稿》第60条之规定，著作权集体管理组织可自由决定作品使用之条件，既不需要向国务院著作权行政管理部门提出特别申请，也不需要集体管理组织与使用者通过自由谈判达成任何许可协议，特别是缺乏作品使用方式、使用条件等方面的具体内容，对非著作权集体管理组织成员的权利人也可以产生延伸性的法律后果。这在本质上与允许作者声明不得使用的法定许可并无二致，这可能是其第60条所面临的重要问题。

其次，为保证著作权人“对作品的正常使用”，法律应该尊重权利人行使权利的自由。因为著作权延伸性集体许可通常涉及大量作品使用情形下的使用效率问题，而不涉及表达自由等公共利益。延伸性集体许可不影响专有权仍然属于权利人所有这一事实，但是它影响了权利的行使方式。在北欧国家著作权法上，学说一般认为，权利人无须履行特别的手续即可退出协议或自动延伸，因而符合《伯尔尼公约》第5条第2款所规定的“无手续”原则。但是如果权利人只能通过诉讼才能退出该协议，就有可能违反《伯尔尼公约》上的“无手续”原则，因为《伯尔尼公约》关于手续原则的规定并不仅限于“形式要求”。《修改草案第二稿》第70条允许权利人以通知使用者或诉讼等方式退出集体许可协议，其第60条也允许权利人事先做出不得集体许可的书面声明，符合国际条约上的“无手续”原则。

再次，作为权利限制制度的著作权延伸性集体许可，其实施“不得不合理地损害著作权人的合法利益”。为保证著作权人获得合理利益，法律应该完善著作权集体管理组织的付酬机制。过去由于没有明确的法律规定，著作权集体管理组织很可能区别对待作为成员的权利人和非成员的权利人。例如，音乐人杨嘉松就因不是某著作权集体管理组织的成员而在获取作品报酬方面面临着有意、无意的障碍。[27]因此，《修改草案第二稿》第60条规定了“著作权集体管理组织在转付相关使用费时，应当平等对待所有权利人”。同时，《修改草案第二稿》第70条规定非成员的权利人有权，主张停止使用并要求按照集体管理使用费标准支付报酬;明知无权使用作品的使用者则应承担损害赔偿责任。这些规定保障了著作权人的合法利益。

但是为了保证著作权人获得合理利益，著作权法还应该完善集体许可协议的争议解决机制。《修改草案第二稿》对此未能予以规定。目前，我国著作权集体管理组织还不够完善，实施延伸性集体许可将影响权利人的正常收益。一方面，作为其成员的权利人指责其运营不透明，“包括运作不透明、财务支出不透明、分配不透明。”另一方面，权利人还指责其许可使用费分配不合理。“以卡拉ok版权收费为例，‘音集协’收取的管理费达72.4%—其中北京中文发数字科技有限公司分走8%，负责收账的天合公司分走46%—留给著作权人的仅剩27.6%。词、曲、演、录四个版权人分摊下来，均分只能拿到6.9% a"[28]如果没有法律的明确规定，作为非成员的权利人将难以对著作权集体管理组织的报酬分配方案产生信赖，因而法律应该规定相关争议解决机制。《修改草案第二稿》第63条还规定，“著作权集体管理组织的……著作权许可使用费的收取和分配，对其监督和管理，授权使用收费标准异议裁定等事宜由国务院另行规定。”但是因为“被代表”的权利人不是该集体管理组织的成员，本条中“著作权许可使用费的收取和分配”事宜，是否包括延伸性集体许可的使用费也是存在疑问的。况且，对延伸性集体许可制度的争议还不局限于对许可使用费的争议。因此，法律予以明确规定是非常必要的。

最后，作为一种权利限制的类型，延伸性集体许可也应保护作品使用者的合理预期利益。《修改草案第二稿》第70条对于使用者合理预期利益的保护尚存在一定不足。例如，如果在使用者支付作品使用费之后，非成员的权利人提讼，依该条之规定，则使用者必须按照相应的集体管理使用费标准向权利人支付报酬。此种情形下，使用者重复支付的作品使用费如何处理?虽然可以推定应由著作权集体管理组织返还，但最好由法律明确规定。此外，权利人通过诉讼方式或通知使用者的方式退出集体许可协议时，作品使用者是需要立即停止使用，还是有一定缓冲期，立法对此也并未明确。例如，《修改草案第二稿》第70条第2款第2项规定，“非会员权利人通知使用者不得使用其作品，使用者仍然使用的”，将要承担侵权责任，似乎使用者必须立即停止使用作品。但是延伸性集体许可适用于大量使用作品的情形，为了保护使用者的合理预期利益，我国著作权法应予规定一定的缓冲期。当然，对于《修改草案第二稿》第70条第2款第1项之情形，即“使用者知道非会员权利人作出不得以集体管理方式行使其权利的声明，仍然使用其作品的”，可不给予缓冲期。

四、我国著作权法上延伸性集体许可制度的建立

著作权集体管理组织对于著作权保护的重要性毋庸置疑。“在与使用(作品)行业的关系中，作者处于弱势地位，遇到的难处甚多……由集体管理机构管理权利可能比将专有权给予使用(作品的)行业，作者可能获得更多的利益。”[29]首先，从经济学的角度来看，这表明著作权集体管理组织使权利人通过合作定价提升了市场力。其次，人们普遍认同著作权集体管理组织还有节约交易成本的作用。[30]在大量使用作品的情形下，单个的著作权人难以行使其权利，而作品使用者也面临谈判许可使用的交易成本问题，著作权集体管理组织就是其中最为重要的中介。但是对于使用者而言，著作权集体管理组织许可使用的作品范围的大小具有很重要的意义。如果未能涵盖满足使用要求的作品数量，著作权集体管理在降低交易成本方面的作用就不明显了。例如，一家“卡拉ok”经营者向消费者提供消费的vod点唱系统曲库中一般应保有2万至5万个作品，使用者既不可能与著作权人逐一谈判，集体管理组织所管理的作品数量也远远不够。[31]

为了解决上述作品使用的问题，不同国家有不同的制度选择。从现有可替代的制度模式来看，有法国的强制性集体管理制度、德国的推定的集体管理制度和北欧国家的延伸性集体管理制度，其共同的特点是将著作权集体管理作为非自愿许可的制度替代品，[32]体现了世界知识产权组织所认同的观点，即“凡有可能，都应尽量采用集体管理制度而不采用非自愿许可制度”。[33]如前所述，著作权延伸性集体许可是权利人自治与国家干预的精妙混合，自然有其存在的正当性。对于我国而言，著作权延伸性集体许可的移植还具有重要的现实价值。我国法上存在广泛的法定许可制度，这一直备受垢病;人们认为其导致著作权人丧失了作品交易条件的决定权，使得依据作品市场供求关系建立的交易机制难以真正建立。[34]建立延伸性集体许可制度，将在功能上部分取代法定许可制度。相比于法定许可，它强调了权利人自治的重要性，从而使得著作权人掌握了作品交易条件的决定权;同时，它又具有集体许可协议所具有的灵活性和成本节约性。《修改草案第二稿》将现行著作权法规定的“法定许可播放”修改为延伸性集体许可的内容，与北欧国家著作权法创设该制度的设想不谋而合，也符合国际著作权法发展的基本趋势。此外，立法者还必须考虑如何为卡拉ok等需要大量使用作品的行业节约交易成本。相比于制定新的法定许可类型，延伸性集体许可是较为完美的替代方案。

故而，我国在《著作权法》第三次修正案中引人延伸性集体许可制度也是妥当的，但其具体规则的构建是否妥当，则应结合我国著作权法的整体结构和社会环境综合评价。我国著作权集体管理组织的运行并不规范，这既导致了权利人对其许可使用费标准与分配方案的不满，也导致使用者指责集体管理组织的高额收费标准已经完全超出了其承受范围。[35]此外，我国著作权法上还存在广泛的法定许可制度。对于需要大量使用他人作品的情形，我国著作权法大都将其纳人了法定许可使用的范围，同时基于使用效率的考虑对孤儿作品的使用也在《修改草案第二稿》第26条中予以了规范。《修改草案第二稿》中以著作权集体管理组织为主导的延伸性集体许可制度将加深其与使用者、权利人之间的裂痕。因此，延伸性集体许可的适用范围必须严加限制，著作权集体管理组织的许可实践也必须严加监管。

对于必须大量使用他人作品才能正常运转的产业如卡拉ok行业，应适用著作权延伸性集体许可制度。但是对于需要使用他人作品的宾馆、饭店、商场、超市、机场、车站、码头、公共交通运输企业等而言，则无须予以适用，因为具有全国代表性的著作权集体管理组织本身拥有了实质性的作品数量，足够满足这些使用者正常运营的需求。而卡拉ok行业的运营则不同，如果消费者不能选择到偏好的音乐作品，则不可能前往消费。由于消费者所偏好的音乐作品有很大部分不属于该领域著作权集体管理组织成员的作品，也有很大部分作品的权利人还可能是外国人，著作权延伸性集体许可的确是解决授权困境的重要制度。但是在卡拉ok业之外，是否还存在有类似需求的产业?在不能确定的情况下，立法者应该鼓励权利人和使用者之间的利益交换，以达成在著作权延伸性集体许可适用范围上的共识。在共识未能达成之前，立法上应该持谨慎态度，将该制度的适用范围限定于达成共识的部分。

即使立法者决定采取适度前瞻的立法政策，其具体规则的构建也不能突破延伸性集体许可的法律属性，即它是对权利的一种限制，其正当性必须符合国际条约对于权利限制的规则。同时，鉴于我国著作权立法惯例，可在著作权法上对延伸性集体许可作出原则性规定，而具体制度的构建应在《著作权集体管理条例》中予以专章规范，其内容主要包括:(1)著作权集体管理组织主张代表全体权利人的条件、程序，以及集体管理组织之间的协调;(2)集体许可协议的透明度;(3)非成员权利人的法律地位与权利行使;(4)使用者的权利与义务;(5)国务院著作权行政管理部门对适用延伸性集体许可的监督、管理;(6)与延伸性集体许可有关的争议解决。

笔者建议我国《著作权法》应将延伸性集体许可的原则性规定放在“权利限制”部分，同时删除《修改草案第二稿》第70条，其内容应由单行条例予以具体化规定。即在《修改草案第二稿》“权利限制”章的第48条之后规定以下有关延伸性集体许可的原则性条款:(1)在“延伸性集体许可的一般条件”条款规定:“能在全国范围内代表权利人利益的著作权集体管理组织，可以就本法所规定的作品使用方式与使用者达成作品使用协议，依照法律的规定，向国务院著作权行政管理部门申请该协议的效力及于全体权利人;权利人书面声明不得集体管理或者权利人向协议当事人的任何一方发出禁止使用其作品的书面通知的除外。著作权集体管理组织在转付相关使用费时，应当平等对待所有权利人。本条规定的具体实施办法由国务院另行规定。"(2)在“延伸性集体许可的适用范围”条款规定:“著作权集体管理组织可以依法就下列作品使用方式代表全体权利人行使著作权或者相关权:(一)广播电台、电视台播放已经发表的文字、音乐、美术或者摄影作品;(二)自助点歌经营者通过自助点歌系统向公众传播已经发表的音乐或者视听作品。”

此外，笔者认为还应在现行《著作权集体管理条例》第五章后增设“法定许可和延伸性集体许可的相关规定”一章，就延伸性集体许可制度具体作出如下规定:(1)在“延伸性集体许可的审查与公示”条款规定:“在中国境内拥有大量中国权利人成员的著作权集体管理组织，依据著作权法的规定，与作品使用者达成明确具有作品使用方式、使用期限、使用费用等条款的协议，可向国务院著作权行政管理部门提出申请，以确认该协议的效力及于全体权利人。著作权行政管理部门应依法全面审查，并将审查决定予以公开。著作权集体管理组织应将批准之后的协议向社会公开。>,(2)在“使用者的责任限制”条款规定:“使用者依据延伸性集体许可协议对作品的使用行为不承担侵犯著作权的损害赔偿责任。下列情形不适用前款规定:(一)使用者知道非会员权利人作出不得以集体管理方式行使其权利的声明，仍然使用其作品的;(二)使用者履行非会员诉讼裁决停止使用后，再次使用的。‑(3)在“报酬分配与支付”条款规定:“著作权集体管理组织制定的报酬分配规则等规定适用于所有权利人。对集体许可使用协议有效期限内的作品使用行为，非会员权利人有向著作权集体管理组织请求支付报酬的权利。报酬包括使用者支付的著作权许可使用费，也包括使用者以其他形式支付的费用。;(4)在“非会员权利人的通知与异议”条款规定:“非会员权利人通知使用者不得使用其作品之后，未经授权的作品使用者应承担侵犯著作权的法律责任。使用者有异议的，由著作权行政管理部门予以裁决。..(5)在“争议解决”条款规定:“作品使用者依据著作权法的规定而不能与著作权集体管理组织缔结协议，任何当事人均可要求著作权行政管理部门依据相关规定予以调解。对于依法缔结的协议中相关条款所产生的争议，由著作权行政管理部门予以裁决。著作权行政管理部门可以决定延伸性集体许可协议在其期满或在调解过程中期满之后继续有效。但是，协议延长的期限，不得超出当事人达成最后调解意见，或者已经通知不可能达成上述意见之日起的两周。在协议延长期限内使用作品，应依据原协议的规定支付报酬。对于同一类型的作品使用方式，有多个著作权集体管理组织有权予以授权时，著作权行政管理部门可以决定由其中一个集体管理组织授权或由多个集体管理组织联合授权。”

注释:

[1]参见徐词:《“我就要来保护你”?—著作权法修改草案陷入争议漩涡》，《南方周末》2012年4月19日。

[2]参见王自强:《关于著作权人“被代表”问题的思考》，《法制日报》2012年4月17日。

[3]《修改草案第二稿》第60条规定:“著作权集体管理组织取得权利人授权并能在全国范围内代表权利人利益的，可以就下列使用方式代表全体权利人行使著作权或者相关权，权利人书面声明不得集体管理的除外:(一)广播电台、电视台播放已经发表的文字、音乐、美术或者摄影作品;(二)自助点歌经营者通过自助点歌系统向公众传播已经发表的音乐或者视听作品。著作权集体管理组织在转付相关使用费时，应当平等对待所有权利人。”第70条规定:“使用者使用权利人难以行使和难以控制的权利，依照与著作权集体管理组织签订的合同向其支付报酬后，非会员权利人就同一权利和同一使用方式提讼的，使用者应当停止使用，并按照相应的著作权集体管理使用费标准赔偿损失。下列情形不适用前款规定:(一)使用者知道非会员权利人作出不得以集体管理方式行使其权利的声明，仍然使用其作品的;(二)非会员权利人通知使用者不得使用其作品，使用者仍然使用的;(三)使用者履行非会员诉讼裁决停止使用后，再次使用的。”

[4]参见[匈]米哈伊•菲彻尔:《处在三叉路口的版权和邻接权的集体管理—是继续保持自愿性还是将其“延伸”或变成强制性》，邓玉华译，《版权公报》2003年第4期。

[5]see thomas rii9&jens schovsbo, extended collective licenses and the nordic experience: it's a hybrid but is it a volvo or a lemon?,33 colum. j. l.&arts 471，472 (2010)，

[6]同上注。

[7]该条规定:,.(1)某作品领域中拥有大量瑞典作者成员的集体管理组织所达成的下述协议，即本法第426条[公权力机构、私人企业和组织为内部信息目的复制或复印文字作品及与文字作品相关的艺术作品]、第42c条[为教育目的复制]、第42d条[图书馆或档案馆向公众传播作品]、第42e条[同步卫星传播]和第42f条[有线转播所指的延伸性集体许可协议，适用于前述各条所规定的以特定方式使用作品的行为。依据延伸性集体许可协议，使用者有权使用协议所指类型的所有作品，而不考虑这些作品的作者是否属于该组织的成员。(2)依第42c条使用作品的协议必须是与以组织形式出现的、实施教育行为的人所达成。(3)依第42e条使用作品，作者有权获得报酬o (4)如果作品的使用系依据本法第426至42d条或第42f条的规定，下述条件必须予以适用:协议所指的作品使用条件、协议所定的报酬以及在报酬之外所须支付给著作权集体管理组织的其他收益，非属该组织成员的作者必须与作为成员的作者同等对待但是，在不损害上述作者享有的权益的情况下，自作品使用行为发生之日起三年之内，非成员的作者有权请求支付该使用作品行为的报酬。(5)仅有签约的组织有权针对第42f条下的作品使用者行使报酬请求权。所有此类权利的行使须同时提出。”

[8]该条规定:“符合第38a条规定的著作权集体管理组织，就本法第136条、第14条、第16a条、第176条、第30条、第32条、第34条所规定的对特定作品的使用，与使用者达成的协议，无论权利人是否为该组织成员，使用者均有权依据该协议所指的同一方式、同一领域使用同一类型的作品。”第38a条规定:“集体许可协议如果要具有第36条第1款所指的法律后果，则该组织必须为在本领域内以大童娜威作者为成员的集体管理组织，且需要取得部长的同意。对某些特定领域中的使用行为，国王可以决定该组织是相关权利人的共同组织。”

[9]该条规定:"(1)权利人组织与任何使用者达成的、关于为商业目的而以同一相似方式影印或复制作品的协议，只要该组织最终代表了绝大多数冰岛作者的利益，且获得了教育、科学和文化部的正式法律认可，该协议将授权使用者以同样方式复制所有作品，无需取得作者的明确授权，即使该作者不是权利人组织的成员，也具有同样的法律效果。任何单个的作者可以书面通知的方式，禁止依据本条对其作品的复制行为。(2)前款所指的权利人组织必须遵守教育、科学和文化部所制定的法规，并依据该部的授权而从事许可。该组织除了享有签约的权利，还享有为非成员作者和成员作者收取复制费用的权利。该组织的章程应规定复制版税的处理方案，不属于其成员的作者也应享有同样的获得报酬权。(3)第1款所指的权利人组织专门负责处理非属其成员的作者依法行使其享有的复制报酬请求权，作者享有的复制报酬请求权只能向权利人组织行使。本款所指的请求权在复制行为依法发生之日起四年内行使。关于该请求权的争议，应交由根据本法第57条设立的著作权委员会解决。(4)部长应制定本条的具体实施规则。该规则可特别规定合适的措施，允许本条适用于在数据库中以计算机可读方式复制已出版作品的情形。”

[10]see tarja koskinen一olsson, collective management in nordic countries, in daniel j. gervais ed.，collective management of copyrightand related right, 2010, p. 291.

[11]see henry olsson, the extended collective license as applied in the nordic countries, http;//www. kopinor. no/en/copyright/extended- collective - license,2012年4月27日访问。

[12]同前注[11]。

[13]see alain strowel, the european "extended collective licensing" model, 34 colum. j. l.&arts 665 (2011)

[14]同前注[4]，来哈伊•菲彻尔文。

[15]peter schcpnning, chronique des pays nordiques, 173 r. 1. d. a. 136, 1997, p. 168.转引自前注[5],thomas riis,jens schovsb。文。

[16]同前注[10],tarja koskinen一olsson文，第293页。

[17]同前注[5],thomas hiis,jens schovsbo文，第473页。

[18]同前注[10],tarja koskinen一olsson文，第290页。

[19]同前注[5],thomas riisjens schovsbo文，第477页。

[20]参见[甸]米哈伊•菲彻尔:《版权法与因特网》上册，邹寿康等译，中国大百科全书出版社2009年版，第418页。

[21]同前注[5],thomas riis,lens schovsbo文，第495页。

[22]同前注[10],tarja koskinen一olsson文，第289页。

[23]同前注[5],thomas riis,jens schovsbo文，第496页。

[24]同前注[20]，米哈伊•菲彻尔书，第412-417页。其在合理使用语境下的解释，参见梁志文:《著作权合理使用的类型化》，《华东政法大学学报》2012年第3期。

[25]参见熊琦:《著作权集中许可机制的正当性与立法完善》，《法学》2011年第8期。

[26]世界知识产权组织国际局:《著作权与邻接权的集体管理的基本原则》，载国家版权局编:《著作权的管理和行使文论集》，上海译文出版社1995年版，第33页。

[27]同前注[1]，徐词文。该文指出，“‘十三月’唱片总经理卢中强告诉南方周末记者，曾给田震写过《靠近我》的音乐人杨嘉松收到过‘入会邀请’:‘音著协’那边说已经帮忙收费了一万元，不加入就不能给你钱。”

[28]同前注[1]，徐词文。

[29][德]西尔克•凡•莱温斯基:《专有权的非自愿性集体管理—与国际版权法和欧盟版权法兼容性的案例研究》，刘跃伟译，《版权公报》2004年第1期。

[30]see stanley m. besen et al.，an economic analysis of copyright collectives, 78 va. l. rev. 383(1992).

[31]同前注[2]，王自强文。

[32]see daniel j. gervais ed，management of copyright and related rights, chapters 6一7 (2010).

[33]同前注[26]，国家版权局编书，第31页。

第7篇：著作权法经典案例范文

关键词：信用权、双重属性、中国民法典、行政立法

目录

一、我国信用权立法研究现状

二、信用权民事立法研究

（一）不宜在《中国民法典*人格权编》规定的理由

（二）对信用权在《中国民法典》立法设计的建议

（三）信用权外国立法与认定侵权的难题

三、信用权行政立法研究

(一)当前信用权行政立法特点

(二)为什么信用权立法要把行政信用立法当作当前重点

（三）信用行政立法中对信用权的立法保护建议

四、信用权刑事立法研究初探

五、律师信用权的立法保护

一、我国信用权立法研究现状

我国对信用权的立法,很明显是沿两条轨道进行的：一条是呼吁保护信用权的立法，以《中国民法典*人格权发编*信用权（草案）》为标志；另一条是通过信用立法保护信用权，这是社会主流，以政协委员提案和中国法学会商法年会将2002年中心议题定为信用为突出标志。因此，当今情况下,单独片面研究信用权的立法，而不考虑信用的立法，就会失之偏颇，反之亦然。这应当是信用、信用权立法的出发点，也是本文立法研究的立脚点。

我国信用权立法研究，主要代表人物目前是杨立新、吴汉东两位教授。早期以杨立新的《论信用权及其民法保护》为代表，近期以吴汉东的《论信用权》为代表。另外还有苏号朋的《信用权研究》和张新宝的《网上商业诽谤第一案：恒升诉王洪等侵权案评析》。当然也有在强调信用立法战线中，提醒注意保护信用权的江平教授等学者，但内容不具体。他们关于信用权研究的主要观点之间的分歧是比较明显的：在是否必要对信用权立法存在对立观点；即使主张立法保护的内部也存在较大分歧。杨立新教授在《<中华人民共和国民法典•人格权法编>（草案建议稿）起草说明》提到：“对信用权是否要规定，有两种对立的意见。一种意见认为，信用权是已经死亡的权利，不必加以规定，并举出《德国民法典》关于信用权的规定，在日后并没有很好发挥作用的实例加以说明。另一种意见认为，信用权是有必要加以规定的，因为这是关于民事主体的经济能力评价的权利，在市场经济中具有更为重要的作用，并举出我国台湾最近修订民法债编补充规定信用权的实例加以说明。草案最终也没有规定信用权。”在提供《中国民法典（草案）》学者稿中，王利明、杨立新负责的建议稿和梁慧星负责的建议稿都没有信用权的规定。但人大法工委建议稿和全国人大常委会审议草案“人格权编”中有信用权的规定。目前主张立法保护信用权成为主流观点。杨立新教授、吴汉东教授都主张对信用权实行立法直接保护，但内部分歧却比较大，前者主张信用权属于人格权按照人格权法保护,并已经纳入《中国民法典（草案）》；后者和张新宝则主张信用权属于财产权应按照财产法保护。

而另一条立法战线——随着全国信用立法呼吁声音逐渐加大,目前涉及的信用权法律条款也引起重视。信用立法人士抱怨信用权的民事立法缓慢进展阻碍了整个信用行政立法进程。原因主要在于大家对信用权的基本问题还存在较大分歧。

期望本文有助于弥合这种分歧。本文分别从民事、行政、刑事立法四个方面展开，并以律师信用权立法保护为应用范本。

二、信用权民事立法研究

（一）不宜在《中国民法典*人格权编》规定的基本理由

将信用权全部纳入人格权，这合适吗？我认为，信用权更具有财产权属性，原因有三：

1、从实践中看：以美国为例，信用是美国个人“第二身份证”，没有信用，律师服务都要关门。获诺贝尔奖的纳什教授因为精神病侵袭信用崩溃，听到获奖消息的第一个反应说，“我希望诺贝尔奖可以提高我的信用度，因为我实在是很需要一张信用卡。”该事例鲜明了信用权的财产权属性。有调查表明，发达国家信用交易占90%，而我国仅占20%。从反面角度看，只需要列举几个数字就可以说明：全国人大常委副委员长蒋正华在某论坛指出，我国每年因信用缺失5855亿元，约占财政的收入37%，中国企业存在五大信用危机：假、赖、骗、诈、欺。其中造假低劣损失2000亿元，银行胜诉案件执行率只有15%，银行由于讨债直接损失每年约1800亿元，很多企业被迫采取现款交易导致增加财务费用每年有200亿元左右。这正反两个方面数字还不足以证明信用权利在市场经济的经济属性吗？

2、从法律性质上看，即使主张人格权的杨立新教授也认为， “信用权具有明显的财产性”，“信用利益在具体经济活动中，能够转化为财产利益”①。吴汉东教授主张：“信用不是一种人格利益，而应归类于无形财产的范畴。”②按《德国民法典》第824条信用权侵权认定的规定，信用与“他人的生计或前途”联系在一起，这也可以说明信用权的经济依赖的财产权属性。

3、从立法目的看，承认信用权的财产权性质，就能够适用财产权全部赔偿的原则，更能够充分保障权利人的利益。

另一方面，我认为，吴汉东教授否认信用权的人格权属性是不妥当的。实际上在吴汉东教授对信用与信用权定义——“笔者认为，法律上的信用是指民事主体所具有的偿付债务的能力而在社会上获得的相应的信赖和评价”中，他也承认人格“信赖”和“评价”的基本属性，而且说“是一种从一般人格权中分离出来的新型民事权利。”因此，否定信用权的人格属性也是偏颇的。

综上，我既不同意杨立新教授的“人格权说”观点，也不同意吴汉东教授的“财产权说”观点。我认为，信用权具备人格权、财产权的双重属性。信用权就象知识产权一样，是一种混合权利，更在于它给权利人和我们的社会带来的经济利益和社会价值（趋向）。这一点是本文从民事、行政、刑事研究问题的基石。

（二）对信用权在《中国民法典》立法设计建议

基于上文对于信用权的人格权与财产权的双重属性分析，若把信用权单纯列入人格权就会有失偏颇。所以将它要么转移到合适位置，要么删除以免误解。

第一方案，移植到“侵权责任”章中，作为侵权的一种方式，不必直接列明是人格权还是财产权或同具两种属性。这是最省事的选择。

第二个方案，移植到“第一编 民事权利”中，列在人身权条款后面知识产权条款前面，也能避免信用权的法律属性争议。但该编因为属于原则性规定，信用权具体条文就要删除一部分。

第三个方案，要对民法典权利体系动大手术。在财产权法（物权法/合同法）和人身权法（人格权法/婚姻家庭继承法）后面，设立兼具财产权人身权的“混合型权利”法——其他民事权利法：知识产权、信用权、股份权、物业业主权等新型民事混合权利。图示如下：

财产权（物权---合同债权-----侵权债权）

人身权（人格权---身份权）

混合权利（知识产权、信用权、股权、社员权等）

这也解决了“知识产权法”在民法典体系的位置争议，还解决了股权、物业业主社员权等21世纪民法典新民事权利在民法典上的法律依据问题。同时，在该编最后一条规定：“本法典或者其他法律没有明文规定的民事权利，适用本法典总则的规定，并可以参照本法典分则或者其他法律最相类似的规定。”我认为这是个理想选择。

第四个方案，也可以暂不在《中国民法典》中明文规定。因为信用权不是没有法律规定就不承认的民事权利，只是“不是最佳的直接保护方式”；另外，可以留给单行行政法规、司法解释来保护。这是个无奈的选择。

（三）外国立法比较与认定侵权的难题

1、大陆法系：在形式上，法典性有《德国民法典》第824条、台湾的《中华民国民法典》第432条、《奥地利民法典》第1330条II、《希腊民法典》第920条和《葡萄牙民法典》第484条；专门立法有西班牙通过《个人名誉保护法》保护信用权；没有规定通过一般条款保护的有比利时和法国；没有规定但通过法院判决承认的有意大利。可见不论是《法国民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《越南民法典》，还是被认为是体现了法国人改进民法典愿望的蓝本的《埃塞俄比亚民法典》并没有信用权规定。

2、英美法系：英美法主要是通过商誉（good will）、对商品或者财产进行诽谤三种保护方式，对商品和财产的诽谤，通常要求加害人恶意为要件。③

3、对信用权侵权难题的处理建议

（1）信用权的界定——啥是信用权？

例如，据报纸报道，某公司老总在大酒店招待重要客户结账时，被告知该信用卡上了“黑名单”，老总认为当着客户的面，丢了面子，事后查明属于错误登记上了黑名单。这里的问题是侵害的是名誉权吗？应当是信用权。信用权是一项民事权利，信用不是信用权，信用权也不是诚实信用。信用权不是用益物权，要把信用权与商业秘密权、名誉权、隐私权等区别开来。立法和司法中，首先要界定信用权范围。而具体界定是个难题，依赖于具体规则和情形——这需要制定具体的关于信用规范的行政立法。

（2）侵权行为难题——“黑名单”的认定、公布与间接侵权

“黑名单”，此处专指信用实际情况确实比较差，被公布真实情况的名单。（对于错误登记在黑名单的属于侵犯名誉权范畴，不再本文讨论范围之内。）实际上，每个人、公司、甚至国家，都有自己的黑名单，只要不公布一般就不存在侵害。一旦公布，则可能产生的问题是该公布、公布方式、公布范围是否侵犯了隐私权或商业秘密？还附带产生了该黑名单认定是否合法的问题。

“黑名单”的认定与公布，我认为不同的主体要求也不同：黑名单，由执法部门（如法院、税务、工商、人民银行）认定公布的，和企业（如商业银行、保险公司、通讯供电公司）公布的，两者认定的标准和公布范围应当区别，前者法律要求的认定标准应当从严，公布的范围初法律规定的属于隐私权、商业秘密、国际机密的除外应当可以任何范围公布；相反，法律要求企业的认定审查标准应当是适当放松，但公布的范围应当限制在自己行业领域或者被公布送达合理区域范围内，目前存在的，通讯公司在报纸上公布逾期不交费用者，这涉及到“欠帐者”与“赖帐者”之间的界定。我认为在公布范围和方式上都有值得商榷的地方。黑名单的公布，取决于公众知情权范围的把握，还要衡量当事人利益和社会利益的关系，应当以不违背社会善良风俗为前提。对此我国法院在司法案件中应当掌握“合理”尺度，促进社会信用的建立和发展。

在信用侵权中，除了直接侵犯信用权外，往往涉及间接侵犯信用权的情况：例如，甲告诉乙某丙信用卓著，乙付款参加后倒闭的损失；因中介评估机构或银行信贷员评估不实导致他人放款或投资造成的损失；报纸电台公布了不适当的黑名单引起报社电台责任等。台湾的王泽鉴教授在《银行征信科员评估信用不实致银行超额贷款损害的民事责任》主张，按照侵害“纯粹经济上损失”侵权行为处理。④我国大陆对此类间接侵权，应当借鉴司法解释——会计事务所验资责任、网络提供商侵犯著作权责任、银行提供资信不实责任等司法解释精神，要求间接侵权人承当与其过错相应的法律责任。

（2）主观过错----轻微过失也追究吗？

如上所述，英美法以恶意为条件，大陆法包括过失。台湾学者史尚宽先生主张以“故意”为限。⑤我国主流派采取大陆法观点，这反映在《中国民法典*人格权编（建议草案）》中。

我认为，排除轻微过失造成的法律责任，以故意和重大过失为条件，这是值得借鉴的。因为考虑到国情与现实，要求轻微过失承担责任，不利于限制滥诉，对当前得知情权、社会公共利益都是弊大于利的。

（3）侵害后果是否按照一般标准？

属于大陆法系的台湾民法典原来把信用权作为一般人格权保护时，要求构成“情节重大”。情节重大，是个模糊词语，应当理解为造成“实质性影响”，及该侵犯信用权的行为，已经足以是他人依据此错误信用在决策或履约中采取了措施，例如他人根据他人公布的信用报告依据不安抗辩权采取了中止履行合同、被诉讼保全等。反之，情节轻微的私人间的信用公开就容易造成诉讼，这有违于法律的初衷。

我认为把情节较为严重作为侵权构成条件，是值得借鉴的。

（4）损害赔偿----按人身还是按财产赔偿标准？

基于本文认为，既然信用权具有人格权和财产权属性，就要根据不同的侵害对象来确定赔偿范围和赔偿标准。如果没有造成现实财产损害,仅仅是社会评价降低,那么应当按照人身权损害赔偿标准计算和责任形式如赔礼道歉；如果同时造成两种责任后果，分别适用不同的赔偿标准和责任方式。显然，人身权损害赔偿是抚慰金标准，比较低；而财产权赔偿标准按照因果关系却是全部赔偿原则，两者赔偿标准差别比较大，但是人身权责任方式比财产损害责任方式更灵活多样。

我想，上述问题目前还只是停留在法学家的比较分析阶段，将来还要依赖于司法实践检验。我们的信用权司法判例极少：根据笔者收集的我国大陆司法判例，只有一起法院以侵犯信用权名义判决的案例—— “华信房地产开发有限公司诉香港万骏实业有限公司等在项目开发策划活动中侵害其法人形象权及信用权纠纷案”，利用广告视觉错觉贬低对方经济实力。在欧洲，正如著名民法学家v. Bar所说，欧洲许多国家的法院都曾对侵害信用作出过判决，积累了较丰富的审判实践经验。例如，意大利最高法院1992年2月曾判决过这样一个涉及意大利公共电视公司责任的案件：10该电视台的记者断言原告公司所售的鱼滑水中含有抗生素，并作了现场直播。事实上他部分是正确的，在鱼刚捕到不久，确实使用这种物质进行过处理。但是在对鱼进行完加工后，这种物质就不再有活性了。我们完全可以移植他们成熟的处理意见。

综上而言，信用权侵权认定，首先要仔细界定是否属于信用权范畴。对侵权条件构成上，本文建议，要么借鉴英美法,对过错条件进行限制(以重大过失和故意为条件);要么借鉴原来台湾民法典,对损害后果进行限制(情节较为严重)。建议规定为：“因轻微过失导致的除外”；或者“且情节较为严重的”。其目的，在当前我国面临的较长时期建立信用社会过程中，信用权立法应当服从这个信用立法大局，不能照搬已经建立信用社会基础的信用权立法模式。

三、信用权行政立法研究

（一）通过笔者查阅比较,对我国当前信用权行政立法，加以概括下列特点:

1、对信用立法强烈呼吁大大促进了信用权的立法研究。

众所周知，我国的市场经济在是发展于个体户市场上的。大家都已经耳熟能详了糟糕的信用状况。以至于信用成为高考作文题目、中央电视台等各种媒体开设专栏的主题，“信用危机”成为继“金融危机”后的常见词汇。对信用立法强烈呼吁，来自全国各个阶层，很象当年呼吁制定《消费者权利保护法》的立法背景。

这使得信用权立法也受到重视。但实践中，目前生效的规章都是在信用行政立法中。主要由行政机构如地方政府、工商局等完成的，他们在制定规章、规范时多多少少都提及到信用权的保护，大都是原则性的抽象规定。

2、信用权民事立法进展缓慢，阻碍了信用行政立法进程

例如,中国人民银行的“全国银行信贷登记查询系统”， 是目前我国最大资信数据库,由于相应的信用信息披露办法无章可循,信用权利益界定模糊,导致难以公开使用。上海资信公司已存入上海200万个个人信用数据,也难以对社会公开使用，这导致了重复调查使得营业成本提高。公安、工商、人事、税务、统计等部门所掌管的大量的企业信息资源很多没有公开，增加了征信和企业信息获取的难度。人民网2002年9月10日报道：“专家们认为，信用信息与商业秘密、个人隐私之间的法律界线模糊不清也成为规则中的软肋。”

3 信用权保护的行政立法现状初级、混乱、粗浅。

首先，立法层次初级。与全国重视信用程度相比，没有一个全国性信用法律法规，就更谈不上信用权了。即使在全国性部委规章层次中,目前有眉目的只有中央人民银行牵头成立一个”全国征信办公室”,没有全面综合规范规划和授权，正在制订限于某个方面的,主要是《征信管理办法》《征信机构管理办法》规范规章。其他报道的有文化部推行信用签约，司法部提倡的律师信用、余姚颁布的《公务员信用守则》、《汕头市民信用公约》等包含都没有法律约束力。⑥

其次，立法机构混乱。地方性行政立法大兴其道，大金融公司自行其是。北京市、深圳市、汕头市、余姚市等已经出台规章,更多地体现在各地工商局出台的规章更多。社会规范,主要表现为各大商业银行和保险公司等金融机构为了自己的利益规定在贷款信用条件。

第三，立法范围狭窄。往往局限某一个侧面、尺度不一、内容肤浅。北京市《行政机关归集合公布企业信用信息管理办法》,仅仅限于归集、公布使用,信用范围限于企业,主体限于行政机关。深圳市《企业信用征信与评级管理办法》限于企业征信、评级管理办法。

(二)为什么要把信用权行政立法当作重点

1、即使我国民法典规定保护信用权，目前只有三条。没有具体规定。

2、如果信用规则立法不明确，对信用权的立法就不可能明确，就象会计师事务所验资评估操作规范不明确，其侵权民事责任就难以界定一样的道理，皮之不存，毛将焉附。

3、这符合我国对信用大厦整个立法的大趋势，单独信用权的立法不足取。这是一个主次大问题，信用立法更紧迫，如果信用权保护的立法不完整明确（目前也不可能）甚至基本问题判断失误，就会大大加重信用制度建立的压力，对整个社会利益的衡量来看也是不值得的。

（三）在信用行政立法中对信用权的立法保护建议

1、在立法技术上，重点要提高立法档次及其法律效力。国家经济是全国性的，信用守则就不应是区域性的。建议由国务院制定《信用管理（暂行）条例》，如果有关信用权的具体规范目前还不成熟，可以通过立法授权某某部委报经国务院批准后公布相应的实施细则。

2、在立法原则上，要明确“禁止权利滥用原则”。

3、在行为规范上，要尽量全面。按主体对象分国家机关信用、政府信用、企业信用、个人信用；按行为包括调查、披露、评估、评级等，立法应当体现这些方面规则，这样才能构成较全面的信用权规范体系。

四、信用权刑事立法研究

我国目前没有对信用权刑事立法，这和民事行政立法不同。将来对信用权刑事立法遇到的第一个障碍，和民事、行政立法一样，必须要解决信用权到底是人格权还是财产权的性质问题，否则满盘皆输。更何况罪行法定是不得逾越的门槛，“比照”其他名誉权或财产罪处罚是被禁止的。按照我国民法学者观点，刑事立法的结果还会分成两派：主张人格权性质的划归为侵犯人身权利罪，主张财产权利的划归财产罪。按照本文信用权兼具人格权与财产权观点，似乎更不符合刑法体系，这是理解误区。

对于这种兼具人身权财产权的混合权利的刑事处罚，《中华人民共和国刑法》并没有这样的分类。但是诸如著作权、商标权的刑事追究都是按照财产刑追究的。同样的道理，既然信用权更主要的属性是财产权属性，也就可以纳入财产刑进行立法处理。其次，侵犯信用权人格权几乎很难具有社会危害性足以构成犯罪，这和侵害著作权人身权的侵害后果几乎就是一样的，因此按照现行刑法精神是不予追究的，需要追究的是侵犯信用权财产权客体的刑事违法行为。

至于信用权犯罪的构成条件，我想和著作权犯罪的立法精神是一致的。难点有两个，一个是侵权后果什么才算数额较大，另一个是主观上过失是否构成犯罪?著作权犯罪的司法解释为个人违法所得数额在2万元以上，单位违法所得数额在10万元以上的，属于违法所得数额较大。对信用权来讲，应当大大提高数额标准。理由是信用权侵害的客体是社会上的经济能力客观评价，并不象著作权犯罪侵害的客体是当事人直接经济财产权利。其次，在主观方面，我认为采取和著作权犯罪一样的直接故意条件比较现实，过失行为不构成本罪。

五、律师的信用权立法保护

律师的信用与信用权，是全国的一个缩影。律师信用受到了挑战，曾经作为去年全国律师论坛大会讨论的一个主题。律师的信用权保护还没有引起重视。根据本文上述研究成果，谈谈律师信用权立法保护。

1、 律师信用权具有鲜明的财产权属性和人格权属性。

律师界行内人都知道，好的律师信用口碑能带来经济利益,信用权是一种经济利益价值趋向.另外,我国大部分律师还是个人化服务,并不是律师事务所整体服务,因此律师信用也是人格服务的一部分。应当大力宣传信用权双重属性，如果每个律师事务所和律师都能深切感受到它的“名利双收”，就会主动积极地建立律师信用，改变主管部门大力呼吁而成效较小的被动局面。

2、 律师信用权的立法关键是司法部的信用立法规范。

不但要改变由地方司法局（各自为政）和全国律师协会（非法律效力）制定规范的局面，又要解决法律效力的范围与层次，因此应由司法部制定律师信用管理规章。通过信用行政立法保护信用权。

（1）规范主体包括律师、律师事务所、司法主管部门、律师协会、有关当事人。

（2）保护两个方面包括：从对象上，包括对律师及律师事务所的信用权保护，也要提及含有部分对有关当事人信用权的保护。

（3）规范行为包括：

律师对外业务行为：要对可能侵犯他人信用权的律师业务行为进行规范。例如律师调查对方资信、律师对客户资信资料或档案资料的保管与公布（不论采取写书、律师所网上刊登、电台采访等方式）、相关的律师声明、律师法律意见报告等。目前律师协会出台的办案指导规则说起到了很大作用，可以把其中需要强制性的规范纳入规章里。有的还需完善，如律师应当客观、公正地收集、记录、制作、保存自然人、法人的信用资料，者需要制定具体规则。

律师之间内部行为：律师之间和律师事务所之间不得“窝里斗”。涉及捏造或散步虚假律师信用的，要按照犯不正当竞争法处理，也可以要求按照信用权侵权案件处理。

律师管理行为：主管司法部局或律师协会的行为是重要组成部分。如受到投诉后，对律师和律师事务所的信用情况的调查、披露、奖惩、评级等方面都涉及到律师本人和律师事务所的信用权利保护。建议制订具体调查、听证、异议制度救济程序规则；在公开披露前应当听取投诉人对公开与公开方式的意见；在颁布荣誉称号前应事先公开评比规则与候选人等等。

还有，就是需要律师协会、司法部要对涉及信用或信用权方面的律师事务进行调查研究，和其他主管部门协商处理意见。例如律师调查问题，目前是否由司法部和国家工商局联合出台档案律师阅卷规则与收费办法，和建设部、公安部、人民银行等等国家机关也联合出台这样的办法。最好，建议国务院或人大立法时写入这样的条款：凡各国家机关没有明文禁止查阅的资料，有义务配合律师依法调查；凡不属于企事业法人或自然人商业秘密、个人隐私的情形，有义务配合律师的依法调查，法律另有规定的除外。

本文抛砖引玉，期望促进共识。无论如何,立法时都应当注意信用与信用权的立法平衡,实践中亦然。

 

 

注释：

①杨立新，《论信用权及其民法保护》，《杨立新作者文集》第四卷第102页

②吴汉东，《论信用权》，《法学》2001年第一期第23页

③张新宝，《网上商业诽谤第一案：恒升诉王洪等侵权案评析》，中国民商法网（www.civillaw.com.cn）判例精解

④王泽鉴，《民法学说与判例研究（8）》，中国政法大学出版社1998年1月第一版第262页

第8篇：著作权法经典案例范文

关键词：信用权、双重属性、中国民法典、行政立法

目录

一、我国信用权立法现状

二、信用权民事立法研究

（一）不宜在《中国民法典*人格权编》规定的理由

（二）对信用权在《中国民法典》立法设计的建议

（三）信用权外国立法与认定侵权的难题

三、信用权行政立法研究

(一)当前信用权行政立法特点

(二)为什么信用权立法要把行政信用立法当作当前重点

（三）信用行政立法中对信用权的立法保护建议

四、信用权刑事立法研究初探

五、律师信用权的立法保护

一、我国信用权立法研究现状

我国对信用权的立法，很明显是沿两条轨道进行的：一条是呼吁保护信用权的立法，以《中国民法典*人格权发编*信用权（草案）》为标志；另一条是通过信用立法保护信用权，这是主流，以政协委员提案和中国法学会商法年会将2002年中心议题定为信用为突出标志。因此，当今情况下，单独片面研究信用权的立法，而不考虑信用的立法，就会失之偏颇，反之亦然。这应当是信用、信用权立法的出发点，也是本文立法研究的立脚点。

我国信用权立法研究，主要代表人物是杨立新、吴汉东两位教授。早期以杨立新的《论信用权及其民法保护》为代表，近期以吴汉东的《论信用权》为代表。另外还有苏号朋的《信用权研究》和张新宝的《网上商业诽谤第一案：恒升诉王洪等侵权案评析》。当然也有在强调信用立法战线中，提醒注意保护信用权的江平教授等学者，但内容不具体。他们关于信用权研究的主要观点之间的分歧是比较明显的：在是否必要对信用权立法存在对立观点；即使主张立法保护的内部也存在较大分歧。杨立新教授在《（草案建议稿）起草说明》提到：“对信用权是否要规定，有两种对立的意见。一种意见认为，信用权是已经死亡的权利，不必加以规定，并举出《德国民法典》关于信用权的规定，在日后并没有很好发挥作用的实例加以说明。另一种意见认为，信用权是有必要加以规定的，因为这是关于民事主体的能力评价的权利，在市场经济中具有更为重要的作用，并举出我国最近修订民法债编补充规定信用权的实例加以说明。草案最终也没有规定信用权。”在提供《中国民法典（草案）》学者稿中，王利明、杨立新负责的建议稿和梁慧星负责的建议稿都没有信用权的规定。但人大法工委建议稿和全国人大常委会审议草案“人格权编”中有信用权的规定。目前主张立法保护信用权成为主流观点。杨立新教授、吴汉东教授都主张对信用权实行立法直接保护，但内部分歧却比较大，前者主张信用权属于人格权按照人格权法保护，并已经纳入《中国民法典（草案）》；后者和张新宝则主张信用权属于财产权应按照财产法保护。

而另一条立法战线——随着全国信用立法呼吁声音逐渐加大，目前涉及的信用权条款也引起重视。信用立法人士抱怨信用权的民事立法缓慢进展阻碍了整个信用行政立法进程。原因主要在于大家对信用权的基本还存在较大分歧。

期望本文有助于弥合这种分歧。本文分别从民事、行政、刑事立法四个方面展开，并以律师信用权立法保护为范本。

二、信用权民事立法研究

（一）不宜在《中国民法典*人格权编》规定的基本理由

将信用权全部纳入人格权，这合适吗？我认为，信用权更具有财产权属性，原因有三：

1、从实践中看：以美国为例，信用是美国个人“第二身份证”，没有信用，律师服务都要关门。获诺贝尔奖的纳什教授因为精神病侵袭信用崩溃，听到获奖消息的第一个反应说，“我希望诺贝尔奖可以提高我的信用度，因为我实在是很需要一张信用卡。”该事例鲜明了信用权的财产权属性。有调查表明，发达国家信用交易占90%，而我国仅占20%。从反面角度看，只需要列举几个数字就可以说明：全国人大常委副委员长蒋正华在某论坛指出，我国每年因信用缺失5855亿元，约占财政的收入37%，存在五大信用危机：假、赖、骗、诈、欺。其中造假低劣损失2000亿元，银行胜诉案件执行率只有15%，银行由于讨债直接损失每年约1800亿元，很多企业被迫采取现款交易导致增加财务费用每年有200亿元左右。这正反两个方面数字还不足以证明信用权利在市场的经济属性吗？

2、从性质上看，即使主张人格权的杨立新教授也认为， “信用权具有明显的财产性”，“信用利益在具体经济活动中，能够转化为财产利益”①。吴汉东教授主张：“信用不是一种人格利益，而应归类于无形财产的范畴。”②按《德国民法典》第824条信用权侵权认定的规定，信用与“他人的生计或前途”联系在一起，这也可以说明信用权的经济依赖的财产权属性。

3、从立法目的看，承认信用权的财产权性质，就能够适用财产权全部赔偿的原则，更能够充分保障权利人的利益。

另一方面，我认为，吴汉东教授否认信用权的人格权属性是不妥当的。实际上在吴汉东教授对信用与信用权定义——“笔者认为，法律上的信用是指民事主体所具有的偿付债务的能力而在上获得的相应的信赖和评价”中，他也承认人格“信赖”和“评价”的基本属性，而且说“是一种从一般人格权中分离出来的新型民事权利。”因此，否定信用权的人格属性也是偏颇的。

综上，我既不同意杨立新教授的“人格权说”观点，也不同意吴汉东教授的“财产权说”观点。我认为，信用权具备人格权、财产权的双重属性。信用权就象知识产权一样，是一种混合权利，更在于它给权利人和我们的社会带来的经济利益和社会价值（趋向）。这一点是本文从民事、行政、刑事的基石。

（二）对信用权在《中国民法典》立法设计建议

基于上文对于信用权的人格权与财产权的双重属性，若把信用权单纯列入人格权就会有失偏颇。所以将它要么转移到合适位置，要么删除以免误解。

第一方案，移植到“侵权责任”章中，作为侵权的一种方式，不必直接列明是人格权还是财产权或同具两种属性。这是最省事的选择。

第二个方案，移植到“第一编 民事权利”中，列在人身权条款后面知识产权条款前面，也能避免信用权的法律属性争议。但该编因为属于原则性规定，信用权具体条文就要删除一部分。

第三个方案，要对民法典权利体系动大手术。在财产权法（物权法/合同法）和人身权法（人格权法/婚姻家庭继承法）后面，设立兼具财产权人身权的“混合型权利”法——其他民事权利法：知识产权、信用权、股份权、物业业主权等新型民事混合权利。图示如下：

财产权（物权---合同债权-----侵权债权）

人身权（人格权---身份权）

混合权利（知识产权、信用权、股权、社员权等）

这也解决了“知识产权法”在民法典体系的位置争议，还解决了股权、物业业主社员权等21世纪民法典新民事权利在民法典上的法律依据问题。同时，在该编最后一条规定：“本法典或者其他法律没有明文规定的民事权利，适用本法典总则的规定，并可以参照本法典分则或者其他法律最相类似的规定。”我认为这是个理想选择。

第四个方案，也可以暂不在《中国民法典》中明文规定。因为信用权不是没有法律规定就不承认的民事权利，只是“不是最佳的直接保护方式”；另外，可以留给单行行政法规、司法解释来保护。这是个无奈的选择。

（三）外国立法比较与认定侵权的难题

1、大陆法系：在形式上，法典性有《德国民法典》第824条、的《中华民国民法典》第432条、《奥地利民法典》第1330条II、《希腊民法典》第920条和《葡萄牙民法典》第484条；专门立法有西班牙通过《个人名誉保护法》保护信用权；没有规定通过一般条款保护的有比利时和法国；没有规定但通过法院判决承认的有意大利。可见不论是《法国民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《越南民法典》，还是被认为是体现了法国人改进民法典愿望的蓝本的《埃塞俄比亚民法典》并没有信用权规定。

2、英美法系：英美法主要是通过商誉（good will）、对商品或者财产进行诽谤三种保护方式，对商品和财产的诽谤，通常要求加害人恶意为要件。③

3、对信用权侵权难题的处理建议

（1）信用权的界定——啥是信用权？

例如，据报纸报道，某公司老总在大酒店招待重要客户结账时，被告知该信用卡上了“黑名单”，老总认为当着客户的面，丢了面子，事后查明属于错误登记上了黑名单。这里的是侵害的是名誉权吗？应当是信用权。信用权是一项民事权利，信用不是信用权，信用权也不是诚实信用。信用权不是用益物权，要把信用权与商业秘密权、名誉权、隐私权等区别开来。立法和司法中，首先要界定信用权范围。而具体界定是个难题，依赖于具体规则和情形——这需要制定具体的关于信用规范的行政立法。

（2）侵权行为难题——“黑名单”的认定、公布与间接侵权

“黑名单”，此处专指信用实际情况确实比较差，被公布真实情况的名单。（对于错误登记在黑名单的属于侵犯名誉权范畴，不再本文讨论范围之内。）实际上，每个人、公司、甚至国家，都有自己的黑名单，只要不公布一般就不存在侵害。一旦公布，则可能产生的问题是该公布、公布方式、公布范围是否侵犯了隐私权或商业秘密？还附带产生了该黑名单认定是否合法的问题。

“黑名单”的认定与公布，我认为不同的主体要求也不同：黑名单，由执法部门（如法院、税务、工商、人民银行）认定公布的，和（如商业银行、保险公司、通讯供电公司）公布的，两者认定的标准和公布范围应当区别，前者要求的认定标准应当从严，公布的范围初法律规定的属于隐私权、商业秘密、国际机密的除外应当可以任何范围公布；相反，法律要求企业的认定审查标准应当是适当放松，但公布的范围应当限制在自己行业领域或者被公布送达合理区域范围内，存在的，通讯公司在报纸上公布逾期不交费用者，这涉及到“欠帐者”与“赖帐者”之间的界定。我认为在公布范围和方式上都有值得商榷的地方。黑名单的公布，取决于公众知情权范围的把握，还要衡量当事人利益和利益的关系，应当以不违背社会善良风俗为前提。对此我国法院在司法案件中应当掌握“合理”尺度，促进社会信用的建立和。

在信用侵权中，除了直接侵犯信用权外，往往涉及间接侵犯信用权的情况：例如，甲告诉乙某丙信用卓著，乙付款参加后倒闭的损失；因中介评估机构或银行信贷员评估不实导致他人放款或投资造成的损失；报纸电台公布了不适当的黑名单引起报社电台责任等。台湾的王泽鉴教授在《银行征信科员评估信用不实致银行超额贷款损害的民事责任》主张，按照侵害“纯粹上损失”侵权行为处理。④我国大陆对此类间接侵权，应当借鉴司法解释——事务所验资责任、提供商侵犯著作权责任、银行提供资信不实责任等司法解释精神，要求间接侵权人承当与其过错相应的法律责任。

（2）主观过错----轻微过失也追究吗？

如上所述，英美法以恶意为条件，大陆法包括过失。台湾学者史尚宽先生主张以“故意”为限。⑤我国主流派采取大陆法观点，这反映在《民法典*人格权编（建议草案）》中。

我认为，排除轻微过失造成的法律责任，以故意和重大过失为条件，这是值得借鉴的。因为考虑到国情与现实，要求轻微过失承担责任，不利于限制滥诉，对当前得知情权、社会公共利益都是弊大于利的。

（3）侵害后果是否按照一般标准？

属于大陆法系的民法典原来把信用权作为一般人格权保护时，要求构成“情节重大”。情节重大，是个模糊词语，应当理解为造成“实质性”，及该侵犯信用权的行为，已经足以是他人依据此错误信用在决策或履约中采取了措施，例如他人根据他人公布的信用报告依据不安抗辩权采取了中止履行合同、被诉讼保全等。反之，情节轻微的私人间的信用公开就容易造成诉讼，这有违于的初衷。

我认为把情节较为严重作为侵权构成条件，是值得借鉴的。

（4）损害赔偿----按人身还是按财产赔偿标准？

基于本文认为，既然信用权具有人格权和财产权属性，就要根据不同的侵害对象来确定赔偿范围和赔偿标准。如果没有造成现实财产损害，仅仅是评价降低，那么应当按照人身权损害赔偿标准和责任形式如赔礼道歉；如果同时造成两种责任后果，分别适用不同的赔偿标准和责任方式。显然，人身权损害赔偿是抚慰金标准，比较低；而财产权赔偿标准按照因果关系却是全部赔偿原则，两者赔偿标准差别比较大，但是人身权责任方式比财产损害责任方式更灵活多样。

我想，上述还只是停留在法学家的比较阶段，将来还要依赖于司法实践检验。我们的信用权司法判例极少：根据笔者收集的我国大陆司法判例，只有一起法院以侵犯信用权名义判决的案例—— “华信房地产开发有限公司诉香港万骏实业有限公司等在项目开发策划活动中侵害其法人形象权及信用权纠纷案”，利用广告视觉错觉贬低对方实力。在欧洲，正如著名民法学家v. Bar所说，欧洲许多国家的法院都曾对侵害信用作出过判决，积累了较丰富的审判实践经验。例如，意大利最高法院1992年2月曾判决过这样一个涉及意大利公共电视公司责任的案件：10该电视台的记者断言原告公司所售的鱼滑水中含有抗生素，并作了现场直播。事实上他部分是正确的，在鱼刚捕到不久，确实使用这种物质进行过处理。但是在对鱼进行完加工后，这种物质就不再有活性了。我们完全可以移植他们成熟的处理意见。

综上而言，信用权侵权认定，首先要仔细界定是否属于信用权范畴。对侵权条件构成上，本文建议，要么借鉴英美法，对过错条件进行限制(以重大过失和故意为条件);要么借鉴原来台湾民法典，对损害后果进行限制(情节较为严重)。建议规定为：“因轻微过失导致的除外”；或者“且情节较为严重的”。其目的，在当前我国面临的较长时期建立信用社会过程中，信用权立法应当服从这个信用立法大局，不能照搬已经建立信用社会基础的信用权立法模式。

三、信用权行政立法

（一）通过笔者查阅比较，对我国当前信用权行政立法，加以概括下列特点:

1、对信用立法强烈呼吁大大促进了信用权的立法研究。

众所周知，我国的市场经济在是于个体户市场上的。大家都已经耳熟能详了糟糕的信用状况。以至于信用成为高考作文题目、中央电视台等各种媒体开设专栏的主题，“信用危机”成为继“危机”后的常见词汇。对信用立法强烈呼吁，来自全国各个阶层，很象当年呼吁制定《消费者权利保护法》的立法背景。

这使得信用权立法也受到重视。但实践中，目前生效的规章都是在信用行政立法中。主要由行政机构如地方政府、工商局等完成的，他们在制定规章、规范时多多少少都提及到信用权的保护，大都是原则性的抽象规定。

2、信用权民事立法进展缓慢，阻碍了信用行政立法进程

例如，人民银行的“全国银行信贷登记查询系统”， 是目前我国最大资信数据库，由于相应的信用信息披露办法无章可循，信用权利益界定模糊，导致难以公开使用。上海资信公司已存入上海200万个个人信用数据，也难以对社会公开使用，这导致了重复调查使得营业成本提高。公安、工商、人事、税务、统计等部门所掌管的大量的信息资源很多没有公开，增加了征信和企业信息获取的难度。人民网2002年9月10日报道：“专家们认为，信用信息与商业秘密、个人隐私之间的法律界线模糊不清也成为规则中的软肋。”

3 信用权保护的行政立法现状初级、混乱、粗浅。

首先，立法层次初级。与全国重视信用程度相比，没有一个全国性信用\法规，就更谈不上信用权了。即使在全国性部委规章层次中，有眉目的只有中央人民银行牵头成立一个”全国征信办公室”，没有全面综合规范规划和授权，正在制订限于某个方面的，主要是《征信管理办法》《征信机构管理办法》规范规章。其他报道的有文化部推行信用签约，司法部提倡的律师信用、余姚颁布的《公务员信用守则》、《汕头市民信用公约》等包含都没有法律约束力。⑥

其次，立法机构混乱。地方性行政立法大兴其道，大公司自行其是。北京市、深圳市、汕头市、余姚市等已经出台规章，更多地体现在各地工商局出台的规章更多。规范，主要表现为各大商业银行和保险公司等金融机构为了自己的利益规定在贷款信用条件。

第三，立法范围狭窄。往往局限某一个侧面、尺度不一、肤浅。北京市《行政机关归集合公布信用信息管理办法》，仅仅限于归集、公布使用，信用范围限于企业，主体限于行政机关。深圳市《企业信用征信与评级管理办法》限于企业征信、评级管理办法。

(二)为什么要把信用权行政立法当作重点

1、即使我国民法典规定保护信用权，目前只有三条。没有具体规定。

2、如果信用规则立法不明确，对信用权的立法就不可能明确，就象师事务所验资评估操作规范不明确，其侵权民事责任就难以界定一样的道理，皮之不存，毛将焉附。

3、这符合我国对信用大厦整个立法的大趋势，单独信用权的立法不足取。这是一个主次大，信用立法更紧迫，如果信用权保护的立法不完整明确（目前也不可能）甚至基本问题判断失误，就会大大加重信用制度建立的压力，对整个社会利益的衡量来看也是不值得的。

（三）在信用行政立法中对信用权的立法保护建议

1、在立法技术上，重点要提高立法档次及其法律效力。国家是全国性的，信用守则就不应是区域性的。建议由国务院制定《信用管理（暂行）条例》，如果有关信用权的具体规范目前还不成熟，可以通过立法授权某某部委报经国务院批准后公布相应的实施细则。

2、在立法原则上，要明确“禁止权利滥用原则”。

3、在行为规范上，要尽量全面。按主体对象分国家机关信用、政府信用、企业信用、个人信用；按行为包括调查、披露、评估、评级等，立法应当体现这些方面规则，这样才能构成较全面的信用权规范体系。

四、信用权刑事立法

我国目前没有对信用权刑事立法，这和民事行政立法不同。将来对信用权刑事立法遇到的第一个障碍，和民事、行政立法一样，必须要解决信用权到底是人格权还是财产权的性质问题，否则满盘皆输。更何况罪行法定是不得逾越的门槛，“比照”其他名誉权或财产罪处罚是被禁止的。按照我国民法学者观点，刑事立法的结果还会分成两派：主张人格权性质的划归为侵犯人身权利罪，主张财产权利的划归财产罪。按照本文信用权兼具人格权与财产权观点，似乎更不符合刑法体系，这是理解误区。

对于这种兼具人身权财产权的混合权利的刑事处罚，《中华人民共和国刑法》并没有这样的分类。但是诸如著作权、商标权的刑事追究都是按照财产刑追究的。同样的道理，既然信用权更主要的属性是财产权属性，也就可以纳入财产刑进行立法处理。其次，侵犯信用权人格权几乎很难具有社会危害性足以构成犯罪，这和侵害著作权人身权的侵害后果几乎就是一样的，因此按照现行刑法精神是不予追究的，需要追究的是侵犯信用权财产权客体的刑事违法行为。

至于信用权犯罪的构成条件，我想和著作权犯罪的立法精神是一致的。难点有两个，一个是侵权后果什么才算数额较大，另一个是主观上过失是否构成犯罪?著作权犯罪的司法解释为个人违法所得数额在2万元以上，单位违法所得数额在10万元以上的，属于违法所得数额较大。对信用权来讲，应当大大提高数额标准。理由是信用权侵害的客体是社会上的经济能力客观评价，并不象著作权犯罪侵害的客体是当事人直接经济财产权利。其次，在主观方面，我认为采取和著作权犯罪一样的直接故意条件比较现实，过失行为不构成本罪。

五、律师的信用权立法保护

律师的信用与信用权，是全国的一个缩影。律师信用受到了挑战，曾经作为去年全国律师论坛大会讨论的一个主题。律师的信用权保护还没有引起重视。根据本文上述成果，谈谈律师信用权立法保护。

1、 律师信用权具有鲜明的财产权属性和人格权属性。

律师界行内人都知道，好的律师信用口碑能带来利益，信用权是一种经济利益价值趋向.另外，我国大部分律师还是个人化服务，并不是律师事务所整体服务，因此律师信用也是人格服务的一部分。应当大力宣传信用权双重属性，如果每个律师事务所和律师都能深切感受到它的“名利双收”，就会主动积极地建立律师信用，改变主管部门大力呼吁而成效较小的被动局面。

2、 律师信用权的立法关键是司法部的信用立法规范。

不但要改变由地方司法局（各自为政）和全国律师协会（非效力）制定规范的局面，又要解决法律效力的范围与层次，因此应由司法部制定律师信用管理规章。通过信用行政立法保护信用权。

（1）规范主体包括律师、律师事务所、司法主管部门、律师协会、有关当事人。

（2）保护两个方面包括：从对象上，包括对律师及律师事务所的信用权保护，也要提及含有部分对有关当事人信用权的保护。

（3）规范行为包括：

律师对外业务行为：要对可能侵犯他人信用权的律师业务行为进行规范。例如律师调查对方资信、律师对客户资信资料或档案资料的保管与公布（不论采取写书、律师所网上刊登、电台采访等方式）、相关的律师声明、律师法律意见报告等。律师协会出台的办案指导规则说起到了很大作用，可以把其中需要强制性的规范纳入规章里。有的还需完善，如律师应当客观、公正地收集、记录、制作、保存人、法人的信用资料，者需要制定具体规则。

律师之间内部行为：律师之间和律师事务所之间不得“窝里斗”。涉及捏造或散步虚假律师信用的，要按照犯不正当竞争法处理，也可以要求按照信用权侵权案件处理。

律师管理行为：主管司法部局或律师协会的行为是重要组成部分。如受到投诉后，对律师和律师事务所的信用情况的调查、披露、奖惩、评级等方面都涉及到律师本人和律师事务所的信用权利保护。建议制订具体调查、听证、异议制度救济程序规则；在公开披露前应当听取投诉人对公开与公开方式的意见；在颁布荣誉称号前应事先公开评比规则与候选人等等。

还有，就是需要律师协会、司法部要对涉及信用或信用权方面的律师事务进行调查研究，和其他主管部门协商处理意见。例如律师调查，目前是否由司法部和国家工商局联合出台档案律师阅卷规则与收费办法，和建设部、公安部、人民银行等等国家机关也联合出台这样的办法。最好，建议国务院或人大立法时写入这样的条款：凡各国家机关没有明文禁止查阅的资料，有义务配合律师依法调查；凡不属于企事业法人或自然人商业秘密、个人隐私的情形，有义务配合律师的依法调查，法律另有规定的除外。

本文抛砖引玉，期望促进共识。无论如何，立法时都应当注意信用与信用权的立法平衡，实践中亦然。

注释：

①杨立新，《论信用权及其民法保护》，《杨立新作者文集》第四卷第102页

②吴汉东，《论信用权》，《法学》2001年第一期第23页

③张新宝，《网上商业诽谤第一案：恒升诉王洪等侵权案评析》，民商法网（）判例精解

④王泽鉴，《民法学说与判例研究（8）》，中国政法大学出版社1998年1月第一版第262页

第9篇：著作权法经典案例范文

关键词：人格权 一般人格权 人格权权利化

一、《德国民法典》:否认人格权的权利化

在德国民法典制定前夕,德国学者曾就是否规定人格权的内容出现过分歧。德国历史法学派的代表人物萨维尼认为,人无法就自己的精神利益享有所有权,并且也无法占有自己的身体和肢体,而权利是人支配物的关系,不是人支配人的关系,所以无法规定人格权。由于萨维尼的观点占据了19世纪欧洲大陆的主流,因此我们看到,虽然《德国民法典》的立法者承认应该对人格进行保护,但《德国民法典》却没有承认人格权。虽然在《德国民法典》的自然人部分对姓名权予以直接肯定,将生命、身体、健康和自由等人格利益纳入了侵权法的保护范围,但总体看来,人格权在当时并非权利的一种。德国学术界也通常将人格权作为权利主体的必要属性,而不从权利的角度来看待人格权。尽管“第823条第1款还列举了四种在受到侵犯时就同权利立于同等地位的‘生活权益’,即是生命、身体、健康和自由……这样并不是说,有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利,并把这种权利与法律承认的人格权并列。”也就是说,这里保护的生命、身体、健康和自由等生活权益仅是人格利益的表现,而人格利益作为人格权的客体,是人格权所指向的标的,对人格利益的保护,并不意味着人格权得到了法律的确认。

具体说来,《德国民法典》不将人格权作为一种独立的权利制度予以承认是有多方面的原因的。

首先,立法者认为“不可能承认一项‘对自身的原始权利’”,否则会得出一项自杀权的结论。萨维尼认为,一个自然人不能单独支配其自身及其外在的和内在的诸部分。“只能通过具体的保护性条款(行为不法)而不能通过某项绝对的权利,来保护人格的‘原始权利’”,这样,深受历史法学派观点影响的《德国民法典》也就失去了对人格权的关心,并否认生命、身体、健康、自由等人格价值的权利属性。

其次,人格权的内容和范围难以明确的确定。立法者们认为,“一项一般的人格权与现行民法不相容。仅仅存在为特别的法律所规定的人格权,如姓名权、商标权、肖像权、著作权中的人身权部分”,“应受保护的人格领域在内容和范围上具有‘不确定性和模糊性’”,因此,可以看到《德国民法典》并没有普遍承认人格权,而是对人格利益采取限定保护原则,认为因内容的模糊性与不确定性,没有必要承认人格权的法定化。

最后,我们看到,《德国民法典》制定时,德国正处于自由资本主义向垄断资本主义过渡的时期,商品经济的发展促使人们更加重视金钱和财产,反映在法律上就是,“在德国民法中,人被缩限为‘民事权利主体’,而作为民法的总则在很大程度上是财产法律规则的抽象:作为德国民法总则中的核心概念的民事法律行为更多的是关于财产法交易的规则,而、时效的规定也无不是围绕财产法规则进行的。”因此,在德国民法上,人主要是作为财产交易的主体而存在,人格权没有得到法律的承认与尊重。

二、司法判例:确认一般人格权

正如前文所述,在一般人格权由司法判例确认之前,德国民法并不将人格权作为一项独立的权利制度予以承认,仅在有限的范围内承认姓名权、妇女权、著作权以及生命、身体、健康和自由等人格利益。而二战后,战争的生灵涂炭导致人们权利意识与法治观念的觉醒,德国民众对人格权的保护给予了越来越多的重视。同时,德国的法官们也发现自己处于这样的一个处境中:民法典以权利形态进行保护的人格利益的类型十分狭窄;通过侵权行为进行间接保护的大门又不对一些非典型的人格利益敞开;指望立法对民法典的规定进行干预显得遥遥无期;但是《基本法》确定的尊重人格的原则又必须在司法活动中得到贯彻。这就为日后德国法院确认一般人格权制度奠定了现实基础。

1954年,“出于一个相对而言微不足道的契机,联邦最高法院承认了一般人格权”,这就是“读者来信案”。在审理该案时,联邦最高法院援引了德国《基本法》第1条人的尊严和第2条发展人格的规定,将一般人格权称之为“由宪法保障的基本权利”,“作为被现行法合理承认了的,并将之等同于第823条第1款所指的‘其他权利’,从而填补了重大的空白。”此后,德国联邦最高法院于1958年2月14日的“骑士判决”中第一次承认了对人格权损害的金钱赔偿;在1958年5月20日作出的“录音案”判决中,最高法院在一般人格权的基础上,赋予每一个公民对其话语的“自决权”;最后于1964年12月8日著名的“索拉雅案”中,最高院又赋予每个公民对其隐私言论的“自决权”。

在这一系列的案件判决中,德国法院通过三个步骤确立起了“一般人格权”的概念:“第一阶段,联邦最高法院将一般人格权理解为自决权;第二阶段将这项自决权限制在一个特定的领域内(认定客观载体);第三阶段,在上述特定领域内,在中等程度的抽象高度上,根据人民大众中行之有效的生活准则与礼仪规则,进行法益权利与利益权衡。”

具体说来,在第一阶段,德国联邦最高法院将一般人格权界定为“自由的意思”或“自决的权能”,如在“读者来信案”中,一般人格权就被界定为“原则上只有信件的作者本人单独享有决定其信件是否公布以及以何种方式公布于众的权利”。在判例中,联邦最高法院将基本法中应予保护的概括的人的伦理价值,认定为意志在外部领域的自由的空间(即所谓的“自决权”),从而赋予其“外在于人”的性质。但这种单纯的“自决权”还不具有“可识别性”的标准,还不能达到为人与人之间进行自由的划界作用,因此在第二阶段,联邦最高法院通过上述典型案例成功揭示了“自决权”的某些方面,从而使自主决定人格的意思获得了一个可以被他人识别的基础,在“读者来信案”中,这种可识别性就表现为特定的思想内容在书信中的语言记录。而在这前两个阶段,无论是一般人格权内涵的确定,还是一般人格权的涵盖范围,都是建立在个案的基础之上的,如何为整个人格权进行范围界定与介入保护提供一般的理论指导,在这两个阶段尚未完成。德国联邦最高法院在第三阶段突破了个案的限制,最终在一般意义上(主要是指方法论意义上)明确了一般人格权的适用范围(即“人我”之间的自由界限问题)与保护的方式,一般人格权的创造功能得以发挥。

三、启示

(一)关于人格权的权利化

通过上文对德国民法上人格权制度的分析,笔者认为:《德国民法典》没有从正面规定人格权,而是通过侵权法来实现对人格权保护,是由当时的立法技术以及对人格权的重视程度决定的。而我国完全可以抓住制定民法典的契机,承认人格权的权利化,将其作为一项明确的权利在民法中确证下来。

人格权的权利化,其重点并非强调应将生命、健康、名誉等后加上一个“权”字。而在于将人格权的内涵与外延清晰地在民法中揭示出来,以绝对权的姿态明晰人们行动自由的界限。针对《德国民法典》中否认人格权权利化的原因,笔者认为:

第一,人格权的权利化,不会导致“自杀权”。《德国民法典》不承认人格权的权利属性,其理由之一,就是来自于对“自杀权”的担忧。而这个担忧可以简化为这样一个问题,即人格权是否是支配权。笔者认为答案是肯定的。支配权的判断标准主要有两点:直接支配性和排他性。从前者来看,这种直接支配性体现在人格权的权利人对人格利益的支配无须他人的介入或协助,仅依自己的意思就可以实现权利的内容,并能够在合法的范围内自由处分自己的人格利益。而“自杀权”实质上是因误认人格权权利就是直接支配人格的全部或一部分的权利而得出的错误结论。生命权为一种人格权利,其重点在与强调不并他人侵害,保障自身生命、身体的安全和自由。如同所有权的行使并非完全自由的那样,权利主体对人格利益的占有、使用与处分也并不是随意的,它也要受到一定的社会道德理念、价值观的约束,但不能因此就否定人格权的直接支配性。就排他性而言,人格权的排斥他人干预性成为人格权行使中的常态。这主要是因为,人格权主要是要求他人对自己尊重的一种权利,他人因此而负的义务主要就是消极的不作为的义务。因此,人格权属于支配权,人格权的权利化,不会导致“自杀权”的存在。

第二,人格权的内容和范围真的难以确定吗?笔者认为,答案是否定的。《德国民法典》的制定是在19世纪末20世纪初,当时对人格权的要求并不深入。而随着世界范围内人权运动的再次兴起、科学技术的蓬勃发展,人们越来越意识到自身的人权保护的重要性。这种对人格权的诉求有力地推动了法律对人格权的认识,经过几十年甚至上百年的法律时间,人格权的类型化已经取得了丰硕的成果,各国民法对人格权的保护侧重点虽然有所不同,但大体范围的一致性说明了将人格权加以具体列举的可行性。

因此,笔者认为,在21世纪的中国民法典中,应承认人格权权利化,将人格权从正面进行确证,以明晰人格权的内涵与外延,从而为人格权的保护提供理论依据与应受保护的范围,实现人格权权利行使与权利保护上的的可预期性。

(二)关于一般人格权

在德国民法中,一般人格权是德国法院依据宪法基本规范通过解释第823条第1款中的“其他权利”而创设的,作为弥补德国民法第823条第1款人格利益具体列举不足的手段。笔者认为,如果承认人格权的法定化,也必然会存在类似德国民法中的问题,因此,应承认一般人格权,使之成为弥补人格权权利化弊端的手段,但不能遵循德国通过法院判例创设的先例。

第一,从德国法院创

造一般人格权制度的过程与途径可以看出,正是由于德国民法不存在完整意义上人格的内涵与能推导出一般人格权制度的理论支点,才导致了德国民法无力以自身的能力创设并对人格权进行全面的保护。而如前文所述,我国完全可以抓住制定民法典的契机,承认人格权的权利化,揭示出人格和人格权的内涵,为一般人格权与具体人格权的存在提供理论支点。

第二,德国法院直接援引《基本法》并创设一般人格权的做法也不符合我国的国情。德国法院如此做法,是建立在有、有完善的违宪诉讼的基础之上的,是建立在对宪法私法效力有较为清晰认识的基础之上的。而我国作为国家根本大法的宪法并不具有私法上的效力,同时,我国既没有,也没有专门的违宪诉讼制度,自然不能照搬德国法院的做法。

总的说来,笔者认为,我国民法典的应然做法是:将一般人格权与具体人格权规定于一处,并指明一般人格权的基本权利属性,将宪法中关于人权的精神实质体现在一般人格权的规定之中。其相应的条文可大致规定为:“人格权是由宪法所保障的人的基本权利,人格独立、人格自由与人格尊严应予尊重,任何人不得侵犯,不得剥夺。”

注释:

[德]卡尔·拉伦茨著.王晓晔等译.德国民法通论(上册).法律出版社.2003年版.第170页,第171页.

[德]霍尔斯特·埃曼著.邵建东等译.德国民法中的一般人格权制度——论从非道德行为到侵权行为的转变.梁慧星.民商法论丛.金桥文化出版(香港)有限公司.2002年版.第413页,第414页.

曹险峰.论德国民法中的人、人格与人格权.法制与社会发展.2006(4).

薛军.人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法.法商研究.2004(4).

[德]迪特尔·梅迪库斯著.邵建东译.德国民法总论.法律出版社.2000年版.第805页.

周晨,张惠虹.中德民法中一般人格权制度之比较.德国研究.2003(2).

曹险峰.论一般人格权制度的适用——以德国之做法为参考.河南省政法管理干部学院学报.2007(6).

马俊驹,张翔.人格权的理论基础及立法体例.法学研究.2004(6).

曹险峰.论人格权的法定化——人格权独立成编之前提性论证.吉林大学社会科学学报.2006(2).