外商投资法及其实施条例精选(九篇)

第1篇：外商投资法及其实施条例范文

《条例》及其《实施细则》的主要内容

自1981年第一家外资银行营业性机构在深圳设立以来，外资银行在我国取得了长足的发展。截至2006年6月底，共有来自21个国家和地区的71家境外银行在我国24个城市设立了营业性机构，其中境外银行分行183家，有独立法人资格的法人银行14家。外资银行已成为我国银行体系的重要组成部分。

伴随着这一发展过程，我国有关外资银行的监管法规不断健全和完善。1985年和1991年，《中华人民共和国经济特区外资银行、中外合资银行管理条例》、《上海市外资金融机构、中外合资金融机构管理办法》两部地方性法规先后出台。1994年，国务院颁布了第一部《中华人民共和国外资金融机构管理条例》（以下简称《外资金融机构管理条例》）。2001年，为履行入世承诺，国务院对《外资金融机构管理条例》进行了修订并重新颁布。2004年7月26日，中国银监会了《外资金融机构管理条例实施细则》，进一步落实入世承诺的有关内容。

根据我国加入世贸组织承诺，我国将在2006年12月11日前向外资银行开放对中国境内公民的人民币业务，并取消开展业务的地域限制以及其他非审慎性限制，在承诺基础上对外资银行实行国民待遇。此次修订颁布的《条例》及其《实施细则》，以规范性法律文件的形式兑现承诺。

《条例》共七章七十三条，包括总则、设立与登记、业务范围、监督管理、终止与清算、法律责任及附则。《实施细则》对《条例》的有关规定进行了细化和解释，并增加了一些操作性的规定。《条例》及其《实施细则》的主要内容包括以下几个方面：

调整监管对象的范围

《条例》规范的外资银行包括四类：（1）由一家境外银行单独出资或者一家境外银行与其他境外金融机构共同出资设立的外商独资银行；（2）境外金融机构与中国的公司、企业共同出资设立的中外合资银行；（3）境外银行分行；（4）境外银行代表处。其中，前三类统称为外资银行营业性机构。在此之前，外资银行和外资财务公司由《外资金融机构管理条例》规范，而境外银行代表处则由2002年6月13日中国人民银行颁布的《外资金融机构驻华代表机构管理办法》进行调整。集中规范有利于全面综合监管外资银行，本次《条例》结合规范对象的变化调整了法规名称。

允许境外银行自主选择在华经营的商业存在形式

根据《条例》的规定，境外银行可以自主选择商业存在形式，设立外商独资银行、中外合资银行、境外银行分行或境外银行代表处，其中外商独资银行和中外合资银行为在我国境内注册的法人银行。具体规定包括：（1）外商独资银行、中外合资银行的注册资本最低限额为10亿元人民币或者等值的自由兑换货币；（2）外商独资银行、中外合资银行在我国境内设立分行，应拨给不少于1亿元人民币或者等值的自由兑换货币的营运资金，且拨给各分支机构营运资金的总和，不得超过总行资本金总额的六十％；（3）境外银行在我国境内设立营业性机构的，除已设立的代表处外，不得增设代表处，但符合国家区域经济发展战略及相关政策的地区除外；（4）境外银行可以将其在我国境内设立的分行改制为由其单独出资的外商独资银行，境外银行分行改制为由其总行单独出资的外商独资银行的，该境外银行经批准可以在规定的期限内保留一家从事外汇批发业务的分行。

对拟投资的外资银行股东和境外银行予以规范

《条例》对拟设法人银行的外方股东和拟设分行或代表处的境外银行的准入条件进行了规定，主要内容包括：（1）拟设外商独资银行的股东应当为金融机构，其中惟一或者控股股东应当为商业银行，并在我国境内设立代表处两年以上，且提出设立申请前一年年末总资产不少于100亿美元；（2）拟设中外合资银行的外方股东及中方惟一或者主要股东应当为金融机构，且外方惟一或者主要股东应当为商业银行，且在我国境内已经设立代表处，提出设立申请前一年年末总资产不少于100亿美元；（3）拟设分行的境外银行提出设立申请前一年年末总资产不少于200亿美元，初次设立分行的，在我国境内已设立代表处两年以上；（4）拟在华设立外资银行的境外银行还需符合持续盈利能力，有效的反洗钱制度，从事国际金融活动的经验及国务院银行业监督管理机构规定的其他审慎性条件。

允许外资银行开办人民币零售业务

《条例》第三章规定了外资银行的业务范围，与《外资金融机构管理条例》相比，主要的修订在于，自2006年12月11日起，取消对外资银行经营人民币业务的地域和客户对象限制；外资银行可以按照《条例》的相关规定，将人民币业务服务对象扩大至中国境内公民；外资银行在中国境内经营人民币业务没有地域限制。对于具有独立法人资格的外商独资银行、中外合资银行，《条例》规定可以经营部分或者全部外汇业务和人民币业务，其范围与《商业银行法》规定的银行业务范围基本相同。对于境外银行分行的业务范围，《条例》第三十一条进行了明确规定。境外银行可以经营的外汇业务范围及对除中国境内公民以外客户的人民币业务的范围与外商独资银行和中外合资银行的业务范围相同。与此同时，境外银行分行可以吸收中国境内公民每笔不少于100万元人民币的定期存款。

对外资银行实施审慎监管和合并监管

对外资银行的审慎监管原则主要体现在以下几个方面：（1）境外银行分行改制为由其总行单独出资的外商独资银行，以及《条例》施行前设立的外商独资银行、中外合资银行，应当于规定期限内符合《中华人民共和国商业银行法》关于存贷余额比例的规定；（2）境外银行分行境内本外币资产余额不得低于境内本外币负债余额；（3）境外银行分行营运资金加准备金等项之和中的人民币份额与其人民币风险资产的比例不得低于8％；（4）境外银行分行流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25％。此外，外商独资银行、中外合资银行应当遵守国务院银行业监督管理机构有关公司治理的规定，外资银行营业性机构应当按照规定向其所在地的银行业监督管理机构报告跨境大额资金流动和资产转移等情况。

关于合并监管，《条例》规定，在中华人民共和国境内设立两家及两家以上分行的境外银行，应当授权其中一家分行对其他分行实施统一管理；国务院银行业监督管理机构对境外银行在中华人民共和国境内设立的分行实行合并监管。

外商独资银行与境外银行分行之间的交易须遵循公允商业原则

由于允许境外银行设立的外商独资银行与其分行在一定期间同时存在，《条例》对外商独资银行与境外银行分行之间的交易进行了明确规定，即境外银行在中华人民共和国境内设立的外商独资银行与从事外汇批发业务的境外银行分行之间进行的交易必须符合商业原则，交易条件不得优于与非关联方进行交易的条件；境外银行对其在中华人民共和国境内设立的外商独资银行与从事外汇批发业务的境外银行分行之间的资金交易，应当提供全额担保。

《条例》及其《实施细则》局限性分析

《条例》及其《实施细则》采取当地注册法人银行导向，在准入程序、监管指标、业务范围等方面进一步改善了对外资银行的监管规定，不仅履行了入世承诺，也较好的体现了国民待遇和与国际接轨的监管原则。但是，从我国金融业改革开放的总体格局和发展需要的角度来考量，《条例》及其《实施细则》还存在一定的局限性，有关问题还需要进一步完善和妥善解决。

关于外资银行的投资主体问题

随着我国金融业改革开放不断深入发展，金融分业经营模式逐渐向综合化经营模式转变。但由于分业经营基本模式的存在，我国对于可投资设立商业银行的中资金融机构仍有所限制，相比之下，《条例》关于外资银行的投资主体规定较宽。根据《条例》规定，除外商独资银行的惟一或控股股东，中外合资银行的外方惟一或主要股东须为商业银行外，对其他股东没有限制条件。

事实上，《条例》给中资金融机构和外资金融机构设定了有差异的市场准入规则，这种状况可能对中资金融机构产生限制性的影响。一方面，境外金融机构可以在中国设立或参股商业银行及非银行金融机构，有效利用多元化经营和资源配置优势，在我国境内与中资金融机构进行竞争；另一方面，中资金融机构可能被允许在境外参股或设立商业银行或非银行金融机构，却不能在境内进行多元化经营，这在国际化、综合化经营的背景下，对于提升中资金融机构的竞争实力是不利的。因此，设定统一的市场准入规则，创造公平的竞争环境，还有待相关金融法律法规的完善。

关于中外合资银行的界定问题

根据《条例》及其《实施细则》的规定，中外合资银行是指境外金融机构与中国的公司、企业共同出资设立的中外合资银行，其中外方股东及中方惟一或者主要股东应当为金融机构，且外方惟一或者主要股东应为商业银行并符合已在境内设立代表处等条件。但符合上述要求的具有中外资股东的银行是否都是《条例》规范的中外合资银行，这一问题值得商榷。

合资银行的界定应当解决既有中资股东又有外资股东的商业银行应适用中资银行抑或外资银行相关法律法规及监管的问题。近年来，随着中资商业银行采取引进境外战略投资者、在海外上市等一系列改革发展举措，使得传统的中资银行股权结构多元化，成为既有中资股东又有外资股东的商业银行。在这种情况下，如何对原中资银行进行界定，界定的标准是什么，值得探讨。根据中国银监会2003年12月公布的《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》规定，对非上市的中资商业银行的全部境外投资入股比例达到或超过其全部股本的25％，该银行将被视同外资商业银行监管；对上市中资商业银行投资入股比例合计达到或超过25％的，对该上市商业银行仍按照中资金融机构实施监督管理。根据上述有关规定，有两个问题值得探讨：一是对非上市的中资商业银行的全部境外投资入股比例达到或超过其全部股本的25％的，是否也应该受到《条例》的调整？二是对于新设的中外合资银行，如果其外方股东持股比例低于25%，应按照中资银行监管还是受《条例》的规范？抑或只要是新设的中外合资银行，不论中外资投资比例如何，均按照外资银行监管？上述问题在《条例》及其《实施细则》中并没有答案，有待监管机构进一步明确和解释。

关于外资银行股权变更问题

外商独资银行和中外合资银行是在中国境内注册的独立法人，在经营过程中可能发生因股权变更导致银行组织形式变更的问题。那么外商独资银行和中外合资银行之间是否可以因为股权变更而改变其组织形式；中资银行和外资银行之间可否因为股权变更而改变其性质？具体标准如何确定？对于上述问题，《条例》没有明确的规定。目前《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》在区分上市银行和非上市银行的基础上有比较原则的规定，但是随着中资金融机构的发展，也可能存在外资银行被并购向中资银行转变的情形，而监管规章对此没有作出规定。

关于允许保留外汇批发业务分行的问题

第2篇：外商投资法及其实施条例范文

一、对WTO关于投资的几个协议的分析

严格地说，由于贸易和投资的密切关系，WTO多边协定的所有内容都将对国际投资产生重要的影响。但是，产生直接影响的协议主要有《与贸易有关的投资措施协议》、《服务贸易总协定》以及《补贴和反补贴措施协议》。

1.《与贸易有关的投资措施协议》

《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMS)是乌拉圭回合制定的新规则之一。因涉及到国家问题，尽管在谈判时遭到发展中国家（多为资本输入国）的极力反对，但最终还是将国际投资中与贸易有关的问题纳入了国际多边体系。（注：这里的贸易仅指“货物贸易”，而不涉及“服务贸易”。）该协议虽未否定东道国依据国家制定各种投资措施的权利，但却要求这些投资措施不得对国际间贸易自由起限制和扭曲作用。根据该协议，各成员国的核心义务主要是取消有关经营要求方面的投资措施（注：经营要求措施与投资激励措施相对应，是指对投资自由起抑制作用的措施，它包括13项内容：当地股权要求、许可证要求、汇款限制、外汇管制、制造界限、技术转让、国内销售要求、制造要求、产品指令要求、贸易平衡要求、当地成分要求、出口要求、进口替代要求。参见姜茹娇、朱子勤编著：《世界贸易组织法律规则》，中国政法大学出版社2000年版，第121～122页。），而且只有那些与GATT1994第3条规定的“国民待遇义务”和第11条规定的“一般禁止数量限制义务”不符的投资措施，应在确定的期限内予以取消。协议基本上不涉及投资激励措施。（注：这说明发达国家并不是全面地关心投资措施对贸易的“扭曲”，而只是关心那些对它们不利的“扭曲”。因为，从经济上讲，投资激励措施与经营要求方面的措施一样，都可能影响世界可投资资源的分配，从而对正常贸易产生扭曲。至于“与贸易有关的”这个定语，是发达国家为避免发展中国家攻击它们把不相关的问题纳入到多边贸易谈判中而采取的障眼法。）

2.《服务贸易总协定》

《服务贸易总协定》(GATS)是与GATT平行的独立的多边贸易协定，对国际投资也具有直接影响，因为服务贸易与投资的关系十分密切，要提供服务就往往需要在当地设立机构或商业场所，这必然涉及到外资能否进入服务业及其待遇问题。

《服务贸易总协定》所确定的与投资有关的规则包括：(1)各国应尽可能地开放国内服务业市场，承担相互给予跨国服务和服务提供者以最惠国待遇和政策法规透明度的一般义务；(2)以具体承诺的方式明确外国服务和服务提供者能享受市场准入的具体部门、分部门或服务提供方式；(3)凡属于市场准入的服务领域，不得限制外国服务提供者的数量，限制服务投资的金额或股权、服务交易金额和服务业务量，限制特定服务部门及服务所需雇佣的自然人的数量，或者采取其他具有同样效果的措施；(4)凡属于市场准入的服务领域，成员国应按具体承诺的条件承担国民待遇义务，确保外国的服务和服务业投资不受歧视待遇。

3.《补贴与反补贴措施协议》

WTO规则所指的补贴是指在某一成员国的领土内，由政府或任何公共机构向企业提供的财政资助，以及采取任何形式的收入支持或价格支持，和由此而给予的某种优惠。补贴是发展本国经济（包括吸引外资）的一种方法，但是，在国际贸易中，对外国同类产品生产者而言，补贴是一种变相的不正当竞争手段，造成了不公平贸易的产生，因此，应予限制和禁止。根据《补贴与反补贴措施协议》，补贴分为禁止使用的补贴、可申诉的补贴以及不可申诉的补贴三种，对于禁止使用的补贴和可申诉的补贴，受损害的成员国可以采取反补贴措施或救济方法对其损失予以弥补。

当然，除了上述三个协议之外，WTO的其他协议对国际投资关系也产生着不同程度的影响。如《与贸易有关的知识产权协定》，该协定不仅对各国有关知识产权的国内立法产生重大影响，而且也对各国外资法中的知识产权规定提出了要求。因为知识产权作为一种财产权是可以用于投资的，知识产权的保护不力将可能构成一种贸易壁垒和投资障碍。对于外国投资者、特别是高新技术生产者来说，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国仿冒其技术且低成本复制出口。所以，保护知识产权也有助于保护国际投资、促进国际投资的发展。（注：余劲松：《论国际投资法的晚近发展》，《法学评论》1997年第6期。）

二、我国外资法与WTO多边协议的冲突及其完善

总体而言，中国一旦加入WTO，其多边协定将对我国外资法产生全面而深刻的影响，因为WTO多边协定所确定的与投资有关的规则，代表着国际投资法领域最新、最重大的发展，而且与各成员国息息相关，我国外资法必须积极而全面地适应这些多边规则的要求。然而，反观我国外资法，与WTO多边协议的冲突则主要表现在关于外资待遇和外资准入两个方面：

1.关于外资待遇

《与贸易有关的知识产权协议》和《服务贸易总协定》均规定了给予成员国以国民待遇的义务。所谓国民待遇，指一国在经济活动和民事权利方面给予其境内外国国民的待遇不低于其给予本国国民的待遇。

我国现行外资法纷繁复杂，但从整体上看，对外资的待遇表现为一定范围的国民待遇、优惠待遇和差别待遇三个方面。（注：邹立刚：《TRIMS协定与我国对外资的待遇标准》，《法商研究》1999年第1期。）在一些对国家安全与社会公共利益没有不利影响的领域，我国一般给予外资国民待遇。主要表现在：司法行政救济方面（注：如《民事诉讼法》第15条的规定。）；一定范围内的投资活动方面（注：如《中外合资经营企业法实施条例》第64条的规定。）；投资财产保护的某些方面（注：如《商标法》、《专利法》、《 著作权法》等知识产权法的规定。）；《公司法》对内外资逐步实现统一的企业组织制度；对内外资实行同一的流转税；对内外资实行统一的结售汇制度；内外资适用统一的安全生产、劳动保护、环境保护、生产质量标准、商品检验、卫生检疫制度；等等。优惠待遇主要体现在税收优惠上，外资享有所得税减免、利润再投资退税、关税减免等优惠。差别待遇则主要体现在：限制外商投资的领域，尤其是服务业领域；要求外商投资企业所需的原材料、燃料、配套件等物资在同等条件下应尽先在中国购买（注：如《外资企业法》第15条、《中外合资经营企业法》第9条及《实施条例》第57条的规定。）；外商投资企业在中国市场销售产品应当依照经批准的销售比例进行，鼓励或要求外商投资企业产品出口（甚至将产品出口作为设立外资企业的条件之一）和保持外汇收支平衡（注：如《外资企业法》第3条、第18条及其《实施细则》第45条、《中外合作经营企业法》第29条及其《实施细则》第38条、《中外合资经营企业法》第9条及其《实施条例》第60条的规定。）；以产顶进和进口替代（注：转引自邹立刚：《TRIMS协定与我国对外资的待遇标准》，《法商研究》1999年第1期。基于《关于中外合资经营企业产品以产顶进办法的规定》，历年来有关部门制定的清单上以产顶进产品多达1751种。参见李万强：《我国外资法规的若干问题》，《国际经济合作》1995年第4期。）；等等。

从现行外资法对外资待遇的规定看，与WTO多边协定的首要冲突是差别待遇的规定。规定外资投资企业所需原材料、燃料、配套件等在同等条件下应尽先在中国购买，可能被认定为《与贸易有关的投资措施协议》所禁止的当地成分要求或替代进口；鼓励或要求外商投资企业产品出口以及规定产品的内外销比例，可能被认定为《与贸易有关的投资措施协议》所禁止的贸易平衡要求。这些差别待遇的规定，对外资构成了形式上或事实上的歧视，应予修改。

冲突之二是优惠待遇的规定。显然《与贸易有关的投资措施协议》只关心成员国对经营要求措施的禁止，而不关心投资激励措施（因为经营激励措施可以给处于资本输出国地位的发达国家带来更多的利益），但是如果这些投资激励措施构成“禁止使用的补贴”或“可申诉的补贴”，则将受到《补贴与反补贴措施协议》的制约。由此，为增加外汇收入，我国对于外商投资企业产品出口给予的所得税和关税减免等优惠措施，如果不被认定为扭曲贸易的投资措施，就可能会被认定为一种补贴措施而受到其他成员国的反补贴制裁。对此，我国需要根据该协议规则的安排，逐步取消禁止使用的补贴和可申诉的补贴。

总之，外资待遇发展的趋势是实行国民待遇。当然，对外资实行国民待遇，并不意味着内资和外资的绝对平等。任何国家都不是对外资实行绝对的国民待遇、而是可以根据国家安全、社会公共利益、传统民族产业、特殊自然资源等需要，保留国民待遇的合理例外，这并不违背国民待遇的原则。我国即使加入了WTO，也只承担与本国社会和经济发展水平相适应的义务，可以援引WTO有关协定的例外条款暂时背离国民待遇的义务，依法维护自己的权益。值得注意的是，如果暂时背离国民待遇义务是为了扶持国内幼稚产业，则对幼稚产业的保护要适度。其原因在于：对“幼稚产业”的准确定位并不易做到，而且一旦确定为“幼稚”产业，又容易形成既得利益集团，长期依赖国家的保护政策，不求进取，久而久之则形成“侏儒”产业。在这方面，已有他国的经验和教训可供借鉴。如：巴西的飞机工业在保护政策下经过了几十年，仍然无法在国际市场上竞争。而韩国对幼稚产业实行开放型保护，定期进行业务评估，竞争力提高快的企业继续保护，直至完全有能力在市场上竞争；业绩不佳的企业则取消保护，任其破产。韩国的汽车工业正式在这种政策下顶住了外国汽车进口的冲击，迅速发展起来，不仅满足了国内需要，而且大量出口。（注：张向晨：《发展中国家与WTO的政治经济关系》，法律出版社2000年版，第168页。）

2.关于外资准入

外资准入与外资待遇其实是一个问题的两个方面。外资待遇是前提和基础，外资准入则是外资待遇的具体表现。根据国家原则，一国有权决定外资进入的领域及从事经营活动的条件，但是，WTO多边协定要求各成员国尽可能全面地开放国内市场，尤其是《服务贸易总协定》的达成，加速了放宽外商投资范围及外资准入限制的进程。

我国于1995年6月颁布了《指导外商投资方向暂行规定》，根据我国利用外资和经济发展的实际需要，分鼓励类、限制类、允许类、禁止类明确外商投资产业的方向，同时第一次具体提出了《外商投资产业指导目录》。1997年12月31日，又对《外商投资产业目录》进行了修改。近些年来，基于国内经济的发展和利用外资经验的丰富，我国允许外商投资的领域不断扩大，许多新的领域如航空、零售、金融、外贸、会计师事务所、律师事务所、旅行社等行业也逐步向外商开放，不过在地域、数量、股权、业务范围等方面仍有限制。但是，与发达国家所开放的市场相比，我国的外资准入领域与发达国家的期望还是有较大差距的。

对于这种冲突，我国应本着实事求是的原则，根据自身经济的发展和需要，在谈判中维护应有权益。同时，可通过《外商投资产业指导目录》的及时调整和有效引导，进一步向外资放开竞争性产业，扩大石油化工、建筑业等行业利用外资的规模，有区别、有重点地吸收外资开发利用矿产资源，有步骤地推进服务贸易的对外开放，积极进行旅游资源开发、水上运输等领域利用外资的试点，扩大国内商业、旅行社开放的试点范围，扩大会计、法律咨询服务业和航空运输、业务等领域的开放，有步骤、有控制地开放金融和通信等领域的试点。（注：、贺小勇：《依法治国与对外经贸立法》（中），《世界贸易组织动态与研究》1998年第11期。）需要重视的是，我国应进一步完善外资审批制度，逐步取消目前根据外资规模确立审批权限及相关制度的做法，改为主要依据外资进入产业的类别建立审批制度，对于鼓励类和 允许类的外资进入应予以放开。

三、应制定统一的《外资管理法》，作为调整我国外商投资的基本法

改革开放以来，我国制定的调整外资的法律、法规已达200多项。由于诸多复杂的原因，20年的外资立法主要采用了特别立法和单行立法的体例，并且所规范的着眼点不在于“外商投资”本身，而是放在“外商投资企业”身上，从而使得《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》成为了我国调整外商投资的三个基本法律。（注：其实，把对外商投资的法律规制仅仅看作是对外商投资企业的法律规制是片面的，这样并不能有效地把握规制外商投资中的规律性问题。本文认为，着眼点应放在规制“外商投资”上，围绕“外商投资”的这一具有特殊性质之投资的相关问题进行专门的调整，才应该是一国外资法的基本责任。）之后的多数立法，均围绕这三个基本法律展开，逐个问题，逐个规范。同时，在这三个基本法律中，既有政府管理法的规定，也有企业组织法的规定；既有对具有外资特殊性质之相关问题的规定，也有对税收、外汇、海关进出口、土地、信贷、会计、劳动关系等不具外资特殊性质之问题的规定。如此立法，必然导致不同类型的外商投资企业有着不同的法律来调整，同时在具体规定上存在内容繁琐、重复、交叉甚至相互矛盾的问题。

我国外资法的这一现状与加入WTO也是不相适应的。WTO多边协定中有一项重要的原则——“透明度原则”，它与“贸易自由化”和“稳定性”一起，构成建立WTO三个主要目标。“透明度原则”要求各成员国将其涉及或影响贸易的国内法律、法规、可依据的司法判决以及与他国签订的条约等予以公布，以让其他成员国知晓。据此，加入WTO以后，如果我国将现行外资法（严格说是“外资法群”）予以公布，其他成员国将会无所适从。

第3篇：外商投资法及其实施条例范文

关键词：准备工作；熟悉招标文件；调查研究

中图分类号：F270　文献标识码：A　文章编号：1007-3973(2010)010-139-02

国际工程施工投标报价是国际工程承包过程中的一个决定性环节，直接关系到承包商投标的成败。承包商要想投标战胜众多竞争对手而获得工程项目的承包权，除具有强大的实力，良好的信誉外，在很大程度上取决于能否提出有竞争力的报价。而作为投标报价前的准备工作是与投标报价和中标后工程项目的管理密切相关的统一体。由于国际工程涉及合同、贸易、税收、保险等相关知识，且运作复杂，承包商在进入国际承包市场参加某一项目的投标竞争，必须要进行一系列的准备工作，准备工作的充分与否，往往对能否中标，中标后是否可以创造良好的合同管理条件，进而获得预期的经济利益起着一定的“奠基石”作用，必须予以充分的重视。

国际工程项目不管是政府投资还是国际金融机构贷款，一般都按国际标准的招投标程序和惯例进行。承包商要承揽国际工程，就要遵从一定的程序。目前，在国际工程中通常采用国际上通用的FIDIC合同，而其核心条款为投标文件的完备性。本文也是基于此合同条件为背景，重点就国际工程投标报价前的准备工作进行说明并提出注意事项。

1、熟悉和研究招标文件

1.1　招标文件的组成

国际工程招标文件主要由商法文件、技术文件和报价文件三部分组成。

(1)商法文件，包括投标人须知、格式化文件(投标函格式、合同协议书格式和保函格式等)、合同条件(通用条件和专用条件)、补充标书文件等。

(2)技术文件，包括技术条件(对工程实施技术细节及使用的标准做了文字性规定，并对工程量清单中各价号的工程具体内容以及计量、支付做了详细的规定)、图纸、技术标准、技术资料(水文、气象及地质等资料，只提供给投标人参考)等。

(3)报价文件，需要投标人填报或编写的技术和价格文件，包括工程量清单(或称报价表，其组成包括：报价表说明、报价表、外汇比例表、外汇用量表、支付进度估算表、材料基价表等)、投标技术文件(包括施工进度计划、施工方法说明、临时工程计划、施工设备清单及样本、分包计划及分包商名单、组织机构图、项目主要人员履历等)。

投标文件是在招标文件的基础上形成的。其中，除包括招标文件中所有的商法文件和技术文件外，还包括应由投标人按招标文件要求编制完成的报价文件，其中：

1)商法文件(除投标函及保函外)及技术文件――只需要投标人签字承诺接受；

2)报价文件及投标函和保函一投标人编制所需形成的主要文件，其中一部分只需填报数据(如各种表格)；另一部分(如施工方法说明、临时工程布置等)需形成文字性文件i或由有关机构出具(如各种保函)：

3)如有设计任务，尚应包括投标设计和设计图纸：

4)投标文件尚应包括投标人授权书及公证文件、投标人申明、降价函(如有)等文件。

1.2　招标文件阅读技巧及注意事项

承包商要认真研究招标文件，弄清各方责任和报价内容，避免不应有的损失：弄清招标文件中含糊不清、矛盾、错误等有问题的内容，并提出合理的建议或事后选择性(策略性)澄清。根据FIDIC施工合同条件，各种风险是以“一个有经验的承包商在投标阶段能否合理预见”来划分责任界限为前期，承包商需对招标文件的理解负责，由于承包商对招标文件理解错误造成的报价失误由承包商自行承担，业主不负责任。所以，招标文件对承包商的报价、投标、工程实施有决定性作用。因此，承包商必须全面分析和正确理解招标文件，弄清楚业主的意图和要求。

对于招标文件中通用性部分，应在平时就有了解和熟悉，编标前可以有选择性地重点阅读。

(1)商法文件部分

有选择性的阅读与掌握商法文件部分，主要应搞清的问题包括：

1)投标工作细节：投标书必备文件；投标日程、地点；标前会及现场踏勘时间、地点；标书澄清方式、签署程序；截标时间；开标时间、地点：投标书要求、封装要求及正副本份数：标书填写错误的修改办法等。

2)项目概况：资金来源；业主、工程师：主体工程内容及工期；关键工期、完工期及维修期；工程现场位置及交通、气候条件等。

3)与标价直接相关的主要条款：支付货币种类、比例、汇率规定：付款条件{调价方式；索赔规定；税务规定；保函规定：保险要求；拖期罚款及提前竣工奖励；缺陷责任期的有关规定；劳务和国际的限制；风险；分包商管理等。

(2)技术文件部分

由浅入深地阅读技术文件部分，主要应搞清的问题包括：工程内容、目的、设计意图、工程环境条件、关键工期及施工顺序、实施方案的确定、特殊作业及特殊施工技术要求、计量方法、工程量等。

(3)报价文件

应全部阅读报价文件，并落实以下事项：工程量清单各标号工程量，计量规则，清单工程量与校核工程量对照；工程量清单各价号全部真实含义；标书要求投标人填报的各种表格、内容及要求；要求提交的技术文件。

(4)通过对招标文件的阅读，承包商应形成以下编标用文件

标书的主要摘要内容：校核工程量及主要工程量归纳汇总；施工组织设计初步构想：需要现场了解及向业主或有关方面澄清的问题(如现场考察大纲、市场考察大纲、标书疑问等)。2开展各项调查研究

按照FIDIC合同文件(第11条)中明确规定：“应当认为承包商在提交投标文件之前，已对现场和其周围施工环境及与之有关的可用资料进行了视察和检查，……已取得上述可能对其投标产生影响或发生作用的风险、意外事件及所有其它情况的全部必要资料”；“应当认为承包商的投标书是以雇主提供的可利用的资料和承包商自己进行的上述视察和检查为依据的”。这说明现场的考察是承包商必须经过的投标程序。

承包合同是在一定的环境条件下实施的。工程环境对工程实施方案、合同工期和费用有直接的影响。工程环境又是工程风险的主要根源。承包商必须收集、整理、保存一切可能对实施方案、工期和费用又影响的工程环境资料。这不仅是工程预算的需要，而且是作施工方案、施工组织、合同控制和索赔(反索赔)的需要。

开展调查研究是标价计算之前的一项重要准备工作，是成功投标报价的基础。承包人要在了解工程的性质、规模、发包范围、技术规范、材料及工人的技术要求等的基础上，重点就了解主要包括以下方面：

2.1　现场考察

通常是在标前会时(或之前)由业主组织、但时间短、难细致。对考察重要工程承包商宜自行组织详细的考察，要慎重地考察施工现场，认真调查工程所在地区的环境。调查的内容至少应包括：

(1)现场自然条件：地形、地貌、地质、水文气象资料、潮汐资料等。

(2)现场环境：交通、通讯、水源及供水、供电等条件。

(3)当地资源情况：施工材料资源及有保证供应量，可购及租赁的施工设备与配件的供应情况；机修能力；加工制造能力；运输条件及能力：人力资源情况；附近的生活物资供应情况，医疗设施和医疗水平等。

(4)社会基础设施及商业服务水平：银行、保险公司服务水平：港口、机场、铁路等公共交通服务能力；邮电、通讯设施水平。

(5)工程付款的方式，外汇所占的比例，业主和监理工程师的资历和工作作风等。

(6)对初拟的施工方案、设施布置的验证。如现场设置临建、生活营地、预制厂的可能性。

2.2　市场调查

工程所在国政治、社会、经济、法律以及业主、工程师、竞争对手情况等，包括：

(1)关于工程所在国的政治形式：包括政局的稳定性；与周边国家的关系：与我国的关系：政策的开放性和稳定性等。

(2)关于工程所在国的经济状况调查：当地的工业、技术水平及基础设施状况，尤其是建筑业的发展水平：金融环境，包括外汇储备和管理、汇率变化、银行的经营状况和服务等；对外贸易情况；关于保险公司的情况。

(3)关于当地的法律、法规：需要了解至少应包括与招标、投标和工程实施有关的法律法规。要特别注意了解对外国承包商和本国承包商在待遇上有无差别(如本地承包商有无优惠待遇等)，对外国公司有何限制条件，对外籍劳工的限制等。

(4)项目的资金来源和业主的资信状况，对购买器材和雇用工有无限制等，尤其是对购买当地材料的分额和施工当地劳工的比例等。

(5)对竞争对手的调查：应了解有哪些当地公司、哪些国际公司、哪些中国公司参加该项目的竞标，这些公司过去几年的业绩，在建工程情况，在当地是否实施过项目、效果如何。从中找出对自己威胁最大的几家公司并进行双方优劣势对比，这对决定我们的投标策略有一定的参考价值。

2.3　收集物价资料

应当是全范围、多方面、长期的、持之以恒进行的工作，不应仅靠投标前才做。主要包括：拟使用的施工设备、车辆、配件的市场价或进口价；各种材料的市场价或进口价；海、陆、客运输费；当地劳务价格；物价上涨指数及各种物价指数；外汇汇率和当地币贬值率：进口关税税率、港口费、滞港费和仓储费等；各种税收的税率；各种保险的费率：银行存、贷款利率及手续费率；该国单项工程综合单价的行情。

3、结束语

随着我国对外开放政策的展开，经济合作和技术交流规模的不断扩大，我国建筑施工综合实力的增强，我国涉外单位和建筑业企业走出国门，参与国际工程承包市场竞争势在必然。国际工程投标报价工作涉及面很广，它要求投标报价的人员具有广博的知识和丰富的经验，其中包括专业知识，例如：设计、施工组织与技术、设备材料等。同时还必须具备商务方面知识，例如法律、金融、税务、保险、以及当地的政治、经济状况等。另外，投标报价人员还必须熟悉国际工程施工和投标报价的规范和操作程序，只有这样，投标报价人员才能参与激烈的国际工程承包市场的竞争。

“没有不存在风险的投标，没有条件完全充分的标书，也没有无隙可乘的合同”。国际工程招投标是一项复杂而系统的工作，在很多方面要做小而细致的准备。任何一个小的点做得不到位，都有可能影响到最终的投标结果。

基于此目的，本文就国际过程投标准备工作及注意事项进行归纳和总结，以期对准备或正在参加国际工程投标工作的有关单位有所帮助，文中疏漏和错误之处，请同仁多提宝贵意见。同时，天津大学建筑工程学院孙锡衡教授对本文的写作给予指导和关心，在此深表感谢。

参考文献：

第4篇：外商投资法及其实施条例范文

【论文摘要】本文根据我国建立社会主义市场经济体制的目标和即将加入WTO的现实情况，梳理了我国外资立法的进程，分析了现行外资法中存在的缺陷，研究了国民待遇原则对于完善我国外资立法的意义，并在借鉴外国外资立法经验的基础上，提出我国外资立法的当前目标是制定一部《外资基本法》。 【论文关键词】外资法、国民待遇原则、外商投资企业、立法完善 外资立法是我国改革开放的成果之一，并伴随着改革开放的整个进程。现在，不仅市场经济的体制已经得到我国宪法的确认，而且我国即将加入世界贸易组织，真正需要与世界大多数国家采取相同的贸易与投资规则，因此，重新检视我国外资立法的经验与教训，理性思考外资立法基本原则的定位，客观剖析现行外资立法中的缺陷，是非常必要而迫切的课题。 一、 对我国外资立法的历史考察 改革开放以来，我国利用外资取得了举世瞩目的成就。我国利用外资的方式主要有外商直接投资、对外借贷和国际证券投资三种。八十年代利用对外借款方式占的比重很大，1992年后，由于偿债的压力，我国对外借款开始减少，而与此同时，外商直接投资比重稳定快速上升，1994年以来一直占整个利用外资比重的78%。截至1999年9月，全国共批准外商投资企业342，573家，合同外资金额6，021.32亿美元，实际使用外资金额2，970.86亿美元。 据统计，全国现已投产的外商投资企业占全国就业人员比例、税收比例、固定资产投资比例、工业产值比例分别为11%、12%、13%、14%。可见，外商投资企业已对我国的社会经济各个层面产生了广泛而深远的影响。 伴随我国外商投资企业从无到有、从少到多的是外商投资企业法产生、发展的过程。外商投资企业法，也有学者称其为外资法，是指关于外商投资企业组织和活动的各种法律规范的总称。 我国没有专门、统一的外资法典，而是制订了一系列关于外商投资的法律、法规和条例。所以我国的外资法是包括设立外商投资企业的条件和程序、外商投资的税收、外汇管理、技术引进、劳动管理、进出口管理、财会、金融、海关、仲裁和诉讼等方面的"法律规范群"。 （一）外资立法的发展阶段 1979年7月8日，全国人大第五届二次会议通过了第一部规范外资的法律--《中外合资经营企业法》，标志着我国外资立法的开端。尽管这部法律在今日来看存在着许多不足之处，但回溯到二十年多前的历史条件下，应当肯定它是适应改革开放大势的，对我国刚刚启动的改革开放政策和经济建设产生了深远的影响，也对日后的利用外资及外资立法工作积累了必要的经验。在以后的二十多年间，我国制定了大量的外资法律、法规和部门规章。据不完全统计，中央一级颁布的此类法律、法规有200多部，国务院各部门以及地方政府公布的法规、规章有1，000多部， 已经形成了比较完整的外资法律体系。由于我国外资法的发展是一个从无到有的过程，立法技术、指导思想都是从不成熟状态不断进行调整、完善的，所以综观起来，我国外资立法的产生和发展过程可分为以下两个阶段： 第一阶级：从1979年至1992年。这一阶段，中国利用外资的重心在于引进外资的"数量"，实际吸收的外资质量不高。截至1992年底，每项投资平均仅为40.72万美元， 创办的投资项目大多数档次不高，以劳动密集型项目为主，主要投向一般加工业、服务业以及房地产业，先进技术型和产品出口型企业所占比重较小，基础设施、基础产业、资金技术密集型和新技术项目以及农业综合开发项目引进外资不多 。引进外资的地理分布也不合理，主要表现为突出沿海，忽略内陆。外资主要集中于广东、福建、上海等沿海地区，而资源丰富的内陆缺乏外资项目。形成上述利用外资的格局与我国外资立法的导向密切相关。在这一阶段，我国对外商直接投资的审批和管理水平较低，对外资的进入和投向往往未加以很好地选择和审查。同时，以给外资优惠待遇为重要内容的外资立法实际上也鼓励了"低质量"外资的流入。而对外资优惠程度从沿海到内地逐步递减的梯级层次，则是导致引进外资区位失衡的一个重要原因。 从立法形式上看，这一阶段，我国的企业立法由于仍受计划经济体制的影响，采取的是"主体立法"的模式，即根据企业所有制形式的不同，分别制定不同的企业法律。针对国营企业，有《全民所有制工业企业法》；针对集体所有制企业，有《城镇集体所有制企业条例》和《乡村集体所有制企业条例》；针对私营企业，有《私营企业暂行条例》；针对外商投资企业，有专门的外商投资企业法。由此，也就产生了内外资企业适用不同法律的"双轨制"立法体制，从而形成对内外资企业的差别待遇。 第二阶段：从1992年至今。1992年之后，中国的外资立法进入了一个新的转型时期。1993年对宪法作了一次重要修改，最终确立中国将"实行社会主义市场经济"体制。建立社会主义市场经济体制，意味着内外资企业要成为平等的市场主体。反映在立法上，就是要采取"行为立法"的模式，即根据各类企业的行为，而不是按照其"身份"立法，由此将带来内外资企业立法的统一，使企业立法由"内外分立"的双轨制立法体制向"内外合一"的单轨制立法体制转化。在这方面，1993年中国《公司法》首开先例，迈出了第一步。该法第18条规定，外商投资企业采用有限责任公司形式的，除法律另有特别规定外，也应适用该法的规定。另一方面，社会主义市场经济又是开放的经济，这就决定了我国在外资立法上必须与国际经贸条约和国际经贸惯例接轨，尤其面临着与世界贸易组织有关体制接轨的问题。 从新时期我国外资立法转型的内容来看，突出注重以立法手段提高利用外资的质量，表现在：首先，从单纯依靠惠政策优惠，转向主要依靠市场优化，即创造优越的投资环境来吸引外资；其次，在拓宽外商投资领域和扩大利用外资规模的同时，积极提高利用外资的效益，把外商投资引导到我国急需发展的产业上来，促进外商投资结构的优化，使外商投资与国民经济的发展、产业结构的调整更好地衔接。1995年的《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》就集中体现了这一新的立法精神和立法趋势。此外，为进一步扩大改革开放，并为逐步缩小地区差距创造条件，积极促进内地吸收外资成为我国今后外资立法的又一项重要决策。例如，1995年《指导外商投资方向暂行规定》第5条第5款已明确将"属于能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政符的"外商投资项目列为鼓励类的外商投资项目；近年国务院又扩大了内地省、自治区和计划单列市审批外商直接投资项目的权限，使之与沿海各省、直辖 市看齐，等等。 （二）外资法的渊源 我国外资法是由国内法渊源与国际法渊源两大部分组成的。国内法渊源可划分为根据法律的效力而确定的纵向外资法律体系和根据法律的内容而确定的横向外资法律体系。 根据各种法律渊源的效力等级，我国的纵向外资法律体系主要由三个层次构成：第一层次为宪法性规范。1982年，全国人大公布了全面修改后的中国新宪法。新宪法第18条明确规定："中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照 中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。""在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营企业，都必需遵守中华人民共和国的法律。它们的合法权利和利益受中华人民共和国法律的保护。"这就从根本法上确立了外商投资企业在我国的法律地位，成为我国其他一切有关外资立法的最高法律依据。第二层次是施行于全国范围的单项立法。包括全国人大及其常委会、国务院及其所属部委制定的法律、法规和部门规章，其中国务院及其所属部委行使这方面立法权的依据为，按照六届人大第三次会议的决定，授权国务院对有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施。这一层次的立法构成了我国外资法律体系的主体。第三层次是施行于局部地区的地方立法。地方性外资立法包括授权立法和职权立法两大类，授权立法即全国人大常委会先后授权广东、福建、海南、天津、浙江等省市以及深圳、厦门等经济特区，可根据有关法律、法令、政策规定的原则，按照各地的具体情况和实际需要，制定有关单行经济法规，包括有关外资立法；职权立法为各省、直辖市、自治区以及经批准计划单列的城市依宪法规定的立法权限和程序，可制定适用于本地的有关地方性法规，包括外资立法。地方性外资法规是国家外资立法的具体化和补充。 横向外资法律体系也由三个层面的立法构成：第一层面是关于外商投资企业的专门立法，许多此类专门立法是根据投资方式及其企业形式制定的，主要有《中外合资经营企业法》(1979年颁布，1990年修订)及其《实施条例》(1983年)、《中外合作经营企业法》(1988年)及其《实施细则》(1995年)、《外资企业法》(1986年)及其《实施细则》(1990年)、《对外合作开采海洋石油资源条例》(1982年)和《对外合作开采陆上石油资源条例》(1993年)以及《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(1995年)，等等。现在，已有越来越多的专项外资立法是按照不同的投资行业制定的，如《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》(1991年)、《外商投资举办投资性公司的暂行规定》(1995年)、《关于设立外商投资建筑业企业的若干规定》(1995年)以及《关于设立中外合资对外贸易公司试点暂行办法》(1996年)，等。有的专项外资立法则是综合性的，如《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》(1995年)、《国务院关于鼓励外商投资的规定》(1986年)等等。这部分立法是我国外资法律体系的主干部分。第二层面是关于外商投资企业的相关法律，包括涉外税收、工商、行政管理、外汇管理、劳动管理、进出口管理、海关等法律、法规、条例等。这部分立法是上述专项外资立法的配套法律。第三层面是其他法律、法规中涉及外资的专门规范，如原《涉外经济合同法》、《技术引进合同条例》、《民事诉讼法》等法律、法规中的相关条款。这部分法律规范是我国外资法的补充。 改革开放以来，我国在不断健全和完善外资立法的同时，也缔结或参加了大量的国际投资条约及双边协定，由此形成了我国外资法的国际法渊源，它包括：（1）双边投资协定。从1982年开始，我国已对外签订70多个投资保护协定 。除与美国、加拿大以及爱尔兰之外，中国已同其他所有的发达国家有了此类协定关系。多边投资条约。如我国于1988年加入了《多边投资担保机构公约》，1990年签署了《解决国家与他国国民间投资争端公约》，等。目前，中国参加WTO的谈判已进入尾声，一旦谈判成功，WTO协定中的《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs协议)和《服务贸易总协议》(GATS)等，亦将成为中国外资法的重要国际法渊源，并对中国现有的外资国内立法产生重大影响。 二、现行外资立法存在的主要问题 我国外资立法是在我国特定环境和国情下形成的，毫无疑问，现行外资法在 我国利用外资工作中发挥了相当重要的作用，但是毋庸讳言，外资立法中存在的问题也是明显的，概括起来，主要有以下几个方面： （一）从立法权限上看，存在着立法权限不够明确，法出多门的现象。 由于立法权限分散，多层次立法，使中央和地方立法的调整对象缺乏明确界限，导致调整同一关系的法律条文分散规定在一系列不同的法律、法规中，其中既有全国人大及其常委会制定的法律、法规，国务院及其有关部委制定的行政法规和部门规章，又有地方性法规，其内容既有重复、交叉的，又有分散、混杂的。此外，由于各地立法权限不一致，导致地区间的不公平现象严重。以企业所得税为例，外商投资企业的基本税率是33%，设在沿海经济开放区、经济技术开发区所在城市老市区、沿海开放城市、沿边开放城市等地区的生产性外商投资企业可按24%的税率征收；设在经济特区的外商投资企业、设在经济技术开发区和上海浦东新区的生产性企业则可按15%的税率征收。这种地区差异固然与我国对外开放的总体战略相适应，但现在却事实上造成地区间的不公平现象，这种不公平现象影响了我国利用外资的整体效能，损害了我国的投资环境。同时导致各地在给予外商优惠待遇方面竞相攀比，使国家财产蒙受损失，其负面效应是明显的。 （二）从立法方式上看，内外资分别立法的"双轨制"立法方式不适应市场经济的发展需要，本质上是计划经济的产物。 内外资分别立法是改革开放初期的特定国情决定的，但是，随着国内经济体制改革的深化，特别是市场经济体制的建立，这种"双轨制"立法方式已远远不能适应形势的发展。首先，市场经济要求各民事主体处于平等的竞争地位。因此，民商立法应统一适用于各市场主体，既适用于国内企业，也适用于外商投资企业。只有这样，才能确保各市场主体处于平等的竞争地位；其次，市场经济要求参与商品交换的市场主体均遵守平等、自愿、等价有偿以及诚实信用的原则，与市场主体的性质无关。因此，国内企业和外商投资企业适用不同的法律，与市场经济的这种基本要求相背。此外，对外商投资企业的国民待遇已成为最近国际投资规范的基本要求，内外资分别立法至少在形式上造成对外资非国民待遇的印象，因此有加以改进的必要。 （三）从立法技术上看 ，按企业形式分别立法造成外资立法重复、矛盾现象严重，对法律的权威性以及统一实施带来了很大影响。 如目前《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》三部基本法重复规定的条文竟占一半以上，而且三部法律之间缺乏协调，规定很不一致，如关于审批期限，合资企业法规定审批时间为三个月，外资企业法规定审批期限为90天，合作企业法则规定审批期限为45天；又如关于投资方向，合资企业法对外国投资者在我国的投资方向没有规定，在其后的实施条例中作了补充规定，允许在六个方面20个行业设立中外合资企业，却未明确何为国家鼓励、何为国家限制或禁止；外资企业法规定，国家限制或禁止的行业由国务院规定，其后颁布的实施细则明确了国家限制或禁止设立外资企业的行业；合作企业法则明确规定国家鼓励举办产品出口或技术先进的生产型合作企业，却没有关于允许、限制或禁止投资的规定；等。 （四）从立法内容上看，原则性的软条款多，可操作性的硬条款少，且很多条款已陈旧过时。 现行外资法中的一些规定已不适应市场经济发展的需要，有些规定显得过时、落后，如合资企业法中关于计划、购买与销售的规定，已经毫无实际意义，又如关于外商投资审 批的规定，显得过于繁琐，审批期限过长，等。另外，有些领域的立法由于当初制订条件不成熟尚为空白，而今日的经济生活需要这些规范，如关于设立中外股份有限公司的问题、关于外商投资企业破产清算问题等。此外，中央一级立法中不少规定由于明显不科学、不协调，地方政府已作了修正，由此造成中央立法与地方立法的冲突、法律规定和法律实施的矛盾，例如，在投资主体的范围上，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》规定，外方投资主体既可以是外国的公司、企业和其他经济组织，也可以是个人，而中方的投资主体则必须是中国的公司、企业和其他经济组织，而不能是个人，但由于经济发展的需要，实践中不仅已突破了这一法律限制，而且有的地方法规已经以立法的形式准许个人参与外商投资企业的活动（如江苏、广东两省的地方立法就已规定了个体经营者经过申报特批可以作为中方投资主体参与中外合资经营企业）；又如，在注册资本制度上，存在缺少外方股东首期出资最低额的统一要求、允许外方投资者抽回出资、缺乏严格的出资责任制度等弊端。 三、确定国民待遇原则是完善外资法的必然选择 （一）国民待遇原则对外商投资企业的适用 笔者认为，导致上述我国外资立法中的问题和缺陷的原因固然是多方面的，而外资立法中对外国投资者采取的待遇原则定位不科学是其最主要原因之一。 纵观各国国内立法和国际条约的实践及有关外商投资待遇的各种学说，一国对外国公民与投资者的待遇标准比较常见的有：公平合理待遇、非歧视待遇、国民待遇、最惠国待遇、国际标准待遇，等。其中，国民待遇与最惠国待遇两个标准使用得最为普遍。 国民待遇作为一项制度则是在资产阶级革命后才形成的，1804年的《法国民法典》首次在国内立法上对国民待遇加以规定。国民待遇主要指一主权国家在互惠的基础上，授与他国国民或公司在投资财产、投资活动及有关的司法行政救济上以不低于本国国民或公司的待遇，简称为"外资的国民待遇"。根据具体适用对象的不同，它大致可分为"外国投资者的国民待遇"和"外商投资企业的国民待遇"。但在实践中对外国投资者与外商投资企业的待遇的区别往往并不十分明确，所以这里着重探讨后者。虽然严格地讲，对外商投资企业是不存在"国民待遇"的问题的，因为它们往往是依东道国法律并在其境内设立，一般都是东道国的法人，属"内国人"。然而现实中的问题是，由于这些企业中有外国资本的参与及存在，与内国一般企业有着性质上的差别。正因如此，各国对这些企业往往采取不同的对待方式，故容易造成对此类企业的歧视，而其实质即对外资的歧视。应当说，外商投资企业实际上是外商权利的载体和媒介，尽管外商将其资金投入东道国，组成外商投资企业后，外商即与其资本相对独立和分离，但一个国家给予外商投资企业何种待遇，最终将给外商的投资决策以重大影响，从而影响外资的进出及流向。因此，外商投资企业国民待遇的提出，是具有一定的现实意义的。 （二）国民待遇原则的涵盖范围 综观各国的双边投资保护协定(或条约)，国民待遇的具体涵盖范围一般包括： （1）对投资财产及其收益的控制权与处分权。这里"投资财产"包括东道国法律所允许的任何股份权、金钱债权或类似的请求权、专利权、商标权等工业产权和专有技术权，关于动产与不动产的权利及勘探、开采自然资源的特许权等等。这里"收益"是指投资财产所产生的任何价值形式，包括利润、利息、股息、特许权使用费和手续费等等。对投资财产及其收益的控制权与处分权主要表现为对资金投向、投资形式的选择权，在必要时候转让或收回本金的权利，对所得利益的汇出的权利等等。 与投资有关的业务活动。又称"投资活动"，系指投资者对投资产业所进行的日常经营、管理活动。按《中日鼓励和相互保护投资协定》的解释，这种活动包括：A、设立和维持分公司、店、办事处、工厂和其 他用于业务活动的适当的设施；B、控制和经营自己设立或取得的公司；C、雇佣和解雇专家，包括技术工人、高级职员和律师及其他职工；D、缔结和履行合同，等等。 （3）与投资有关的司法行政救济措施。亦即因投资而产生的纠纷的司法审理与行政申请等方面的平等待遇。 值得强调的是，国民待遇并不意味着在对内资与外资待遇上的绝对平等。在目前的国际条件下，还没有任何一个国家能给予外国投资与国内投资完全相同的待遇。外资的国民待遇只可能在一定范围内适用。例如，就投资领域而言，各国对内、外资从来都是有区别的。许多关涉国家安全与国计民生的领域，一般都不允许外资涉足；即使是非关键的经济部门，也可能基于国家经济规划与发展目标而对外资的引进有所先后、有所厚薄。这种限制，发达国家与发展中国家同样存在，毫无例外。这种差别待遇还可能包括对外资的审批手续与监督、雇佣限制、投资期限与本地化要求，等等。这些适当的限制与例外不仅为一国经济社会发展所必需，也是国家主权的一种体现。当然，这种限制与例外应不与既存有效的国际法规则相抵触为前提。 另一方面，绝大多数发展中国家为吸引外资纷纷制订了许多优惠政策，使外资企业在税收、经营管理权等方面甚至享有比本国公司和国民更优惠的"超国民待遇"。这与国民待遇原则也是相容的。所以，各国间的双边投资保护协定关于国民待遇的措辞，都是用"不低于本国国民或 公司"的待遇，而不是"完全等同于"本国国民或公司的待遇。事实上，这同样也是国家主权的一种表征。不过，从理论上说，国民待遇原则是不鼓励"超国民"的优惠待遇的。 （三）市场经济是实行国民待遇的基础 国民待遇标准较之于其他待遇标准，具有不可替代的优点。国民待遇标准通过双边或多边条约确定，以国内法进一步明确，其透明度、可靠性与可操作性是其他待遇标准所不具有的。它不仅符合国家主权的最高原则，也符合世界上大多数国家的意志与利益。正是因为国民待遇的这些不可替代的优越性，使得它越来越多、越来越广泛和深入地适用于市场经济的国际交往之中。 国民待遇的实行并非毫无条件，它需要一个相应的经济基础作为前提。这既是我国过去未敢泛提国民待遇的根本原因，也是我国现在适应新的形势而逐步实行国民待遇的主要依据。过去，我国在中外双边投资保护协定中，很少提及国民待遇，主要是因为：在计划经济体制下，我国企业是按所有制形式划分的，作为"内资企业"的有全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业三种所有制形式。不同类型的企业在经济上的权利义务千差万别。根据我国颁布的一系列的企业法与有关的法规、政策，不同所有制的企业在资金来源、物资供应、产品销售、劳动人事、财政信贷、税收、工资福利等方面各不相同。"内资"企业之间的待遇尚且相差如此悬殊，又谈何内、外资企业的同等待遇?！ 与计划经济相反，市场经济所具有的平等性、竞争性、国际性、透明性和规范性等特性，使得国民待遇的提出与实行有了理论上的基础与现实的可能。从国际经济法的角度看，我国正在积极准备加入世界贸易组织，并且已签署乌拉圭最终协议文件，其中就包括有"与贸易有关的投资措施协议"(TRIMs协议)，而国民待遇是TRIMs的基本原则之一。所有这些都表明，我国必须及时调整对外资的立法和政策，走上国民待遇的道路。 1993年以来，我国在立法上朝着这一方向已经作出了重大的努力。《公司法》规定，该法同样适用于外商投资企业，可以说是朝着全面的国民待遇迈出了坚实的第一步。《对外贸易 法》明确提出，我国在对外贸易方面将根据有关条约规定或互惠精神给予对方以国民待遇。再如，税制改革使得内、外资企业在税负上逐渐统一起来，从实体利益上平等了待遇，是朝着国民待遇方向所作的又一次重大的努力。 必须指出，我国目前的外资立法与TRIMs之间尚存在较大的差距，表现在：一方面，外商投资企业仍享有许多"超国民"待遇。例如，就所得税而言，内资企业所得税税率现改为33%，表面上与外商投资企业的所有税税率持平，但按照《外商投资企业和外国企业所得税法》的规定，外商投资企业的所有税税率根据设立地区(如经济特区、经济技术开发区、高新技术产业开发区等)、企业性质(如生产性企业)和所属行业(如基础设施或第一产业等)的不同，可以减按24%或15%甚至更低的税率征收。同时，它们还可以享有"免二减三"（即从获利年度起，第一、第二年免征所得税，第三、第四、第五年减半征收所得税）的待遇，其实际税负仍比内资企业低很多。就企业的生产经营自主权而言，虽然经过了种种转换机制的努力，内资企业的经营自主权仍难以落实；而外商投资企业一开始就有比较广泛和充分的生产、采购、销售、人事、资金、物资等各方面的自主经营管理权，特别优厚的是，它们可以享有一般内资企业难以企盼的进出口经营权。与此同时，外商投资企业在关税等方面还享有比较优惠的待遇。例如按照1983年颁布的《中外合资经营企业法实施条例》，合营企业进口四类物资免征关税和工商统一税(后分解为增值税、消费税和营业税)，合营企业生产的出口产品，一般免征工商统一税。《外资企业法实施细则》亦有类似的税收优惠规定。此外根据《国务院关于鼓励外商投资的规定》和《中外合资经营企业法实施条例》等法规，我国对外商投资设立的进口替代项目与以产顶进项目还可享受特殊优惠待遇。另一方面，外商投资企业在享受种种优惠的同时，又受到较多限制，居于"次国民"地位，例如当地成份要求方面，我国有关法律虽没有明确的"当地成份要求"条款，但有关法律却有外商投资企业所需的设备、原材料、燃料、配套件等物资，应当尽先在中国购买的规定，如《外资企业法》第15条及《中外合资经营企业法》第9条及其实施条例第57条即是。在审批外资项目时，我国各级政府往往也有规定，要求购买一定数量的国内产品作为生产投入，并以此作为获得批准或享受优惠的先决条件。例如我国在审批外商投资汽车项目时，就把国产化程度作为要件之一。还有的文件则以国产化率高低作为适用差别税率的主要依据，对不按期实现国产化计划的企业征收高税率。在国家批准的建设期内，对按合同规定国产化计划进度进口散件组装轿车时，关税可适当调减，对不按期实现国产化计划的，则适用高税率。同时，合资企业向国内用户收取的外汇必须与合同中的规定的国产化计划相一致，进口散件总量严格控制在合同规定的规范内。此外，在实际工作中，有关部门也把国产化程度高作为一种实绩予以肯定和鼓励，如在考核外商投资企业是否产品出口型或技术先进型企业时，就把国产化程度列为逐年考核的依据之一。 五、关于我国外资法体系的思考与建议 （一）国外外资法模式与借鉴意义 综观世界各国的外资法，其基本的法律表现形式主要有三种，具体的反映为三个层面上的不同法律形式： 第一，统一的外资法典或外资基本法形式。法典或基本法，是该法律部门的主体与核心部分，它全面系统地规定本国有关外国投资的概念、基本形式、法律原则、保护范围、方法以及共同法律问题的调整等等，在国内具有普遍的法律效力，对于所涉及的外资领域都适用。 第二，特定外资领域内的专门法律或特别法规、法令形式。根据各特定领域的性质，这种形式通常包括：特定地区的法律、法令，如有关经济特区，沿海开放城市等的特别法律、法规；特定外资行业、部分的法律、法令，如石油法、矿业法等；特定利用外资形式的法律、法令，如合营企业法、合作企业法等。这类法律形式 的主要特点在于，它们仅适用于特定的领域范围之内，而不具有普遍的法律适用性。 第三，单纯的外资法律条款形式。这类形式是指各种规定在宪法以及其他相关法律部门之中的外资法律条款，如规定于国内民商法、公司法、税法、外汇法等部门法中的有关外资法律条款。 就目前世界各国的外资法而言，其体系结构就是上述三个层面立法形式的不同组合，大致可分为三种基本模式： 1、兼具三个层面外资法形式的体系模式。具体结构和特点表现为，以宪法性外资规范为依据和指导，制订集中系统的外资法典或外资基本法，以此作为调整外国投资关系的基本法律；同时辅之以特定领域的专门法律、法规，将基本法律 所确立的外资制度特定化、具体化。在此基础上，再以其他有关法律部门的可适用于外国投资的法律规范加以补充，既求得对外资关系全方位的法律调整，防止疏漏；又加强了外资法与国内其他法律部门、法律制度的衔接、协调和统一，从而形成一个从一般到特殊，由点及面、纵横兼顾的外资法体系结构。目前世界上许多国家的外资法都采用这一体系结构模式，其中又多为发展中国家。例如阿根廷1977年修订的《外国投资法》，对有关外国投资法律关系作了较为系统的规定。此外，国内其他法律，如民法、公司法、矿业法、石油法、劳动法等，也对外国投资关系适用。采用这一立法体系的国家还有加拿大、澳大利亚、智利、叙利亚、埃及、沙特阿拉伯、印度尼西亚等国。 2、包含上述第二、第三两个层面的外资法形式的体系模式。采用这种模式的国家没有制订统一的外资法典或外国投资法，而是通过制订一个或几个关于外国投资的特定领域内的专门法律或特别法规、法令，再辅之适用其它相关法律，对外资关系进行调整。在这些国家里，除有特殊法律、法令或条款所规定的外资投资关系应适用专门的外资法律之外，其他相关问题的处理均适用国内法的规定。与第一种模式相比，这种体系结构的最大特点就是缺少一个作为部门法统帅地位的基本法。采用这一立法体系的，主要是前苏联及东欧一些社会主义国家。例如罗马尼亚1979年制订的《关于建立外资参与的合营企业的法令》、《建立和组织合资公司法》；保加利亚1980年的《合营企业法》、1989年的《境内外公司与混合公司经济活动法》；捷克斯洛伐克1989年的《外资参股企业法》；南斯拉夫1986年修订的《外国人向南斯拉夫联合劳动组织投资法》等。 3、仅含上述第三个层面外资法形式的体系模式。这种外资法的结构十分简单，既没有关于外国投资的基本法律，也没有特殊外资领域中适用的专门法规，对于外国投资关系和活动的调整，都是通过一般国内法律、法规来解决的。在这些国家里，外国投资者与其本国国民享受同等待遇。对外国投资活动没有特别的保护与限制制度，其经济政策所标榜和强调的主要是保护"平等竞争"与保证"资本的自由流动"。采用这种模式的主要是一些发达国家，其典型代表是美国。美国至今没有制订一部正式的外国投资法，但外国的投资者在美国享有国民待遇，在投资行业领域、投资比例、期限、股份转让、税收、经营管理权、劳动雇佣、资本金、利润及合法收益的汇出等方面，一般都没有限制，与美国国民享有同等待遇。美国虽在1976年制订了《国际投资调查法》，但是该法的宗旨主要是为了解美国国内直接投资的情况及动态，仅是资料性的法律，其目的是用于分析或统计。其他发达国家如英国、法国、德国、意在利、荷兰、瑞士等国，也采用一般国内法来调整外国投资的法律关系。目前，一些发展中国家例如新加坡，在立法上也注重内、外资适用同一 国内法。如新加坡的一般经济法及各种奖励法：《经济扩展奖励法》、《新兴工业法》、《劳资法》、《雇佣法》、《制造业限制法》等，均对内、外资同等适用。 [11] 从理论上讲，在不同的国家和不同的社会环境下，外资体系结构的三种模式之间并不具有可比性，也不存在优劣之分。因为一旦离开特定条件和环境所做的单纯模式比较，不仅缺乏共同的社会基础，缺乏统一的标准尺度，也毫无实际意义可言。实际上，任何一种模式的选择，都要受到本国国情的影响，特别是国家政治、经济政策的影响，受到整体法律体制的制约。发达国家正是因为有强大的国内经济实力为后盾，本国企业的国际竞争能力普遍较强，再加上相对完善的市场体制和国内法律制度作保证，因而对外国投资活动既不需要提供特别的保护和鼓励，也无需加以普遍的限制与约束。对它们来说，制订外资法典或专门的外资法律、法规都没有必要，只需在国内相关的法律、法规中规定个别外资法规范就能够体现出国家的外资政策，就能够满足法律调整的需要。而对大多数发展中国家来说，外资法的任务则是双重的，既要吸引外资，利用外资，促进本国经济的发展，又要适当限制外资的规模与方向，最大限度地避免和克服外资对本国民族经济可能带来的不利影响，保持主权国家的独立与自主。 外资法体系的造就不是机械而固定或一步到位的。随着一国国情变化，随着国家利用外资战略目标和方针政策的调整，外资法从内容到体系也都面临着改变与重塑。各种外资法体系结构的模式之间不仅不存在对立和不相容的关系，恰恰相反，它们可以相互包容，相互借鉴，相互转化。例如，菲律宾的外资法体系结构开始所选择的是第二种模式，后来考虑到发展的需要，又把这些法规融为一体，总结统一为一部投资法典，向第一种结构模式转化；加拿大和澳大利亚的外资法体系结构则走过了一个从第三种模式向第一种模式变革的过程。 [12] （二）我国应制定统一的《外资基本法》 1、我国现行外资法模式 我国的外资法体系，从结构上讲，属于前述第二种模式：没有制订一个统一的外资法典或外资基本法，而是由各种专项立法及相关的单行法律、法规相互联系综合而形成的一个外资法体系。应该承认，现行的多层次的外资法律、法规所组成的中国外资法体系，是一个相互联系、相互制约、相互补充的综合统一的有机整体，它为创造我国良好的投资环境，为实现国家外资政策和对外经济发展战略，以及现代化建设目标，提供了有效的法律保证。但是，也应该看到，目前我国的外资法体系结构中，也存在着诸多的问题和不足。其中最大的缺陷是缺少一个统一的《外资基本法》，缺少作为外资法核心的纲领性法律。 2、我国制定《外资基本法》的原因分析 无论是从我国经济发展的现状，还是从我国法律体系的总体结构特点上看，《外资基本法》对外资法体系来说都是至关重要，不可缺少的，理由如下： 首先，和世界上大多数的发展中国家一样，外资对中国的影响和作用也是正反两个方面的，对外资既鼓励、保护，又管理、限制的总体方针、政策需要在统一的具有普遍适用性的基本法中加以体现。不仅如此，在对有关共同外资概念的界定，外资法的任务、基本原则及基本制度等涉及所有外资形式、地区、行业及部门的外资活动和关系的共同性问题上，通过统一基本法或法典予以规范的形式，可谓最简便、最直接、最有效。 其次，目前我国的涉外民商法律体系不完备，不仅整体性的概念、准则、制度缺乏一定的稳定性和明确性，而且还存在着很多的空白，这都给外资关系的调整造成极大的困难。同时，外商投资关系和投资活动本身与其他涉外民商事关系相比，还存在着很多特殊性，也很难完全套用相关法律、法规，统一的外资基本法就更显重要。 第三，由于缺乏统一的外资基本法，造成我国外资法律、法规分散、零乱的状态，不利于集中、明确、稳定地体现国家外资政策，使外商感到中国的法律、政策模 糊、多变，是法制不健全、投资环境不佳的表现。这种状况的存在，也不利于执法人员掌握外资立法的基本精神和要义，容易在执法过程中出现适用法律的偏差和错误，从而影响外资法律制度的具体实施和利用外资发展战略目标的实现。这对我国的改革与发展是十分不利的，应当引起足够的重视。 3、关于制定《外资基本法》的框架设想 制定工作可以在现行的三部外商投资企业法的基础上进行，即将现行三部外商投资企业法的内容进行分离，以《公司法》、其他国内相应部门法、《外资基本法》分别取代。具体设想如下： 第一，把外商投资企业法中调整企业组织的部分，如关于外商投资企业的设立、终止、组织机构及经营管理等内容，分别划归《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》调整。因为组织法是赋予企业以市场主体资格的法，对外国投资者与内国投资者不应有区别，故应统一立法。 第二，另外一部分调整国家有关经济管理机关对外商投资企业的管理关系的内容可直接划归国内相关的部门法调整。例如外商投资企业的税收归税法调整，外汇管理归外汇管理法调整，海关进出口管理归海关法调整，信贷管理归金融法调整，财务与会计归会计法调整，工会归工会法调整，职工归劳动法调整，等。 第三，余下关于外商投资方向、投资要求，对外资的指导、管理和监督，外资的法律保护以及法律责任等内容，纳入《外资基本法》统一调整。其中，特别是对本文第二部分及第四部分提出的问题，应在《外资基本法》中给以明确和完善。 随着中国社会主义市场经济体制的建立和完善及外国直接投资自由化程度的不断提高，中国原有的内、外资分别立法的状况将得到根本地改变。市场经济体制的建立和完善，要求市场主体的平等，也要求为市场主体提供适合市场经济的法律秩序，即公正自由的法律秩序。同时，国际经济及区域经济一体化的大势，也使得中国必须在投资自由化程度的提高和国民待遇原则适用范围的扩大等问题上不断努力。根据我国目前的社会状况，本文作者主张制定《外资基本法》，但从长远的发展趋势来看，未来的中国外资法不一定限于这种模式，而将随着社会情势的发展进行适当的调整。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

第5篇：外商投资法及其实施条例范文

[关键词]缅甸；外商投资法；特点；注意问题

[作者简介]邱房贵，梧州学院法管系副教授；陶斌智，梧州学院法管系讲师，广西梧州543002

[中图分类号]DF964　[文献标识码]A　[文章编号]1672-2728(2009)02-0115-04

一、立法概况

1988年缅甸联邦实行新的对外经济开放政策以后，为吸引和扩大国内外的投资，制定和颁布了一系列有关投资的法律、规定和政令，这些法律、规定和政令对促进缅甸联邦的经济发展起到了重要的推动作用。缅甸联邦的投资法律、政令和政策主要包括外国投资和缅甸公民投资两个方面。涉及外国投资的法律、政令和政策主要有《缅甸联邦外国投资法》(1988年11月30日)、《缅甸联邦外国投资法实施细则》(1988年12月7日)和《缅甸联邦外国投资委员会1989年第一号令》(1989年5月30日)等3个法律、法令。涉及缅甸联邦公民的投资法律主要有《缅甸公民投资法》(1994年3月31)、《缅甸公民投资法实施细则》(1994年3月31日)和《缅甸联邦允许私人投资的经济项目》(1994年8月3日)等三个法律、法令。另外，还有主要适用于一般公司设立的《缅甸公司法》(1914年4月1日颁布、1989年1月21日重新修改)和主要是适用于国营公司设立的《缅甸特别公司法》(1950年)等。

二、老挝外商投资法律制度的特点

缅甸与我国同属发展中国家，投资法存在诸多相同之处，但是两国在国体、政体、经济制度、法律制度、生活文化等国情方面的不同，又决定了两国投资法存在许多不同之处，各有自己的特点。

(一)立法模式。西方发达国家如美国元专门的外商投资企业法，内、外资企业统一适用公司法。中老两国则与此不同，均制定了专门调整外商投资关系的法律。缅甸联邦制定了调整外商投资关系的统一立法，即《缅甸联邦外国投资法》及其实施细则。不论是独资经营还是合资经营，均统一适用《缅甸联邦外国投资法》及其实施细则。这些立法的内容比较原则、简单、不够具体，如《缅甸联邦外国投资法》共十五章32条，内容只有名称和定义、经营项目、基本原则、组织形式、委员会的设立、委员会的责任和职权、合同、保险、招工招聘、税收减免、保证、外资、外汇汇出权、有关外汇的其他事项等。而我国对外商投资关系则采取分散立法的模式，分别制定了《中华人民共和国中外合资经营企业法》(以下简称《合资企业法》)、《中华人民共和国中外合作经营企业法》(以下简称《合作企业法》)、《中华人民共和国外资企业法》(以下简称《外资企业法》)，并且规定有关外商投资的法律未作规定的，则适用《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)。并且，中国调整外商投资关系的专项立法内容较全面、具体，如《中外合资经营企业法》对中外合资经营企业的设立条件、程序、组织形式、注册资本、出资方式、出资期限、权力机构、经营管理机构、经营管理工作、合营期限、解散、清算等作了规定。

(二)外国投资管理机构。为了加强对外国投资的管理，缅甸联邦政府设立了专门机构。1988年12月，缅甸联邦政府根据《缅甸联邦外国投资法》的规定，组建了外国投资委员会。它是联邦政府负责管理外国投资事务的专门机构，负责对外资的引进和对外资企业经营活动的协调管理工作。而我国没有设立专门管理外国投资的机构。依照我国外商投资法规定，设立中外合资经营企业必须经国家对外经济贸易主管部门或其委托省、自治区、直辖市人民政府或国务院有关部、局审批，设立中外合作经营企业由国家对外经济贸易主管部门或国务院授权的部门和地方人民政府审查批准，设立外资企业由国务院对外经济贸易主管部门或国务院授权的机关审批，批准后由国务院对外经济贸易主管部门发给批准证书。

(三)外国投资的条件。《缅甸联邦外国投资法》第4条规定，外国投资必须遵循下列原则：(1)促进和扩大商品的出口；(2)投资开支需要大量资金投入的自然资源；(3)发展高科技技术；(4)有利于促进需要较多资金投入的生产业和服务业的发展；(5)创造更多的劳动机会；(6)开发节能产品；(7)促进区域经济发展。从对外资准入的管制来看，这些原则是外国投资所应具备的积极投资条件。该法第8条还规定了外国投资的消极投资条件，即“外国投资不损害国家经济利益和没有违反法律规定”。我国没有统一的外国投资法，因而也就没有统一规定外国投资的条件，有关外国投资的条件分别规定在《合资企业法》《合作企业法》和《外资企业法》。

(四)外国投资的形式。《缅甸联邦外国投资法》第5条规定，外国投资的形式有两种：一是外国人可以按100％的外资进行投资；二是外国人可以与本国公民合资经营。从该条规定来看，外国投资的形式有独资经营和合资经营。1991年9月23日《缅甸联邦贸易部关于国内外合资企业的规定》第14条规定：“如现在尚不成立合资企业或有限公司，也可根据协议进行经济合作，如共同受益的进口及沿海石油矿藏的开发，经允许合资经营的珠宝玉器等，就是国家与国外私人之间进行的经济合作项目。”根据该条规定，在成立合资企业或有限公司之前，也可以进行合作经营。而依照我国外商投资法规定，外商投资的形式有中外合资经营作业、中外合作经营企业和外资企业三种。

联合国工业发展组织编写的《发展中国家合营企业协议指南》将合营企业分为股权式合营企业和契约式合营企业。缅甸联邦没有把合营企业区分为股权式合营企业和契约式合营企业，外国投资组建的经济组织形式有独资经营企业、合资经营企业和有限公司。《缅甸联邦外国投资法》第6条规定，外国投资组建经济组织时，可以组建独资、合资经营企业或者成立有限公司。根据《缅甸联邦贸易部关于国内外合资企业的规定》第10条“企业的规模不大，时间不长，经双方签订协议成立合资企业后，如规模扩大，投资更多的资金，就应该根据需要成立有限公司”的规定，有限公司是合资经营企业的一种形式。我国将合营企业区分股权式合营企业和契约式合营企业，将股权式合营企业称为中外合资经营作业，将契约式合营企业称为中外合作经营企业，并且对外商投资企业的组织形式作了具体规定。《合营企业法》第4条第1款规定“合营企业的形式为有限责任公司”。根据《中外合资设立外商投资股份有限公司暂行规定》规定，合营企业还可以是外商投资股份有限公司。《外资企业法实施细则》第19条第1款规定“外资企

业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式”。《合作企业法实施细则》第14条规定：合作企业依法取得中国法人资格的为有限责任公司。

(五)投资比例。各国立法对外国投资者的投资比例有不同要求，有的规定外国投资者的投资比例上限，有的规定外国投资者的投资比例下限。中缅两国为了吸引更多外资，仅规定了外国投资者的投资比例下限，没有规定外国投资者的投资比例上限，但规定的比例不同。我国的《中外合资经营企业法》规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25％。《缅甸联邦外国投资法》第6条规定，外国投资组建经济组织时，如果成立合资经营企业，外资份额不得少于资金总额的35％。

(六)外资企业的法律地位。《缅甸联邦外国投资法》没有直接规定外资企业的法律地位，但该法第10条规定：“委员会批准申请后应当发给企业法人经营许可证。”从该规定看，不论是独资经营企业还是合资经营企业或有限责任公司，均具有法人资格，享有法人的权利和承担法人的义务。在我国合资经营企业具有中国法人资格。按照我国《合作企业法》第2条第3款和《外资企业法》第8条规定，合作企业、外资企业“符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格”。也就是说，合作经营企业、外资企业是否具有法人资格，取决于其是否符合我国法律关于法人条件的规定。实践中，采取有限责任公司形式的合作经营企业、外资企业具有法人资格。

(七)注册资本。大陆法系德国、法国等国家采取法定资本制，又称确定资本制；而英美法系英国、美国等国家则采取授权资本制。尽管缅甸属于英美法系国家，也和我国一样实行法定资本制。但是，按照《缅甸公司法》规定设立公司和根据投资法设立公司所要具备的注册资本是不同的。《缅甸公司法》规定：贸易型公司的注册资本为50万缅元；服务型公司的注册资本为30万缅元；生产与贸易型公司的注册资本为100万缅元。只有先汇入注册资金的50％后，方算正式成立公司，并可开展业务，而其余50％注册资金，则须在公司成立后的一年内付清。根据投资法设立公司，生产型公司的注册资本为50万美元，服务型公司的注册资本为30万美元。而我国公司法对内、外资公司的注册资本作了统一规定：一般有限责任公司注册资本的最低限额为3万元，一人有限责任公司注册资本的最低限额为10万元，股份有限责任公司注册资本的最低限额为500万元。

(八)投资方向。投资方向是对外资准入管制的一个重要方面。为指导外商投资方向，使外商投资方向与本国国民经济和社会发展规划相适应，并有利于保护投资者的合法权益，中缅两国都制定了相应的法律或法规。《缅甸联邦外国投资法》第3条规定：“经政府批准，由委员会适时规定允许外国投资者进行投资的经济项目。”《缅甸联邦外国投资法实施细则》第5条规定：“经政府批准，由委员会规定并公布允许外国投资的经济项目。”根据《缅甸联邦外国投资委员会1989年第一号令》规定，外国投资的经济项目分为：(1)允许外国投资的经济项目，包括农业、家畜和渔业、林业、矿业、工业、建筑业、运输和通讯业、贸易业和《缅甸国营经济企业法》所列入的经济项目共9种类型。(2)专门考虑的经济项目：外国投资者如果需要从事上述允许外国投资的经济项目以外的其他经济项目的，提出申报后，缅甸联邦外国投资委员会将给予专门考虑，即由缅甸联邦外国投资委员会批准。而根据我国制定的《指导外商投资方向规定》《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》的规定，外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止4类。

(九)国有化问题。缅甸和中国都把不实行国有化作为吸收外资、保证外商投资企业实现其资产所有权的一项重要法律措施。《缅甸联邦外国投资法》及其实施细则，对外商投资企业的国有化问题作了规定，但没有提及征收、征用问题。《缅甸联邦外国投资法》第22条规定：“政府保证获准组建的经济企业，在合同有效期或者延长期内不被收归国有。”我国的外商投资法规定，国家对合营企业、外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业、外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。但对合作企业国有化问题未作硬性规定。

(十)企业所得税减免。我国为适应产业结构调整，改变了过去外商投资企业的“超国民待遇”，2007年3月16日第十届全国人大第五次会议通过了新的《企业所得税法》，该法自2008年1月1日起施行。国务院也相应制定了《企业所得税法实施条例》。依照我国《企业所得税法》第1条的规定，在我国境内内、外资企业必须统一按照该法的规定缴纳企业所得税，企业所得税的税率为25％。并且规定对重点扶持和鼓励发展的产业和项目，不论是内资企业还是外资企业均给予企业所得税优惠，对限制投资的产业和项目不给予企业所得税优惠。根据不同的情况给予企业不同的所得税优惠，如企业从事国家重点扶持的公共基础设施项目和符合条件的环境保护、节能节水项目所得，自项目取得第一笔生产经营收入所属纳税年度起，给予“三年免税三年减半”的优惠，优惠期满后按25％缴纳企业所得税，符合条件的小型微利企业减按20％的税率执行，国家需要重点扶持的高新技术企业，减按15％的税率执行，居民企业技术转让所得超过500万元的部分减半即减按50％的税率征收，等等。 　 缅甸联邦对外商投资企业税收优惠的特点在于：(1)外商投资企业的税收减免按照《缅甸联邦外国投资法》及其实施细则的规定执行，缅甸公民投资企业的税收减免《缅甸公民投资法》及其实施细则的规定执行。(2)外商投资企业享受“超国民待遇”，如生产性或服务性的企业，从开业的第一年起连续三年免征所得税，如果对国家有贡献，还可以根据投资项目的经济效益，继续适当地减免税收，而缅甸公民投资的企业，在享受三年免征所得税期满后不得继续减免税收。(3)外商投资企业的税收减免决定权在缅甸外国投资委员会，而不在税务机关。

三、中国企业在缅甸投资应注意的法律问题

鉴于中缅两国投资法存在上述差异，中国企业在缅甸投资首先应注意这些差别。同时还要注意以下几个问题：

(一)设立外商投资企业制度，缅甸实行严格的准则主义。根据《缅甸联邦外国投资法》规定，外国人在缅甸联邦进行投资或者开展经营活动，必须向外国投资委员会提出申请，经过对投资者的资金信用、企业经营行为和技术条件等情况进行审查并批准后才能开展经营活动。

(二)在缅甸设立独资经营企业，也必须签订合同。《缅甸联邦外国投资法实施细则》第8条规定：“即使投入本国的外资比例占100％，企业也应当将其与有关部门指定的某个组织所订立的合同草案连同申请一并上报。”

(三)必须认真研究缅甸联邦有关投资项目的法律和政策，选好投资项目。因为缅甸联邦政府对外国人投资项目的管理比较严格，未经缅甸政府批准，不得经营缅甸联邦法律规定的只能由国营经济企业经营的经济项目。《缅甸国营经济企业法》第9条规定：“任何人未经政府允许，擅自经营只能由政府专营的第三条中规定的任何经济企业，情节严重的除判处五年监禁并处以罚款外，还要没收该经济企业的有关动产和不动产。”该法第3条规定，下列经济企业只能由政府国营经济企业专营：(1)柚木采伐和国内外销售；(2)除村民自种用于烧柴的村属林木外的造林、护林业；(3)石油、天然气的勘探、开采、销售及其产品的加工；(4)珍珠、玉石和宝石的勘探、开采和出口；(5)政府列为科研项目划定水域的鱼虾养殖和生产；(6)邮政和电讯业；(7)航空和铁路运输业；(8)银行和保险业；(9)广播电视业；(10)金属的勘探、开采和出口；(11)除法律允许的私营和合作社经营的电业外的其他电力业；(12)政府不定期命令所规定的有关安全和防卫用品的制造。该法第4条规定：“为了缅甸联邦的利益，政府可下令批准政府和任何个人或任何经济组织联合经营，或批准任何个人或任何经济组织按规定经营第三条所规定的只准政府专营的经济企业。”

(四)有关外资的规定。《缅甸联邦外国投资法》第24条规定：“委员会必须按规定的办法将外资折算为缅币进行登记注册。登记时必须注明投资者的姓名、投资种类以及按规定计价的外汇种类等内容。”第25条规定：“经营业务终止时，委员会必须按规定将外资返还投资者，并在规定的时间内，由外国投资者本人收回。”《缅甸联邦外国投资法实施细则》第24条规定，委员会应当按照下列规定将外资折算为缅币后进行登记注册：(1)只要是缅甸外贸银行能够接受的外汇，均可以作为资金投入，用于进行投资的外汇按照当日的兑换率进行折算；(2)用其他种类的外币进行投资的，也应当是缅甸外贸银行能够接受的货币。

第6篇：外商投资法及其实施条例范文

第一条  为加强房地产开发管理，使房地产开发适应社会主义市场经济发展的要求，充分发挥其社会效益、经济效益和环境效益，促进房地产业的健康发展，根据国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。

第二条  凡在本省行政区域内设立房地产开发企业（以下简称房地产企业），从事房地产开发活动，均应遵守本条例。

第三条  本条例所称的房地产开发，系指按本条例规定设立的房地产企业，根据社会经济发展和城市建设的要求，依法取得国有土地使用权从事房屋及土地开发建设，并将开发建设的房屋、构筑物及其他设施依法出售、出租等活动。

第四条  房地产开发应符合城市规划、土地利用总体规划和近期建设规划要求，坚持统一规划、合理布局、因地制宜、综合开发、配套建设的原则。

第五条  县级以上人民政府应加强对房地产开发管理工作的领导，并负责组织实施本条例。

县级以上人民政府建设部门负责城市房政管理、房地产业的行业管理和城市土地开发利用管理工作。

县级以上人民政府土地管理部门负责土地的统一管理工作。

各级计划、城市规划、工商行政管理、物价、财政税务等部门，应各司其职，配合建设、土地管理部门共同做好房地产开发管理工作。

第六条  房地产企业依法从事房地产开发活动，其合法权益受法律保护。

第二章  房地产开发规划

第七条  县级以上人民政府应根据国民经济和社会发展计划、城市总体规划和土地利用总体规划，组织计划、城市规划、建设、土地管理、房地产管理等部门编制本行政区域房地产开发中长期发展规划。

编制房地产开发中长期发展规划，应坚持旧城改造与新区建设并重，优先开发基础设施薄弱、交通拥挤、环境污染严重及简易房集中的区域。

编制房地产开发中长期发展规划，应注意保护和改善城市生态环境，保护历史文化遗产，加强文化、教育、医疗卫生等设施的建设。

房地产开发在旧城区进行的，应坚持拆迁与安置并重，落实拆迁安置房源，切实安排好被拆迁人的安置工作。

第八条  市、县人民政府城市规划部门应根据本行政区域房地产开发中长期发展规划和开发建设需要，提前提供开发项目的规划设计条件。

第九条  省人民政府计划部门应会商建设部门根据市（地）、县（市）房地产开发中长期发展规划，分年度下达商品房建设计划。

第十条  省、市（地）人民政府计划部门应根据本行政区域房地产开发中长期发展规划、上一级计划部门下达的年度投资计划和用地规模总量指标，会商土地管理、建设、城市规划等有关部门，安排房地产开发项目用地计划，依法报经批准后实施。

第十一条  市（地）、县（市）人民政府计划部门应会同建设部门在省下达的商品房建设计划和房地产开发项目用地计划额度内，确定本行政区域房地产开发项目。

第三章  房地产企业的设立与管理

第十二条  设立房地产企业，应持建设部门核发的资质证书及有关批准文件向工商行政管理部门申请领取企业法人营业执照。

第十三条  建设部门应按规定对房地产企业的资质、开发情况实行定期检查。房地产企业不符合规定资质条件的，应降低其资质等级或注销其资质证书。房地产企业自领取企业法人营业执照之日起1年内，无正当理由，未进行房地产开发投资建设的，应注销其资质证书。被注销资质证书的房地产企业，由工商行政管理部门注销其企业法人营业执照或核减其经营范围。

第十四条  省外房地产企业在本省从事房地产开发的，应事先将其资质证书和企业法人营业执照送交房地产开发项目所在地建设部门和工商行政管理部门审验，并将其实有资金存入房地产开发项目所在地银行。

第四章  房地产开发项目所需土地使用权的取得

第十五条  房地产开发项目所需土地使用权通过出让方式取得的，一般应采取招标或拍卖方式。因特殊情况需要通过协议方式出让的，应经上级人民政府批准。

第十六条  房地产开发项目所需土地使用权的出让，其项目应具备下列条件：

（一）已列入当年商品房建设计划；

（二）已由城市规划部门提供规划设计条件；

（三）所需土地已列入年度用地计划。

第十七条  房地产开发项目所需土地使用权的出让方案，由市、县人民政府组织建设和土地管理、计划、城市规划、财政、物价、房地产管理等部门共同拟定，按国家规定的批准权限报经批准。

第十八条  房地产开发项目所需土地使用权的出让方案经批准后，其招标或拍卖，由土地管理部门会同建设部门共同办理。

第十九条  房地产企业或申请单项房地产开发项目的企业、其他经济组织，申请参加房地产开发项目所需土地使用权招标或拍卖的，应具备下列条件：

（一）具有与该项目建设规模相适应的企业资质等级或相当的开发能力；

（二）具有该建设项目总投资20％以上的实有资金或银行出具的融资证明（不包括土地使用权出让金）；

（三）符合市、县人民政府规定的其他条件。

第二十条  房地产开发项目所需土地使用权的招标，按下列程序进行：

（一）由土地管理部门会同建设部门共同编制招标文书，由土地管理部门招标公告；

（二）投标者按招标文书规定交付投标保证金，提供投标文书，参加投标；

（三）由土地管理部门会同建设部门共同主持开标、评标、决标，并在决标之日起7日内向中标者发出中标通知书，向未中标者退还其投标保证金（不计利息）；

（四）中标者在中标通知书规定的期限内，与土地管理部门签订土地使用权出让合同，并按规定交付定金；

（五）中标者在中标通知书规定的期限内，与建设部门签订房地产开发项目合同，并交付该开发项目总投资（不包括土地使用权出让金）1％的开发项目保证金。

中标者在中标通知书规定的期限内拒绝签订土地使用权出让合同或房地产开发项目合同的，其中标资格自行丧失，所交投标保证金不予退还。

第二十一条  房地产开发项目所需土地使用权的拍卖，按下列程序进行：

（一）由土地管理部门会同建设部门共同编制拍卖文书，由土地管理部门拍卖公告；

（二）土地管理部门会同建设部门按公告规定的时间、地点主持拍卖；

（三）竞投者按拍卖文书规定交付拍卖保证金，参加竞投；

（四）拍卖主持人按拍卖文书规定的程序当场宣布竞投得主，并向其他竞投者退还拍卖保证金（不计利息）；

（五）竞投得主在拍卖文书规定的期限内与土地管理部门签订土地使用权出让合同，并按规定交付定金；

（六）竞投得主在拍卖文书规定的期限内与建设部门签订房地产开发项目合同，并交付该项目总投资（不包括土地使用权出让金）1％的开发项目保证金。

竞投得主在拍卖文书规定的期限内拒绝签订土地使用权出让合同或房地产开发项目合同的，其竞投得主资格自行丧失，所交拍卖保证金不予退还。

第二十二条  建设部门按本条例第二十条、第二十一条规定收取的开发项目保证金，应在该项目开工后10日内，向支付者退还50％；在该项目竣工验收合格后10日内，全部退还（含利息）。

第二十三条  出让房地产开发项目所需土地使用权，应按国家和省规定的程序，通过评估，确定基准地价。

出让土地使用权招标的标底和拍卖的底价，应以基准地价为基础。

第二十四条  房地产开发项目所需土地使用权出让的全部价款，由土地管理部门收取后，按规定期限全额上交财政部门，实行专项管理，按规定用途使用。

第五章  房地产开发管理

第二十五条  房地产企业应按土地使用权出让合同规定的期限和条件开发利用土地。

房地产企业应按房地产开发项目合同规定的质量、用途、进度、期限等要求进行开发建设。

第二十六条  房地产企业应确保房地产开发项目规划、设计、施工的整体质量，并按规定对其开发建设的项目质量负责。

建设部门应按国家有关规定对房地产开发项目工程质量实施监督、检查。

第二十七条  房地产企业开发的商品房需要预售的，应向建设部门申请领取《商品房预售证》。未取得《商品房预售证》的，不得预售商品房。

申请领取《商品房预售证》，应具备下列条件：

（一）有审核批准的工程设计图纸；

（二）已取得建设工程规划许可证；

（三）除土地使用权出让金外，实际投资已达该开发项目总投资的20％以上或已完成该项目的基础工程。

第二十八条  房地产企业未取得《商品房预售证》的，不得申请刊播、设置、张贴商品房预售广告，广告经营者不得为其承办或商品房预售广告业务。

第二十九条  房地产企业预售商品房收取的预售款，应存入项目所在地银行。商品房预售款用于清偿该预售商品房的全部开发费用后，方可作为他用。

第三十条  房地产企业开发的商品房，经建设部门会同有关部门验收合格后，方可依法出售、出租。

第三十一条  房地产企业应按国家和省规定的比例承担微利居民住宅建设任务。

第三十二条  商品房的销售价格，除微利居民住宅实行国家定价外，由房地产企业根据成本和市场供求情况自行确定，并报该商品房所在地物价、房地产管理部门备案。

第三十三条  房地产企业开发的商品房的出售、出租，应签订合同，并在合同签订之日起30日内向该商品房所在地房地产管理部门和土地管理部门办理有关登记手续。

第六章  涉外房地产开发管理

第三十四条  外商投资房地产企业开发的项目应以国家和省规定的鼓励类引进项目相配套的房地产开发为主。

第三十五条  设立外商投资房地产企业，应持建设部门核发的资质证书和有关部门批准的项目建议书、项目可行性研究报告、合同、章程等有关文件以及资信证明，向工商行政管理部门领取中华人民共和国企业法人营业执照。

第三十六条  外商投资房地产企业注册资本与房地产开发项目投资总额的比例，应符合国家有关规定。中外合资经营企业、中外合作经营企业各方应按合同、章程规定的期限缴清出资额，外资企业应在审批机关核准的期限内在中国境内投资。

第三十七条  外商投资房地产企业的开发项目，由省人民政府计划部门会同建设部门实行专项管理。

第三十八条  外商投资房地产企业开发的商品房应以向境外销售为主，并收取外汇。具体销售比例由企业按外汇收支平衡原则自行确定。

第三十九条  外商投资房地产企业向境外销售的商品房，境外购买者的身份应符合国家有关规定，并提供有效身份证明。

第四十条  外商投资房地产企业向境外销售商品房，可在中国境内进行，也可在中国境外进行。国家另有规定的除外。

第四十一条  省内房地产企业经批准向境外销售其开发的商品房的，应执行本条例第三十九条、第四十条规定。

第四十二条  外商投资房地产企业除执行本章规定外，应同时执行本条例其他有关规定。

第四十三条  香港、澳门、台湾地区公司、企业和其他经济组织或个人，投资设立房地产企业，从事房地产开发活动，参照本条例有关外商投资房地产企业的规定执行。

第七章  法律责任

第四十四条  房地产企业在注册登记时虚假出资或注册后抽逃、转移资金的，由工商行政管理部门责令限期补足资金，并处以1万元以下罚款；逾期未补足资金的，吊销营业执照。

第四十五条  房地产企业超资质等级从事房地产开发活动的，由建设部门责令停止开发活动。超经营范围从事房地产开发活动的，由工商行政管理部门责令停止开发活动，没收违法所得，并可处以违法开发的工程造价1‰至5‰的罚款；情节严重的，吊销营业执照或核减其经营范围。

房地产企业无资质证书从事房地产开发活动的，由建设部门责令停止开发活动，限期补办申请领取资质证书手续。无营业执照从事房地产开发活动的，由工商行政管理部门按前款规定从重处罚。

第四十六条  房地产企业在投标活动中有弄虚作假、行贿行为的，其中标无效，并可由工商行政管理部门处以1万元以上20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十七条  土地管理部门或建设部门擅自改变已依法公布的招标文书或拍卖文书，给投标者或竞投者造成损失的，应依法承担民事赔偿责任。

第四十八条  房地产企业未按土地使用权出让合同规定的期限和条件开发利用土地的，应依法承担违约责任。

房地产企业未按房地产开发项目合同规定的期限和质量要求完成工程建设的，应依法承担违约责任。

第四十九条  房地产企业未取得《商品房预售证》擅自预售商品房的，由建设部门责令停止预售活动，限期补办申请领取《商品房预售证》手续；不符合预售条件的，责令其向购房者退还预售款，并可处以10万元以下的罚款；情节严重的，并可吊销其资质证书，由工商行政管理部门吊销营业执照或核减其经营范围。

第五十条  房地产企业未取得《商品房预售证》进行商品房预售广告宣传的，广告经营者为未取得《商品房预售证》的企业承办或商品房预售广告业务的，由工商行政管理部门依照《反不正当竞争法》等有关法律、法规的规定处罚。

第五十一条  房地产企业开发建设的商品房，经验收不合格的，由建设部门责令其限期改正，处以5万元以下的罚款；有严重质量问题，危及安全的，责令其改建或重建，并可降低其资质等级或吊销其资质证书；因质量问题造成严重后果，构成犯罪的，依法追究直接责任人员的刑事责任。

房地产企业交付使用的商品房，因质量问题给用户造成损失的，应依法承担民事责任。

第五十二条  建设、土地管理、计划、城市规划、工商行政管理、物价、房地产管理等有关部门工作人员，在房地产开发管理活动中，玩忽职守、徇私舞弊、弄虚作假的，按管理权限由有关部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五十三条  当事人对行政处罚决定不服的，除法律、法规另有规定外，可在接到处罚决定通知之日起15日内，向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可在接到复议决定之日起15日内向人民法院起诉。当事人也可在接到处罚决定通知之日起15日内，直接向人民法院起诉。逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第八章  附  则

第五十四条  本条例具体应用中的问题，除土地使用权出让以外，由省城乡建设厅负责解释。

第7篇：外商投资法及其实施条例范文

关键词：道路运输业；外商投资；中外合资形式；道路运输经营；立项审批 文献标识码：A

中图分类号：F542 文章编号：1009-2374（2015）13-0001-02 DOI：10.13535/ki.11-4406/n.2015.13.001

1 法定依据及适用

外商投资道路运输业是指外商在中华人民共和国境内投资道路运输经营及道路运输相关业务。外商投资道路运输企业与其他道路运输企业的差别主要在于投资主体及形式，道路运输组织形式、经营方式及发展模式等方面基本相同。

按照国家有关规定，外商投资道路运输业运行及管理，除具备一般外商投资企业的要件外，需要进行外商投资道路运输业立项审批，包括企业设立、扩大经营范围及经营规模等内容。经营和管理依据主要有《中华人民共和国道路运输条例》及配套规章、《外商投资道路运输业管理规定》及补充规定、《交通运输部关于做好外商投资道路运输业立项审批权限下放后有关工作的通知》。上述依据中，《中华人民共和国道路运输条例》是行政法规，效力最高；《外商投资道路运输业管理规定》及补充规定、《道路旅客运输及客运站管理规定》《道路货物运输及站场管理规定》《道路危险货物运输管理规定》《机动车维修管理规定》等相关规定均是交通运输部规章，效力低于《中华人民共和国道路运输条例》；《交通运输部关于做好外商投资道路运输业立项审批权限下放后有关工作的通知》是交通运输部文件，明确了法规规章的具体贯彻落实意见。

外商投资道路运输企业具有一般企业主体的组织形式，投资主体相对特定，经营及发展模式具备道路运输业一般特征。由于外商投资道路运输业发展沿革等因素，部分重点内容需要确定适用规则。关于依据的适用，应当遵循上位法效力高于下位法的原则。同一机关制定的规定，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。外商投资道路运输业适用有关依据：一是应当遵守关于外商投资企业的通用性法律，即《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》。二是道路运输法规规章，由于制定实施时间等原因，《外商投资道路运输业管理规定》及补充规定的一些内容与《中华人民共和国道路运输条例》存在不一致之处，应本着上位法效力高于下位法的原则，以《中华人民共和国道路运输条例》的规定为基础。三是在某一具体领域，关于外商投资道路运输业有关事项应当适用《外商投资道路运输业管理规定》及补充规定，关于客运、货运、机动车维修的一般性经营管理内容适用于《道路旅客运输及客运站管理规定》《道路货物运输及站场管理规定》《道路危险货物运输管理规定》《机动车维修管理规定》。四是《关于修改〈外商投资道路运输业管理规定〉的决定》（交通运输部、商务部2014年第4号）对该规定部分内容进行了修改并予以公布，原规定的三个补充规定并没有作修改或宣布废止，仍有效，与新规定不一致之处，按照新规定执行。

2 重点问题分析

外商投资道路运输业运行及管理按照有关法定依据及适用原则实施，根据上述适用原则，对以下三方面问题进行具体分析：

2.1 投资经营范围及形式

《中华人民共和国道路运输条例》作为道路运输行业效力最高的法规，其调整范围应作为外商投资道路运输业的基础和蓝本。在此前提下，同时应当遵守《外商投资道路运输业管理规定》关于允许外商投资道路运输领域的范围。即，外商可投资经营同时符合上述两个规定的调整范围，已经成立其他领域外商投资企业可扩大经营范围从事同时符合上述两个规定的经营范围，并纳入外商投资道路运输业立项管理，具体包括道路旅客运输、道路旅客运输站（场）、道路货物运输（含道路危险货物运输）、道路货物运输站（场）以及机动车维修经营。随着社会经济生活的不断发展，道路运输业运行模式及发展方向也随之发生变化，外商投资道路运输业的领域、范围、经营模式及政策导向也将逐步发展变化。外商对道路运输行业的投资形式，包括中外合资、中外合作、外商独资三类形式。具体投资形式与投资经营范围息息相关，其中投资经营道路货物运输（含道路危险货物运输）、道路货物运输站（场）以及机动车维修可以采取中外合资、中外合作或外商独资形式。投资经营道路旅客运输、道路旅客运输站（场）有一定的限定性要求，应当采取中外合资形式。

2.2 投资经营要件

外商对道路运输领域的投资，应当重点把握如下要件：一是投资领域及形式符合前文所述，这是基础和前提。二是道路运输具体经营范围、车辆类型明确，符合《中华人民共和国道路运输条例》及配套规章、交通运输部《关于启用新版道路运输证件的通知》等道路运输经营的一般性要求，与后续经营许可及日常经营的内容相衔接。三是投资各方应当以自有资产投资并具有良好的信誉。四是企业申请的经营范围和经营规模应当与注册资本相适应，即企业的注册资本应当足以满足企业拟从事的经营范围和经营规模的相应需要。五是从事道路旅客运输业务及外商投资企业在中国境内再投资客运经营的，对投资主体、投资股比、注册资本用途、投放车辆等有特定要求。主要投资者中至少一方必须是在中国境内从事5年以上道路旅客运输业务的企业；中方股份比例不得低于51%；企业注册资本的50%或以上用于客运基础设施的建设与改造；投放的车辆应当是中级及以上的客车。六是经营许可及日常经营需要符合道路运输行业有关规定及规范的要求。

2.3 有关程序

外商投资道路运输企业须按照外商投资企业的一般性规定实施相关程序，此处不详述。按照有关规定，从事道路运输经营须取得经营许可证件后方能经营，外商投资道路运输业需要先进行立项审批，取得立项批件，县级以上道路运输管理机构方能按照许可权限核发经营许可证件。需要说明的是，对取得立项批件的外商投资道路运输企业，经营许可条件及程序与内资企业相同，不同之处是：一是必须以取得立项批件作为前提（变更需取得变更批件）。二是须按照外商投资道路运输业批件核定的经营范围、经营规模、经营期限等内容申请核发经营许可证件。《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》（国发[2013]44号）已将交通运输部行使的外商投资道路运输业立项审批权下放至省级交通运输主管部门，充分体现了简政放权的具体要求。

本着进一步简化程序、方便投资经营主体，提高投资经营效率的原则，建议对有关流程明确界限，并进一步简化：一是应当根据有关条件明确投资经营主体所应提供的要件并配备有关说明，保障其投资经营活动的顺利进行。二是外部程序及内部程序都应有明确的时限要求，时限要求应当细化，包括每一环节，并进一步提高效能，对于简易件尽量缩短时限。三是进一步理清各部门的职责衔接，制定一般规则并共同遵守，做好宣传解释，使投资经营主体充分了解。四是加强日常指导，及时了解企业投资方式、经营模式、经营效益的发展变化，对有关问题进行汇总分析，制定指导性意见。

3 运行及管理建议

3.1 规范管理的同时，进一步研究简政放权的方式方法

本着行政对人，提高行政效能的原则，在充分论证前提下，稳步推进简政放权工作：一是省、市级交通运输主管部门可授权委托具体实施道路运输管理工作的道路运输管理机构进行项目审核，减少层级管理。二是企业申请、市级部门向省级部门报送审核意见等环节可考虑使用同一表格或电子系统申报，缩短行文流转时间。三是对于增加较小经营规模的变更申请，可考虑简化程序或在运行一段时间后将权限进一步下放。

3.2 创新管理方式，引导企业良性发展

建立健全外商投资道路运输企业经营信誉监督考核制度，突出企业社会服务内容，明晰运管机构考核职责，健全考核文书档案。把信誉考核作为市场监管的重要手段，投入必要的人力、物力、精力，切实做好信誉考核工作，按要求开展定期考核，及时开展不定期考核。设定考核结果等级，定期公布经营信誉好的企业，对结果等级较低企业采取必要措施予以规范、引导。

3.3 做好企业运行分析及指导

定期了解企业经营情况和效益情况。对实物量指标、价值量指标等定期进行统计，了解道路运输利用外资情况，分析统计结果，掌握运行规律，定期评估政策措施，对企业运行及管理中需要改进的内容及时研究方案，落实具体措施，更好地服务于企业发展，使企业运行及政策制定互相促进，进一步提升外商投资道路运输业的发展空间及水平。

参考文献

第8篇：外商投资法及其实施条例范文

Abstract： The rapid development of the cross-border electronic commerce has become the new way and method of the international trade. It has important and far-reaching significance to expand overseas marketing channels， enhance the brand competitiveness and upgrade the foreign trade transformation. The current regulatory system is more and more difficult to meet the requirements of the cross-border electronic commerce development. This paper puts forward some suggestions and considerations by analyzing the feasibility of introducing the "negative list" mode to the cross-border electronic commerce.

关键词： 跨境电子商务；负面清单；可行性

Key words： cross-border electronic commerce；negative list；feasibility

中图分类号：F724.6 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2014）32-0235-02

0 引言

跨境电子商务（cross-border electronic commerce）是指分属不同关境的交易主体，通过电子商务平台达成交易，通过电子商务平台达成交易、进行支付结算，并通过跨境物流送达商品、完成交易的一种国际商业活动。

“负面清单”（Negative List）又译为“否定列表”或“消极清单”，是相对于正面清单而言的一种外商投资管理模式或办法，指的是一个国家禁止外资进入或限定外资股权比例等的行业清单。在这份清单中，一个国家明确列出不予外商投资准入或有限制要求的领域，清单以外领域则对外资充分开放。禁止就是不允许外商投资，限制则是有条件允许投资，限制条件包括股权比例、分支机构数量、外国投资者总资产数额、公司注册资本数额、高级管理人员从业年限、已在华设立企业数量和实缴注册资本数额、业务范围和种类等。负面清单是一国在引进外资时作出义务承诺的一种方式，即以清单方式列出针对外资的与国民待遇、最惠国待遇、业绩要求和高管要求不符的管理措施。这种管理模式有利于规范和约束政府行为，为企业创造一个稳定、透明和可预期的营商环境。在实施负面清单管理模式的同时，还将实行准入前国民待遇，将国民待遇延伸至投资准入阶段，即在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于给予本国投资者及其投资的待遇。这种管理模式目前在国际上比较通行，已经有70多个国家和地区采用，并且有进一步扩展的趋势。

1 我国跨境电子商务发展状况及其重要性

在国际贸易方面，自2008年以来，全球经济危机导致的世界经济疲软，一些国家的贸易保护注意有所抬头，贸易摩擦和贸易争端呈现愈演愈烈态势，2014年上半年，我国的进出口情况呈现下降态势。在这个大背景下，我国的跨境电子商务却正处于快速发展阶段，通过各类平台开展的跨境电子商务的境内企业已经超过20万家。

跨境电子商务的重要意义凸显：一是就国家层面来说，跨境电子商务正在引起世界经济贸易的巨大变革，不仅冲破了国家的障碍，使国际贸易走向无国界。作为推动经济一体化、贸易全球化的技术基础，具有十分重要的战略意义。近年来，跨境电子商务快速发展，已成为国际贸易的新方式和新手段，对于扩大海外营销渠道，提升我国品牌竞争力，实现我国外贸转型升级有重要而深远的意义[1]。

对于企业来说，跨境电子商务构建的开放、多维、立体的多边经贸合作模式，极大地拓宽了国际市场的路径，大大促进了多边志愿的优化配置与企业间的互利共赢，对于消费者来说，跨境电子商务提供了一个更加便捷和实惠的消费途径。

2 改变现有监管模式的必要性

①随着跨境电子商务的快速发展，现行有关政策已经不适应以邮寄、快件等形式开展的跨境电子商务零售出口（以下简称电子商务出口）企业的需求，造成企业在海关、检验、收付汇、税收等方面诸多不便。“在与电子商务出口企业座谈过程中，企业也普遍表达了对现行管理体制加以改革完善的呼吁，希望政府尽快出台有关支持政策”[1]。

②通关成为跨国电子商务发展的一大阻碍。跨境电子商务基于畅通的互联网达成交易，完成支付结算，但货物的跨境自由流动必然受到国界的限制。因为不论是否基于互联网，商品的跨境流通必须通关，这是“一个国家框架下的行为准则”[2]，这也成为跨境电子商务必须面对的关卡。“即便是小额跨境电子商务也有可能因为进出口货物超过海关规定数量，而被要求进行申报。其间一系列繁琐的手续及费用的支出常常成为消费者和网上卖家严重的经济负担，此外，因申报不合格而使商品滞留在海关而使消费者无法收到的现象也时有发生。”

3 借鉴实施“负面清单”制度的可能性

3.1 实施“负面清单”制度是国际投资规则发展的趋势[3] 负面清单最早源于美国在二战后签订签订的友好通商航海条约，而列表形式的负面清单出现在20世纪80年代美国对外地接的第一代双边投资条约。尤其以1994年生效的北美自由贸易协定（NAFTA）为代表，并对美国后来地接的国际投资协定产生深远影响。在美国的推动下，负面清单模式不断扩散，据我国商务部统计，世界上至少有77个国家采用了负面清单外资管理模式。

一方面，美国迄今与46日国家地接的双边投资条约、与20个国家签订的包含投资阿行街的自由贸易协定，几乎都采用了“负面清单”模式。另一方面，加拿大、日本等国在近年来缔结的投资协定中也采纳了负面清单模式。值得一提的是，具有广泛国际影响的“欧式”投资保护协定近年来显现出朝“美式”投资协定靠拢的趋势，据悉，欧盟与加拿大近期结束谈判的“全面经济贸易协定”（CETA）的投资章节已经采用了“负面清单”模式。

3.2 上海自贸区的建设为实施“负面清单”制度提供实践参考依据 上海自贸区的建设是我国全面深化改革和扩大开放的重要举措探索，建立外商投资“准入前国民待遇”和“负面清单”管理模式更是这次上海自贸区建设的亮点和难点[4]。2013年9月18日，国务院《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》中提到“探索建立负面清单管理模式”，2013年9月22日，上海市政府通过了《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》，办法第三章第十一条“负面清单管理模式”，“自贸试验区实行外商投资准入钱过敏待遇，实施外商投资准入特别管理措施（负面清单）管理模式，对外商投资投资项目和外商投资项目核准制改为备案制，但国务院规定对国内投资项目保留核准的除外；将外商投资企业合同章程审批改为备案管理。自贸试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单），由市政府公布。外商投资项目和外商投资企业备案办法，由市政府制定。”《中国（上海）自贸试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（以下简称“上海自贸区负面清单”）按照国民经济行业分类，负面清单共涉及18个门类，89个大类，419个中类，1069个小类，共190条管理措施[5]，“相对于1069个产业小类来讲，大概有17.8%有特别的管理措施”[6]。

3.3 “负面清单”制度的法理依据 “法无禁止即自由”作为一句经典古希腊法谚，蕴涵的私权自治的含义，“负面清单”体现的正是“法无禁止即自由”的法律理念，遵循的解释逻辑是除非法律禁止的，否则就是法律允许的。

2014年2月总理在国务院召开的第二次廉政工作会议上说：对市场主体，是“法无禁止即可为”；二对政府则是“法无授权不可为”。在我国，不论是立法还是司法，究竟是遵循“法无禁止即自由”还是“法无授权不可为”并无明确规定。尤其是在司法领域，渗透“法无禁止即自由”的法律理念。例如我国《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（是）损害社会公共利益的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，该条款列明五种情况下合同无效，即可推知只要符合合同成立要件，不存在第五十二条规定的情形，合同就是有效的，合同缔约方订立的设定双方权利义务内容的约定，法律是再所不问的。再如，我国《物权法》第一百八十条规定“债务人或第三人有权处分的下列财产可以抵押……（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”一改过去《担保法》“依法可以抵押的其他财产”的规定，其立法意图正是法律不禁止具有流通性的财产均可以在其上设立抵押权，与“法无禁止即自由”的法律理念相吻合。

4 跨境电子商务领域实行“负面清单”模式的构建和几点建议

对跨境电子商务领域实行“负面清单”监管模式，参考双边投资协定中“负面清单”模式下采取的三种分类：第一类为一般例外，如国家安全、公共卫生、健康、环境保护等；第二类为特定主题例外，如政府采购、补贴等；第三类为特定产业例外，如石油、国防、金融、通信和商业服务等。

即列明采取管制或禁止表单，对从事清单以内的行业的电子商务企业，我国海关、检验检疫机构通过共享跨境电子商务平台信息，掌握电子订单、电子运单等信息，跟踪交易关键流程，对产品实行全申报制度，以检疫监管为主，对需要查验情况，结合一次申报、一次查验、一次放行的“三个一”模式，实行集中申报、集中办理有关检验检疫手续，提高跨境商品通关效率。

制定跨境电子商务领域“负面清单”需要特别注意以下几个问题：一是我国目前尚不存在的领域和部门在“负面清单”如何体现，或者是否应该体现。有些行业、部门由于客观原因可能已经在国外发生发展起来，但本国却未出现，无法预料可能遇到的现实问题和应对措施，因此，在制定跨境电子商务领域“负面清单”时，应争取“兜底条款”的表述[7]，如“等”、“类似”等词语，避免出现穷尽“负面清单”列举情况。二是对“负面清单”的保留程度和范围如何把握。参照投资贸易协定的“负面清单”，“在实践中，作为不符措施的“负面清单”通常由两个附件构成：附件一是现有不符措施的保留清单。该附件包括所有在协定生效后东道国希望保留的不符措施。附件二是未来可以实行新的限制新措施的部门和活动流域”[7]。目前国内经济行业共有20个门类，其中除了“社会组织”和“国际组织”这两个属于经济组织外，共18个行业门类。跨境电子商务作为一个新兴的领域，虽然它的的外延目前仍然很难界定，但不断扩张是必然趋势。因此，对“负面清单”的保留程度和范围如何把握，必然关系到未来监管的灵活程度。

参考文献：

[1]商务部解读支持跨境电子商务零售出口的有关政策.

[2]通关仍是跨境电子商务交易的最大壁垒.

[3]任清.负面清单：国际投资规则新趋势[J].中国中小企业，2013，12.

[4]龚柏华.“法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式[J].中国（上海）自贸实验区法律问题研究，2013，12.

[5]百度百科.

第9篇：外商投资法及其实施条例范文

跨境电子商务(cross-border electronic commerce)是指分属不同关境的交易主体，通过电子商务平台达成交易，通过电子商务平台达成交易、进行支付结算，并通过跨境物流送达商品、完成交易的一种国际商业活动。

“负面清单”(Negative List)又译为“否定列表”或“消极清单”，是相对于正面清单而言的一种外商投资管理模式或办法，指的是一个国家禁止外资进入或限定外资股权比例等的行业清单。在这份清单中，一个国家明确列出不予外商投资准入或有限制要求的领域，清单以外领域则对外资充分开放。禁止就是不允许外商投资，限制则是有条件允许投资，限制条件包括股权比例、分支机构数量、外国投资者总资产数额、公司注册资本数额、高级管理人员从业年限、已在华设立企业数量和实缴注册资本数额、业务范围和种类等。负面清单是一国在引进外资时作出义务承诺的一种方式，即以清单方式列出针对外资的与国民待遇、最惠国待遇、业绩要求和高管要求不符的管理措施。这种管理模式有利于规范和约束政府行为，为企业创造一个稳定、透明和可预期的营商环境。在实施负面清单管理模式的同时，还将实行准入前国民待遇，将国民待遇延伸至投资准入阶段，即在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于给予本国投资者及其投资的待遇。这种管理模式目前在国际上比较通行，已经有70多个国家和地区采用，并且有进一步扩展的趋势。

1 我国跨境电子商务发展状况及其重要性

在国际贸易方面，自2008年以来，全球经济危机导致的世界经济疲软，一些国家的贸易保护注意有所抬头，贸易摩擦和贸易争端呈现愈演愈烈态势，2014年上半年，我国的进出口情况呈现下降态势。在这个大背景下，我国的跨境电子商务却正处于快速发展阶段，通过各类平台开展的跨境电子商务的境内企业已经超过20万家。

跨境电子商务的重要意义凸显：一是就国家层面来说，跨境电子商务正在引起世界经济贸易的巨大变革，不仅冲破了国家的障碍，使国际贸易走向无国界。作为推动经济一体化、贸易全球化的技术基础，具有十分重要的战略意义。近年来，跨境电子商务快速发展，已成为国际贸易的新方式和新手段，对于扩大海外营销渠道，提升我国品牌竞争力，实现我国外贸转型升级有重要而深远的意义[1]。

对于企业来说，跨境电子商务构建的开放、多维、立体的多边经贸合作模式，极大地拓宽了国际市场的路径，大大促进了多边志愿的优化配置与企业间的互利共赢，对于消费者来说，跨境电子商务提供了一个更加便捷和实惠的消费途径。

2 改变现有监管模式的必要性

①随着跨境电子商务的快速发展，现行有关政策已经不适应以邮寄、快件等形式开展的跨境电子商务零售出口(以下简称电子商务出口)企业的需求，造成企业在海关、检验、收付汇、税收等方面诸多不便。“在与电子商务出口企业座谈过程中，企业也普遍表达了对现行管理体制加以改革完善的呼吁，希望政府尽快出台有关支持政策”[1]。

②通关成为跨国电子商务发展的一大阻碍。跨境电子商务基于畅通的互联网达成交易，完成支付结算，但货物的跨境自由流动必然受到国界的限制。因为不论是否基于互联网，商品的跨境流通必须通关，这是“一个国家框架下的行为准则”[2]，这也成为跨境电子商务必须面对的关卡。“即便是小额跨境电子商务也有可能因为进出口货物超过海关规定数量，而被要求进行申报。其间一系列繁琐的手续及费用的支出常常成为消费者和网上卖家严重的经济负担，此外，因申报不合格而使商品滞留在海关而使消费者无法收到的现象也时有发生。”

3 借鉴实施“负面清单”制度的可能性

3.1 实施“负面清单”制度是国际投资规则发展的趋势[3] 负面清单最早源于美国在二战后签订签订的友好通商航海条约，而列表形式的负面清单出现在20世纪80年代美国对外地接的第一代双边投资条约。尤其以1994年生效的北美自由贸易协定(NAFTA)为代表，并对美国后来地接的国际投资协定产生深远影响。在美国的推动下，负面清单模式不断扩散，据我国商务部统计，世界上至少有77个国家采用了负面清单外资管理模式。

一方面，美国迄今与46日国家地接的双边投资条约、与20个国家签订的包含投资阿行街的自由贸易协定，几乎都采用了“负面清单”模式。另一方面，加拿大、日本等国在近年来缔结的投资协定中也采纳了负面清单模式。值得一提的是，具有广泛国际影响的“欧式”投资保护协定近年来显现出朝“美式”投资协定靠拢的趋势，据悉，欧盟与加拿大近期结束谈判的“全面经济贸易协定”(CETA)的投资章节已经采用了“负面清单”模式。

3.2 上海自贸区的建设为实施“负面清单”制度提供实践参考依据 上海自贸区的建设是我国全面深化改革和扩大开放的重要举措探索，建立外商投资“准入前国民待遇”和“负面清单”管理模式更是这次上海自贸区建设的亮点和难点[4]。2013年9月18日，国务院《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》中提到“探索建立负面清单管理模式”，2013年9月22日，上海市政府通过了《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》，办法第三章第十一条“负面清单管理模式”，“自贸试验区实行外商投资准入钱过敏待遇，实施外商投资准入特别管理措施(负面清单)管理模式，对外商投资投资项目和外商投资项目核准制改为备案制，但国务院规定对国内投资项目保留核准的除外;将外商投资企业合同章程审批改为备案管理。自贸试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)，由市政府公布。外商投资项目和外商投资企业备案办法，由市政府制定。”《中国(上海)自贸试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(以下简称“上海自贸区负面清单”)按照国民经济行业分类，负面清单共涉及18个门类，89个大类，419个中类，1069个小类，共190条管理措施[5]，“相对于1069个产业小类来讲，大概有17.8%有特别的管理措施”[6]。

3.3 “负面清单”制度的法理依据 “法无禁止即自由”作为一句经典古希腊法谚，蕴涵的私权自治的含义，“负面清单”体现的正是“法无禁止即自由”的法律理念，遵循的解释逻辑是除非法律禁止的，否则就是法律允许的。

2014年2月李克强总理在国务院召开的第二次廉政工作会议上说：对市场主体，是“法无禁止即可为”;二对政府则是“法无授权不可为”。在我国，不论是立法还是司法，究竟是遵循“法无禁止即自由”还是“法无授权不可为”并无明确规定。尤其是在司法领域，渗透“法无禁止即自由”的法律理念。例如我国《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(是)损害社会公共利益的;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”，该条款列明五种情况下合同无效，即可推知只要符合合同成立要件，不存在第五十二条规定的情形，合同就是有效的，合同缔约方订立的设定双方权利义务内容的约定，法律是再所不问的。再如，我国《物权法》第一百八十条规定“债务人或第三人有权处分的下列财产可以抵押……(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”一改过去《担保法》“依法可以抵押的其他财产”的规定，其立法意图正是法律不禁止具有流通性的财产均可以在其上设立抵押权，与“法无禁止即自由”的法律理念相吻合。

4 跨境电子商务领域实行“负面清单”模式的构建和几点建议

对跨境电子商务领域实行“负面清单”监管模式，参考双边投资协定中“负面清单”模式下采取的三种分类：第一类为一般例外，如国家安全、公共卫生、健康、环境保护等;第二类为特定主题例外，如政府采购、补贴等;第三类为特定产业例外，如石油、国防、金融、通信和商业服务等。