外商投资企业法精选(九篇)

第1篇：外商投资企业法范文

自上世纪70年代末期至今,为了配合对外开放政策的实施,我国立法机关颁布多部鼓励外商投资的法律,国务院和外商投资主管机关了多项行政法规和数量庞大的部门规章,形成了以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》为核心的外商投资企业法律体系。根据《合伙企业法》第108条的授权,国务院于2009年11月25日颁布《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》(以下简称《外资合伙企业管理办法》),增加了外商投资合伙企业形态,形成了“三资企业法”+“合伙企业法”的独特法律结构。

我国外商投资企业法是在旧有法律的夹缝中制定出来的,是与内资企业法相对独立的法域。外商投资企业法的颁布实施,打破了原有法律和体制的约束,提升了境外投资者在华投资的自由化程度,增强了我国利用外商投资的能力,促进了我国经济和社会的发展。必须看到,随着我国社会主义市场经济地位的确立,社会主义市场经济法律体系业已形成,外商投资领域呈现了许多新的现象和趋势,原有外商投资企业法的历史局限性逐渐显现。在现实情况下,我们需要审慎评估外商投资企业法的实施状况,准确把握外商投资企业法的发展趋势,及时调整外商投资企业法的模式。

一、投资环境从市场竞争向法律竞争的转型

我国在实行对外开放政策初期,长期面临资金、技术、市场乃至法制方面的供给短缺。为了吸引外资以及促进国民经济发展,国家在土地、税收、外汇等方面给予外商投资企业多种优惠,形成了外商投资企业生存的独特政策优势。同时,我国原有经济基础比较薄弱,劳动力成本相对低廉,国内消费市场规模庞大,经济发展空间巨大,外商投资企业获得了发展的市场优势。凭借这些独特优势,我国外商投资企业快速发展,不仅带动了内资企业的发展,还提高了我国经济的市场化程度。

经过30年努力,我国已成为国际资本投资的重要目的地国。截止2011年底,我国累计利用外商投资约96 000亿美元,累计批准外商投资企业超过70万家,外商投资的利用规模逐年增加。

通过大规模利用外商投资,我国成为世界重要生产基地之一,促进了电子信息、轻工纺织、家用电器及普通机电产品等一批初具国际竞争力产业的形成,金融、物流、商贸等服务业对外开放顺利推进,服务业整体水平迅速提高。笔者认为,我国在30年间取得如此辉煌的成就,主要归因于独特的政策优势和市场优势。然而,这种政策和市场优势正在减弱。

一方面,我国早期施行的吸引外商投资政策,反映了以市场换资金和以资金换技术的思路。在政策实施初期,社会各界对这种做法还比较宽容。经过30年改革,国内资金渐趋充沛,外汇储备大幅增加,国内科研能力明显提高,生产能力迅速增强。在这种背景下,对外商投资企业独享政策优惠的问题,社会各界产生分歧,多数人认为应给予境内外投资者以同等待遇,应逐渐取消外商投资企业享受的特殊待遇。随着内资和外资企业所得税并轨、国有土地使用权出让和转让改革以及更多内资企业获得了国际贸易自主权,原来由外商投资企业享受的许多优惠已走向尽头。

另一方面,凭借劳动力以及自然资源价格偏低的阶段性优势,我国很快发展成为“世界制造工厂”。根据2005年度中国外商投资企业500强排行榜,外商投资企业销售额500强中,制造业领域占据八成,专家认为这依然与我国属于劳动力密集型国家有关。随着社会观念的改变,劳动者维权意识的提高,原材料价格的攀升,原有的市场优势正在减弱,甚至出现了外资转移他国的现象。

伴随着政策和市场优势的逐渐丧失,法律竞争自然成为我国参与国际资本竞争的重要手段。必须看到,国际资本因其趋利属性,自会流向社会环境稳定、成长性高、法律管制宽松的国家和地区。为了吸引国际资本,许多国家和地区制定了投资便利化的法律制度,有些地区采取了“朝底竞争”(race to thebottom)策略参与法律竞争,即减少本国法律在投资方面的各项限制,为在本国设立和运营公司提供最佳的投资环境。英属维京群岛、开曼群岛、慕大和美国特拉华州等小型经济体采用“朝底竞争”的策略,吸引了数量众多的著名公司在该地区注册公司。

“中国正处于工业化中期,资本要素的投入和积累在相当长的时期都是推动经济发展的关键因素。在全球化时代,世界上多数国家都将吸收国际直接投资作为加快本国经济发展的重要措施,竟相实行鼓励性政策。即使是发达国家都在努力改善投资环境以扩大吸收外国投资的规模,尚未完成工业化发展阶段的中国更没有理由排斥外资”。我国在吸引外商投资方面取得了巨大成就,部分地掩盖了我国法制建设上存在的缺陷,也遮盖了行政机关过度管制带来的诸多不利。必须看到,在我国深化改革开放的过程中,外商投资企业法正在经历的深刻变化,立法者既要积极进取,加强投资便利化的立法,又不能无度施以政策和市场优惠。社会各界应关注以往吸引外商投资中存在的重数量、轻质量的问题,及时改善我国吸引外商投资的法律环境,妥善解决外商投资企业发展中遇到的制度瓶颈,发挥法制建设在促进投资上的作用,实现从政策和市场驱动型经济增长向法律驱动型经济增长的转型。

二、投资模式从单一化向多元化的转型

我国外商投资企业法是在试验中逐渐发展起来的。早期外商投资企业主要采用合资和合作形式,而较少采用外资企业形式;早期境外投资者主要采用绿地投资,很少采用并购等投资形式;早期外商投资集中于第一、二产业,第三产业中的外商投资规模较小;早期境外投资者主要是境外自然人和实业组织,很少出现采用离岸公司形式投资的做法。自上世纪末开始,尤其是在我国加入wto以后,境外投资的原有模式正在发生巨大转变。

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1.外商投资企业独资化趋势

在对外开放初期,境外投资者对于我国市场、投资、法制和行业状况缺乏足够了解,通过与中方投资者合资合作,可以尽快融入中国市场。而境内投资者受困于自身资金和技术的短缺,加之缺乏对海外市场的了解,亟待了解国际市场的状况,需要尽快学习、消化境外的技术和管理技术。合资企业模式契合了中外投资者的需求,成为我国早期吸引境外投资的主要企业形式。合资企业法的颁布恰恰满足了中外投资者的共同需求,即使在立法机关随后颁布了《外资企业法》和《中外合作企业法》,合资企业仍是外商投资企业的最主要形式。

随着改革开放的不断深化,我国经济的市场化程度有很大提高,进出口配额和行业限制逐渐减少,投资和市场环境发生了巨大变化,外商投资企业的独立经营能力明显增强,境外投资者对于我国社会、法制、投资和市场环境有了较深入的把握,对境内投资者的依赖程度有所降低,对采用合资合作形式与中方投资者合作的热情有所降低。在此背景下,外商独资企业的数量明显增加,有的境外投资者通过受让股权等方式,将原有的合资企业转变为外商独资企业。就目前而言,合资合作企业的绝对数量最多,但在外商投资企业中所占比重有所降低,外商独资企业的数量和所占比重明显增加,初步显现了外商投资企业独资化趋势。以中外合资企业法和中外合作企业为主要组成成分的原有外商投资企业法,必须做出适应性调整或重新构造。

2.并购投资的地位提升

早期境外投资者采用的主要是绿地投资(green field investment)或称创建投资模式,即境外投资者依照我国法律并在我国境内设立的、部分或全部资产归境外投资者所有的企业。在绿地投资中,境外投资者不仅要办理企业的设立审批和登记,还要办理投资项目立项并开展企业筹建活动,才能具备从事持续经营的能力。在我国对外开放初期,多数境外投资者选择采用绿地投资方式,他们与中方投资者共同出资、提供技术并组建合资企业,再由合资企业生产产品并在境内外销售。我国合资企业法规定的项目审批、投资审批和企业登记程序,基本上反映了绿地投资的典型操作流程,却未必符合并购投资的需求。

并购投资(merger and acquisition)是绿地投资的对称,主要指境外投资者按照我国法律规定的条件和程序,取得我国境内现有企业的全部或部分资产所有权和控制决策权的方式。并购投资主要涉及企业股东会和董事会改组以及财务重组,原有的项目核准和投资审批规则不完全适用于并购投资的实际需求。为了适应并购投资日渐普遍的趋势,商务部、国务院国资委、国家税务总局、国家工商总局、中国证监会和国家外管局于2006年8月8日《关于境外投资者并购境内企业的规定》(简称10号规定),作为国务院六个部委局联合的规范性文件,10号规定弥补了现行法律和行政法规的不足,在位阶上却难以称为行政法规,在法律上也难以称为最佳的路径选择。立法机关应当重新考虑外商投资企业法的内部构造,以适应绿地投资和并购投资并重的新局面。

3.投资领域的扩大开放

在对外开放初期,我国在外商投资行业上设置的限制较多,制造业成为外商投资企业集中的行业。我国于1995年制定《指导外商投资方向暂行规定》,并首次颁布《外商投资产业指导目录》,将与外商投资有关的行业划分为鼓励类、允许类、限制类和禁止类行业,明令禁止境外投资者在境内从事零售业、服务业和金融业等。这些市场准入促成了外商投资企业在第一、二产业的快速发展,限制了外商投资企业在第三产业的发展,在客观上保护了民族经济的发展。

随着我国与世界经济联系的加深,投资环境明显改善,各行业对外开放步伐明显加快。2010年4月,国务院出台《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》,提出要修订《外商投资产业指导目录》,扩大开放领域,优化外资结构。2011年底,我国完成了《外商投资行业指导目录》并于2011年底完成了第5次修订,根据扩大对外开放、促进制造业改造提升、培育战略性新兴产业、促进服务业发展和促进区域协调发展的需要,适时调整外资产业政策,积极引导外商投资方向,以促进我国经济结构调整优化和经济发展方式转变,为外商投资企业健康发展,提供了重要的基础。

4.离岸公司投资比重增加

在对外开放初期,外商投资企业的境外投资者主要是港澳台地区的自然人以及境外实体企业或公司,最近数年以来,境外投资者利用离岸公司投资的数量明显增加。离岸公司的注册地和营业地分属不同司法区域,通常与投资者的国籍亦有不同,加之离岸法域通常给予离岸公司较多优惠,许多国际投资者愿意采用离岸公司形式进行跨国投资,离岸公司已成为跨国投资的重要工具,这应当引起法学界和实务界的高度关注。

离岸公司在性质上相当于公司法上的外国公司,因其注册地通常是所称的离岸法域,故有离岸公司之称。在法律上,离岸公司是外国投资者在离岸法域内依据离岸公司法设立的、在另一司法区域从事营业活动的公司。它具有两个主要属性:一是公司设立和营业,分处不同的区域(主要指司法或者行政区域),在形式上易于与国内公司之分公司结构相似,但在实质上,它更多是指在不同的司法区域之间保留设立地和营业地,从而使得其受到不同法律制度的管辖。二是离岸公司勾画了特殊的关系结构:公司设立地——公司营业地——公司投资地(第三国)。营业地国家认为,这是营业地与第三国之间的交易;第三国认为这是设立地与第三国之间的交易。

投资者通过离岸公司进行跨国投资,造成投资目的地国监管困难。离岸公司注册地通常为公司股东身份保密,投资目的地国家难以准确掌握公司股东的真实背景。就目前而言,有些著名的国际公司利用离岸公司进行跨国投资,有些国内民营企业也借助离岸公司返程收购其国内资产,将内资企业改组为外商投资企业。在对投资来源国采用不同监管措施时,必然遭遇监管困境。商务部在“全国利用外资统计”中,在列举欧盟、美国和港澳台等投资来源地的投资规模时,还特别说明“上述国家/地区对华投资数据包括这些国家/地区通过英属维尔京、开曼群岛、萨摩亚、毛里求斯和巴巴多斯等自由港对华进行的投资”,说明商务部业已注意到离岸公司的特殊性。再如,商务部10号规定不仅定义了特殊目的公司,还就该等公司在境外直接或间接上市作出规定,说明监管机关已着手规范离岸公司中的特殊目的公司。

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投资者通过离岸公司进行跨国投资,诱发了多种规避法律的情形。如在互联网等新兴信息产业领域内,境内投资者通过设立离岸公司,得以登陆海外证券市场,再将所募集的海外资金提供给投资者在国内另行注册的互联网企业,从而规避了我国关于外商投资企业不得在境内从事互联网经营活动的禁令。此外,外商投资领域中出现的“控制协议(vie)”、“返程投资”、“股权对赌协议”以及“借壳上市”等,也多与离岸公司投资相关;我国在实施市场准入、安全审查乃至反垄断审查等规则时,也必须考虑离岸公司投资的特殊性。

必须看到,离岸法域多为较小的经济体,却吸引了许多国际上著名公司在当地设立公司,离岸公司在国际上控制着巨大财富,对国际资本输入国形成了极大考验。如何认识离岸公司的法律地位,如何看待离岸公司投资的优劣,应当成为我国贯彻外商投资政策的重大问题。

三、前置审批从行政许可向确认私权的转型

外商投资企业审批和设立登记属于行政许可,这是政府主管机关和多数学者的共识。笔者认为,将审批和登记归入行政许可,与现行法律规定是吻合的,但应否将其纳入行政许可,在理论上却不无讨论余地。我国在行政许可上存在过度化倾向,有些行政许可缺乏合理依据,有些行政许可与营业自由原则相悖,应当取消不必要的核准和审批,改善工商登记规则。

1.行政许可的视角

《行政许可法》第2条规定:行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其它组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。关于行政许可的法律性质,学术界向来有解禁说、赋权说、折中说、形成说、证权说及混合说等学说,其中,解禁说和赋权说长期成为主流学说。解禁说认为,行政许可意味着法律上存在一般禁止,而依行政许可得解除该等禁止。“行政许可是公权力基于公共利益等价值考虑对私领域的介入和规制,‘解禁’说以这一认识为前提,将完整的行政许可过程表现为:自由——禁止(公权力作用)——许可(公权力作用)——自由的恢复”。换言之,行政许可系以“以法律之一般禁止、例外许可”为基本特征。赋权说认为,行政许可是公权力将某项权利或资格赋予相对人。如“行政许可是行政主体应行政相对人的申请,通过颁发许可证、执照等形式,依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”。

笔者认为,无论采用解禁说抑或赋权说,都要慎重考虑。一方面,解禁说以法律上存在一般禁止作为前提。然而,何种权利得由法律加以禁止,何种禁止得以解除,过度依赖于立法者的斟酌。在法治社会,立法者没有理由剥夺或限制社会成员的基本权利。“赋权说”以社会成员没有权利作为前提,才有法律授予社会成员以特殊资格和能力的问本文由收集整理题。然而,究竟何种权利不属于社会成员而需要行政机关授予,同样需要认真分析。赋权说更多地捍卫着行政机关的权力,蕴含着“管人”的政府本位理念,其思考的路径是“权力——法律——权利”,即权力通过法律产生权利,没有行政机关的“赋权”,就没有个人的权利。笔者认为,解禁说和赋权说或许都能解释了部分具体行政许可的性质,却难以在整体上把握行政许可的性质。对于基本权利而言,即不存在解禁,也不存在赋权。另一方面,《行政许可法》所称行政许可,不是抽象概念或一般范畴,而是多种具体行政许可构成的集合概念。因此,《行政许可法》第12条才罗列了可以设定行政许可的六类事项,其中,有些行政许可体现了赋权说的特点,有些行政许可体现了解禁说的思想。在确定每一类行政许可时,要“遵循经济和社会发展规律,有利于发挥公民、法人或者其它组织的积极性、主动性,维护公共利益和社会秩序,促进经济、社会和生态环境协调发展”的原则。换言之,《行政许可法》只是抽象地规定了行政许可的总体适用范围及原则,在设定具体的行政许可时,行政机关需要在遵循法律规定的前提下,以自由裁量权的方式加以实现。

笔者认为,解禁说和赋权说在我国长期占据重要学术地位,主要是我国历史和国情所致。笔者认为,“国”和“家”不仅是观察我国社会特质的重要视角,也是解释私法人和私人权利的社会根基。在中文中,“国家”由“国”和“家”两个词语组成,精确地反映了我国社会的特殊性。“国”为政权代表者,反映了“君君臣臣”的观念;“家”为以血缘为纽带的社会单位,揭示了“父父子子”的观念。“国家”一词深刻揭示了政权和家庭在社会生活中的主导地位。在这种独特的社会背景下,私人从来不是政治和社会生活的主角,他们要么被置于国家结构下,要么被封闭在家庭中,失去了自我。在我国,私人地位长期处于“国”和“家”的过度约束中,私人权利长期受到公权力的禁锢。在这种公权力主导私法结构中,私法带有义务本位或社会本位的色彩,公权力决定了私人权利的有元,也决定了私人权利的广度和深度。随着公权力法制化的发展,随着社会的发展和进步,私法地位日渐提升,私人地位和权利正在从公权力中释放出来。

我国《行政许可法》未明确将项目核准和审批列为行政许可的事项,多数学者却认为它是行政许可,这首先是出于对我国长期监管外商投资的事实的尊重。我国在《行政许可法》颁布实施前,已形成了比较完整的外商投资企业法体系,明确规定了外商投资项目的审批或核准制度;在《行政许可法》颁布实施后,相关法律法规未作对应修改,需要为客观存在的监管事实找到《行政许可法》依据。还应看到,《行政许可法》第12条关于“下列事项可以设定行政许可:……(六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其它事项”的规定,在性质上属于兜底条款,却为审批机关行使核准和审批职权提供了法律依据。就此而言,与其说审批机关的核准和设立审批是行政许可,莫如说它通常被视为行政许可。对于外商投资企业,根据《行政许可法》第12条第(五)项的规定,无论采用合伙抑或是个体工商户形式,还是采用公司形式,无论申请登记的营业类别如何,都必须办理商业登记。这种法律现状源于学术界的通常认识,又强化了商业登记作为行政许可的通常认识。

2.私法和私人权利的视角

投资者设立企业或公司,是投资者运用资金或资本的方式,是投资者行使私法权利的具体形式。在认定投资行为的性质时,不应局限于公法或行政许可的角度,还应从私法和私权角度加以观察。唯有如此,才能合理划定国家干预私人生活的边界,避免公权力对于私权利的过度干预,发挥市场机制自身的作用。

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在审批外商投资企业中,我国存在过度审批问题。根据《合资企业法》第9条第(二)项规定:中国投资者应向审批机关报送合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程。审批机构自接到全部文件之日起,三个月内决定批准或不批准。审批机构发现前述文件有不当之处,应要求限期修改,否则不予批准。为了指导各级审批机关正确行使职权,商务部于1993年10月5日《关于外商投资企业合同、章程的审批原则和审查要点》(以下简称《审批原则和审查要点》)。根据该审查要点,审批合同、章程应当遵循的审批原则是:是否符合中华人民共和国的法律、法规和政府规定;是否符合项目可行性研究报告的内容和批准文件的要求;是否符合平等互利的原则。如果合同、章程存在原则性问题,必须要求合作各方修改后再行批复。即根据上述规定,审批机关既要审查协议文件的适法性,也要审核其适合性。

笔者认为,外商投资主管机关在审核上述文件时,应当着重适法性审查,不应审核当事人达成的纯商业化条款。投资者协议文件是否体现平等互利原则,应由各方当事人自行确定。协议文件缺乏适合性,应由当事人通过诉讼或仲裁加以解决,审批机关不因为这些条款存在不符合平等互利原则的情形而否定其效力。如果审批机关对协议文件进行适当性审查,将难以避免个别当事人利用审批机关的权力,向对方当事人施加压力,并为自己谋求不正当利益。审批机关认为某协议条款不符合平等互利原则,进而做出不予批准的决定,这种做法不仅扩张了行政机关的权力,还将伤及投资者和企业的营业自由。

审批机关在行使核准和审批权时,应当尊重私法自治原则,保障权利人按照自由意志,通过法律行为建立适当的法律关系;支持权利人在法律框架下自由处分其财产和人身权利,并排除第三人的干涉。一方面,企业设立是行使私权的具体形式,应当坚持私法自治原则,而结社自由原本就孕育在私法自治原则之中。自法国1848年宪法明确规定公民的结社权后,结社自由遂被视为公民的宪法权利,成为最重要的私法权利。它既是社会成员参与社会、政治和经济活动的基本人权,也是团体和企业产生的法律基础。审批机关应当尊重私法自治原则,支持投资者的结社自由。另一方面,现代社会奉行营业自由或工商自由,认为营业自由同为私人的基本权利。笔者认为,投资是营业的前提,营业是公民基本权利,不存在剥夺该等权利的法律,也不存在授予私人该等基本权利的法律,而只是对投资者基本权利的法律确认。相反,如果将设立企业视为行政许可,无论采用解禁说抑或是赋权说加以解释,在实质上都是将基本权利归入公权力派生物,这违反了营业自由乃基本权利的社会观念。

3.我国放松前置审批的立法实践

根据三资企业法,境外投资者设立三资企业的,必须先行获得外商投资主管机关的审批文件,随后可以持有外商投资主管机关的批准文件,向工商行政主管机关办理工商登记手续。外商投资主管机关先行审批,即为通常所说的前置审批程序。笔者认为,考虑到我国对外开放的渐进性,政府对三资企业实施监管是必要的,但究竟应当监管企业设立行为,抑或是应当监管企业经营活动,是必须认真讨论的问题。

从目前来看,我国采用的是以企业设立监管为主、兼顾企业经营监管的混合监管体制,即审批机关在批准三资企业设立时以及办理设立登记以前,根据投资者拟议中的经营活动,在批准设立三资企业的同时,准许三资企业开展拟议中的经营活动。在理论上,政府监管企业经营应当在企业经营活动中实施,而不应在企业经营前实施,但在混合监管体制下,政府监管已将事后监管变成了事先监管。这种做法容易诱发过度监管问题,还影响了外商投资的利用规模。

在外商投资合伙企业和个体工商户方面,我国正在尝试取消过度的监管和审批。根据《外资合伙企业管理办法》和《外商投资合伙企业登记管理规定》,我国允许2个以上外国企业或者个人在中国境内设立的合伙企业,并允许外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立的合伙企业。我国于2011年11月1日施行的《个体工商户条例》,允许港澳永久性居民中的中国公民和台湾地区居民申请登记为个体工商户。外商投资合伙企业和个体工商户仍要遵守国家产业政策的要求,境外投资者却无需向外商投资主管机关申请办理审批手续,投资者可以直接向工商行政主管机关办理外商投资合伙企业或个体工商户的工商登记手续。换言之,只要外商投资合伙企业创办人提供了登记规定要求的法律规定,即可依法办理外商投资合伙企业的工商登记。由此,工商行政机关同时负责合伙企业设立的实质审查和形式审查,外商投资主管部门不负责外商投资合伙企业的设立审查。我国在外商投资领域的现行立法已经呈现了减少审批、放松管制、鼓励营业自由的迹象。上述管理规定,为未来彻底取消三资企业前置审批手续进行了有益尝试。

鉴于社会和经济发展的渐进性和阶段性,笔者不主张简单废弃行政审批,而是主张重新定位政府职责。一方面,应当将政府审批定位于对投资自由和营业自由的确认,而不是向投资者授予投资自由或营业自由。行政审批应当服务于投资者的私权利,而不只是简化审批程序,更不是寻求部门权力的重新划分。另一方面,应当取消涉及外商投资的前置审批程序。实行政府监管,意味着法律应当适当限制公司的活动范围和营业方式。为了实现自由与监管的平衡,最佳监管方式似乎是,投资者有权自由地设立外商投资企业,唯有那些拟从事法律限制或者禁止外资营业的行业,才应由已设立的外商投资企业提出从事相关事业的审批申请,行政机关根据审慎原则,准许外商投资企业开展相关事业。

四、商业登记从统一主义向分离主义的转型

凡在我国设立三资企业的,应先行获得外商投资主管机关签发的批准证书,再行办理工商登记并取得企业法人营业执照。自取得营业执照后,三资企业才告成立,并有权在核准的营业范围内开展活动。此外,三资企业从事金融业务的,还要先获得金融监管机构的筹建批复和验收批复,再办理工商登记手续,最后才由金融监管机构授予金融许可证。可见,我国在三资企业法中,采取了法人资格与营业资格的一体化处理原则,也即采用了混合监管体制或称“统一主义”,而没有采用“分离主义”。

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蒋大兴教授曾对统一主义提出过尖锐质疑。他认为核准登记应属于私法领域的问题,旨在解决企业作为民事主体的资格,而营业执照的颁发属于公法领域的问题,旨在解决企业的营业资格和营业能力(即市场准入)问题,企业唯有获得营业执照才能从事所欲从事的经营活动。笔者亦认为,采用主体资格和营业资格的“分离主义”,具有理论和实践的双重意义,是我国外商投资企业法转型中应当考虑的重大问题。

1.法理依据

在我国,公司(或企业法人)营业执照具有双重作用:一是证明公司业已成立并具备法人资格,二是表明公司有权根据营业执照从事经营活动。凡是符合法律规定的条件和程序,即可申请取得企业法人主体资格,就此而言,企业法人的主体资格是法定的、确定的和统一的。企业法人的营业资格却是可变的和多变的。企业法人内部决策机关的决定以及法律规定的营业限制,都将造成不同企业在营业资格上的差异。为了更好地协调主体资格和营业资格之间的关系,在理论上应当采用分离主义模式。

我国现行法律在总体上奉行统一主义原则,1988年通过的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》却初步表达了分离主义思想。该司法解释第184条规定“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定”。笔者认为,该条款关于外国法人的“民事行为能力依其本国法确定”以及“民事活动必须符合我国法律的规定”的内容,说明我国法人主体资格和营业资格可以分离,也应该分离,这种观念体现了与境外公司法相似的普适观念,应当在未来的外商投企业法中加以体现。

还要看到,采用分离主义模式,也有助于澄清处于清算状态之企业法人的法律地位。学术界通常认为,企业法人被吊销营业执照、被撤销或被关闭后,法人资格并非自动丧失。企业法人因违法被工商行政管理部门吊销营业执照后,在清算终结及办理注销登记前,其法人的主体资格依然存在,能够以自己的名义享受权利、承担义务。在诉讼中完全具备诉讼主体资格,可以自己的名义起诉或应诉。《公司法》第187条第3款规定:“清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动”。也即企业法人之主体资格不因企业失去营业资格而受到影响。由此可见,我国现行法律在企业法人解散问题上,业已接受了法人资格与营业资格相分离的思想,在企业法人设立问题上,尚未明确接纳法人资格和营业资格相分离的思想,有待未来修改法律时加以改进。

2.国际经验本文由收集整理

为了鼓励境内外投资,各国主动采用了各种降低门槛和简化程序的做法,将法人资格和营业资格区别对待,即为简化法律的重要组成部分。以英美法为例,公司成立时间通常以申请人提交设立申请文件的时间为准,而不采用营业执照形式表彰公司成立的事实。美国示范公司法第2.03条规定:“(a)除非公司章程中说明了迟延生效日期,否则,公司在其组织章程归档之日开始存在。(b)州务卿将公司组织章程归档,系确定的事实证据,证明公司发起人在公司组成之前已满足了所有条件,除非通过某一程序取消或撤除公司的组成或者不得不解散该公司。”据此规定,只要申请人提交了完整的归档文件,即可自主开展营业活动。大陆法系国家也不采用营业执照的提法。多数国家规定,公司股东会有权决定公司是否营业。换言之,公司未必实际开展经营活动,公司股东会在公司成立后另行决定是否开展营业。如果某项营业活动需要事先获得行政机关审核,公司在成立后应以自己名义提出营业申请,在获得核准后,股东会决定公司是否从事该种核准的经营。由此可见,无论在英美法或大陆法国家,公司登记仅为公司成立的标志,证明公司业已取得法人资格,而与公司是否营业没有直接关系,这种做法间接地表达了法人资格与营业资格的分离。

在许多离岸国家和地区,公司法或者商业登记法认可公司注册地和公司营业地分离的做法,在公司注册成立后,应在其它营业地开展营业。根据美国特拉华州公司法规定,在本州注册的公司,可以选择只在其它的州开展营业,而不在本州营业。维京群岛商业登记法也规定,投资者可在本地申请注册成立的国际公司,该国际公司不得在本地经营,只在其它区域从事营业。本地注册、他地经营的国际公司,必须在本地设立公司办公室,聘请至少一名当地人担任董事,本地商业登记机构提供商业登记和查询等服务,为国际公司投资者的身份保守秘密,但要收取适量的注册费。借助注册地和营业地相分离的特殊登记制度,特拉华州已成为美国公司注册数量最多的州,维京群岛、开曼群岛和百慕大等成为广为人知的离岸法域,不仅吸引了众多国际著名公司在该地注册公司,还为本地带来了就业机会和较好的福利。

各国对于境外投资者在本国设立公司和从事营业,通常采用开放态度。一旦投资目的地国认可境外投资者在本国设立企业法人,也就无法轻易否定它的存在,更不能随意取消它的法人资格。对于境外投资者业已设立的企业,各国法律在营业范围上虽有各种限制,立法者亦可根据情况进行适当调整。但即使法令发生改变,不允许境外投资者设立的公司从事已获准的营业,也不能否定业已成立企业的法人资格。

3.基本理念

投资的目的在于通过营业而获得经济利益,如果投资目的地国宣称鼓励投资,却不允许外商投资企业开展营业,投资者自不会前去投资。然而,投资目的地国允许或鼓励境外投资者投资,绝不意味着自动允许外商投资企业无限制地参与各种营业。各国在公司营业上都存在某种限制,分离主义是实施合理限制的重要工具,它有助于清晰表达鼓励投资和依法经营之间的关系。

我国制定了吸引外商投资的政策,在制度层面上却存在限制过多的问题,没有很好地协调鼓励外商投资与约束外商投资企业经营活动之间的关系。笔者认为,境外投资者无论是个人还是机构,只要符合我国法律规定,都可以在我国境内设立外商投资企业。这种投资自由甚至是境外投资者享有的、国内法无法对抗的基本权利。如果我国禁止境外投资者设立外商投资企业,也就不能排除其他国家禁止我国投资者前去投资,从而造成与我国正在实施的“走出去战略”发生内在冲突。就此而言,应当承认境内外投资者享有同等的投资自由权。

转贴于

吸引或鼓励投资,绝不意味着在营业上的放任自流,各国在企业营业上总有或宽或严的限制。例如,我国从前准许外商投资企业从事自产产品的销售,而不允许其从事商业零售业;我国允许外商投资企业从事农业生产经营,而不允许其从事种子等行业;我国允许外资企业以绿地投资方式做大做强,而不允许出现危及国家安全的并购投资,如此等等。笔者认为,外商投资企业的法人资格和营业资格也是可以分离的。

4.司法实践

凡以设立企业的方式开展营业,必然要从事复杂的准备活动。采用法人资格和营业资格分离主义模式,有助于简化交易关系,反之,必然造成法律关系的紊乱。如按分离主义模式,投资者只需向主管机关办理注册登记,即可成立外商独资企业。境外投资者无需先行租赁经营场地或聘请筹办人员等,也无需向外商投资主管机关核准其经营活动;外商独资企业获得营业执照后,可以自己的名义租赁场地、聘请职工以及办理经营活动的批准文件。然而,按照统一主义模式,投资者在设立独资企业以前,必须先向发展改革委员会和商务主管机关申请审核,再办理筹备事务(包括租赁场地、聘请职工乃至预订设备等),最后才能申请办理工商登记。

对比于分离主义模式,统一主义模式下的操作程序必然带有多种困惑:首先,境外投资者未获得外商投资主管机关核准,也未取得营业执照,应当以何种名义与境内机构或人员签订劳动合同以及租赁合同?因为企业尚未成立,自然无法以企业名义签订相关合同,而只能以境外投资者的名义签订合同。但该合同却是为了未来企业的利益,而不是直接为了投资者的利益,那么,为企业利益而以自己名义签订的合同究竟具有何种效力?其次,合资合同和合作合同的效力如何?根据我国法律规定,合资和合作合同应当在主管机关核准后生效。然而,如果说合资和合作合同在核准前未生效,合资和合作方又何以要据此向主管机关申请核准,或向登记机关申请登记?最后,发起人在筹办外商投资企业中,通常花费较多时间和费用。该等筹办费用应由发起人或设立后企业承担,也处于不确定状态。如果任由发起人或设立后的企业自主决定,不仅无法反映企业筹办的准确成本,更会因为筹办费用财务处理上的随意性,造成其他投资者或交易相对人对企业经营能力的误解。

我国采用统一主义的做法,实现了对外商投资企业经营范围的控制,限制了境外投资者的投资自由。因此,在统一主义模式下,必然强化公权力的作用,容易引起公权力的过度膨胀。若采用分离主义做法,不仅彰显了我国鼓励外商投资政策的实质,还能柔性地控制外商投资企业的经营,是相对可取的制度安排。如果将两者混淆起来,必然混淆事实和法律关系,必然强化工商登记机关的权力,必然提高投资门槛并违背加强投资自由化和投资便利化的初衷。

五、立法模式从专门立法向统一立法的转型

在对外开放初期,我国根据企业的所有制性质,针对不同企业分别制定了多部法律。除了颁布外商投资企业法以外,还制定了《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业法》和《私营企业管理暂行条例》等,其间,几乎没有认真考虑应否制定《公司法》的问题,也不存在外商投资企业法与其它企业法的协调问题,这使得外商投资企业法逐渐成为相对独立的法律领域。在随后十余年间,我国陆续出台了大批有关企业的法律。1993年出台的《公司法》改变了我国企业法严重缺位的格局,它经过1999年和2005年的二度修改,在内容上渐趋成熟,并已成为规范公司组织和行为的基础法律。在此格局下,需要在企业法内部重新定位外商投资企业法与公司法的关系。

在2005年《公司法》修改以前,学术界和实务界就提出了重新定位外商投资法和公司法之相互关系的问题。在斟酌各方意见后,现行《公司法》第218条规定:“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定”。2005年《公司法》修改工作结束后,学术界在三资企业法定位上仍然存在争论。有的学者认为,应当平等对待境内外投资者,主张废除三资企业法或将三资企业法与公司法合并起来。有的学者认为,经过30年对外开放,三资企业法已为境外投资者所熟知,并且有其独立存在的价值,应当予以保留。有的学者提出,应将三资企业法关于监管体制的规定纳入外商投资管理法,并将有关三资企业组织的规范纳入公司法。

第2篇：外商投资企业法范文

[关键词]外商投资企业法；公司法；并轨

一、当前我国内外资企业法双轨并行立法及其历史沿革

（一）内外资企业双轨制立法模式的确立及其框架

我国现行的企业法律制度为内外资双轨并行，内资企业适用《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》，外商投资企业则依据主体的不同分别适用《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》，这种格局的形成，与我国改革开放之初，希望通过吸引外商投资，引导形成开放、规范的市场经济并促进国内经济发展的目标有重大关联。自党的十一届三中全会确立改革开放的总体目标以来，我国利用外资发展经济的纪元开启，而由于长期处于计划经济体制之内，国内缺乏规范外资进入和吸引外商投资的确定规范和法律，更没有适合外商投资适用的企业形式，也难以直接将国内计划经济的市场环境与市场经济的其他国家投资者所处的环境相拼接。于是做出以立法带动和引导经济的发展和改革的决策，并于1979年颁布《中外合资经营企业法》，以法律形式明确了外商进入我国的方式，即可与我国主体进行合资经营有限责任公司，并对配套的审批、设立、组织、经营等具体操作做出了规范。这是我国第一部关于吸引外资规范外商进入的立法。随着1982年宪法的修订在根本法的层面上肯定了外商投资企业在我国的法律地位，1986年又颁布了《外资企业法》，1988年颁布了《中外合作经营企业法》，直到1993年才先后颁布了适应市场经济发展的《公司法》《合伙企业法》和《个人独资企业法》。自此，我国内外资企业双轨的立法模式确立，内外有别，相关公司的设立、经营、变更、转让、退出等环节，都需要考察是否涉及外商投资并适用相应法律规定与要求。

（二）《公司法》与外商投资企业法律制度的并行适用

自1993年《公司法》颁布施行，至今经历了4次修订，仍在最新的《公司法》条文第二百一十八条写明：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用公司法；外商投资的有关法律另有规定的，适用其规定。根据这项规定，公司法是一般法，外商投资企业法为特别法，《公司法》的适用地位应当是：（1）相关事项外商投资企业法有特别规定的，适用该外商投资企业法的规定；（2）外商投资企业法律对相关事项缺乏规定，而公司法中已经有相关规定的，此时公司法补充适用；（3）公司法的基本原则，如股东有限责任原则、利益均衡原则、股东股权平等原则、分权制衡原则、自治原则等，具有一般适用的地位。上述法律对于内外资公司法律并行适用似乎做出了比较明确的规定，但外商投资企业在同时适用《公司法》规定与外商投资企业法规定时，实际上存在诸多衔接不恰当，不协调的问题。两种体系的规范不协调，理念有冲突，而这样的矛盾很难简单通过对法律适用规则的明确加以解决。仅以公司法中注重的公司自治精神与外商投资企业法中注重审批管理的理念冲突为例，近年来公司法经过修订，资本制度改革，增加任意性规范等方式，强化公司自治，提高公司活力，使公司自治的理念愈加深化，证照的取得和经营的自由度也逐渐提高；而另一方面，外商投资企业所需遵循的外商投资企业法始终将重大决策的最终决定权扣在政府机构手中，众多事项的审批前置强化了强制性法律规范的浓重角色，公司自治的理念并不是外商投资企业法的关注点。由此可见，在审批和公司自治等理念的取向上，并行的内外资企业法已经有了具体规则乃至法律精神上的差异，这种分歧带来的不适性在快速发展的现代社会将对经济发展造成严重的效率损害，而从立法上进行新的统一理念下的整合则是必要的。

二、内外资企业法双轨并行的缺陷分析

（一）对外商投资企业特殊制度规制必要性的再检讨

1.企业内部治理差异化失去现实意义。外商投资企业法对于企业内最高权力机关的规定不同于公司法。外商投资企业法在立法之初，可能出于与英美法系为了提高大型公司决议形成的效率性而采用的“董事会中心主义”相契合的目的，《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》都将企业的最高权力机关设定为董事会（或者管理委员会），而不设股东会。而公司法则是一贯坚持了“股东会中心主义”，设立并将股东会或股东大会作为公司的最高权力机关。且在此等差异下，导致董事会的组成上、议事规则上都与内资公司产生明显差异。董事会作为最高权力机关，其组成由合营各方协商确定、委派、更换，并记载在合同章程中，正副董事长协商产生并兼顾中外双方的利益；董事会的议事规则别决议程序决定的事项，需要采用“一致决”。上述诸多的关于企业内部治理的差异化规定，一方面体现了显而易见的对外开放之初，为了引进外资而采用适宜外资进入的法律规范的立法目的；另一方面可以看见，上述诸多的人为设置的差异化内部治理的规定已经不能适应企业发展的需要，采用不同理念指导下的企业内部权力机构规定、内部议事机制等，除去在内外资公司融会发展中设立壁垒之外，已经丧失了现实意义，当下规范公司的组织和行为，维护和促进社会主义市场经济的发展才是内外资企业法律规范的共同目标。2.资本特殊要求不契合主流革新趋势。外商投资企业法对外商合资企业的股份规定下限不少于25%；总投资额在300万美元以下的，注册资本要等于投资总额的70%；且注册资本在合营期限内不得减少，若由于生产经营规模或投资总额的变化，确实需要减少时，需要获得合营的他方同意，再经过审批机关批准，登记机关变更登记；企业将其财产对外抵押、转让的，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关备案。而公司法在2013年修订时，对公司资本制度进行的变革式的改革，主要是取消了注册资本认缴制，改为授权资本制；取消最低注册资本制度。重要的改革理念则是减轻对企业的管制，减少强制性规范，赋予企业更高的自治权力，这也是公司法等法律多次修订的趋势和理念。外商投资企业法已十几年没有经过修订和更新，其对注册资本要求、合资比例规定、各种变更事项的限制或审批备案要求与企业法律发展变革的主流不符，亟须做出相应的调整和统一。而商法相较于其他的民事或刑事法律，其规范内容在世界各国具有更高的一致性和普适性。如威廉•米歇尔所言：“每一个国家，甚至说每一个城镇，都有它自己的一种商法，但所有这些商法都不过是同一种类的各个分支而已。在每一个地方，商法的主要原则和最重要规则都是一样的，或者说趋于同一”。①作为重要商事法律的外商投资企业法律，在全球化浪潮和深化改革的背景下，已经与主流的开放姿态相背离，亟待做出更加合理、公平且有价值的新规则。3.股权转让等行政性限制与效率追求不符。外商投资企业法对合营方的股权转让的限制也比较严格，一方转让其股权时，另一方有同等条件下的优先购买权，这点与内资公司的相关规定无异；而向第三方转让股权时，不仅需获得合营另一方的同意，还需经过审批机关批准，方可生效。若违反上述规定未经过审批机关批准的股权转让，转让无效。相较于内资公司的对外转让股权的条件，由全体股东过半数同意即可，股权转让合同的效力与行政机关审批无涉。对合营企业的其他行政性限制，如合营企业对外订立技术转让协议的，须报审批机构批准后生效；外国合营者将机器设备或其他物料、工业产权、专有技术作为出资的，应当报审批机构批准。过严的行政审批干预带来了一系列问题，①多处行政性审批规定，部分具有效力判断规则的地位，其对于企业的自治产生抑制作用，减损了企业灵活经营适应经济的效率；部分审批要求并非效力判断规则，其分布在法律、行政法规或部门规章之中，也使企业自由进行管理活动和经营活动的确定性受损，行为常常行至行政管束的范围之内而产生不安定性。

（二）外资企业目前实质特殊规范症结所在:外商投资监管的特殊性

1.我国内外资企业法立法的政策目的及历史背景回望。外商投资企业法产生的背景是，改革开放初期，我国的立法非常薄弱，关于规制公司企业的法律几乎是空白，而对外开放和引进外资的需求又急迫催生这样一部马上可以适用的企业法律，对外商投资的企业形式，设立方式、经营方法等做出基本规定，也对外资的进入给予适当的优惠条件。在国内计划经济的市场环境刚刚进入改革开放的背景下，几部外商投资企业法律出于吸引外资、模仿外国企业模式以及适当保护国内市场的目的，做出了适应当时需求和市场环境、，法治环境的规范。以《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》和《外资企业法》为主干的外商投资企业法的制定非常及时，为我国改革开放之初的经济发展提供了制度和法律上的保障。随着对外开放的脚步的跟进和世界经济一体化的进程，三资企业法也进行了部分修改，但没有对企业法律形态②做出更改，也没有对其与公司法并行适用的诸多不畅进行调整。《外商投资企业法》颁布之初不仅没有公司法，其他市场经济环境下必备的法律，譬如物权法、合同法、劳动法、证券法等都没有颁布，在这种情况下，不得不先行制定出仅适用于外商投资的，以三资企业法为主干的外商投资企业法；然而，目前这种情形已发生了巨大变化，民事、商事的主要法律基本制定出来了，外商投资公司法产生的特殊背景已不再存在。③最近几年颁布或修改了比外商投资企业法更为健全，更为合理的民事基本法律和商事基本法律，市场环境和法治环境的背景，都不再符合从前外商投资企业法赖以生存和适用的基础。2.诱致性制度变迁视角下的实质特殊规范要求。公司形态立法的主要目的不在于约束和规制，而在于引导和促进，亦即为参与者追求自身正当利益提供组织形式方面的指导和激励。④而公司形态的诱致性变迁则是遵循“自下而上”的演变路径，即市场主体在经济理性的推动下，为实现提高效率实现收益的目的，而对现有的法律制度框架的某种创新和突破，这种突破经过立法机关的立法而形成正式的公司法律制度，这样自下而上的法律形成更契合一国的真实环境，也能收获更好的施行效果。由于市场主体对市场规律和交易规则的把握能力，对市场交易的效率要求远远高于立法机关，当立法机关强制推行的公司法律形态不再符合日益增长的效率需求，或与市场经济的基本逻辑产生冲突时，有关市场主体就会规避现有的强制性形态规范，通过契约安排另辟蹊径，从而产生大量的失范自治行为，实质架空已经不适应发展要求和市场环境的法律而改变公司实践。①外商投资企业法颁布在特殊的历史环境下，完成了它应有的历史使命，经过前文对外商投资企业特殊制度规制必要性的再检讨，可以发现以三资企业法为主干的外商投资企业法的特殊规定与当前的公司实践的脱节。在公司自治理念下成长的公司主体与外商投资企业法适用之间的格格不入是市场主体实践得出的结果，对于公司设立和内部管理事项的过多干预、对于资本制度的监视和严格要求乃至对股权转让等公司变更、解散的行政管制都不符合公司法律私法自治的要求，在当前公司法立法以维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济发展为目标的理念之下，外商投资公司规制的重点和特殊性不在于穷追投资主体差别，不在于往一般公司法规范中加入特殊规制，而在于区分企业法规范和外商投资监管规范。只有将两种法律规范分开，才能适应市场需求获得高效统一且合理的企业规制路径。

（三）《公司法》与外商投资企业法并行引发的不公平与不科学

1.外商投资企业与内资企业竞争发展下不同法律适用的不平等。前文论述了外商投资企业在注册资本制度、内部组织管理规范、股权转让与企业变更或退出等方面与内资企业适用不同的规定，体现了较多的行政管制，此不赘述。而另一方面出于引进外资的目的，外商投资企业法同时存在诸多“超国民待遇”的规定，如税收方面的优惠政策，外贸进出口权的普遍享有，合资企业土地使用费上的优惠减免，外汇管理上的内紧外松，并且受外商投资企业特别立法的影响，《外商投资企业和外国企业所得税法》在所得税税率、税收减免、税收返还三个方面对外资企业实行分地区、有重点、多层次的税收优惠办法，创设了所谓的“超国民待遇原则”，既违反WTO规则中的国民待遇原则，也为《补贴与反补贴措施协议》所禁止。在法律制度上营造平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到保护、共同承担社会责任的环境，才能让内外资本释放出自身的潜力，为我国的经济发展和转型升级增添持续动力。内外资本公平合作，平等博弈，打造“协调型市场经济”是现代国家竞争能力所在，国家也必须有这种自信。②斯蒂格利茨认为：市场经济的最大特点是效率经济。③“如果一旦选择了有利于生产效率提高的政策、法律或制度，则它就选择了繁荣，与此相反，也就选择了贫困”。④我国实现计划经济向市场经济转型之原因在于追求效率，走向市场化，推助中国经济朝着竞争优势追寻的方向发展。内外资公司的不公平规制在当前环境下已经不适用，激发效率提高的要点在于公平，创造公平竞争的环境是法律规制的目的，也是实现提高社会全要素生产率，实现经济繁荣的手段。故此，当前外商投资公司与内资公司适用公平的法律规制，法律设计轴心就是摒弃不必要的行政管制和对外资进入的倾斜优惠与保护，并使内外资企业享受公平的资源，公平的规则与公平的保护。2.外商投资企业法与公司法重复规定、粗糙、简略不科学。现行的《公司法》条文第二百一十八条写明：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用公司法；外商投资的有关法律另有规定的，适用其规定。因此，实际上法人型外商投资企业的一般公司法律规范都适用公司法规定，只有涉及到“特殊”事项时才去参照三资企业法等外商投资企业法的规定。然而在公司法经历2005年、2013年修订的过程中，三资企业法等外商投资企业却没有联动地进行适当的修改，诸多设立之初内外资企业的差异性规定已经归零却没有调整、删减，造成大量的重复规定；公司法顺应趋势做出新的规范而外商投资企业法也没有跟进和更新。而三资企业法之间也缺乏相应的协调和统一，不同的外商投资企业之间存在不平等待遇，基本法律与单行的补充规定之间多有冲突。另外，三资企业法都存在条文较少，规范简略，导致实践中遇到问题时常常缺乏解决依据，法律漏洞很多。上述的立法存在的问题虽然有的可以通过法律适用规则的完善解决，但通过上文的论述可知，内外资法律的立法从规范条文到立法理念都存在极大的不容性①，外商投资企业法与公司法并轨而非并存将会是实现公司法律统一、协调、完善发展的更佳选择。

三、我国公司分类的结构性变革

（一）内外资企业立法并轨的总体目标

改革开放后引进外资的需求催生了外商投资企业法的颁布，而后公司法等内资企业法律的颁布形成了我国内外资企业双轨并行的事实状态，而如今外商投资企业与内资企业竞争发展下不同法律适用导致不平等，外商投资企业法与公司法重复规定、粗糙、简略不科学，诱致性制度变迁视角下的实质特殊规范要求已经变为：区分企业法规范和外商投资监管规范。只有将两种法律规范分开，才能适应市场需求获得高效统一且合理的企业规制路径。现行双轨并行的企业公司法律对内外商投资主体分类的制度安排上未能体现这两种规范，造成了内外资企业法律发展理念上的混乱与制度配给的不均衡。因此，进行内外资企业立法并轨的总体目标就是要重新梳理企业法规范与外商投资监管规范，将内外资企业的一般公司规制并入现行公司法范畴，有关外商投资的立项、监督和必要的优惠则以重新立法的模式系统规整到外商投资管理法中。以服务市场经济为导向，实现公司法律制度对经济发展的制度保障和支持。

（二）现行公司法对外商投资企业法有足够的兼容性

1.我国的公司法经过多次的修订和完善，已经为内外资企业的并轨提供了方便的条件。虽然法律规定外商投资公司可以适用有限公司或股份有限公司形态，但实际上有限责任公司形式目前为法人型外商投资企业的主要使用的公司形态，且公司法上的股份有限公司的相关规则与外商投资有限公司本无体系性差异，目前关注点焦点仅需考察如何将外商投资公司的相关规格设置与公司法上的有限责任公司一元统一，以减少变革成本。在放松管制，提倡公司自治，倡导公平竞争的背景下，将外商投资有限公司的规制直接纳入目前的有限责任公司体系之内并没有很大的障碍。相对的，如果将外商投资企业法修改得与公司法一样，无异于浪费立法资源；如果加强外商投资企业法的体系化，可能会强化两种体系在同一公司法律形态上的差别，渐行渐远。②故此，一元化公司法律规范应是最有效率也最符合公司标准化统一化改革路径的选择。2.封闭性与开放性公司的实质区分与内外资企业法并轨同步。目前就公司形态改革与一元化的另一个方面是关于公司划分标准的变革问题。一方面，有限责任公司虽属封闭公司，但没有涵盖同为封闭性公司的发起设立的股份有限公司；另一方面，股份有限公司却容纳了公开性公司和封闭性的发起设立股份有限公司。这种结构导致了同为封闭性公司却适用不同规则，公开性股份有限公司、封闭性股份有限公司却适用同样的规则的问题。③公司法形态改革的取向是整合封闭公司资源，重塑有限责任公司形态，涵盖所有封闭公司，并使股份有限公司仅具有公开公司特点，不再涵盖发起设立的公司。在这个过程中，恰可以与内外资企业的并轨同步进行，实现公司形态变革的完善，达成公司法体系的一元化目标。3.现行具体规则方便外商投资企业的并入。现行公司法对于外商投资企业的并入几乎没有什么阻碍性规定，没有任何有关公司的股东国籍的特殊要求，公司管理层董事、监事、经理等也没有对国籍做出限制；我国的公司法采取股东会中心主义，注重股东权益的最大化，符合外商投资企业获取投资利益的目的；在经营管理过程中，有限责任公司的管制性规定愈发减少，对于公司内部自治管理的尊重愈发加强，给予充分的经营自主性，也符合外商投资企业优化管理的诉求；而对于外商投资企业的设立、变更、转让乃至解散注销的程序一旦与公司法合并，将给外商投资企业以更大的自由发展空间，并最终实现内外资公司的公平竞争，共同成长。

（三）其他法律及外部环境对内外资企业法律的并轨提供辅助

第3篇：外商投资企业法范文

【摘  要  题】法学与实践

改革开放以来，外商来华投资逐年增加。截止2001年10月底，全国共批准外商投资企  业384894个，合同外资7319.19亿美元，实际利用外资3858.77亿美元。(注：中华人民  共和国对外贸易经济合作部外资司编制：《2001年1—10月中国利用外资简明统计情况  》，资料来源：外经贸部网站(http://www.moftec.gov.cn/moftec—cn/tjsj/wztj/200  1-1-10.html)。)自1993年以来，中国已连续多年成为吸收外商直接投资最多的发展中  国家。(注：王诗平：“中国成为外商投资最多的发展中国家”，载《人民日报海外版  》，2000年9月19日第2版。)到90年代中后期，外商投资企业在中国工业产出和就业中  已占有重要地位。1998年，外商投资企业完成的工业产值为14162亿元，占全国工业总  产值的24%；完成的工业增加值为3835亿元，占全国工业增加值的19%。时至今日，外商  投资企业已经成为中国国民经济中的一个重要组成部分。(注：参见江小涓：《中国吸  收外商直接投资概况》，载中国农林特产网，网址：http://www.yesing.com/jcck/75.  htm。)

本文拟对我国外商投资企业在适用我国《劳动法》过程中遇到的几个难点问题进行分  析，包括中外员工的同工同酬问题、工时制度问题、罢工权问题等，这些问题并不是外  商投资企业所特有的问题，但是在外商投资企业里面表现得特别突出，并且引起了很多  外商的关注，因此有必要加以探讨。

一、我国外商投资企业劳动立法的基本状况

从理论上讲，目前我国的外商投资企业与国有企业一样，都统一适用1994年颁布的《  劳动法》，并不存在专门的“外商投资企业劳动法”。但是，如果进一步分析，就会发  现适用于外商投资企业的劳动法律法规实际上可以分为三类：

第一类是外商投资企业法中的劳动法律规范，这包括1979年颁布的《中外合资经营企  业法》、1986年颁布的《外资企业法》和1988年颁布的《中外合作经营企业法》，以及  这三部法律的实施条例或实施细则。在《劳动法》颁布之前，外商投资企业的劳动关系  的调整，主要是依据这三部企业法的规定。《劳动法》颁布以后，这三部法律也并不当  然就废止。而且从效力来源上讲，这三部外商投资企业法是由全国人民代表大会制定的  基本法律，而《劳动法》只是由全国人大常委会制定的一般性法律，因此如果发生冲突  ，应该优先适用外商投资企业法。但是，由于《劳动法》在制定时已经吸收了外商投资  企业法中的规定，而且当时的外商投资企业法对于劳动用工只有一条原则性的规定，因  此冲突并不多。

第二类是两部综合性的劳动立法，即1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》和1992  年颁布并且于2001年修订的《中华人民共和国工会法》。全国人民代表大会及其常委会  并没有制订专门调整外商投资企业劳动关系的法律，这两部法律同样适用于外商投资企  业。这两部法律，是目前调整外商投资企业劳动关系方面最基本的法律依据。

第三类行政法规和部门规章。行政法规是指国务院颁布的适用于全国的规范性文件。  在外商投资方面，国务院一共制定了两个重要的劳动行政法规，一个是1980年颁布的《  中外合资经营企业劳动管理规定》，另一个是1986年颁布的《国务院关于鼓励外商投资  的规定》。前者主要是对于《中外合资经营企业法》中关于劳动用工问题的补充规定，  比较全面地规定了中外合资企业的劳资双方的权利义务关系；后者则是为了鼓励外商投  资，而制定的一些包括劳动用工方面的优惠政策。

除此以外，我国劳动行政主管部门、对外经贸主管部门等政府主管部门还制定了一些  部门规章。目前外商投资企业在劳动问题方面主要是适用1994年劳动部、对外贸易经济  合作部印发的《外商投资企业劳动管理规定》，该规定具体规定了各类外商投资企业的  劳动关系与劳动管理。其他比较重要的规章还有1994年劳动部颁发的《台湾和香港、澳  门居民在内地就业管理规定》，1996年劳动部、公安部、外交部、对外贸易经济合作部  颁发的《外国人在中国就业管理规定》，等等。

二、中外方高级管理人员的同工同酬问题

按照《中外合资经营企业法》第6条第2款的规定，合营企业中外方高级管理人员(包括  总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师)的工资待遇由董事会决定，这属于  企业经营自主权的范围。但是，对于从事相同工作的外方管理人员与中方管理人员，他  们的工资水平是如何确定的呢?据调查，在现实中有以下几种不同的做法：(1)中外双方  高级管理人员大体享受同等待遇；(2)中外双方高级人员基本工资相差不多，由合营企  业另给外方高级人员支付海外补贴和保险金；(3)中外方高级人员工资待遇大致相同，  由外国投资者另给外方高级人员以补贴；(4)外方高级人员不由合营企业支付劳动报酬  。此外，也有中外方高级管理人员工资相差悬殊的。(注：参见悦光昭著：《劳动科学  与经济体制》，北京：中国劳动社会保障出版社2000年版，第500页。)如果中外方管理  人员从事相同或者相近的工作，但是从合营企业领取的工资报酬却相差很大，这就会引  起中方管理人员的不满，认为这违反了《劳动法》第46条规定的“同工同酬”原则。

对于这个问题，一些劳动部门资深人士认为中方高级管理人员的工资待遇还是不要强  求向外方人员看齐为好，其理由有四：让中方高级管理人员拿外方同样高的工资待遇，  势必加大企业的费用开支，这是一；中方高级管理人员名义上工资待遇高，实际上本人  又拿不到，高出实际支付本人的部分上缴财政部门，易受外商责难，认为中国政府对外  商是一种变相征税，这是二；中方高级管理人员少拿的那部分，如果被中方投资者或企  业主管部门拿走，也会减少政府的税收，这是三；外商到中国投资的原因之一是劳动费  用低，中方高级管理人员工资待遇高，使中国劳动费用低的优势受到削弱，会影响合资  谈判难以达成协议，这是四。(注：悦光昭著：《劳动科学与经济体制》，第477—478  页。)

这种观点其实不无道理。从经济学角度来看，工资的差异可以分为三种：补偿性差异  、竞争性差异和垄断性差异。(注：马斌著：《西方劳动经济学概论》，北京：中央编  译出版社1997年版，第243页。)外商投资企业的外方管理人员的工资之所以比同类岗位  上的中国管理人员工资水平高，首先是有补偿性工资的原因。因为外国人到中国工作，  生活比较艰苦，风俗习惯不容易适应，精神生活也比较枯燥单调，所以较高的工资也是  可以理解的。正如有专家指出，实际上他们来中国后生活消费的支出不但不会减少，可  能还会增加(两地分居、家属仍在本国)，因此，不能指望他们的工资待遇降低到我国职  工的水平。(注：悦光昭著：《劳动科学与经济体制》，第477页。)第二，也有竞争性  工资的成分。因为大部分到中国来工作的外国人属于高级管理人员或者技术人员，工作  效率和技术水平比他们的中国同行要高，根据工作的质量可以拿较高的工资。当然，仅  仅是因为这一点，也并不能解释为什么前者工资比后者高出许多倍的原因。第三，也有  垄断性工资的成分。因为在劳动市场上不容易雇到一个具有一定技术和管理能力的外国  人到中国工作，所以对此需要给予一定的补偿，体现在工资上就是给予较高的报酬。此  外，对于这种工资上的差异还可以根据人力资本理论进行解释：外国人基于本国的生活  水平和教育水平，付出了较高的教育投资，才形成了现有的技术和技能，因此其人力资  本积累比中国同行要高，当然在报酬方面也有理由要求得到补偿。

虽然上面的种种理论，都可以说明外商投资企业中的中外方员工之间的工资差距具有  一定的合理性，但是无论如何解释，在我国立法上并没有例外规定。依照《中华人民共  和国劳动法》第46条之规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”。因  此，外商投资企业中外员工的报酬水平差距悬殊，在法律上存在着违反《劳动法》的问  题。

对于这个问题，劳动部办公厅在1995年的《关于贯彻＜外商投资企业劳动管理规定  ＞有关问题的复函》(劳办发[1995]163号)中规定：关于中方高级管理人员工资问题，根  据当前我国社会收入分配状况，中外合资、合作企业中方高级管理人员可实行名义工资  与实际工资两种办法。名义工资是企业董事会根据同工同酬的原则，比照外方同类人员  报酬水平确定的工资；实得工资是企业发给中方高级管理人员的实际报酬，由企业中方  投资部门根据企业生产经营规模、企业职工平均收入水平以及企业劳动生产率、资本金  利润率、国有资产保值增值率、实现利润等考核指标和生产经营的责任轻重等进行核定  。名义工资与实得工资的差额部分，纳入企业中方职工的社会保险、福利和住房补助基  金。企业中方高级管理人员的个人所得税按实得工资缴纳。

这个规定只是承认外商投资企业中的同工不同酬是“不合理”的，但是并没有采取有  效措施加以禁止，而且只是解决了名义上的平等问题，却维持了实质上的不平等。中方  高级管理人员的实得工资与外方管理人员仍然不能做到同工同酬。而且该规定只是回答  了中外合资、合作企业的问题，对于外资企业却没有任何解释。因此，目前劳动部门在  这个问题上并没有找到一个妥善的解决办法。

其实，问题的根本在于我们对于《劳动法》的适用范围并没有一个明确的界定。虽然  《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳  动关系的劳动者，适用本法。”然而，对于什么样的关系才是劳动关系并没有加以详细  规定。因此，在《劳动法》颁布后，一度出现过企业里的厂长经理都与企业签订劳动合  同，并要求享受《劳动法》保护的不正常现象。其实，劳动法的基本精神是保护作为弱  势群体的劳动者的合法权益，因此，作为劳动法的调整对象的劳动关系，必须具有从属  性的特征。(注：从属性理论是劳动法的特色理论之一，也是劳动法与民法的根本区别  之所在。具体论述还可以参见黄越钦著：《劳动法新论》，2000年版，第131—134页。  )所谓从属性，也就是劳动者在经济、组织与人格等方面对于用人单位具有一定的依附  关系，主要是要服从用人单位的劳动纪律，接受用人单位的管理、指挥与监督。从属性  的特征揭示出劳动法最初所保护的对象乃是那些缺乏专业知识与技能的产业工人，后来  才逐步扩展到商业以及其他类型的劳动者。而企业中的高级管理人员一般并不受劳动法  保护，这是因为一方面他们在劳动市场上属于稀缺人才，具有较强的讨价还价的能力，  其工作待遇及条件一般通过与企业签订聘用合同来确定，因此并不需要劳动法的特别保  护；另一方面，他们对于企业内的一般劳动者享有雇用或者解雇的权力，因此在劳动法  中被视为雇主的人，当然也不能受到劳动法的保护。

正是因为高级管理人员的劳动不具有从属性的特征，所以劳动法中的一些原则和制度  并不适用于高级管理人员，比如高级管理人员的加班加点并不受法律限制。(注：根据  《劳动法》第39条和劳动部1994年12月颁布的《关于企业实行不定时工作制和综合计算  工时工作制的审批办法》第4条的规定，企业中的高级管理人员实行的是不定时工作制  ，而不是8小时工作制。)高级管理人员的工资不是通过劳动合同规定，而是由董事会决  定的。例如，我国1983年9月20日国务院，并于1986年、1987年两次修改的《中外  合资经营企业法实施条例》第94条就规定：“正副总经理、正副总工程师、正副总会计  师、审计师等高级管理人员的工资待遇，由董事会决定。”另外，按照《公司法》的规  定，董事的报酬由股东会决定，而经理、副经理、财务负责人的报酬由董事会决定。(  注：参见《公司法》第38条、46条、103条、112条的规定。)而且，总经理、副总经理  及其他高级管理人员有营私舞弊或者严重失职行为的，经董事会决议可以随时解聘。(  注：《中外合资经营企业法实施条例》第38条。)同时，高级管理人员的劳动具有特殊  性，他们的工作主要依靠的是知识和技能，具体形式上和工人有着很大的差别，即使从  事相同或者类似的工作，也很难衡量其劳动价值。由此可见，外商投资企业高级管理人  员的劳动条件应根据公司法与外商投资企业法的规定，通过双方的合同确定，并不属于  《劳动法》调整的范围。在此方面政府所能起的作用是很有限的，最好不要过多干预。

三、工时制度问题

在建国后40多年里，我国一直实行的是每天8小时、每周48小时的工时制度。一直到了  1994年2月3日，国务院146号令了《关于职工工作时间的规定》，决定从1994年3月  1日起，国家机关、社会组织、各类企业事业单位、以及其他组织的职工，改为实行每  天8小时、每周44小时的工时制度。这种工时制度被随后于1994年7月5日颁布并于1995  年1月1日起开始实施的《劳动法》所接受，并在第36条规定：“国家实行劳动者每日工  作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”然而，几个月后  ，国务院于1995年3月25日又了《关于修改＜国务院关于职工工作时间的规定＞的决  定》，决定实行每天8小时，每周40小时的工时制度。这就导致《劳动法》与国务院的  决定发生了法律冲突：在《劳动法》已经颁布生效之后，国务院能否再对其1994年的《  关于职工工作时间的规定》进行修改。而且在国务院的修改和《劳动法》产生了冲突的  情况下，究竟是适用《劳动法》还是适用国务院的决定?

其实，从法理上来讲，这也许根本就不是个问题。因为首先《劳动法》是由全国人大  常委会制定的法律，而国务院修改工时制度的决定不过是行政法规。根据宪法的原则，  行政法规无论如何不能违反法律的。而且宪法第89条第1款明确规定，国务院只能“根  据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令。”其次，《劳动法》  的制定在先，国务院的修改决定在后，在《劳动法》已经做了明文规定的情况下，国务  院无权修改法律已有的规定。刚刚颁布的《立法法》第79条也规定：“法律的效力高于  行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”有人认为，  《劳动法》规定的是“不超过44小时”，但是如果缩短是允许的。而且缩短工时有利于  保护工人的利益，符合劳动法的立法精神。所以国务院缩短工时的决定并不与劳动法相  违背。我认为这种解释是十分牵强的。因为国务院无权修改全国人大常委会制定的法律  ，这是宪法的一个基本原则。在《劳动法》已经确定了44小时的工时制度以后，国务院  仍然出台新的工时制度，这显然不符合依法治国的精神。

在国务院之后，广州市人大常委会在1997年的第35次会议上通过的《广州市外商投资  企业管理条例》第5章第34条规定：“外资企业平均每周工时以不超过44小时为限。”  这样国内就同时存在着两种工时立法，很多外商投资企业因此感到无所适从。(注：一  些外商投资企业对此表示质疑，详细可参见《香港经济日报》，1998年5月1日。)

外商投资企业最感到困惑的问题是：如果一个企业要求职工工作40小时以上，44小时  以下，是否属于加班?因为依照《劳动法》或者《广州市外商投资企业管理条例》，显  然这不属于加班，不需要支付加班工资。但是依照《国务院关于职工工作时间的规定》  ，这已经属于加班，对于超出40小时部分的工作时间应支付加班工资。对于这个问题，  广州市劳动局专门请示了劳动部，劳动部经研究后做出以下答复：

《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院令第174号)是依据《劳动法》第36条的规  定，按照我国经济和社会发展的需要，在标准工时制度方面进一步作出的规定。如果用  人单位要求劳动者每周工作超过40小时但不超过44小时，且不作延长工作时间处理，劳  动行政机关有权要求其改正。

从依法治国的角度出发，结合《立法法》的颁布，我国必须尽快解决《国务院关于职  工工作时间的规定》与《劳动法》的冲突问题，进而解决地方立法与法律或者行政法规  相冲突的问题，从而建立起一个和谐的工时立法体系。从长远来看，我国有必要制订一  部《劳动基准法》，其中对于工作时间问题予以详细规定。

四、外商投资企业工人的罢工权问题

近十年来，外商投资企业中的劳动关系日趋紧张。1997年，全国各级劳动争议仲裁委  员会共受理劳动争议案件71524件，其中外商及港澳台投资企业劳动争议案件为23244件  ，比上年增长131%，占总数的32.5%，首次超过国有企业，跃居各类企业之首。(注：参  见《1998年中国法律年鉴》，北京：中国法律年鉴社1999年版，第860页。)1999年全国  各级劳动争议仲裁委员会共受理劳动争议120191件，其中外商及港澳台投资企业的劳动  争议为27824件，占非国有企业劳动争议案件总数的36.3%，连续三年超过国有企业。19  99年受理集体劳动争议9043件，涉及劳动者319241人，其中外商及港澳台投资企业为27  26件，占30.15%；涉及劳动者111438人，占15.1%。(注：参见劳动和社会保障部劳动工  资司：“一九九九年劳动争议处理情况分析”，载《中国劳动》2000年第4期，第55—5  6页。)一些劳动争议最后发展成为工人的罢工或者怠工事件。

第4篇：外商投资企业法范文

第二条  本办法所称外商投资企业，是指中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业。

第三条  在本市行政区域内举办外商投资企业使用土地，适用本办法。在青岛经济技术开发区内举办外商投资企业使用土地，按经济技术开发区的有关规定执行。

外商投资企业可以按照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》及《青岛市国有土地使用权有偿出让和转让试行办法》取得土地使用权。

具体地块取得土地使用权的具体方式，由中外双方商定。

第四条  青岛市土地管理局（以下简市土地管理局）是本市外商投资企业用地的主管部门。各县（市、区）土地管理局负责所辖区域内的外商投资企业用地管理。

青岛经济技术开发区土地管理局负责外商投资企业使用开发区内国有土地的管理。

第五条  外商投资企业用地的审批权限，按照《土地管理法》和《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》中征用土地审批权限的规定执行。

第六条  外商投资企业使用本市城市规划区内的国有土地，必须按照《中华人民共和国城市规划法》和本市的有关规定执行。

集体所有的土地，必须先按照《土地管理法》的规定征归国有土地后，再提供给外商投资企业使用。

第七条  外商投资企业对取得使用权的土地，可以按土地使用合同的规定自行开发，也可以委托开发单位开发。

第八条  外商投资企业使用土地的合法权益受中国法律保护。

外商投资企业对所用土地只有使用权，没有所有权。不得买卖或变相买卖土地；不得随意动用、开采或破坏地上地下资源；不得擅自改变土地用途和使用范围；不得非法转让、转租、转借土地；不得非法进行房地产开发。

第九条  外商投资企业使用本市国有土地，按下列程序办理手续：

（一）提报使用土地申请书。

外商投资企业持有关部门批准的项目建议书、立项批复及其他文件和图纸，由所在地县级以上土地管理局提报使用土地申请书。

（二）签订土地使用合同。

（1）中外双方使用中方合营者原用场地举办合资、合作经营企业，且中方合营者以土地使用权作为合资、合作条件的，其场地使用费计算应与取得同类土地使用权所应缴纳的场地使用费标准相同，并把有关土地使用条款列入企业合同。

（2）中外双方使用中方合营者原用场地举办合资、合作经营企业，且中方合营者未以土地使用权作为合资、合作条件的，应由合资、合作经营企业与所在地县级以上土地管理局签订土地使用合同。

（3）新辟场地（包括征用、划拨土地和租赁国有土地上的房屋所使用的土地）举办外商投资企业的，须持城市规划行政主管部门核发的建设用地规划许可证，与所在地县级以上土地管理局签订土地使用合同。

签订土地使用合同，应当包括用地地点、四周界限、面积、用途、期限、开发建设的出资进度、场地使用费、双方的权利、义务及其他需要约定的事项。

（三）审批土地的使用权。

土地使用合同应当报所在地县级以上土地管理局审批。土地管理局应从收到土地使用合同之日起二十日内办理用地审批手续，报经政府批准后，划拨土地。

外商投资企业持用地批准文件，申请土地登记，领取土地使用证。

第十条  外商投资企业自批准用地之日起一年内，未按合同规定使用土地的，由县级以上土地管理局报经同级人民政府批准吊销其土地使用证，收回土地使用权，已缴纳的场地使用费不予退还。如遇特殊情况需延长者，应经县级以上土地管理局审批，但延长期不能超过一年。

第十一条  外商投资企业用地年限，以该企业经批准的经营年限为准。没有规定企业经营期限的，由县级以上土地管理局核定土地使用年限。

外商投资企业用地期满或者提前终止用地，应交回土地使用证，办理注销登记手续。

第十二条  外商投资企业需要延长土地使用期限的，应在原定用地期满前，持企业延期经营的批准文件，到原批准用地的土地管理局办理延长用地期限手续。

第十三条  外商投资企业需要改变土地用途的，应到原批准用地的土地管理局办理规划允许的变更用地手续。

第十四条  外商投资企业不论使用新征土地还是中方合营者原用国有土地，均须按规定缴纳场地使用费。

场地使用费包括土地开发费和土地使用费。

第十五条  土地开发费，是指因使用土地而发生的征地、补偿、拆迁、安置费用和为企业配套的公共设施分摊的费用。具体数额按《土地管理法》和省、市有关规定计收。

第十六条  土地使用费，是指外商投资企业在经营期内，向国家逐年缴纳的有偿使用土地的费用。

第十七条  土地使用费标准，由市人民政府定期公布。土地使用费由县级以上土地管理局核收。其收费额，根据地理环境条件和土地用途确定（详见附表）。各等级幅度内的收费额，由市土地管理局审核确定。

第十八条  土地使用费自批准用地之日起计收。从批准用地之日起到本年度末不足半年的，免收土地使用费；超过半年不足一年的，按半年计收土地使用费。

第十九条  土地使用费赁土地管理局发给的缴款通知书缴纳。逾期不缴纳的，自滞纳之日起，每日加收应缴纳的土地使用费额千分之五的滞纳金。

第二十条  外商投资企业的土地使用费由外商投资企业缴纳。如中国合营者以土地使用权折价作为投资，其土地使用费由中国合营者缴纳；租赁房屋举办外商投资企业的，其土地使用费由出租者缴纳，如外商投资企业利用某一建筑物的部分房屋，从事生产经营活动，按该企业所使用的建筑面积（包括应分摊的公用建筑面积）占该建筑物总建筑面积的比例分摊土地使用面积，并按所分摊的土地使用面积缴纳土地使用费。

第二十一条  外商投资企业因不可抗力，造成严重经济损失，确实无力缴纳土地使用费的，经企业申请，县级以上土地管理局批准，可缓缴或减免土地使用费。

第二十二条  土地使用费自批准用地之日起五年内不调整。以后随着经济发展、供需变化加以调整。但调整间隔时间不少于三年。每次调整幅度，除国家另有规定外，不超过基数的百分之三十。

经批准改变土地用途的外商投资企业，从改变之日起，按新用途标准计收土地使用费。

第二十三条  产品出口型或先进技术型的外商投资企业，其土地使用费按标准的百分之三十给予优惠。

产品出口型的外商投资企业，由确认部门每年审核一次，发年达不到标准的，应在次年补缴上年度已经优惠土地使用费。

第二十四条  外商投资企业需要临时使用土地的，须向县级以上土地管理局提出申请。经审查批准发给临时用地许可证后，方可使用。

临时用地期限一般不超过两年。特殊用途的经县经以上土地管理局批准后可以适当延期。临时用地期满后，由原批准部门收回临时用地许可证。该地块内的新建筑物如需拆除的，由外商投资企业负责拆除清理，恢复原貌，或缴纳拆除清理费。

外商投资企业获准临时用地，应从获准临时用地之日起缴纳土地使用费。其收费标准和非临时用地相同。

第二十五条  预约用地，须持国家有关部门和地方人民政府批准的项目建议书及有关证件，向县级以上土地管理局申请预约用地登记，由其会同有关部门选定地块，发给其土地使用预约证书。预约用地者应当从批准预约用地之日起，缴纳该地块年土地使用费总额百分之五的预约金。

地的预约用有效期限最长为一年。申请延长预约期限，应在期满十天前向土地管理局提出。逾期不办理申请延长预约用地手续的，视为自动放弃预约，已缴纳的预约金不予退还。

第二十六条  对违反本办法规定的，由县级以上土地管理部门责令其停止违法活动，并可视情节轻重，依法给予警告、罚款、没收违法所得、限期拆除或者没收地上建筑物和其他设施的处罚，直至收回土地使用权。

当事人对处罚决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼；当事人不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第二十七条  因土地使用合同发生纠纷，由当事人协商解决；协商不成的，当事人可以申请中国涉外仲裁机构仲裁或者直接向人民法院起诉。

第二十八条  本办法前已经开办的外商投资企业，凡未办理用地手续的，应按本办法的规定，补办用地手续，申领土地使用证。其土地使用费，如原批文或合同中已经规定了标准和不调整期限的，仍按原规定执行；未规定的，从本办法公布之日起按本办法执行。外商投资企业在本办法公布之日起三个月内仍未补办用地手续的，按违法用地处理。

第二十九条  外商投资从事开发经营成片土地的，按照国务院《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》办理。

第三十条  香港、澳门、台湾的企业、经济组织或者个人在本市投资举办企业需要使用土地的，除法律、法规另有规定的以外，参照本办法执行，并按有关规定给予优惠。

第三十一条  本办法由市土地管理局负责解释。

第三十二条  本办法自公布之日起执行。本市以前的有关规定与本办法不一致的，按照本办法执行。

附表一：

                      青岛市土地等级划分范围

───┬────────────────────────────

│等  级│            范                围                        │

├───┼────────────────────────────┤

│  一  │中山路、贵州路以南、北京路、天津路、费县路、泰安路、肥城│

│      │路、广西路、莱阳路、金口路、文登路、南海路、太平路、胶州│

│  级  │路、湛山路。                                            │

├───┼────────────────────────────┤

│  二  │市南区除一级地区外的其他路段，热河路、辽宁路、上海路、济│

│      │阳路、冠县路、大连路、延安一路、馆陶路、新疆路、商河路、│

│  级  │泰山路、市场三路、阳信路、德平路、聊城路、宁夏路、南京路│

│      │南段、山东路南段、四川路、青穴路（湛流干路）。          │

├───┼────────────────────────────┤

│  三  │市北区除二级地区外的其他路段，延安路、延安二路、威海路、│

│      │台东一路、威海路、台东三路、华阳路、人民路、鞍山路、杭州│

│  级  │州、金华路。                                            │

├───┼────────────────────────────┤

│  四  │台东区、四方区除三级地区外的其他路段，四流南路、四流中  │

│      │路、振华路、永平路、小白干路。                          │

│  级  │                                                        │

├───┼────────────────────────────┤

│  五  │沧口区除四级地区外的其他路段，308国道（ 城市规划区内 │

│      │段），板桥坊河以北，崂山城区、黄岛城区。                │

│  级  │                                                        │

├───┼────────────────────────────┤

│  六  │县（市）城区                                            │

│      │                                                        │

│  级  │                                                        │

├───┼────────────────────────────┤

│  七  │青岛市区及县（市）城区以外的其他地区。                  │

│      │                                                        │

│  级  │                                                        │

───┴────────────────────────────

附表二：

第5篇：外商投资企业法范文

一、关于劳动合同法实施的进步性

(一)劳动合同法对于书面劳动合同、试用期与试用期工资、终止合同经济补偿、无固定期限合同、劳动派遣人员、违约金及培训费用、用人单位未建立职工名册的法律责任等方面做了规定。然而僵硬的制定法不可能预见将来的情况，不可能涵盖一切方面，但是不注重细节是十分危险的。［1］(二)我国的工会从属于中华全国总工会，实行的是上级工会领导下级工会的原则，工会在某种程度上有可能失去了为劳动者服务的宗旨。对于外商企业而言，尽管在法律层面上工会已成为劳动者利益的代表者和维护者，但在实际劳动关系中，如果工会不能成为摆脱依附于企业的独立组织，不能在中国法律体制下自由行使权力，工会的存在与否不会对外商投资企业产生影响。

二、关于劳动合同法律制度存在的问题

(一)劳动合同法律制度体系松散劳动合同法实施后，与劳动纠纷相关的颁布较早的部门规章和条例仍在适用，众多指导文件造成劳动法体系松散。

(二)劳动合同法调整的范围不全面劳动合同法的适用范围为在中国存在实体公司或者经济组织，法律管辖坚持了属地主义原则。然而面对国外经济组织直接雇佣中国员工，通过境外委托任务和境外支付工资的方式，委托中国雇员完成境外组织安排的工作，这些雇员居住在国内且为外国公司提供了劳动，却无法得到劳动合同法的保护。尽管雇员可以提供劳动证据，但劳动仲裁委员会不会立案。作者认为，如果劳动纠纷管辖采用最密切联系原则，方可体现公平正义。对于作为被申请人的国外主体，国内仲裁组织可以通过域外送达或者外交送达方式通知其参加庭审程序。尽管该等方式时间较长且胜诉后难以执行，但一旦该外国主体或者其股东或者其法人以后来国内开展业务，可先责令其履行国内的司法裁决。

三、仲裁前置的缺陷性

(一)劳动纠纷实行“仲裁前置”程序

在一般劳动纠纷解决过程中实行“仲裁前置”程序。立法的初衷是为了节约诉讼成本提高诉讼效率，然而根据作者的调查，这种仲裁前置的规定与立法初衷大相径庭。多数用人单位收到裁决书后，往往会至人民法院进入诉讼程序，劳动者只有继续应诉，不仅增加了当事人的诉讼成本，更造成了司法资源的浪费。

(二)劳动仲裁裁决的执行力很难实现

劳动仲裁案件存在标的小而无财力委托律师代为申请执行的特点。美国佐治亚大学教授卡罗尔认为，惟有力争牟利、遵守法律、重视伦理并乐善好施的企业，才能称为真正对社会负责任的企业。［2］学者约瑟夫•M•麦克格尔认为:“公司社会责任概念意味着公司不仅有经济和法律上的义务，而且还对社会负有超越这些义务的某些责任”［3］。许多外商投资企业应当承担一定的社会责任和履行必要的社会义务，而不是利用法律的漏洞谋取利益。

四、劳动仲裁机构监管缺失

劳动争议仲裁委员会相对于北京仲裁委员会或中国国际经济贸易仲裁委员会而言，无论从证据提交的时限的灵活性还是仲裁员的素质方面，更是不具备可比性。我国的劳动争议仲裁委员会应当根据劳动仲裁的特殊性，制定相应的监管机制和证据适用机制，便于公平公正的解决劳动争议。

五、结语

第6篇：外商投资企业法范文

关键词：外资企业治理模式 董事会职权 外商投资企业法与公司法的差异

公司法律制度中，公司治理结构的内涵主要体现在内部权力制衡，实行“三权分立”，即股东会、董事会和监事会三者在权力结构上保持平衡，如此一来，以求达到法人的的所有权、经营权和监督权在实质上形成制约平衡的合理目的。此种安排实质上基于对现代经济发展的内在需求和公司法理论及实践之选择的考量，可以相对减少“道德风险”，降低成本和确保公司有效率运行，最终达到效益最大化之目标。[1]

《合资企业法》第6条和《合作企业法》第12条的规定说明，董事会的权限范围可以包含公司的所有权、经营权以及监察权，不对股东会和监事会予以单独设立，但是《外资企业法》没有对具体细致的规定外资企业的治理模式以及组织结构。实质上说，基于上述涉及到的法律规定所设立的外商投资企业有限责任公司很难说使我们公司法领域内所说的现代意义上的有限责任公司，原因在于没有形成权力分立及平衡的结构，以及缺乏监管的治理结构造成此类所谓“公司”的缺陷显而易见：决策效率低、缺乏对董事会的制约、对股东权益保护不利等等，从这一点上讲，这与现行公司法所确立的治理模式和治理结构形成了鲜明对比。

《合资企业法实施条例》第35条和《合作企业法实施细则》第25条规定各投资方向公司董事会委派董事的人数并不完全取决于其出资规模的比例，各个股东（投资人）之间可以按照协商的方式来决定各自委派董事的具体人数，同时，董事之间的投票权是没有差异的。从公司法原理讲，实践中存在大股东滥用权力侵害小股东利益的现象，然而从法理角度分析，公司法人对资本有效的整合是符合公司法的内涵与要求的的，股东权限范围的大小应直接取决于股东资本的投入，因此应该将公司的最高权力机构定位在股东会，同时，以股东的出资比例的大小来决定每位股东的表决权能应该是符合公司立法要求的，而外商投资企业法在此问题上有关规定与现代公司的基本制度相悖，其立法的科学性之欠缺不言而喻。

首先，就中外合资、中外合作的有限责任公司而言，公司的权力机构，很明显，就是公司的董事会。主要原因在于，按照《合资企业法》、《合作企业法》及其实施细则，中外合资、中外合作的有限责任公司以董事会作为唯一的权力机构，法律并未规定股东会和监事会的设立。但是，董事会的组织机构可以由公司根据《合资企业法》、《合作企业法》和《公司法》通过公司章程规定。诸如董事会的召集程序与表决方式就可以通过公司自治的方式在章程中作出详细规定。那么，中外合资经营企业在治理结构上是单一的。主要在于《合资企业法》除规定董事会为当然的公司权力机构之外，并未预留股东会的权力空间。当然，律师也可以帮助中外合资经营企业在章程中以股东会的制度内核改造董事会。

其次，就外商合资、外商独资的有限责任公司以及外商投资的股份有限公司而言，其公司治理结构的设置模式应当依照新《公司法》以及公司章程的规定。因为《外资企业法》并未具体规定外资企业的外商合资、外商独资的有限责任公司的组织结构模式，外商投资的股份有限公司也并不具有特别的公司治理制度，因此应当补充适用公司法的一般规定。[2]换句话说，涉外的有限责任公司（外商独资、外商合资等）和外商投资的股份有限公司的治理结构应当按照《公司法》的规定，设立相应的组织机构，完善其治理结构，包括股东会制度、监事会制度、董事会制度、董事长制度和总经理制度。但是，对于2006 年1月1日以前已经设立的外商投资公司是否对章程进行修改，由公司自行决定，这是新法不溯及既往原则的体现，有利于尊重外商投资的既成事实。但是，倘若外商投资公司修改其公司章程，则应报审批机关批准和公司登记机关备案。

在公司治理模式上，虽然《执行意见》已经在外商投资企业法和新《公司法》之间作出了一部分相一致的规定，例如，本文提到的三类涉及外资的公司模式均应当按照《公司法》的规定建立健全并完善其法人治理结构。然而，毕竟外商投资企业法与《公司法》在公司治理模式上的巨大差别，笔者期望在未来外资企业法法与公司法逐步实现整合的过程中，能够将属于公司组织法的内容放入公司法，将外商投资企业法中的特殊规定以及属于投资法的内容放入《外商投资促进法》中，实现一般法与特殊法规范模式，以此来实现公司法与投资法的分离，同时减少内外资企业之间的矛盾和适用上的冲突。

参考文献：

[1]刘志云.统一公司法与外商投资企业法的若干探讨[J].福建法学，2001年第1期，第29页

第7篇：外商投资企业法范文

第一条  为了加强对中外合资、中外合作和外商独资企业（以下简称外商投资企业）中方管理、技术人员的管理，保障外商投资企业用人自主权和中方人员的合法权益，依据国家有关规定，结合我市实际情况，制定本办法。

第二条  本办法所称中方管理、技术人员，系指经中方投资单位委派到中外合资、合作企业的董事会成员；经推荐或招聘进入外商投资企业从事经营管理和专业技术工作的中方高级管理人员和一般管理、技术人员。

第三条  本办法适用于我市辖区内的外商投资企业（含中央、省及外省市在沈的外商投资企业及其分支机构）。

第二章  管理机构

第四条  外商投资企业中方管理、技术人员的管理，按中方投资单位行政隶属关系或企业属地分别实施管理。

（一）行政关系隶属市直各委、办、局（公司）的，由市直各委、办、局（公司）人事（干部）部门管理；

（二）行政关系隶属各县、区和沈阳出口加工区的，由各县、区人事（干部）部门和沈阳出口加工劳动人事（干部）部门管理；

（三）中央、省在沈的外商投资企业，由中方投资单位主管部门管理，市人事（干部）部门协助管理；

（四）外省、市在沈的外商投资企业及其分支机构，由中方投资单位主管部门管理，企业法定地所在的县、区人事（干部）部门或沈阳出口加工区劳动人事（干部）部门协助管理；

（五）无主管部门的外商投资企业，按企业属地，由所在地的各县、区人事（干部）部门或沈阳出口加工区劳动人事（干部）部门管理。

第五条  外商投资企业中方管理、技术人员人事主管部门的职责是：

（一）对中方投资单位拟委派到外商投资企业担任董事会成员的人员，进行任职资格审查；

（二）对拟推荐到外商投资企业担任正、副总经理及总工程师、总会计师、总经济师等高级管理职务的中方人员，进行任职资格审查；

（三）负责将董事会中方成员及中方高级管理人员的任免材料呈报市人事局及有关部门备案；

（四）协助外商投资企业办理向社会招聘中方管理、技术人员的有关事宜；

（五）按管理权限对外商投资企业中方管理、技术人员进行日常管理及考核。

第六条  市人事局负责对外商投资企业中方管理、技术人员的管理工作进行指导、检查、监督，实施综合管理。

第三章  委派与聘用

第七条  中外合资、合作企业董事会中方成员，由中方投资单位报经隶属的人事（干部） 主管部门审核后委派；中方高级管理人员，经隶属的人事（干部）主管部门审核后，由董事会决定聘任。

第八条  中外合资、合作企业董事会中方成员及中方高级管理人员，必须具备下列资格条件：

（一）坚持四项基本原则，熟悉国家涉外经济工作有关法律、法规和政策；

（二）熟悉本行业及与之相关的生产、技术、经贸业务，有一定的组织管理能力；

（三）廉洁奉公，作风正派，既能坚持原则，又善于与外商合作共事；

（四）一般应具有大专以上文化程度或中级以上专业技术职务任职资格，年富力强，身体健康。正、副总经理应掌握一种外语。

第九条  外商独资企业的中方高级管理人员、在遵守宪法和国家各项法律、法规的前提下，由外方根据企业情况决定选聘。

第十条  在外商投资企业担任实职的董事会中方成员和中方高级管理人员，不得兼任本企业以外其它经济组织的任何职务，不得参与其它经济组织对本企业的商业竞争。

第十一条  外商投资企业中方一般管理、技术人员实行聘用合同制，聘用条件由企业董事会确定。

第十二条  外商投资企业从中方投资单位选聘中方一般管理、技术人员，按双方协商议定的条件办理。

第十三条  外商投资企业面向社会招聘中方管理、技术人员，一般应在本市内招聘，招聘人员的范围如下：

（一）企事业单位的在职人员；

（二）行政机关的在职人员；

（三）应届大中专毕业生和当年军队转业干部；

（四）进入人才市场的各类待业人员。

农村各类人员可参加所在县、区范围内外商投资企业的招聘。

第十四条  外商投资企业原则上不得招聘中小学教师、从事机密工作和承担国家重点工程、重点攻关项目及从事地质、勘探工作的中方人员。如属特殊需要，应按管理权限分别申报有关主管部门审批。

第十五条  除第十四条限定的几种情况外，外商投资企业面向社会招聘在职中方管理、技术人员，中方单位应给予支持，允许流动。

第十六条  外商投资企业面向社会招聘中方管理、技术人员，须制定招聘简章、报市、县（区）人才交流中心审定后实施。

第十七条  外商投资企业招聘应届大中专毕业生和军队转业干部，应在年初提出用人计划，经人事主管部门报市计经委、人事局审定后，由市人事局协助统一组织招聘。

第十八条  外商投资企业聘用外市中方在职人员，一般不迁移户口、粮食关系。如符合本市有关规定，确需迁移户口、粮食关系的，可由主管部门报市人事等有关部门办理手续。

第十九条  外商投资企业借聘中方管理、技术人员，应签定借聘协议，并按互利互惠的原则，付给借聘人所在单位合理的费用。

第二十条  外商投资企业聘用中方管理、技术人员须签订聘用合同，其内容应包括：

（一）聘用期限（含试用期）；

（二）聘用职位；

（三）聘用期待遇；

（四）招聘方与应聘方应有的权利和应履行的义务；

（五）辞聘、解聘条件；

（六）双方认为应明确的有关事宜。

第二十一条  聘用合同一经签订，双方必须严格履行，合同内容需要变更时，应双方协商同意。

用外文签定的合同应有中文文本，两种文本具有同等效力。

第四章  辞聘与解聘

第二十二条  外商投资企业董事会中方成员应保持相对稳定，确需变更时，原委派单位应按法定程序审定后，再行变更。

第二十三条  外商投资企业中方高级管理、技术人员的变更，由董事会决定。中方投资单位可根据其工作表现及主管部门考核结果，向董事会提出解聘、续聘的建议。

第二十四条  外商投资企业中方管理、技术人员合同期满不被续聘或企业停业的，其中方人员可按下列途径安排。

（一）由中方投资单位委派、推荐聘用的，由中方投资单位安排；

（二）大中专毕业生和军队转业干部直接应聘到外商投资企业工作的，按前项规定的途径安排或由中方投资单位主管部门安排；

（三）通过市、县、区人才市场面向社会招聘的，可到人才市场重新登记，由人才市场推荐就业；

（四）借聘者按借聘协议办理；

（五）自谋职业。

第二十五条  辞聘与解聘的条件，按双方签订的聘用合同有关规定执行。

第五章  考核与管理

第二十六条  外商投资企业董事会中方成员和中方高级管理人员的考核，按干部管理权限由其隶属的人事主管部门定期进行。对经考核不称职的董事会中方成员，可依据法律程序予以撤换；对严重损害国家和企业利益，严重侵害职工合法权益的高级管理人员，考核部门可向企业董事会提出解聘建议。

第二十七条  外商投资企业中方管理、技术人员的日常管理，按本办法第五条规定办理。

第二十八条  中方管理、技术人员应聘到外商投资企业工作后，应按国家和地方有关规定，比照国内同行业的标准，为其办理转正定级、晋升档案工资、评定专业技术职称、退休等手续，并记入本人档案，中方管理、技术人员离开外商投资企业时恢复原所有制性质。

第二十九条  外商投资企业应按有关规定为中方管理、技术人员办理待业和养老保险，按期交纳保险金。中方管理、技术人员离开外商投资企业时，应到保险部门办理有关手续。

第三十条  中方管理、技术人员在外商投资企业工作的时间，与其它工龄合并计算；其中待业时间应按有关规定扣除。

第三十一条  外商投资企业中方管理、技术人员出国，按管理权限到有关部门办理审批手续。

第三十二条  外商投资企业中方人员的人事档案，按管理权限分级管理，无主管部门的，可委托企业所在县、区人才交流中心管理。

第三十三条  外商投资企业中方管理、技术人员因流动或履行聘用合同发生争议的，由企业主管部门调解解决；调解不成的，可向市人事仲裁机关申请仲裁。

第六章  附则

第8篇：外商投资企业法范文

福建省外商投资企业用地管理办法

    第一条  为了加强外商投资企业用地管理，促进外向型经济发展，保障外商投资企业用地的合法权益和国家利益，根据国家和我省地方法规，制定本办法。

第二条  本办法适用在福建省境内举办的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业（以下统称外商投资企业）。

第三条  外商投资企业使用土地，应遵守我国的法律、法规和我省的有关规定，合理开发利用，不得损害社会公共利益。

第四条  县级以上人民政府土地管理局负责外商投资企业用地的统一管理和检查监督。

第五条  外商投资企业建设用地应符合土地利用总体规划和城镇建设规划。

外商投资企业应尽量集中，利用非耕地进行综合开发建设，并按“项目牵头，统一规划，分期实施，依法审批”的原则办理用地手续。成片开发区总体规划和实施方案，应报省人民政府批准，其用地指标计入当地建设用地计划。

第六条  外商投资企业所需土地，可以依照国家和省规定的土地使用权有偿出让、转让办法取得，也可以依照本办法规定的申请用地方式，取得土地使用权，但按申请用地方式取得的使用权不得转让或抵押。

从事房地产开发、商业、旅游等经营性项目所需的土地，限按国有土地使用权有偿出让办法取得。

第七条  举办外商投资企业建设用地，由中国合营者、中国合作者，外国投资者持有权机关批准的项目建议书和中外投资者的合法证明，向所在地的县、市土地管理局提出预约用地登记，支付每亩不少于三千元的预约金；经土地、规划等有关部门确认选址定点后，核发土地使用预约证书。

预约用地的有效期限为一年。期满前十天可申请延长预约期，延长预约期不超过半年。在预约有效期内，正式办理申请用地手续的，预约金可冲抵应支付的款额；确因设立企业项目未能获得审批机构批准而辞去预约的，可退回预约金，除上述情况而辞约的或因逾期不办理申请延长手续，视为自动放弃预约的，已付预约金不予退还。

第八条  外商投资企业经有权机关批准成立后，中外合营者、中国合作者、外国投资者应在一个月内，向原申请预约用地登记机关提出用地申请。县级以上人民政府比照《福建省土地管理实施办法》规定的审批程序和权限批准后，由县、市土地管理部门与外商投资企业签订土地使用合同。申请用地者按合同规定交付款额后，由县、市土地管理局提供土地，并发给《建设用地许可证》，建设完成后一个月内，经核查换发《土地使用证》。

申请用地应随同报送以下文件：

一、外商投资企业批准证书；

二、中、外各方投资者的合法证明；

三、批准的建设项目可行性研究报告；

四、初步设计批复文件、总平面布置图及规划主管部门的审查意见；

五、预约用地登记书；

六、银行出具的资信证明文件；

七、经批准的国家固定资产年度投资计划及资金安排证明文件（外资企业免交）：

八、土地管理部门根据法律、法规规定认为必须报送的其他文件。

第九条  外商投资企业必须在领得《建设用地许可证》后，方可使用土地。

第十条  凡利用已拥有的土地使用权作为出资或合作条件与外国投资者举办中外合资、合作企业的，中国合营者或中国合作者必须依本办法第八条规定，向土地管理部门提出申请，经审查同意后，由县、市土地管理部门与中外合资企业、中外合作企业签订土地使用合同，按规定办理土地变更登记手续，换发或更改土地使用证书。

第十一条  外商投资企业应依法缴纳土地开发费和土地使用费。

一、土地开发费。系征地拆迁费用和基础设施建设费用，其缴纳标准可根据征地拆迁费用、土地开发方式（自行开发或委托开发）及基础设施完善程度等因素，由市、县人民政府作出具体规定。

二、土地使用费。指的是使用土地资源的费用。

土地使用费标准根据地理环境条件和经济发展状况，全省九个地、市暂分为三类：

甲类区（福州市、厦门市）：每平方米年费额五至十五元；

乙类区（泉州市、漳州市、莆田市）：每平方米年费额三至十元；

丙类区（南平、宁德、龙岩地区，三明市）：每平方米年费额一至八元。

各县、市的适用年费额由地区行政公署、市人民政府在上述限额内自行确定，报省土地管理局备案。

从事农业、畜牧业、经营项目的外商投资企业，可以改按营业额收入3～5％缴纳土地使用费。但须在签订土地使用合同书时提出申请。

第十二条  土地使用费从发给外商投资企业土地使用证之日起计算。第一日历年用地时间超过半年的按半年计算，不足半年的免缴，以后按年缴纳，每年十二月三十一日前交清。逾期缴纳的，按日加收应缴纳款额2‰的滞纳金。

第十三条  土地使用费由县、市土地管理局负责金额上缴地方财政。

财政部门可按土地使用费入库总额的3％返回土地管理部门用于土地管理业务费用。其留用和上交比例办法同征地管理费。

第十四条  土地使用费由外商投资企业按期缴纳，但土地使用权作为中国合营者、中国合作者投资或合作条件的，由中方合营者、中方合作者缴纳；租赁房屋或通用厂房的，由出租者缴纳。

第十五条  土地使用费随经济发展、供需情况及投资环境的改善，应作相应调整。每次调整幅度不超过30％，调整间隔期不少于三年。具体方案由省土地管理局会同财政、物委部门制订，报省人民政府批准后下达各地执行。

外商投资企业在批准用地的五年内按原标准执行，以后改按调整后的新标准缴纳土地使用费。

以土地使用权作为中国合营者、合作者投资或合作条件的，土地使用费在合同期间不作调整。

第十六条  对开办教育、文化、科学技术、卫生和社会公益事业、基础设施建设等非盈利性项目的外商投资企业，可提出减免土地使用费申请，经建设用地批准机关会同同级财政部门核准，予以减免。

经营年限十年以上的产品出口企业和先进技术企业的土地使用费，除城市市区繁华地段外，自企业设立起三年内免缴；自第四年起再按当地标准减半缴纳三年。

第十七条  外商投资企业用地年限应与批准企业经营年限相同。土地使用期满或提前终止营业的，外商投资企业应将土地使用权交回所在地的县、市人民政府土地管理部门，注销土地使用证，需续期使用土地的，应于期满前六个月重新申请办理续期使用土地手续。

第十八条  外商投资企业对获准使用的土地只有使用权，没有所有权，需要改变土地用途的，应按申请用地程序办理变更用地手续。如改用于房地产开发、商业、旅游等经营性项目的，要按土地使用权有偿出让方式，重新办理用地手续。

第十九条  外商投资企业需要临时使用土地的，应向所在地的县、市土地管理部门提出临时用地数量、用途、期限的申请，经审查批准后签订临时用地合同书除交付补偿费用外，还应缴纳每亩不少于一万元的押金后核发临时用地许可证。在临时使用的土地上不得修建永久性建筑物或者擅自改变土地用途。临时用地期满及时恢复地貌后，退回押金。

第二十条  外商投资企业按法定程序提出预约用地、建设用地、临时用地、变更土地用途的申请，省、市、县土地管理部门分别在收文后十天以内给予办理或作出不能办理的答复。

第二十一条  县、市土地管理部门要建立外商投资企业用地档案，逐年检查记载企业土地利用和缴纳土地使用费情况，并报同级财政部门备案。

第二十二条  外商投资企业违反本办法的规定，实施非法占地，非法转让、出租、抵押土地使用权的，按照《福建省土地管理实施办法》等有关规定处理。

第二十三条  因土地使用合同发生的纠纷，由当事人协商解决，协商无效的，当事人可提请中国涉外仲裁机构仲裁或直接向人民法院起诉。

第二十四条  对已建项目或已签合同中土地使用费低于本办法规定标准的，按原合同执行；高于本办法规定标准的，改按现规定执行，但过去已收取的部分不退。

第二十五条  香港、澳门的企业、经济组织或个人投资兴办企业需要使用土地的，除法律另有规定外，参照本办法执行。

第二十六条  本办法规定如与国务院颁布的外商投资企业用地的法规相抵触的，以国务院的规定为准。

第二十七条  本办法解释权属省土地管理局。

第二十八条  本办法自批准之日起执行。

1998年5月30日福建省人民政府的《福建省人民政府关于省政府规章和省政府规章性文件修订的决定》的有关条款：

第9篇：外商投资企业法范文

关键词：外资比例；企业性质；外资政策

中图分类号：F74文献标识码：A文章编号：1672-3309（2009）02-0047-03

外国投资法是东道国外资政策的重要体现，外国投资法的制定和完善有利于改善一国的投资环境尤其是法制环境，有利于维护投资主体公平、有序竞争和投资要素的合理流动，发挥外国直接投资在优化产业结构、推动技术升级和促进经济发展的作用，同时也是规制外国投资，保护民族工业，维护国家经济安全和社会稳定的重要途径。对外国直接投资进行促进和规制是东道国外国投资立法的两个主要取向，而对外国投资者投资比例的限制则是政府规制外国直接投资活动的重要表现。从企业层面来看，外资比例是投资者即外国投资者与我国合作方自主决定的事项，主要关系到投资人在投资企业中的决策影响、利润分配以及责任承担的比重问题，选择多数比例的投资者可能是出于保护自有技术，主导企业管理决策等方面的考虑，而基于减少投资风险和保有现金流畅通的考虑，投资人也可能选择持有相对少数股份；从国家层面来看，外资比例是政府规制外国直接投资的重要体现，在外商投资企业审批方面都有广泛的运用。

一、 早期对于外资比例与企业性质的规定

在我国的外资立法中，关于外资股权比例“一般不低于企业注册资本的25%”的规定很有特点，在其他国家相关立法中比较少见。上述规定始见于1979年的《中外合资经营企业法》，该法第4条第2款规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。在此后的《中外合作经营企业法实施细则》中也有类似的规定。这是我国对于新设外商投资企业的规定。作为外商直接投资的一种重要方式，并购行为在我国外国直接投资总量中所占的比重日益增加，关于外资比例“一般不低于25%”的类似规定在早期并购规范中也可见到。例如，《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第5条规定，除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权，企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%。

对外商投资企业中的外资比例规定“一般不低于企业注册资本的25%”下限是有其原因的：改革开放之初，我国面临资金比较紧张的情况，在制定外资政策时，国家希望在给予外商投资企业优惠待遇的同时，能够吸引到一定数量规模的外国投资。但是，在比较长的时间内，我国外商投资（主要是来自香港特别行政区和台湾省的资金）的主要领域都是技术含量很低的服装、鞋帽和箱包加工贸易，这种类型的外商投资企业促进了我国的产品出口和外汇储备的增加，缓解了我国的资金压力和劳动就业的问题，但是，加剧了我国的产业结构的失衡，相关技术发展缓慢。

应该注意的是，上述规定中均使用了“一般不低于”而不是“大于”或者“应该大于”的措辞，即外资比例低于25%的外商投资企业是为法律所允许的。但是在外资企业审批和登记的实践操作中，部分外商投资审批机关和登记机关在比较长的时间内都是以外资比例“大于等于25%”作为外商投资企业的审批和登记标准，即把外资比例低于25%的企业登记为内资企业，具体表现为：一部分是未经外经贸部门审查批准，直接按照内资企业的登记程序，由工商部门登记为内资企业；还有一小部分经地方外经贸部门的审批，登记为外商投资企业。前者被认为是违反了“一般不低于”这种措辞的法律本义和实践中“只有全部投资都是内资的企业才是内资企业，任何外资比例的企业都不能视为内资企业”的一般看法；后者则被认为属于违法行政，因为中央审批机关一直明确表示，外国投资者在外商投资企业注册资本中的出资比例原则上不得低于25%，如有特殊情况确实无法达到25%的，应报国务院批准。

二、 近期对于外资比例与企业性质规定的厘清与突破

不难看出，前述有关外资比例的规定给外商投资企业的审批工作造成了较大程度的模糊和混淆，直到2002年《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》颁布，其规定：外国投资者的出资比例低于25%的，除法律、行政法规另有规定外，均应按照现行设立外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记。通过审批的，颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业批准证书；取得登记的，颁发在“企业类型”后加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业营业执照。这是我国相关行政机关首次就外资比例与外资企业性质的关系问题，即外资比例低于25%的企业是否需要商务主管部门进行审批，并且能否成为外商投资企业的问题所做出的具体规定。此后，颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》也作了类似的规定。

在2006年的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《并购规定》）第9条规定，外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25％的，该企业享受外商投资企业待遇。外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，审批机关向其颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业批准证书。笔者认为，《并购规定》是对外资比例（此处特指25%）、外商投资企业性质和外商投资企业待遇三者关系的一个比较好的阐释和厘清，即企业中外资比例是否高于25%是决定企业能否享受外商投资企业待遇的标准，与企业性质没有关系。外资比例低于25%的企业也可以通过审批获得加注的批准证书并登记为外商投资企业。另外，规定也摒弃了“一般不低于”的措辞，改为使用“高于”和“低于”这样易于理解和操作的词语，可以看作是相关行政机关对于早期“一般不低于25%”的法律规则的一些突破。但是，对于获得批准证书是否以外资比例达到某个数量作为条件，《并购规定》并没有涉及。

随着资本市场的逐步放开，外国投资者可以通过合格境内投资者间接投资于我国的资本市场。在外资比例与企业性质的问题上，有关外商投资于资本市场的行政法规或行政规章中出现了不同的规定。例如《关于上市公司股权分置改革涉及外资管理有关问题的通知》规定，原外资股股东出售股份导致公司外资股比低于25%但高于10%的，上市公司继续持有外商投资企业批准证书。原外资股股东出售股份导致上市公司外资股比低于10%的，上市公司需在3个工作日内到商务部和工商管理部门等相关单位依法办理相关变更手续，上市公司不再持有外商投资企业批准证书。《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》规定，外国投资者进行战略投资应符合首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的10%，在定向发行或协议转让完成后，上市公司到商务部领取外商投资企业批准证书。投资者减持股份使上市公司外资股比低于10%，且该投资者非为单一最大股东，上市公司应在10日内向审批机关备案并办理注销外商投资企业批准证书的相关手续。

三、对于我国外资比例与企业性质规定的评析

从上述两个规定可以看到，“外资股比例高于或者低于10%”成为了外商投资企业批准证书的领取和注销条件，这无疑是对长期以来外资企业的外资比例“一般不低于25%”的法律规定和审批标准的重大突破。但是，这两个规定都是针对上市公司的，依照现行法律，对于非上市外商投资企业的审批仍然应当遵循“一般不低于25%”的规定。这种突破和淡化是基于上市公司的资金规模较大和审慎监管资本市场的需要，通过降低外商投资企业的比例门槛将更多的具有外资成分的上市公司纳入外资企业管理范围，有利于防范资本市场的风险，减少国际投机资金的炒作并引导外国投资的资金流向，维护国家的经济安全和资本市场的健康发展。而且综合我国的经济发展状况，审批机关也应当逐步淡化将外资比例的下限规定为外商投资企业的审批标准最终停止使用。原因在于：

首先，从宏观层面上看，经过近30年的对外开放和外资引进，我国的经济发展和外资储备都有了很大的发展，外资政策由侧重“外资数量”向偏重“外资质量”方向转变，如何在引进外资的同时推进我国的产业结构升级、生产技术进步与区域协调发展，是我国现阶段制定和完善外资立法、执法的重点，所以应当考虑逐步弱化外资比例和外资数量在外商投资企业审批中的作用。如前所述，散见于现行有效的规定中有关外资比例与外资企业性质的问题规定数量不少而且措辞不一，无法给行政相对人稳定的预期。

其次，从监管者的角度来看，有利于加强对外商投资产业领域的准入和审查。随着外资并购在我国的迅速发展，外资通过收购我国在产品、经营和市场等方面都比较成熟的企业（其中不乏关系国民经济命脉的重要企业），快速进入我国的市场，引发了不少外资对国家经济安全造成威胁的担心。并购方式作为外商投资的一种形式，当然也要符合我国产业政策的要求。任何含有外资成分的企业都应当遵守我国外资产业政策的规定，不论企业外资比例是否大于25%。现行的年检，都是针对外商投资企业做出的，不利于监管那些外资比例较低但是数量不小的外商投资企业及其投资活动。

最后，从投资者的角度来看，增加外资比例以获得外商投资企业优惠待遇的吸引力有所减弱。随着企业所得税“两税合一”，外商投资企业不再享有所得税优惠待遇，外商投资企业待遇的主要内容为企业可以在投资总额和注册资本差额部分的自由举借外债与获得投资总额之下的自用设备的税收减免，外商投资企业优惠待遇的内容大为缩水。对于外国投资者来说，通过增加外资比例换取外商投资企业待遇的意义大不如前。从现状来看，商务部的2000年到2008年5月利用外资统计简表的统计数据显示，从投资方式上来看，尽管并购方式发展迅速，但是外商投资的主要方式还是新建投资；在新建的外商投资企业中，外资企业从项目数量和实际利用外资金额上均远远多于中外合资企业、中外合作企业和外商投资股份制企业，因此，设立外资企业即是我国外商投资的最主要方式。将外资比例与企业性质挂钩的规定引导外国投资的作用缩小。

伴随经济全球化的纵深发展，我国已经成为世界经济的重要组成部分，积极参与国际竞争，抓住跨国投资增长和国际产业转移带来的机遇，应当保持外商投资政策的相对连续性、稳定性；完善外商投资企业的审批制度，增强透明度；淡化外资比例下限与外商投资企业性质与企业待遇的关系，逐步从注重外资数量向“外资质量”重心的转移，着力提高吸收外资的质量和水平，进一步发挥外商投资企业在国内经济社会发展中的作用，充分利用外资在促进我国经济发展、推动产业结构优化和升级、技术进步和区域协调发展方面的作用。

参考文献:

［1］ 叶军、鲍治.外资并购境内企业的法律分析（2008修订增补版）[M].法律出版社，2008.