现行法论文精选(九篇)
第1篇：现行法论文范文
引言
行政法制建设的历史连续性，在很大程度上依赖于政治、经济与社会条件基于一定规律的发展变化。在我看来，推动我国现代行政法制发展的动因主要包括五方面：第一，市场经济的发展。这是现代行政法制发展的最基本动因。市场经济体制的建立和发展，必然要对既有政治体制和行政法制产生较大冲击。第二，民主政治的建设。民主政治是平等、权利等价值观念在制度层面的反映。行政法与民主政治的联系非常密切，我国的行政法制建设必然要全面回应民主政治建设的需要。第三，法治理念的确立。法制建设，法治理念先行；依法治国方略的确立与展开，直接推动了我国行政法制建设的快速发展。第四，信息化、网络化与全球化程度的提高，对行政法制提出新的挑战；网络化的一个重要特点是信息的公开化和迅速传播，这对于行政行为接受公众的监督，促进行政管理公正、公平、公开有很大的积极影响；经济全球化在某种程度上将促进特定领域法律规范的全球化，中国尤其要正视WTO规则与具体行政法制度之间的对接问题。第五，行政法学理论研究的深化。如果说，前四个动因是决定行政法制现代化发展趋势的"硬件"，那么，行政法学理论则是影响行政法制现代化的"软件"，我国行政法制建设不可能不受到我国行政法学理论的影响。
取决于以上三个因素的综合作用，尤其是邓小平理论和"三个代表"思想的指导，我认为，我国行政法制大致形成了以下八个发展趋势。[1]
一、行政法制观念的进一步更新
行政法制观念与行政法律制度之间具有较强的互动性。尽管一个社会的行政法制观念具有相对的稳定性，但它并非一成不变，当行政法制观念改变了，具体的行政法律制度也会因为失去合理性而迟早被新的制度所取代。
1、法治观念我国近些年来发生了两种根本性的观念转变，一是从计划经济向市场经济的"经济观念"的转变，二是从人治到法治"治国观念"的转变；正是这两种根本性的观念转变，使得我们的国家与社会发生了翻天覆地的变化。这两种深入人心的观念转变在新世纪里将会得到进一步强化，从而深刻地影响着我国未来的行政法制建设。
由于实施依法治国方略，无论对于政府、还是普通老百姓而言，都是一件新事物，因此必然要相应地进行一系列的行政法制观念更新。对于"走向法治政府"的国家行政机关的工作人员而言[2]，应该树立行政法治观念，依法办事；对于公民、法人与其他组织而言，一要强化守法意识，不做违法的事；二要树立参与意识，积极地依法参与立法、执法；三要具有权利意识，能够通过行政复议与行政诉讼等法定救济途径维护自己的正当权益。[3]2、平等观念行政法曾经被视为一种不平等的法，不平等观念在传统行政法制中占有主导地位。随着世界各国民主、法治的进步，这种观念日益受到挑战。我国宪法规定："法律面前人人平等"，宪法中的"人"，不仅指公民，还应当包括经济主体和行政机关，这就决定了行政机关和相对方之间的平等，符合宪法原则的要求。当然，行政领域的法律关系与民事法律关系不同，它是由三个倒置的、不平等的法律关系所构成，行政主体与相对方之间的平等，表现为总体上法律地位的平等。[4]3、平衡观念究其根本而言，行政法的核心矛盾是行政权与相对方权利之间的"关系"问题。[5]传统行政法制模式从"主体视角"与以"行政权为核心"来构建行政法律制度体系，这就导致了传统行政法的一边倒问题--要么倒向片面地保护行政权，要么倒向片面地控制行政权。我认为，现代行政法制建设应确立基于"关系"视角的平衡观念，在维护、监督行政主体依法行政与保护公民、法人与其他组织的合法权益之间谋求一种平衡，通过对行政主体与行政相对方的有效激励与制约，实现行政权与相对方权利在总体结构上的平衡，以兼顾公共利益和个人利益，确保社会持续、稳定地发展。
二、行政法价值取向更加合理
行政法价值取向与行政法制模式息息相关。现代行政法价值取向中的秩序、公平与自由之间的关系将趋于更加和谐、合理，这是现代行政法制发展的基本趋势之一。
1、秩序秩序的价值在于保证人们行为的可预期性。行政法律秩序既应要求行政领域内的公民、法人与其他组织的行为具有可预期性，也应要求行政机关及其工作人员的执法行为具有可预期性，任何一方的偏废，都必然要对行政法律关系的确定性与合理性产生负面影响。较传统行政法而言，现代行政法所要维护的行政法律秩序的范围表现出较强的扩张倾向。这种秩序，不仅包括传统的国家行政管理秩序，还包括其他公共行政管理秩序；不仅要调整人与人之间形成的社会关系，还要协调人与自然之间关系以实现可持续性发展；不仅包括传统的"有形世界"内的行政秩序，还包括电子空间这种"虚拟世界"内的行政秩序，等等。
2、公平与效率
行政法内的公平，其核心内容是指公民、法人与其他组织受到平等对待。行政法的公平价值，既是指执法公正与司法公正，更是指立法过程中的平等对待；既指同代人之间的机会均等与分配公平，还要兼顾隔代的资源配置公平，不能对后代的资源透支使用。
谈公平无法回避效率问题，行政法不仅要解决公平问题，还要妥善处理公平与效率之间的关系。如果说公平要解决的是一个如何合理地分配蛋糕的问题，那么效率就是一个如何把蛋糕做大的问题。我认为，行政法内的公平与效率关系非常复杂，不能一概而论，具体而言：在内部行政行为中，应是效率优先，兼顾公平；在抽象行政行为中应是公平优先、兼顾效率；在强制性行政行为中，应是效率优先，兼顾公平；在非强制性行政行为中，应是公平优先、兼顾效率。[6]
3、自由
自由是现代行政法的重要价值。当然，这种"自由"是指公民的自由，而非行政机关的自由；是指行政法范围内的自由，而非没有边际、为所欲为的自由。自由的价值之所以在现代行政法中越来越被重视，主要归因于市场经济中的经济自由与政治民主从来都是形影不离，这就要求现代行政法不仅要将行政相对方从传统行政法的束缚中解放出来，做一个能够自主决定的主体；而且，还要求行政机关积极行政，更加有力地保障公民权利和自由的全面实现。
我认为，我国在建设现代行政法制的过程中，应注意处理好个人自由和法律责任、个人自由与社会责任、个人利益与公共利益、自由竞争与经济秩序之间的关系，既不能片面强调公共利益而过分限制个人自由、束缚个人发展、制约自由竞争，也不能置公共利益于不顾，片面追求个人的自由自在、浪费社会资源、破坏社会秩序
三、行政法权利（力）结构趋向平衡
在行政法制实践中，行政法权利（力）结构失衡普遍存在，这主要表现为两种形态：一类是行政权过于集中和强大，对私人事务、社会经济生活的各个领域限制得过多过死，从而导致社会缺乏生机与活力，还诱发了权力滥用与行政寻租，公民自由权利得不到切实保障；另一类是行政权过于分散和弱小，该进行管理的领域却存在权力空白、或者权力步到位，导致严重的权利滥用现象，社会秩序混乱，架空了行政法的秩序价值。这两种失衡现象的普遍存在，不利于行政法价值目标的实现，因此，有必要加以调整，以实现行政法的行政权与相对方权利结构的均衡化。
改革开放后，尤其是随着社会主义市场经济目标模式的正式确立，与市场经济体制逐步建立和发展相适应，我国政府职能有了较大的转变，权利结构一直处于逐步的调整之中，越来越重视公民权利在行政法律制度体系中的地位。这主要表现在以下几个方面：第一，公民权利性规范在法律规范体系中逐步增加，重权力轻权利、重实体轻程序的不正常状况正得到逐步改变。第二，调整行政机关非强制性行政行为的法律规范开始出现并逐步增加。第三，作为行政机关义务性规范的行政程序规范大量增加，公民的程序性权利在立法方面得到普遍重视。第四，保障公民福利性权利的法律规范有一定程度的增加。第五，逐步清理行政管理权限，将一部分行政权还给市场主体，将一部分行政权移交给中介组织、社区以及其他社会组织，同时提升公民、法人或其他组织的法律地位。第六，保障行政相对方寻求行政救济或司法救济的法律规范日趋丰富。
尽管如此，行政机关依然享有和行使很多与市场经济体制要求很不协调的行政权，阻碍了市场经济的正常发展，这突出表现为行政审批权过多过滥，对公民权利施加很多不必要的限制，严重地损害着市场的效率与活力，并一定程度地刺激了行政寻租，诱发了腐败现象的蔓延。[7]随着我国市场经济体制的健全与发展，市民社会的逐步发育成熟，就必须要对行政法的权利（力）结构作进一步调整，一方面调整行政职能，通过削减不必要的行政审批权等方式，将一部分行政权从行政机关中剥离出来，剩余的行政权的运作方式也需要进行改革；另一方面，还应当普遍提升公民的法律地位，从总体上扩从公民权利自由的范围，赋予行政相对方更多、更充分的行政参与权，以推动行政机关与行政相对方之间的关系变对立为合作、变分裂为统一，逐渐靠近行政法的权利（力）结构性均衡。[8]
四、行政管理方式趋向多样化
传统行政法基本上与强制性行政联在一起。但行政法实践表明，"命令--服从"模式弊端较大，它不仅缺乏民主色彩，而且还会因为相对方的有形、无形抵制而降低功效；相形之下，非强制性行政有助于改善行政机关与相对方之间的紧张关系，它通过提高行政相对方行政参与程度与参与范围的方式，来实现行政目标。因此，行政机关将会在越来越大的范围内依法实施一些权力色彩较淡的非强制性行政行为，这是现代行政法制发展的一个重要趋势。[9]行政合同与行政指导是目前比较典型的非强制性行政行为方式。行政合同和行政指导作为一种非强制的行政管理方式，体现了私法对公法的渗透。我们知道，在民商法等私法领域，特别强调当事人地位平等（对等）和意思自治等，行政合同和行政指导虽然还带有一定的行政色彩，当事人的权利义务还不是完全对等，但是，较"命令--服从"的传统行政行为模式而言，它们对于行政法律关系主体地位平等和意思自治的强调已有了很大的进步。[10]诚然，我们强调现代行政法制中非强制方式的重要性，并非意味着强制性行得无足轻重，由于行政相对方在客观上具有滥用权利和自由的可能，行政主体仍要依法保留必要的强制性行政以维护行政法律秩序。不过，现代行政法中的强制性行政渔船通行证法的"命令--服从"模式也不能同日而语，这既表现为行政主体只能依法实施强制性行政，"法未规定不可为"；也表现为强制性行政应该遵循法定行政程序，不得违背正当程序原则；还表现为强制性行政应该接受行政复议、司法审查以及其他的法律监督，在维护和监督行政机关依法行使职权的同时，保障行政相对方的合法权益。[11]
五、行政程序价值的日益重视及其法典化
世界各国行政程序的立法态度，大致说来经历了两次较大转变，表现为两个发展阶段。1946年之前可以视为第一阶段，它较偏重效率模式，主要旨在保证行政管理的便捷性，而非追求保障相对方程序性权利的目标，行政程序与行政实体的价值目标基本趋于一致。显然，这种模式与现代行政法制所要求的民主、公开、公平和理性等价值取向难以谋合。1946至今可以视作第二阶段，这一阶段比较偏重公平模式，主要旨在制约行政权。1946年，美国国会将法院判例和学术研究的成果加以成文化，制定了《联邦行政程序法》，它对行政程序的一般原则、行政立法和行政裁决的程序作了规定，体现了行政程序的公开、参与和公正等价值取向。
美国《联邦行政程序法》对包括德国和瑞士在内的很多国家的行政程序立法，都产生了重要影响，直接推动了世界行政程序法典化的第二次高潮。20世纪90年代以来，以亚洲为中心，又掀起了第三次制定行政程序法的高潮，日本、韩国、我国的澳门和台湾地区都制定了专门的行政程序法典。第二次和第三次浪潮明显地重视起行政程序制约行政权的功能，行政程序更多地成为行政相对方的一种权利，保障行政相对方广泛地参与行政。
我认为，现代行政程序法应该体现公正、公开、公平、理性和参与等价值要求。体现这些价值的程序制度主要包括行政公开制度、听证制度、说明理由制度、回避制度、不单方接触制度、告知制度、时效制度，其中，听证制度居于核心地位。[12]我国的行政法制传统是重实体、轻程序。我认为，一则，只强调实体法建设而忽视程序法是片面的，将导致法制建设的畸形。我们必须牢固树立依程序行政的观念，重视行政程序法制建设；二则，行政程序不是用来强化行政权的，根据平衡论的观点，行政程序主要是用来规范和制约行政权的，这就形成了行政程序法的独立价值。当然，我们也要反对那种认为"法即程序"的理论主张--矫枉过正同样有弊无利。
通观我国近20多年的行政法制建设，在行政程序法价值定位方面已达成了越来越多的共识，行政程序法制有了较大的发展。我国目前的行政程序立法，仍然采取在各单行法中分散规定行政程序规则的方式，我们认为，随着行政程序法典化条件的日渐成熟，应在适当的时候考虑制定一部统一的行政程序法典，旨在对行政程序中具有共性的部分加以系统、全面的规定。行政程序法典化既可避免分散规定行政程序规则的顾此失彼、挂一漏万，还能节约立法成本、保障法制统一，同时，也不妨碍在单行法中对某些特别程序作具体规定。[13]
六、行政法机制更趋完善
平衡论者认为，行政法的制度体系大致包括两大类，一类是旨在调整行政主体与相对方之间的行政关系的行政法律制度，另一类是旨在调整监督行政主体与行政机关之间的行政法律制度；完整的行政法律制度体系应该内含统一的行政法机制，这两类制度是行政法机制的载体，行政法机制促成了两类行政法律制度的统一；在此基础上，确保行政法具有协调的功能，并推动行政法价值目标的全面实现。
在我看来，现代行政法机制的制约与激励并举，将成为现代行政法制的一个重要发展趋势。区别于"管理法"和"控权法"只重视对相对方或者行政主体进行片面制约、而疏于对行政法主体的激励，"平衡法"采用辩证思维方式构建行政法机制--正如市场经济由于激励与约束相容的机制，从而促成市场竞争与分散决策的理性化一样，要实现、维持行政法的结构性均衡，现代行政法也应具有制约与激励相容的行政法机制。
行政法制约机制是指行政法既制约行政主体滥用行政权，预防、制裁违法行政；又制约相对方权利，预防、制裁行政违法。行政法激励机制是指行政法既激励行政主体积极行政，为公益与私益的增长创造更多机会，又激励相对方积极实践法定权利，依法全面参与行政，监督行政权的行使，促成行政主体与相对方之间的互动与合作。当然，尽管现代行政法的制约机制与激励机制具有相对的独立性，但是，不可能将二者断然分开，制约机制与激励机制在功能上经常表现出相互依赖、共生共促的特性。譬如，激励相对方积极参与行政，既能扩张相对方权利、又有利于监督行政。
由此可见，现代行政法只有具备完善的行政法制约与激励机制，才能充满生机与活力。一方面，我们应看到行政机关与相对方之间存在对立性、行政权力和公共权利具有冲突性、公共利益与个人利益有不一致性，因此现代行政法制必须建立制约机制，通过限制行政权作用的范围和程序、建立监督体制来制约行政权；通过对相对方行政违法行为进行制裁来制约相对方对自己权利的滥用。另一方面，我们又要看到，行政机关与相对方之间存在着合作性、行政权力与公民权利具有统一性，公共利益与个人利益具有一致性，因此要建立激励机制，鼓励行政机关工作人员发挥创造性，积极寻求最佳的管理方式实现行政目的，在法定职权范围内积极行政、为社会提供最好的服务；鼓励市场主体竞争、合作、创造社会财富，并且充分发掘自身潜力，依照法定程序积极参与行政，影响行政决策，推进行政民主化进程。这两种机制应当相辅相成、协调运作。
应当注意的是，虽然完善的行政法机制应当是制约与激励两种机制的协调运作，但这并不是说就没有重点，而是应当适应不同历史时期的不同形势，有所偏重。我国现代行政法制建设重点应当方在如何遵循行政法治原则，更有效地制约行政机关违法行政、激励行政相对方全方位地依法参与行政这两个方面。
七、权利救济方式趋于多样与实效性
我国自从1989年制定行政诉讼法以来，在权利救济制度的建设方面取得了较大的进步。行政诉讼、行政复议、等权利救济方式逐步完善，为因合法权益受到违法或不当的行政行为侵犯的公民或组织，提供了较为多样和有效的救济途径。
但是，我国既有的行政法权利救济制度正面临着严峻挑战。一方面，随着市场经济的发展，行政相对方权利意识逐步提高，而行政法制实践中的行政寻租与行政违法现象屡见不鲜，这就使得完善权利救济的要求越来越强烈；另一方面，我国即将加入WTO，WTO的宗旨是实现国际贸易自由化，消除各国政府对贸易的壁垒。WTO规则的绝大部分内容是针对政府行为的，是以政府的管理活动为对象的，WTO在权利救济方面提出了很高的要求，我国的权利救济制度与之相比尚有一定差距。而且，我国政府已经分别于1997年10月和1998年10月，签署了《经济、社会与文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利公约》，2001年2月全国人大常委会又将《经济、社会与文化权利国际公约》批准为法律。这两个国际公约在权利救济和保障方面都有着较高要求。由此可见，我国行政法制建设必然要回应来自国内与国际两个方面的关于如何尽快发展完善权利救济制度的挑战，使之更趋多样化与实效性。
1、权利救济方式趋向多样化未来权利救济制度的发展，除了既有权利救济方式的功能将得到更进一步的发挥外，一种新的权利救济方式--行政裁判制度，应在我国逐步建立。行政裁判机构是由国家在法院之外建立的具有较强独立性的行政裁判机构，它的组成人员包括法律专家、技术专家和行政事务方面的专家，其功能在于对行政行为的合法性进行审查，有的裁判所还同时裁决民事争议。由于行政裁判机构同时具有法律与行业两方面的专业知识，因此，它就能够更加有效地发挥起监督行政权、救济行政相对方权利的功效；而且，由于行政裁判程序相对较为简便，有助于高效率地化解行政争议（以及部分与行政相关的民事争议），因此，行政裁判制度将会引起更多重视。
就我国目前而言，对行政行为的权利救济存在着专业化分工不够充分的问题，现有的一些专业性行政复审委员会--例如专利复审委员会和商标评审委员会，独立性较差，裁决的公正性也缺乏有效保障，这些显然不利于监督行政权、维护行政相对方的合法权益。因此，我国行政法制建设应当顺应权利救济更趋多样化和实效性的普遍趋势，逐步发展、完善行政裁判制度，以提高行政裁判机构的独立性与裁判结果的公正性。
2、司法审查范围进一步扩大司法审查在维护法制统一、保障公民权利、确保依法行政、化解社会矛盾等方面具有重要价值。我国《行政诉讼法》对行政诉讼受案范围的限制较多，应加以扩充。
第一，应当逐步确立对抽象行政行为的司法审查权。根据我国行政诉讼法的规定，法院只能对行政机关的抽象行政行为进行审查。随着我国民主、法治的发展，应逐步地将抽象行政行为纳入司法审查范围，这是我国司法审查制度法治的必然趋势，也是WTO中一些具体协议的要求。例如GATS（服务贸易总协定）就要求成员国允许法院对中央和地方政府的抽象行政行为进行司法审查。法院对具体行政行为的合法性审查只能保护提讼的相对方，而法院对抽象行政行为的合法性审查，可以保护所有可能或已经受到该抽象行政行为侵害的相对方，为了适应体制改革的需要，根据我国的法律传统，可考虑在最高人民法院之下，设立相对独立的行政法院，由其来统一行使司法审查权。
第二，部分终局裁决行政行为将被取消。在任何国家司法审查的范围都不是无限的。但是，排除司法审查应当具备三个条件。一是法院无法进行审查或者无法进行最有效的审查；二是当事人有选择救济途径的权利；三是司法审查受到框架的限制。就我国《行政诉讼法》以及其他法律、法规排除司法审查的相关规定而言，有些限制确实没有必要，应当加以修改--譬如新修改的《专利法》就赋予了法院司法审查权。由于我国即将加入WTO，《商标法》以及其他相关法律、法规的修订，已无法回避。
第三，行政诉讼法所救济的权利范围应当扩张。根据我国《行政诉讼法》第11条第1款第8项的规定，我国行政诉讼所保护的权益范围仅包括相对方的人身权与财产权。但是，随着经济、文化、教育的发展，公民权利保护的范围应逐步扩大，如果不对教育权、政治权、劳动权和文化权等其他权利提供行政诉讼保护，将与我国社会主义国家的性质以及建设法治国家的治国方略很不相称，也与我国签署的一些国际条约的规定或精神不相符，有鉴于此，我们应当扩大司法审查的权利范围。[14]3、司法审查标准将更加严格在现代社会行政机关拥有较大的自由裁量权，但是自由裁量权绝不是任意裁量权。行政机关在进行裁量时虽然没有法律的明确规定，但仍然需要遵守一些法律的基本原则，如平等原则、比例原则、诚实信用原则、信赖保护原则和正当法律程序原则等，而不能恣意行事。依法行政中的"法"不仅包括国家的成文法，而且还包括那些作为法律价值载体的基本法律原则；如果行政行为违反了这些法律原则，也属违法行政，法院可以撤销这种违法的行政行为。如果说，人民法院以往还不太习惯运用法律原则来审查行政行为、裁判案件，那么，这种现象正在悄悄地改变，有些法院开始在一些案件中直接或间接地援引法律原则进行判决。
八、行政法制方法更加丰富
就我国的行政法制建设总体而言，应该坚持邓小平理论的立场、观点与方法；就具体的行政法制实践立场而言，我们可以有针对性地归纳、总结、引进一些行政法制方法，以保证行政立法、行政执法、行政司法以及司法审查等法律实践环节中的法律操作更加理性。在我们看来，现代行政法中行政法制方法的作用已变得日益突出，完善的、恰当的行政法制方法有助于更加有效地防止行政法关系中寻租与腐败问题的出现，因此，行政法制方法的日趋丰富与完善，已成为现代行政法制的重要发展趋势。
我们认为，在立法过程中，可以批判采用西方经济学的公共选择方法，依靠公众的广泛参与来弱化立法信息不对称问题，并防止行政立法过程中出现行政寻租，以保证行政立法的过程民主与结果公正。在行政执法中，可以借鉴西方经济学的博弈方法，以提倡行政主体与相对方进行"合作博弈"，通过多方博弈整合行政机关所代表的公共利益和相对方所代表的私人利益，达到一种"双赢"格局。在司法审查中，法官可以合理地采用利益衡量方法，在司法自由裁量权范围内对各方利益作理性衡量，以实现社会整体利益的最大化。
注释：
[1]在历史上，由于各国行政法制本土资源殊异，沟通、交流相对较少，导致各国行政法制之间个性差异比较明显；20世纪后期，在经济全球化的推动下，各国行政法制的共性特征越来越明显，个性差异正在逐步缩小。就此而言，我以下要谈的现代行政法制发展的趋势，虽然立足于中国，但并不限指中国。
[2]参见应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府--依法行政理论研究与实证调查》，法律出版社2001年版。
[3]需要指出的是，现代法治不仅要追求形式意义上的法治，重视法律规范的地位和作用，而且还要关注实质意义上的法治，保证法律内容正当合理、符合现代社会的价值观念、顺应历史发展的潮流和符合人民群众的根本利益。
[4]平衡论者对行政实体、行政程序与司法审查中存在的三种不平等关系作过比较系统的阐述。参见罗豪才：《行政法的语义与意义分析》，载于《法制与社会发展》1995年第4期。
[5]关于平衡论者对"管理论"、"控权论"与"平衡论"的系统论述，参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版。
[6]参见罗豪才、宋功德：《行政法的失衡与平衡》，载于《中国法学》2001年第2期。
[7]与此同时，我们应看到有些行政领域还存在权力"空白"或不到位的问题。如目前一些地方的市场经济秩序混乱，不正当竞争严重，社会治安状况恶化等。
[8]需要指出的是，行政法的权利（力）结构性均衡是一种动态平衡，而非一成不变。
[9]罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础--论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，载于《中国法学》1993年第1期。
[10]不仅如此，现代行政还往往直接采用私法的方式来实现行政目标，出现所谓的"公法私法化"现象，例如，政府对贫困地区居民提供无息或低息并且无须担保的贷款，以帮助其脱贫致富。
[11]需要注意的是，由于行政机关在非强制性行政中也有可能要、或者无法行使职权，从而违反行政法治原则，因此，现代行政法必须防止非强制性行政对行政法治原则的背离。[12]参见姜明安：《行政的现代化与行政程序制度》，载于《海峡两岸行政程序法研讨会论文集》（1998），第100页以下。
第2篇：现行法论文范文
[关键词]人；被人；政府；国家权力机关
一、政府论的概念
20世纪80年代以来，行政法学科在中国大地上生根、开花，并结出了累累硕果。关于现代行政法的理论基础也已形成了许多不同的观点和流派。他们对行政法的发展作出了不同程度的贡献。但笔者认为，行政法的理论基础是民法制度在国家管理中的运用，因而现代行政法的理论基础则为政府论。
所谓政府论，是指政府权力机关对国家事务进行管理。行政则是政府权力机关管理国家事务的活动。行政法则为政府权力机关管理国家事务所依据的法律规范的总称，主要包括权力机关制定的法律规范及政府为执行权力机关的意志而制定的法律规范两部分。本文所指的是指英美国家采用的广义，即包括直接和间接——受托人以自己的名义代他人的法律行为。[1]民法制度运用在国家管理中，呈现出四个特点：第一，人是政府（具体为国务院及地方各级行政机关）。第二，被人为国家权力机关（包括全国人民代表大会及地方各级人民代表大会）。第三、事项具有特殊性：即对国家事物进行管理，往往涉及到相对人（国家权力的实质拥有者）的利益。第四、权相当于行政权。权与行政权具有相同的性质，都是一种法律权力。[2]
二、政府论的成因
有国家，必有管理，而国家权力机关不可能事必躬亲，因此它必须挑选出自己的人去管理社会，只不过现代国家把管理国家事务的任务委托给政府去执行罢了。正如卢梭在《社会契约论》中指出“公共力量就必须有一个适当的人来把它结合在一起，并使它按照公意的指示而活动，…政府和者往往被人混淆，其实政府只不过是者的执行人。”[3]政府和者之间的关系“那完全是一种委托，是一种任用；在那里，他们仅仅是者的官吏，是以者的名义在行使着者所托付给他们的权力，而且只要者高兴，他就可以限制、改变和收回这种权力。”[3]现代意义的行政法，最早产生于资本主义国家。在封建社会，国王是最高的统治者，集立法、行政、司法权于一身，实行专制统治。资产阶级革命胜利后，掌握国家政权的资产阶级按照三权分立的原则分割了原本统一的权力。而行政权则交由政府其行使。由于各国的国体及政体有所不同，政府权力机关管理国家事务的形式亦呈现出不同的特色。在我国，社会主义制度建立之初，以宪法的形式规定了中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。而国家行政机关是由人民代表大会产生，对它负责，并受它监督。因而我国政府是权力机关的执行机关。政府与权力机关的地位是不平等的，非互相制衡关系。政府只是权力机关执行管理国家事务的任务。政府与权力机关之间的关系实质上是一种与被的关系，即政府根据权力机关的意志（法律），以自己的名义独立地执行管理国家事务的任务。
三、政府论对依法行政原则的质疑①
根据政府与权力机关的关系，笔者认为依法行政原则不是行政法的基本原则，而是行政的基本原则。人按被人的意志（法）进行，是制度的必然要求，至于所依之法（行政法的具体渊源）所共同体现的精髓才是行政法的原则（如前图所示）。因而行政法的最高原则应当是为人民服务原则，因为行政法是人民意志的反映。而效率原则、比例原则、公开原则、民主原则、合理性原则等应当是服务于为人民服务原则的下位原则。
为人民服务原则可以贯穿于行政法的始终，并指导行政立法、执法、司法，甚至无法时也可根据该原则积极行政。建国之初，在我国行政法制不健全的情况下，行政机关正是依据该原则而积极行政的。依法行政原则是怎样贯穿于全部行政立法、执法、司法之中的呢？如果没有法是否可以行政呢？依法行政原则是不能很好地回答上述两个问题的。
四、政府论与其他理论的关系
管理论注重管理，但不强调对政府（人）的监督与控制，这实质上是制度在国家管理中的不成熟、不完善运用的表现。我国建国之初，国家的权力掌握在人民的手中，而行使行政权的政府组织里的个人也是国家权力的实质拥有者，正是基于对单个管理者的“善”的信任，国家权力机关对行政机关采取的是全权的模式，并忽略了对其监督与控制。再者，客观上权力机关刚刚建立，其授予政府的行政权限只能是概括的，而不可能是具体的，政府主要根据权力机关的意志，遵循为人民服务的原则而管理社会。
控权论则比管理论进了一步，它是被人对人权限的限制与控制的表现，控权并没有否定管理，控权只是为了更好的和有序的管理。正是因为管理的无序才有控权。平衡论认为行政法的目的是：“既要保障行政管理的有效实施，又要防止公民权利的滥用或违法行使。行政机关的权力和相对方的权利应保持总体平衡。”[4]笔者认为行政法的最终目的是保证行政机关如何达到为人民服务的目的。保障行政权的有效实施只是为最广大人民谋利益的手段。
平衡论认为，行政法的内容：“调整行政关系和监督行政关系的法律规范和原则的总称。”[4]笔者认为，行政法是行政机关权力机关管理国家事务所依据的法律规范的总称，其主要内容是调整行政关系，即行政实体关系和行政程序关系。至于行政监督关系乃是防止行政实体关系和行政程序关系遭到破坏而产生的派生关系。行政诉讼法和行政法应当是分离的。任何事物都有其两面性。民法中的当事人法律地位平等、无过错责任原则，刑法中的罪刑相适应原则，诉讼法中当事人法律地位平等及举证规则都含有平衡的因素。运用抽象的“平衡”概念来解释行政法律现象，其局限性是显而易见的。例如，平衡论至今尚未找到其平衡的支点。
为人民服务论则可视为是政府论的目的。我国行政机关是权力机关的执行机关，它的唯一目的是执行权力机关的意志，即人民的意志。人当然应以为被人服务为宗旨。
公共利益本位论为政府作为人所的内容。政府权力机关管理国家事务，由于其内容的特殊性，必然涉及到人民的整体利益与个人利益、长远利益与现实利益的冲突。这正是政府作为管理者应当协调的内容。当然，政府内容的范围也是适时而有所变化的，从“全能政府”向“有限政府”的过渡，便是这种变化的表现之一。这实质上是权限的变化。
政府论与马克思主义的政府论最为接近。早在1989年，杨海坤教授在《论我国行政法的理论基础》一文中把中国行政法学的理论基础概括为：政府由人民产生、政府由人民控制、政府为人民服务、政府对人民负责和政府与公民之间逐步平等化等几方面。[5]显然政府（人）与人民（权
力所有者）之间的关系实质为与被的关系。
五、结束语
总之，政府论产生于笔者对行政法的各种学说、理论及依法行政原则等的困感与怀疑。政府论能够全面地解释行政法各种理论、学说及现象，使许多问题豁然开朗起来。这必将会丰富、完善我国的行政法理论。最为有意义的是，它将行政机关置于人的地位，将权力机关及相对人（权力的实质拥有者）置于被人的地位，这无疑大大提高了权力机关，特别是行政相对人的地位，为行政监督、行政诉讼产生积极的推动作用，为行政机关依法行政产生很好的促进作用，为以权利制约权力奠定坚实的理论基础，为中国民主化进程开辟广阔的道路。
[参考文献]
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[3][法]卢梭。社会契约论[M].北京：商务印书馆，1980.76-77。
第3篇：现行法论文范文
关键词：宪法义务公民国家
一、问题的提出
宪法义务是指为维护宪法权利和秩序，应由宪法所规定公民必须履行的，建立国家并保证国家持续发展必不可少的义务。…纵观宪法义务思想的发展史，宪法义务大致经历了从形而上到形而下，从超验到功利，从分析到实证，从理论到实践的过程。宪法义务是基于学者们关于人性、国家起源与发展、宪法的产生与发展理论的探讨而逐步发展起来的。
宪法科学同自然科学还有其他社会科学一样，也总是处于不断自我纠正的复杂流变之中。最初的成文宪法并未规定公民义务，在宪法文本中将公民的权利和义务并列始见于法国大革命时期的宪法，如法国1789年《人权宣言》以及1791、1793、1795年宪法对公民义务都有所规定，1919年的德国《魏玛宪法》则较详细地规定了公民的宪法权利和义务。宪法权利与义务并列，这是近代社会发展与实践试错的结果。19世纪末，特别是进入2O世纪以后，由于个人自由主义的放任发展以及社会对权利的一味追求，造成社会矛盾凸现，国家动荡不安，秩序受到严重冲击，于是人们开始对自由主义进行反思。实践证明，没有义务相伴的权利难以持久维系，自由主义随之退却(withdrawa1)，法律观念发生位移，由以往的个人本位转向社会本位，由权利至上向以权利为目的、以义务为保障的权利一义务平衡方向发展。二战以后，很多国家的宪法纷纷设立公民权利和义务的专章。但是，为什么产生宪法义务鲜有论及，本文尝试从历史的维度探索宪法义务存在的理论基石，并在此基础上推断其发展趋势。
二、公民宪法义务的理论基石
人们总是在不断的试图张开理性之眼透析事物发展的本来面貌，有时这种探讨可能在特定时间、特定地点是正确的，有时甚至很难对某种理论予以全面肯定。思想的启蒙性和预测性决定了其中不乏偏颇之处，但正是这些“观念塑造历史的进程”(凯恩斯语)，历史的每一次巨变都与这些人物和他们的思想联系在一起，这些名字是这一时期的思想潮流的代表者。他们的思想构筑了近现代公民宪法义务理论的基石。无论是古希腊关于城邦与公民关系的探讨以及国家起源的学说，欧洲中世纪的超验思想和人性预设，还是近现代的社会契约论，和谐社会及团结观，这些思想从根本上都是在思考如何最大限度的使人民生活的更为幸福，是关于幸福的学说，公民宪法义务正是建立在实现最广大公民的幸福的基础上，这是公民宪法义务存在合理性的最为重要的根源和目的。
(一)公民宪法义务的前提——关于国家起源的学说
毫无疑问，一个无政府主义者是谈不上什么公民宪法义务的，公民宪法义务的存在是以国家存在为前提的。有关国家起源的学说有很多，归纳起来主要为两种：冲突论和合作论，即国家产生于人与人间的冲突抑或合作。持前一种观点的如霍布斯的“狼一狼关系说”：自然状态下人与人之间就如同狼与狼的关系，相互竞争和冲突，“一切人反对一切人的战争”，因此有必要建立国家形式的权威来协调和解决冲突。后者如亚里士多德“公共之善说”，即国家是为了“公共的善”而建立起来的合作式的社会共同体。西塞罗的天性结合体说，阿奎那的群居生活说，近代的洛克、卢梭的社会契约论等都属于这一类。总体而言，国家作为“必要的恶”已经被社会广泛的认可。无论是国家起源于冲突抑或起源于合作，国家在特定历史时期都是必要的，即使到了近现代的有限政府理论依然认为国家是必不可少的。迄今为止，国家仍然是人与人之间实现合作，解决冲突的有效载体和途径。
(二)公民宪法义务的逻辑起点——关于自由的学说
公民宪法义务的学说不是为专制主义服务的理论，恰恰相反，它是为保障真正的自由而建立的不可或缺的宪法制度。公民宪法义务被规定在代表人权最高保护的近现代最为伟大的社会科学发现和发明之一的宪法中，表达了有界的自由和权利才能根本保障和实现自由和权利的思想：自由和权利是人类的至高无上的价值，但自由和权利不是绝对的，没有约束的，这种自由和权利是与整体相协调的自由和权利，是每个人享有的自由和权利，而不是个别人的自由和权利。公民宪法义务是以全体公民自由和权利的实现为终极目标，是为宪法权利服务的义务。公民宪法义务自其思想萌芽就一直表现出与权利在价值上的主从关系和功能上的互补关系，古希腊罗马时期苏格拉底、柏拉图、亚里士多德的关于包括选举权、迁徙自由在内的政治权利是公民履行义务的逻辑起点的思想，中世纪奥古斯丁、阿奎那符合人的至上理性的法律是服从前提的理论，近现代的洛克的暴政反抗论，柏克的相对自由论，密尔的自由主义，哈耶克、布坎南、罗尔斯等的新自由主义等，以及“无代表不纳税”、“税收乃代议制之母”的理论与实践，表达了理性自由主义的思想，构成了公民宪法义务基础的基础，是公民宪法义务的逻辑起点。
(三)公民宪法义务的根据——关于社会合作的学说
人类的发展史证明：人类的相互竞争是社会发展的动力和源泉，合作是发展的手段和方法。为了个人的利益能够得以充分保障，国家和社会能够得以持续发展，人与人之间离不开相互合作。关于为什么要承担国家层面上的义务，学者们有很多解释，主要有苏格拉底的回报论，西塞罗的合作论，格老秀斯的社会交往论，洛克的权利让渡论，黑格尔的“他人”理论，密尔的“群”“己”权界论，施塔姆勒、霍布豪斯的和谐社会观，狄骥的社会连带主义，霍布豪斯、哈贝马斯的团结观等。这些理论有从道德的角度，有从价值交换的角度，有从国家的角度，有从公民个体的角度，虽然视角各有不同，但都是基于经验抽象出的个体与共同体相互依赖关系的判断，这些判断町能因为特定历史时期的特定需要而显得在个体与共同体的天平上有所倾斜，不过他们对合作在社会中的功能与作用的强调被人类的发展史证明是客观的，有理由的，它们是公民宪法义务存在的最为根本的依据。
(四)公民宪法义务的规范意义——关于人性学说
公民履行宪法义务对公民有好处是毋庸置疑的，但这种不言自明的义务是否有必要通过宪法来予以规定呢?从利益的视角来看，每个人都希望在需要履行宪法义务的时候，别人履行的越多越好，而自己履行的越少越好。比如纳税的义务，纳税越多，国家能够提供的公共产品可能就会越多，但多数人都希望别人纳更多的税，而自己履行的纳税义务越少越好；服兵役也是如此，很少有人愿意作任人宰割的“亡国奴”，但并不是人人都愿意以生命为代价去反抗，于是大家更为希望别人去服兵役。由于存在“逃票乘车”的可能性，即任何个人都没有动力自愿为公共物品的供给付出代价，所以有必要通过宪法义务强制人们为公共物品的生产做出贡献。通过宪法和法律予以明确规定总比仅仅“可以想见”要更为可靠，这也是法治优于人治的一个重要原因。其中的学说包括：柏拉图的人性怀疑论，奥古斯丁的原罪说，阿奎那、马基雅维里的人性恶理论，普芬道夫关于人的自然性与社会性的论述，汉密尔顿关于人民激情的探讨，庞德的人的双重性，经济分析法学派的有限理性说，等等。现代社会关于人性的探讨与近代以前伦理探讨显得更加温和并多了量化的色彩，但本质上与前人思想一脉相承，对人性恶的防范既是宪法文本中制约权力的分权与制衡制度的伦理基础，也是规范权利的宪法义务存在的意义所在。
(五)公民宪法义务的制度基础——关于制度的学说
义务特别是古希腊罗马时期的义务常被看成为道德的代名词，到了近现代，包括公民宪法义务在内的法律义务开始从精神范畴过渡到可以通过人的理性去发现的制度范畴。早期的西塞罗的高端义务说，杰弗逊的高级法义务思想都为公民宪法义务制度化奠定了超验背景。从阿奎那整体利益与个体利益的衡量，到卢梭的某种程度的限制自由是为了获得更大的利益，再到边沁的功利主义衡量方法，庞德的法律社会化理论以及经济分析法学派的经济分析理论，为更大程度的实现公民自由提供了制度上可以遵循的方法和手段。现代社会的人们正在有意识或无意识的沿袭上述理论并将之付诸实践，使公民宪法义务直接或间接的成为调和国家与公民的紧张关系，实现个人的充分自由和社会效用最大化的制度的重要一环。这些理论与学说内在的预示了公民宪法义务的发展趋势。
(六)公民宪法义务的本质——出于幸福的承诺
宪法本身就是为最广大公民的幸福而制定的理性契约。在这个契约中，为保证幸福的实现，宪法规定了权力分立与制衡的体制，意图防范国家权力滥用；规定了公民的权利，意图明确这些最易受侵害的权利，预防和救济被侵害的权利。这些都是国家在宪法契约中所做出的承诺和为履行承诺而制定的根本政治制度。宪法义务是在这个契约中公民为最大化实现自己的幸福所做出的理性的承诺，它虽然使公民在一些特殊情况下的宪法权利受到抑制，但这种抑制是为了保护使自己幸福的国家存续、社会和谐而不得不为的义务。每个人得到了国家的庇护，在这个国家中生活得幸福，他们就有义务维护它的持续存在。因此，在一个能够保护公民幸福的国度里，公民不是完全自由的、无限制的，每个公民都必须为之履行一些必要的义务。国家与公民在这个契约中受到双向的限制，没有任何权力(权利)是不受约束的，权力(权利)大，则责任(义务)大，这也是立宪主义的精髓所在。公民宪法义务的存在和实施只有在为了最广大公民的幸福时才具有“合法性”，反之，比如侵略、横征暴敛等要求公民履行义务则不具有这种“合法性”。因此，这些义务是最为谨慎的义务，它不同于其他部门法律义务，也不仅仅是法律保留，而必须适用宪法保留，即不仅仅由一代人及其代表就可以轻易的制定、修改和废止公民宪法义务。公民宪法义务同宪法一样，必须而且应当是理性的，它具有比其他部门法律义务更大的相对稳定性，它是客观存在的，同时也是需要人的理性不断地探索和认知的。
三、公民宪法义务的发展趋势
公民宪法义务的发展大致经历了源于古代的道德义务(古希腊、古罗马时期)，到基督神学的宗教义务(欧洲中世纪)，再到近代自然法义务(十六世纪后)和现代实定法义务(十八世纪后)几个阶段。在这几个时期里，公民宪法义务经历了由自然到超自然到人定再到基于自然的人定的由虚到实的过程。因此，我们将其归纳为“公民宪法义务的萌芽——产生——发展”这样几个时期。
公民宪法义务同国家与公民的关系密切相连，二者在特定历史时期的博弈关系往往决定了在这一时期公民所承担的与国家相关的义务的多与少。自从有国家社会开始，人类就为之承担一定的义务，这个义务的多少与国家在这个特定历史时期国家权力与公民权利的博弈力量有关，国家力量越大，公民的义务也就越多，反之，公民的义务就越少。考察公民宪法义务思想的历史沿革，可以根据国家权力与公民权利的关系，把从有国家开始的人类社会发展大致分为这样的几个阶段：有国家社会(大约公元前4000年后期一公元5世纪的上古社会)——绝对国家社会(公元5世纪一16世纪的中古社会)——小国家社会(16世纪一19世纪近代社会)——福利国家社会(20世纪现代社会)——新自由国家社会(当代社会)。各个社会形态的划分并不是绝对的。以古代社会为例，“既有完全丧失自由的、半自由半依附地位的劳动者，也有自由劳动者，在各地所占比重也不一致。这种情况不仅在通常以公元5世纪为下限的古代世界是这样，5世纪之后，在中古时代封建制之下的直接生产者被奴役、被剥削的方式，以及依附农民与自由农民在经济中的各自比重，也是这样。因此，前资本主义的两个阶级社会，即奴隶制与封建制社会，都很难以某一地区历史实例作为典型，也很难以某一实例所达到的发展阶段作为世界上划分两个社会形态的标准。而且古代社会生产关系中处于依附地位的劳动者，与中古时代的封建依附农民，往往不易分清界限。”所以，这个划分只能是一个概况。
公元前4000年左右，开始出现了国家的雏形。在这段历史时期，国家产生不久，社会制度既有原始社会遗留下来的民主成分，也有逐渐形成的专制成分。如在有国家社会的早期，亚洲西南部“两河流域”形成的苏美尔文明就具有典型的原始社会遗留的民主制的印记，苏美尔城邦有三个政治机构：城邦首领、贵族会议和人民大会。它们分别是从军事民主制时期的军事首领、氏族长老会议和民众会议演变而来的0[2]62而在尼罗河流域文明和黄河流域文明则专制相对盛行。特别是到了公元前2世纪到5世纪情况更为复杂，这时总的特点已经过渡到国家主义，但仍有部分民族保持着类似民主制的形式，如公元1世纪左右的古代日尔曼社会等。在这时，公民享有一定的民利，同时要履行一些与国家紧密相关的义务，如保卫国家、纳税等。从西罗马帝国灭亡开始，标志着欧洲完全进入了以专制主义为特征的欧洲中世纪，或者称之为中古社会。在这一时期，人们的权利微乎其微，义务极端膨胀，公民需要履行很多义务，国王没有任何限制的要求公民履行纳税、服兵役等义务。自16世纪，民智渐开，另外公民也不堪忍受国家沉重的负担，开始反思履行义务的“合法性”，公民宪法义务正式产生，这一时期自由主义迅速发展，随着资本主义生产关系的到来，国家被认为是越小越好，社会发展主要依靠市场的自我调节，此时的公民义务被严格限制。l9世纪末到2O世纪初，针对“夜警国”所产生的社会弊端，掀起了一股“福利国”的风潮，在“福利国”的推动下，政府职能不断扩大，权力不断扩张，政府对公民的生活关系干预愈发明显，公民的义务包括宪法中规定的义务显著增加。这种对公民生活的过多干预以及行政上的官僚作风招致公民的不满，特别是2O世纪下半叶，学者们对这一现象开始重新审视并提出了以新自由主义为代表的观点和思想。不过应该说的是，福利国家与新自由主义两种思潮不同于专制主义和自由主义那样水火不容，它们都是建立在公民利益的基础上，没有本质上的区别，只是在具体的操作手段上有所不同，决定了国家与社会的天平向哪个方向略微倾斜。这一时期的思想扭转了20世纪以前的个人自由放任和一味的权利至上，并朝着自由与秩序并重，个人利益与公共利益协调，公民权利与公民义务平衡方向发展。
如果说原始社会没有权利与义务，根据马克思主义的理论，未来的无国家社会也将如此，因此姑且不将其作为我们的考察对象。仅从国家存续期间而言，假如我们以原始社会的无政府状态为原点，经历古代社会公民义务的震荡，欧洲中世纪达到对国家权力服从和公民承担义务的顶点，随着对此的反思，向自由主义过渡，到达最低点，自由主义的绝对化带来了社会秩序的恶化，福利国家随之兴起，此后开始了对福利国家的调整阶段。从宪法义务的发展历史中我们可以得出下列结论：(1)以专制和自由为两极的曲线呈现上下波动的状态，认为“基本义务呈现一种扩大的趋势”并没有反映公民宪法义务发展的本来面貌。通观公民宪法义务的发展史，任何一种权力或权利处于绝对地位时，社会都会动荡不安。可见任何一种权力(权利)都不应具有绝对的地位，这是法治和宪法的精髓。当然，权力滥用的危害较大，是宪法最应该防范的对象，但是在宪法中顾此失彼也是不可取的，不受监督的权利注定也会对社会产生可以预见的相应的负面影响。(2)自从有国家以来，就有一些公民的义务是必不可少的，这些义务与国家存在着严格的统一关系，在未进入国家消亡之前将长期存在。(3)人类社会在权力与权利的波峰与波谷间跳跃，并逐渐减小振幅，使权力与权利处于动态的平衡之中。公民义务的思想与实践发生变化所间隔的年限逐渐缩短，也反映了这一变化的脚步将会越来越快。
总之，公民宪法义务的发展是有规律的，自其萌芽之时就注定要伴随国家捆绑式发展。它与人类社会其他制度一样，经历了逐渐趋于合理化的过程。人类历史经历了无政府一全能政府一小政府一福利政府一新自由政府……在思想上大致经历了依赖政府一父权政府一“政府不是解决问题的办法，它就是问题”一更多的问题由政府解决一通过理性设计的制度和程序解决政府在解决问题中所出现的问题，也就是伯克利学派所谓的“压制型法、自治型法和回应型法”三个时期。公民宪法义务伴随着不同历史时期的思想与实践逐渐理性化、科学化、文明化，为了实现公民的最大幸福，对于明示式义务而言，只有那些能够影响国家存续的义务才会保留在宪法之中，并构成公民宪法义务的理性选择和发展趋势。
四、结语
在理论界，我们重视“人欲”与不受监督的权力结合可能出现的结果，而忽视这种欲望是所有人都必然具有的与生俱来的自然属性。中国早期的思想家发现了这个问题并试图通过“灭人欲，存天理”的道德倡导解决它，在我们今天看来，这种消灭既是不可能的，也是不可取的。如何抑制人欲中恶的一面，发扬善的一面，是当下法律工作者应当积极思考的问题。
在法律上，权利是权力的来源，权力是权利的保护。权力与权利在一定条件下相互渗透、相互转化，“就权利人有权要求他人作出一定行为或抑止一定行为来说，即就这种权利对他人的影响来说，实际上也是一种‘权力…，任何有权力的人都可能滥用权力，这条亘古不变的真理对于不受约束的权利同样适用。宪法的主要目的是保护公民的权利，其实质是防范任何一种权力(权利)处于至上的地位，权力的分立与制衡制度是有效的防范权力与人性恶结合的制度设计，公民宪法义务则是对权利膨胀做出制度防范的重要举措。
不可否认，由于宪法的特殊性，公民宪法义务中的绝大部分内容都通过其他部门法予以规定，公民宪法义务不总是直接发生效力，因此，更多的显示出它的宣示。它向我们宣示：国家是“民有、民治、民享”的，公民在拥有、治理这个国家并享有国家提供服务的同时，也应该履行维持这种状态的必要义务——宪法义务。这些宪法义务与享有的宪法权利互为前提，履行宪法义务是手段，享有宪法权利是目的。公民宪法义务的产生部分是出于一种心理防范和道德告诫而设计的制度，更本质的则是人类在历史经验和理性推理的基础上对自身利益最大化的最优选择。认真对待公民宪法义务要求我们养成宪法权利与宪法义务相辅相成思考的意识。履行宪法义务既是对他人和社会负责，也是对自己的权利负责，认真对待宪法权利需要我们同时认真对待宪法义务。
第4篇：现行法论文范文
1993年11月，多年成为悬案的行政程序法得以制定，并于1994年10月1日开始，正式付诸施行。1962年，作为对行政不服申诉程序的一般法，制定了行政不服审查法；并且作为行政的司法审查程序，又制定了行政案件诉讼法。而今，作为事前程序的行政程序法得以制定，依据程序法制约行政的制度，从总体上得以基本完备。
二、行政程序法的概要及其效果
1.行政程序法的目的
从前，关于行政的程序，被委任给个别的法律，从制度总体来看是不完备不统一的，比较难以理解的。因此本法就处分（即具体行政行为-译者）、行政指导及申报的程序的共通事项作出规定。本法的目的在于，确保行政运营中的公正，提高其透明性，以助于保护国民的权益（第1条）。确保公正，是指在进行处分之前，给予相对人等以有利的主张立证的机会，慎重发动处分权，抑制违法或不当的行政。所谓透明性，是指关于行政上的意思决定，对国民来说，其内容及过程都一目了然。确保公正及提高透明性，归根结蒂有助于保护国民的权益。
2.行政程序法的概要
为了达到上述目的，本法将行政的处分分为对申请的处分和不利处分，分别设定了规定。
A对申请的处分
对申请的处分，是指基于请求行政作出许可、认可、发给执照及其他对自己赋予某种利益的申请，行政厅作出的许可、认可等处分或者拒绝申请的处分。关于对申请的处分，规定了如下程序：
（1）设定是否作出申请所请求的许认可等的审查基准，并予以公布。其目的在于提高行政运营的透明性，提高许可及不许可的预见可能性。
（2）尽量规定标准处理期间，并予以公开。其目的在于使申请人明确处理的目标，以期处理的迅速。
（3）一旦申请到达，立即开始审查，毫不延缓。这一措施是为了防止不受理申请或者由于进行行政指导，使审查的开始被延缓。
（4）拒绝申请时，原则上以书面提示其理由。这是为了行政运营的透明化和给不服申诉提供方便的措施。
B不利处分
不利处分，是指行政厅根据法令，以特定的人为相对人，直接赋课义务，或者限制其权利的处分。例如，撤销许认可等的处分、停止营业的处分等。关于不利处分，规定了以下程序：
（1）设定是否作出不利处分的处分基准，并为公开而努力。
（2）对处分的相对人，事前通知预定的处分内容、所依据的法令以及成为处分原因的事实等。
（3）关于撤销许认可等之类的剥夺资格或地位的重大处分，采取听证程序；关于其他处分，采取给予辩明机会的程序。
听证，由行政厅指定的主持人主持。当事人可以请求阅览证明成为处分原因的事实的文书。得到主持人的许可，可以对行政厅的职员提出质问。行政厅必须对主持人提出的听证笔录的内容和报告书进行充分的斟酌之后作出处分。辩明机会的赋予程序，原则上提出辩明书。
（4）作出不利处分时，原则上必须提示理由。
C行政指导
（1）进行行政指导时，不得超过其所掌管事务的范围，对相对人的自愿协助为前提，不得对相对人不服从为理由而采取对其不利的措施。这是期待行政指导的明确性、透明性的一般原则。
（2）不得以许认可等的权限为背景，逼迫相对人不得不服从行政指导。
（3）进行行政指导时，根据请求，要交付书面文件等，对明确行政指导的宗旨、内容和责任人等。此外，根据具体情况，规定关于行政指导的准则，并予以公布。
三、对行政程序法的评价及其影响
1.对行政程序法的评价
（1）由于行政程序法施行后时间尚短，对其评价还未形成统一的见解，要预测其效果也有困难。
从前，在日本的行政实务中，尽量回避处分，而选择行政指导的途径，已经成为惯例。一般认为，这是为了阻止对处分提讼而采取向行政指导逃避的策略。
行政程序法得以制定，对行政指导也课以法律上的一定制约，其结果使轻易采取行政指导的形式成为不可能。但是，采取处分的形式，必须服从法定程序，因此，对于行政厅来说，今后将陷于采取处分的形式还是采取行政指导的形式的艰难选择的境地。
（2）行政程序法，将行政厅的处分分为对申请的处分和不利处分两种，并规定了其分别适用的程序。
根据该规定，听证或者辩明机会的赋予程序的运用，只限于不利处分。对申请的处分，特别是关于申请的拒绝处分（不许可、不认可等），听证、辩明的程序都不能适用。但是，在日本的行政实践中，进行不利处分的情况极为少见，即使进行不利处分时，通常也是在收集了充分证据的基础上进行的。并且，在许多情况下，不利处分受到新闻报道等社会舆论的斥责，对特别相对人来说，往往对此也一清二楚。因此，有人指出，对于不利处分，听证、辩明的程序并不具有多大的意义。毋宁说，问题在于本法中关于许认可等的处分，排除了听证、辩明程序的适用。在许认可等的公共规制之中，政界、官界和产业构成的铁三角转化为权利的温床，妨碍着国内外的产业的新参入的情况也不是没有。因此，出现了以下批判性见解。即为了确保行政的公正性，提高其透明性，关于许认可等的处分，更应该导入听证或辩明的程序。
（3）操纵制度的，归根结蒂是人。无论多么良好的制度，只要得不到运用之并且活用之的人，无异于巨龙欠缺眼睛。但是，人们担心在日本的行政现状下，能否得到理解行政程序并能正确运用之的公务员，担心国民方面能否活用行政程序，担心许多国民在事前对提起争讼产生踌躇，或者认为行政程序繁琐。
2.制定行政程序法的影响
（1）行政程序法，适用于地方公共团体的机关进行的处分等中基于法律的规定而作出的处分。因此，不仅限于机关委任事务，并且关于团体委任事务，只要法律上有处分的根据，就适用本法。但是，关于地方公共团体以条例及规则规定其根据的处分，从尊重地方自治的观点出发，在排除本法的适用的同时，地方公共团体应该遵照本法的宗旨，作出努力采取必要措施的规定（第38条）。人们期待着，根据这一规定，行政程序条例之类的法规在各地方公共团体得以制定。
（2）关于经过听证作出的处分，若承认根据行政不服审查法提起异议申诉，便将导致审理的重复进行，有悖于程序经济的原则，因此，规定不能提起异议申诉（第27条第2项）。所以，可以预想，今后的异议申诉件数将减少。但是，由于其不妨碍审查请求的提起，所以审查请求的件数是否减少，还要取决于听证程序对违法行政的抑制是否有效的实际业绩，现阶段要预测案件数的增减，是困难的。当然，现行审查请求制度的形式，与采取当面审理形式的异议申诉相比较，基本上没有什么区别。不仅如此，而且在听证程序上，也承认行政厅职员的出席听证会，以给予当事人质问的机会。所以有人主张，在审查请求中，也应该承认审理担当者的回避，通过导入口头辩
论的公开对审形式，以谋求程序的充，将审查请求制度改革成为由国民活用的具有实效性的制度。
（3）有的学者对行政程序法的适用除外事项太多，提出批判性见解。比较有说服力的见解认为，关于重要的处分，例如，关于课税处分，由于其特殊性，即使不能将本法原封不动地付诸适用，也应该另外制定租税行政程序法之类的独立的立法，或者即使在税的领域，也应该在不违反税的特殊性的范围内类推适用本法。
（4）通过本法的制定，有的人认为以程序违反为理由的诉讼案件会增加。也有的人认为，由于违法行政被
事前抑制的结果，诉讼案件会减少。此外，还有的人认为，法院的审查范围被限定于对是否违背程序的审查，便不涉及实体性统制了。更有的人认为，毋宁说通过程序审查，实体性统制的范围得以扩大。众说纷纭，各有道理。
四、日本行政法面临的课题
为了对应行政环境的变化，日本的行政制度面临着需要解决的许多课题。例如，公共规制的缓和，地方分极推进法的制定，特殊法人的统制、废止及合并，情报公开法的制定，行政监察官法的制定等等。在这里，不能就上述所有问题展开论述，仅就司法外的纷争解决制度作一定的阐述。
1.司法救济的界限
诉讼程序是发现事实的程序，是人类长期经验与智慧的产物。但是，从前就有人指出，该制度存在费用高与时间长的缺点。并且，也有人认为诉讼程序不能适应现代型纷争，对司法追随行政及司法软弱无力等现象提出批判。
现代型纷争具有以下特征：第一，具有某种程度的地域广泛性，因此，以多数人为当事人的纷争呈增加趋势。第二，不是侵害发生之后，而是在侵害尚未发生的未然阶段，以预防侵害的发生为目的的纷争呈增加趋势。第三，在纷争的解决中，需要高度的科学技术性见解的纷争呈增加趋势。第四，与关于权利义务的纷争相比较，争论政府政策的正确与否的纷争增加，因而导致发现成为裁判基准的客观性法极其困难。现行的诉讼制度，以辩论主义为基调。辩论主义，毋用说，是指将诉讼的具体进展委任给当事人的责任和负担，而排除法官依据职权介入的制度。在由私人自治支配的私法领域，也许可以说这种辩论主义的诉讼构造，是适合于纷争的解决的。但是，对于上述现代型纷争的解决，辩论主义却并不一定能称得上为适当的解决手段。现代型纷争，不是象私法关系那样可以分解为债权和债务，而是常常以与政策相关联的社会利益及价值观的冲突的形式出现。在这种情况下，作为法官，必须发现某种客观性法，并依照该法，对何为正确作出判断。但是，到底有无客观性法的存在，还是有疑问的。通常的情况下，作为判断的基准而使用的，是利益的比较衡量论。根据这一基准，比较小、比较轻微的利益，将被完全抛弃。这样处理果然正确吗？在一方当事人有四分的理、另一方当事人有六分的理的情况下，作出这种判断当然是适合正义的要求的。但是，以司法的方法，却不能进行这样的解决。在纷争的解决需要高度的科学技术性智慧的情况下，裁判也不能发挥其应有的机能。一方当事人独占证据，并且具有丰富的科学技术性智慧，而另一方当事人却欠缺科学技术性智慧，又不能得到有利证据。法官虽是法律专家，但却缺乏科学技术性智慧。并且，在辩论主义之下，不可能由法院负担费用依据职权收集证据，所以，其心证势必产生倾斜，导致其作出有利于更具科学技术性智慧的一方的裁决。
第5篇：现行法论文范文
关键词：依法行政；现状；对策
依法行政是我国的治国方略，是法治的关键和核心，其目的在于合理配置行政权力，有效规范行政权力的运作，从而为公民权利的行使提供充分的保障，实现公平、正义、自由、秩序等价值目标。然而二十世纪以来，行政权在很多国家的权力结构中极度扩张的事实不断提醒人们，对行政权力的制约是国家权力制约的重中之重。
1依法行政的内涵及其基本要求
所谓依法行政，是指国家各级行政机关及其工作人员依据宪法和法律赋予的职责权限，在法律规定的职权范围内，对国家的政治、经济、文化、教育、科技等各项社会事务依法进行的有效管理活动。它要求一切国家行政机关和工作人员都必须按照法律的规定，在法定职权范围内，充分行使管理国家和社会事务的行政职能。做到既不失职，又不越权，更不能非法侵犯公民的合法权益。依法行政的范围包括行政立法、行政执法、行政司法都要依法进行，其核心是行政执法，因为行政执法是国家行政机关及其工作人员行使国家公共权力，按照法律、法规赋予的职权，对管理对象采取影响其权利、义务的行为，最容易侵犯公民、法人或其他组织的合法权益。
依法行政的基本要求如下：
（1）合法行政。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。
（2）合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理对象，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰，所采取的措施和手段应当必要、适当。
（3）程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国爱机密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私以外，程序应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见，严格遵守法律程序。
（4）高效便民。行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。
（5）诚实守信。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由、非经法定程序，行政机关不得撤消、变更已经生效的行政决定。因国家利益、公共利益或其他法定事由需要撤回或变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理对象因此而受到的财产损失依法予以补偿。
（6）权责统一。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。
2当前我国依法行政过程中面临的问题及其对策
在我国，依法行政尚处在初级阶段，行政法治还面临着十分艰巨的任务，无论是观念上还是制度上都面临着挑战。当前，我国依法行政面临的挑战主要体现在四个方面：
（1）在思想意识方面，有些行政机关工作人员特别是有些领导干部的观念与依法行政的要求不相适应。
由于我国缺乏依法治国、依法行政的传统，人们的民主法制观念淡薄，特别是一些有害的观念或思想，严重阻碍了依法行政的实现。它们是：第一，人治观念。有些行政机关工作人员，特别是有些干部对依法行政重要性的认识还不到位，有的则认为按法定程序办事太麻烦。因此，在一些地方和部门依法行政还多是说在嘴上，写在纸上，并没有真正落实到行动上；有些干部甚至“以言代法”、“以权压法”置法律于不顾；第二，治民不治官的观念。有些干部往往把自己摆在了超越法律之上的位置，总习惯地认为法律只管老百姓，忘记了自己同样要受到法律的约束，从而无视法律的规定。第三，法律工具主义观念。将法律仅仅视为一种治人的工具，甚至认为当对自己有利时，就拿来使用，对自己不利时就不执行。这些都严重阻碍了依法行政观念的根植和依法行政方略的推行。因此，实行依法行政必须要大力培养和增强全民的法治观念，重点是抓好各级领导干部特别是行政领导干部和执法人员的法治观念建设，为依法行政而进行观念更新。
（2）在行政立法方面，行政立法空白较多，所立之法缺陷较大。
目前，以宪法为核心和基础的中国社会主义法律体系框架已初步形成，国家的政治生活、经济生活和社会生活的主要方面已基本做到了有法可依，但与改革开放和市场经济发展的要求相比，我们的行政法治建设还比较滞后，行政管理的某些方面还存在立法空白，立法质量有待进一步提高。突出表现在：现存的法律、法规与规章之间缺乏协调和统一，甚至互相抵触、矛盾、冲突，使行政执法者无所适从；有些法律、法规对某些行政机关设置的职权过大，尤其对自由裁量权，往往规定的幅度过大，并且没有顾及到公民权利一旦受到侵害后的法律责任，容易造成部分行政执法人员毫无顾忌地滥用行政权；行政程序法律制度很不健全，没有实现行政程序法律化，严重影响了行政机关的依法行政。因此，我们必须进一步完善行政法律体系，为依法行政创造法律条件。
首先，必须加快立法步伐，改变某些领域无法可依或有法难依的状况。当前，特别要抓紧制定规范市场主体行为、市场经济秩序、宏观调控、社会保障和救济，规范收入分配等方面的法律、法规。并加强立法解释工作，使法律规范更加适应实际，操作性更强，以解决有法难依的问题。
其次，注重立法质量，纠正片面追求立法数量而忽视质量的倾向。
近年来，我国颁布实施的许多法律文件，修改过于频繁，并且有些在实践中难以实行，问题在于立法时立法者对该法所调整的社会关系缺乏科学而精细的调查研究，或者是为了通过立法解决本部门的编制、级别、经费及其他种种具体问题。因此，立法必须提高民主化和科学化程度，使法律充分体现民意，与社会生活相一致，符合社会发展的客观规律。要防止立法中渗入局部利益和部门利益而影响法律的全面、公正和完整。
再次，抓紧制定行政程序法，改变行政程序缺乏法律规范的现状。可以说，离开了行政程序法，就不可能实现真正意义上的依法行政。
最后，立法要依法，我国的《立法法》是一部规定立法规则，确立立法制度的基本法律。行政立法必须严格执行《立法法》的规定，坚决克服立法不法的现象。
（3）在行政执法方面，现存的行政执法体制不顺，影响了法律、法规与规章的执行效果。
现存的行政执法体制不顺。具体表现为：第一，政企不分，政事不分。从法理上说，执法主体只能是国家的行政机关、审判机关和检察机关，企事业单位不能拥有执法权，然而目前行政执法主体政企不分、政事不分的现象并不少见，以政企不分为例，工商部门管市场，又办市场；城建部门管理城市建设，自己也搞城市建设，并进行自我质量监督，这种既当裁判员又当运动员的局面，人为形成监督不力。第二，行政执法部门纵向集权，部门壁垒，相互之间缺乏协调配合，结果造成执法工作相互掣肘，办事效率不高。第三，管理系统交叉过多，职责不清，客观造成行政执法者不作为、乱作为。与此同时，我国行政执法队伍建设虽然经过多年的努力，已有了长足进步，但是整体素质仍然不高。目前由于行政执法者素质不高产生的问题也很多，如有法不依、越权执法、不作为违法、乱施处罚等问题不断出现，既有不懂法而出错的，也有滥用权力而违法的。因此，必须理顺现行行政执法体制，按照条块结合、适当分权、便于执法、讲求实效的原则，走综合执法之路。并积极推行行政执法责任制，行政执法责任制的核心是通过明确政府机关法定行政执法职责、健全行政执法评议考核体系、落实行政责任追究机制，实现规范行政执法行为的目的。同时，要提高行政执法队伍的整体素质，其关键是要坚持公开、平等、竞争、择优的原则，健全对行政执法人员的录用、考核、晋升、奖惩、辞退等具体制度，形成“能者上、平者让、庸者下、劣者汰”的良好机制。
（4）在行政监督方面，现行行政执法监督体系乏力，存在缺陷。
目前，虽然我国对行政权力的监督制约已经形成了自己的体系，这一体系包括权力机关的监督、审判机关的监督、检察机关的监督、行政机关自身的监督、党的监督以及新闻舆论、人民群众、各派、社会团体等方面的社会监督。应该说，我国的监督体系还是比较全面和严密的，然而实践中存在的有法不依、执法不严、违法不究以及腐败现象的滋生和蔓延却有力地证明了行政权力监督乏力，监督体系存在着缺陷。这其中有立法方面的原因，也有监督机制上的原因。立法方面主要是缺乏监督的法律规定，以致使人民群众等一些社会监督流于形式而得不到落实，监督机制上主要表现为有些监督机构缺乏必要的独立性，直接影响其监督作用的发挥。
因此，必须强化和完善行政执法监督制约机制，完善各级人民代表大会的监督职能。各级人大及其常委会在选举、任免干部时，应该把是否具备必要的法律知识，是否依法办事作为衡量干部是否称职的重要标准。其次，派、社会团体、人民群众以及媒体舆论的监督必须落到实处，使它们共同服务于人大监督这个中心，并形成监督合力。
综上所述，我国要实现依法行政，必须革除一切与依法行政不相适应的旧观念，必须进一步完善行政法律体系，必须理顺现行行政执法体制，提高执法队伍素质，必须强化和完善行政执法监督机制。惟有如此，才能为解决我国依法行政过程中存在的现实问题创造条件，不断推进依法行政的进程，实现依法治国的宏伟方略。
3结束语
依法行政是贯彻依法治国方略，提高行政管理水平的基本要求，也是完善社会主义市场经济、建设社会主义政治文明的必然要求。依法行政要求各级政府要严格按照法定的权限和程序行使权力，履行职责。行政权力应当依据法律，行政行为应当遵守法律，行政机关违法同样应当承担责任。要加强政府立法工作，提高立法质量。要改革行政执法体制，规范行政执法行为，实行行政执法责任制和过错追究制。要完善行政监督制度，做到有权必有责，用权受监督，侵权要赔偿。行政执法人员的素质和工作水平直接影响行政执法效果，关乎群众利益，关乎政府形象。要加强执法队伍建设，不断提高执法能力和水平。
有政府就有行政，但是有政府并不等于有依法行政，依法行政是一个全局性和长期性的系统工程，需要长期工作，在实施过程中要有计划、分步骤进行。
参考文献
［1］刘靖华.政府创新［M］.北京：中国社会科学出版社，2002,(4).
第6篇：现行法论文范文
（一）
改革开放以来，特别是进入九十年代，随着经济体制改革的不断深入和社会主义市场经济体制的逐步建立，县（区）政府充分发挥自身的优势和特点，本着“与时俱进、开拓创新”的精神，认真贯彻依法治国的基本方略，严格履行法定职责，依法行政工作取得了显著成绩。总的来看，可以概括为：“四个一”，即：一个增强、一个提高、一个完善、一个改进。
一个增强，就是依法行政的意识有了明显增强。现在，绝大多数县（区）的政府常务会议、办公会议在决定重大事项时，都能注意听取有关法律方面的意见，制发规范性文件，都进行法律审核，从而保证了决策的合法性。行政处罚法、行政复议法、国家赔偿法颁布实施后，县（区）除领导同志带头组织学习外，还普遍举办了各种形式的培训班，所有行政执法人员基本上都进行了上岗前的轮训，领导干部和执法人员依法行政的自觉性有了明显增强。决策合法、执法守法、依法办事已逐步成为行政执法机关和行政执法人员的自觉行动。
一个提高，就是依法行政的能力有了明显提高。目前，县（区）普遍建立了重要决策法律分析和论证制度、重大决策事项报告制度、决策信息公开制度等一系列依法决策制度和程序规范。一些县（区）还把法制机构或有关专家做出的法律分析和论证意见作为决策的重要依据，并在出台重要措施前，通过调查问卷、座谈等多种形式，主动征求相关部门和管理相对人的意见，为依法决策、科学决策提供依据。特别是自行政处罚法实施以来，各县（区）以此为契机，进一步规范了行政执法主体和执法行为，不少县（区）还通过开展行政处罚听证程序演示等活动，强化执法人员的执法程序，杜绝和纠正了过去行政执法“重实体、轻程序”的现象。
一个完善，就是依法行政的制度建设有了明显完善。各县（区）普遍推行行政执法责任制，建立了奖优罚劣机制，完善了执法程序、错案追究等工作制度，加大了执法力度，提高了执法到位率；部分落实收支“两条线”和罚缴分离制度，进一步调整了执法的利益机制；全面实行持证上岗、亮证执法制度，推动了行政执法的规范化，改变了长期以来行政执法主体混乱，乱执法、执法乱的状况，行政执法的整体水平有了明显提高。
一个改进，就是依法行政的监督工作有了明显改进。县（区）普遍推行执法公示制度，针对行政审批、管理、检查、收费、处罚等行政执法行为，将法律依据、办事程序、审批期限、承办机构和人员、办理结果和理由、救济途径和渠道等向当事人和社会公示，对维护行政管理相对人的知情权，建立公开、公正的监督环境产生了积极作用。同时，有些县（区）还通过聘请行政执法监督员，邀请驻地企业给政府各执法部门“打分”等方式，积极开展执法效能监察和执法服务活动，加大社会监督力度，改善了执法服务环境。行政复议作为行政机关内部的一种监督机制，在对具体行政行为的监督方面也发挥了积极的作用。据不完全统计，县（区）行政复议案件几乎占到全部复议案件的25%.
（二）
但是，我们也应当清醒认识到，当前县（区）政府在法律对其刚性约束越来越严和群众要求依法行政的呼声越来越高的双重压力下，实施行政管理的难度也越来越大。工作中经常陷入依法办事困难重重，违法行政屡屡被告的两难境地。究其原因，主要存在以下五个方面的不适应性。
行政管理的效率性要求与依法行政的时效性规定存在不适应。行政效率是对国家行政机关实施行政管理过程和结果的评价和度量，既是行政管理的起点和归宿又贯穿于行政管理的各个层次、环节和程序之中。由于县（区）政府经常处于行政工作的一线和前沿，必然将行政效率置于优先位置，在行政管理中试图以最少的“投入”获得最大的行政效果。而基于对行政权的行使和扩张有可能损害行政管理相对人利益之考虑，立法者往往更侧重对行政相对人权利的保护，从而赋予行政相对人较长的时间以寻求司法救济。如行政诉讼法第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出，法律另有规定的除外”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条更将其扩大为“行政机关作出具体行政行为时，未告之公民、法人或者其他组织诉权或者期限的，期限从公民、法人或者其他组织知道之日起计算，但从知道或者应当知道之日起最长不得超过2年”。由此可见，政府机关追求的行政效率与法律法规确定的时效和期限往往存在一定的矛盾性。比如每年的夏、秋两季税费征收、计划生育检查、卫生模范城创建等等突击活动，县（区）政府从效率性考虑，总是期望在很短的时间内完成，以便有更多的时间和精力抓其他工作。一旦少数有履行能力的群众以这样那样的理由拒不履行法定义务，县（区）政府往往睁只眼闭只眼放任乡、村干部违法行政，以致上门砍树牵猪扒粮的现象时有发生，导致干群关系紧张，影响社会稳定。虽然对于不履行法定义务的群众，可以下达处理决定限期履行，但法律规定的诉讼时效为3个月，即义务人既可以在3个月届满的最后一天履行义务，亦可以在此之间提起行政诉讼，启动司法监督程序。这样，政府一方面要投入人力、物力、精力参加诉讼，另一方面对这些群众的工作“搁浅”，不但影响工作进度，而且导致其他群众攀比观望，增加工作难度。所以县（区）政府总感觉到在依法行政工作中约束羁绊太多，不越法律的“雷池”难以达到工作的目的。
承担任务的繁重性与法律赋予其手段的匮乏性存在不适应。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条赋予县（区）政府10项职权，但县（区）政府事实上管理的内容和范围要比上述规定大的多，在实际工作中往往造成职权行使“虚化”和“悬空”。现代法治以弘扬人的主体自由和理性力量为价值取向，它体现的是理性原则下的自由与责任，权利与义务的和谐一致，对法律设定权利义务的权威性的认同和服从，特别是在社会主义市场经济体制尚未健全的情况下，由于少数群众对法律的片面理解，往往强调自身权利而缺乏积极的守法精神，逃避履行法定义务，县（区）政府想规范而有苦于找不到合适的法律依据，从而导致对有些社会和公共事务的管理处于不管则失职、欲管又无权、管了即侵权的尴尬境地。例如对中央关于减轻农民负担的各项规定，农民娴熟于心，县（区）政府稍有“越位”，就有可能被推上被告席。而对于计划生育、兴修水利等应尽义务，少数群众则千方百计以种种理由能躲则躲、能滑则滑、能赖则赖。但由于一些法律配套措施的不完善，致使县（区）政府在执行法律赋予的职权时造成处置上的失范。与此同时，由于县（区）政府承担的大量工作任务没有法定的手段和权利相伴随，在履职过程中，超越职权也就不足为怪了，这也是县（区）政府在行政复议和行政应诉案件中败诉率高的一个主要原因？
传统的管理模式与现代政府职能的定位存在不适应。社会主义市场经济条件下，政府的主要任务是执法和管理，而不是搞形象工程和干预经济，作为基层政权的县（区）政府尤其如此。由于受传统的计划经济体制的影响，县（区）政府对市场经济体制下的角色没有准确的定位和把握，越权侵权现象时有发生。比如在农业经济结构调整中，少数县（区）领导干部往往抱着快速发展地方经济的“良苦用心”，片面追求规模效应，强迫农民种什么，不准农民种什么。由于市场信息与农民的产出之间存在时间差，因而以市场为导向便存在一定程度的不可捉摸性，一旦判断失灵，便导致农民产得出、卖不掉的情况，这种侵犯农民经营自的行为一旦被农民，就必然要承担败诉的法律后果。再比如村民委员会组织法对村委会的职权范围作了明确的规定，但实际上县（区）政府往往把自己的权力向下延伸，过度干预村民选举、村级重大问题的决策、村级事务的管理等活动，分割了本属于村民自治范围内的权利，在一定程度上影响和削弱了村民自治的积极性。
依法行政的要求与少数干部法律素质不高存在不适应。现实生活中相当多的行政干部对计划经济体制下的管理方式得心应手，而对依法行政则感到无所适从，对依法行政认识基本上仍停留在将法律作为一种行政管理的手段，尚未充分认识到依法行政不仅是要依法去管理社会，而且管理者自身也应守法，特别对行政执法的程序以及行政处理决定在下达前必须做到事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确的要求更是知之甚少，结果在行政管理过程中往往事与愿违，欲速则不达。例如：一些地方在下达行政处罚或处理决定时没有向当事人送达，或送达后没有依法填写送达回执，导致申请人民法院强制执行时被法院裁定不予执行；也有一些地方在下达处理决定时，凭印象、经验办事，没有充分的书面证据，当了被告后才忙着调查取证，严重违反了行政复议、行政应诉期间被告不得自行收集证据的规定；还有一些地方在行政处罚或处理决定时没有告知行政相对人的诉权，使得相对人在2年内均可向法院诉讼，造成行政处罚或处理决定的效力长时间处于不确定状态等等。
行政的“越位”或“缺位”与依法治国的要求存在不适应。根据法律规定，县级以上地方各级人民政府按照法律规定的权限，可以决定和命令。这些规范性文件如果不与法律相抵触，当然是无可非议的，但是现实社会中，却常常出现这样或那样一些违法或违规行为。比如：有的地方的决定和命令与有关法律相违背，地方政府用强力使之在本地区执行，其效力甚至超过了法律，实际上取代了国家的法律而成为本地的“土法律”。再比如：有的地方误认为一些法律不适应当前社会发展和行政管理的实际需要，就自行突破法律的规定而行政，以至于喊出“闯不合时宜的法律”的口号，个别地方甚至在行政执法过程中，无视法律的存在，“以言代法”、“以权压法”、“罚随口出”，把法律看作是可有可无的陪衬。个别地方存在执法定任务，罚款定指标的现象，在社会上造成不良的影响。执法定额行为，已成为严重阻碍行政执法行为的一大“顽症”和“瘟疫”。目前看，它并非出现在个别地方和部门，而是当前我国执法中存在的一种带有普遍性的问题。行政机关不严格履行法定义务。在群众看来，信“法”不如信“访”，群众跑断腿也讨不来说法的，领导一句话就解决了。如此等等，法的位置在哪里，法律的权威又如何树立起来呢？
（三）
针对目前县（区）在依法行政工作中的现状，为更好地贯彻依法治国基本方略，加强社会主义政治文明建设。在新的历史条件下，县（区）政府必须按照法制统一的原则，以“围绕一个中心、把握两个关键、完善三项制度、实现四个转变”为工作重点和任务，切实把依法行政工作落到实处。
围绕一个中心就是要紧紧围绕建设小康社会的奋斗目标，以经济建设为中心，以推动、保障发展这个执政兴国为第一要务，以国务院《关于全面推进依法行政的决定》为依据，以强化政府责任为切入点，坚持与时俱进，认真贯彻“三个代表”重要思想，充分体现改革、创新精神，努力建设责任政府，全面推进依法行政.
把握两个关键即普法和执法，它们是依法行政的关键。一方面要从社会面着手，进一步加大法制宣传教育的力度、深度和广度，使广大人民群众真正熟悉和了解法律的内在精神，真正树立起崇法守法意识，最大限度地减少规避法律和权利滥用现象的发生；另一方面要采取多种办法和措施，进一步强化干部队伍、特别是行政执法队伍的法制意识，避免行政执法的主观随意性，提高行政干部运用法律手段管理经济和社会的能力。同时，要相对稳定行政执法队伍，便于行政执法人员既掌握行政执法的程序和要求，又熟悉相关的法律专业知识，提高行政执法的质量和水平。
完善三项制度一是完善重大决策法律分析、论证和决策信息公开制度。凡涉及经济发展、城市建设、人民生活等方面的重大决策，事先应由法制机构或其委托的专家顾问进行法律分析、论证；对涉及人民群众切身利益和事关改革、发展、稳定大局的重大决策，应尽可能通过公开方式广泛征求群众意见，并运用现代传媒向社会予以公布。二是深入推进行政执法责任制、评议考核制和政务公开制度，通过层层分解目标任务，进一步明确责任，落实奖罚；同时要全面推进政务公开，除行政处罚外，还要向社会公开诸如行政审批权限、条件、标准、程序、时限等内容。三是进一步强化依法行政的监督制度。主要加强对行政执法活动的监督，实行重大行政处罚审核备案制、行政执法过错追究制等；加强财政、审计、监察等专项监督，坚决实行收支两条线和罚缴分离制度；加强行政复议和对抽象行政行为的监督工作，坚决纠正行政违法或不当行为。
第7篇：现行法论文范文
行政行为必须走向程序化是“行政法治”的法制建设价值取向的要求，行政程序违法及其法律后果是司法审查中的一个具有理论和实践意义的论题。本文探讨了行政程序违法的表现，在此基础上与实体违法进行了比较，最后借鉴国外做法提出了对行政程序违法进行司法审查。 一、行政程序违法的表现 行政程序是指行政主体在实施行政行为时经历若干步骤，采取一定形式和方法，在法定期限内，按一定顺序完成的过程。然而，由于目前我国尚未有统一规范的行政程序法，加上一直以来“重实体，轻程序”传统思想的影响，行政主体在执法过程中不重视行政程序，甚至违反法定程序的现象时有发生。常见的程序违法的主要有以下几个方面: 1.步骤欠缺。即某行政法律行为的作出应依行政法规规定的步骤进行，但行政主体违法而未采取或履行相应的步骤。法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹，为行政主体设定相应的程序性义务，作为行政主体必须按部就班、不折不扣地履行，其中就包括行政程序不得跳越，即行政主体不能遗漏、疏忽法律预先设立的行政程序而进行活动，否则势必会侵犯行政相对方的权利，影响法律的公正与严肃。 2.顺序颠倒。即行政主体违反法律规定的先后顺序作出行政行为而构成的违法。行政程序是由若干个步骤、阶段在时间上延续所构成，如同链条一环紧扣一环，从而保证行政程序法律关系主体的活动顺利进行，因而行政程序不得颠倒，即行政主体不能先进行后面的行政程序，再进行前面的行政程序，否则将会导致行为无效。 3.形式违法。即行政法律行为的作出应当采取某种法定形式而未采取，或采取了法律禁止的形式，构成程序违法。随着行政法的进一步健全和完善，对行政行为的法定形式的要求也愈加严格，一方面是为了监督行政主体的执法，另一方面也是为了更好地保障相对人的合法权利。然而，由于我国的行政法规建设起步较晚，人们的法律意识还比较淡薄，以致现实生活中违法现象时有发生。 4.时限违法。即行政法律行为的作出超过法定的时间限制，从而构成违法。为了保证行政活动的高效率，行政程序的各个环节应当有时间上的限制，如《行政处罚法》第四十二条第二款规定:“行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点。”而在我们“依法行政”的建设过程中，行政主体没有按照法律规定操作的现象并不鲜见，如行政主体没有按照法律规定的期限给予当事人充分答辩时间和出席陈述时间;或未按法定期限作出裁决，既不通知当事人也不经批准延期的;或已过追诉时效仍追究相对人法律责任的等等。 二、行政程序违法与实体违法的法律后果比较 行政实体和行政程序是同一行政主体行为的两个方面，它们彼此联结，相互依存。前者是行为的内容，后者是行为的形式。行政行为作为一种法律行为，同时受到行政实体法和行政程序法的规范，但它们的地位和作用有差别。实体法决定着行政主体的资格与存在，违反了实体法，意味着主体资格的不合法，因而必然影响行政行为的效力。程序法不能直接决定主体的资格与存在，但这并不意味程序法不重要。由于行政主体行使实体权力的形式如何对行政是否科学和民主有极大地影响，因而法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹，防止行政权力的滥用。但行政程序具有多样性和复杂性，因此，对于违反行政程序的后果或责任承担方式，也应该因行政行为的不同、程序要求的不同而有所区别。那种认为违反程序的行政行为一律无效的观点是片面的。 我们还需要明确的是程序违法中对相对人权益并无影响的情形，一般不影响行政行为的效力，但这决非意味着这种违法行为就不受追究。现代法治的要求是违法必究，程序法也是法，违反它也应承担责任，尽管世界各国对这种情形下的法律责任少有明确规定。我国1996年颁布的《行政处罚法》在这方面有所突破，该法第五十五条规定:违反法定处罚程序的，由上级机关或有关部门责令改正;可以对直接负责的主管人员依法给予行政处分。这项规定为追究程序违法的法律责任提供了依据。那种以为“行政机关违反法定程序的责任即是行政行为无效”的观点，是不符合行政法理的，实践中也行不通，而由此得出的“行政行为不因程序违法而导致无效是行政程序法律责任不独立”的结论也是不正确的。其原因在于没有把握行政程序的实质，并混淆了法律后果和法律责任的概念。行政程序法与行政实体违法的法律后果有如此差异，似乎与我们前面所言的程序的重要性、程序的价值目标不相符合。但我们 认为，这正是实体法与程序法区别之所在。实体正义、程序效率都是法的正义的重要内容。那种主张违反程序的行政行为一律无效的想法或做法，一是容易放纵违法的行政相对人，丢失实体正义;二是行政机关不得不重新作出具体行政行为而影响行政效率。因此，我们还是应当对实体与程序的正义价值进行具体的衡量取舍，以期更加符合法的正义的要求，提高法的正义的质量，这种对于违反程序的行政行为采取灵活处理的做法其实也是世界各国的普遍做法。 三、对行政程序违法的司法审查 1.对行政程序违法进行司法审查的程序 (1)审查法定步骤。步骤是程序的重要要素，任何行为都必须按照法定的步骤来进行，否则就可能造成程序违法，例如，《治安管理处罚条例》规定，被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按规定交纳保证金的，在申诉和诉讼期间，原裁决暂缓执行。这里就有一个法定步骤，即公安机关作出拘留裁决后，要告知被拘留人是否要求提供担保，如果公安机关不执行这一步骤，作出裁决就执行拘留(实践中此类情况常有发生)，这种跳跃式的执法行为，就是违反法定程序。(2)审查法定顺序。这一点要求行政程序中不能出现顺序颠倒，也不能出现顺序混乱。例如，行政主体在进行有关执法时必须按顺序表明身份、说明理由、采取相关措施、作出行政决定，并将有关决定交付当事人，还要告之当事人有关权利。如果违反了这一顺序，将会导致程序违法，又如《行政诉讼法》第33条规定:“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这既是对被告诉讼权利的限制，也是为了防止被告以颠倒步骤顺序取得的证据证明其行为合法。 (3)审查法定形式。一定的行为必须以相应的形式表现出来，如书面形式、口头形式等，若某一行为不按法律规定的形式来进行则属程序违法，如《行政处罚法》规定:“行政机关及其执行人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据，未出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”第49条规定:“行政机关依照本法第39条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。”通常，对外行使影响公民、法人或者其他组织权利义务的行为都应当是要式行为。 (4)审查法定时效。行政程序遵守法定的时效，是具体行政行为合法的重要条件之一。从法治的高度讲，有行为就有相应时效，而且这种时效是具体的、法定的，违反了法定时效，同样会导致程序违法。 2.对行政程序违法司法审查的结果 对于违法行政程序司法审查的处理结果，学术界及司法界都有不同的意见。有的认为，只要行政程序违法，不论实体处理是否合法，均应判决撤销。有的认为，只要实体处理合法，程序违法，但未侵害行政相对人的实体权力，应予维持，不过应在判决书中指出其程序违法。有的认为，只有程序严重违法，才能撤销，一般违法且未给行政相对人造成侵害的，一般应予维持。 在国外，许多国家和地区行政程序法中都有些“适当宽松”的规定，即对某些“暇疵”的行政行为予以补正。比如德国行政程序法第44条规定了行政行为具有严重瑕疵的，包括程序严重瑕疵的，为无效行政行为;在撤销和无效两种纠正方式外，第45条则对“不导致第44条规定的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正。此外，德国程序法典中还有对某些有程序或形式暇征的行政行为只要其对实体决定不具影响力可不予撤销的规定。又如在奉行“法律程序至上”原则，视“正当法律程序”为法律生命所在的美国也并不是任何违反程序的行为都会导致行政行为无效的后果。在行政机关制定法规时，“除非有特别法律规定，制定规章基本上是行政机关自己的事，除非法律另有规定，否则，不得以行政机关在颁布某项规定以前没有举行听证会，没有与受此规章影响的各方协商或通过其它方式征求他们的意见为由宣布规章无效。目前，我国法律意识整体水平不高，行政程序意识在行政机关和执法人员中普遍需要提高，因此，笔者认为对于行政程序违法司法审查的结果规定既不宜过于严格，也不宜过于宽松，而宜作一些具体情况与类型的区分。 概括说来，行政程序违法的司法审查应以公正和效率为标准。如果违反法定行政程序的行政行为损害了相对人的合法权益，应当认定无效，并依法予以撤销;如果行政行为违反行政程序，但并没有损害行政相对人的合法权益，或者影响微小，可不认定该行政行为无效。具体说来，对违反法定行政程序可分以下几种情况作 不同处理: (1)对于任意性行政程序，行政机关具有一定的自由裁量权，可以根据实际情况和需要自主选择。这种选择只要不违反行政程序的基本原则，即不影响该行为的法律效力。如果行政相对人对行政机关自主选择的程序提出异议要求撤销，法院一般不予支持。但是，“如果行政机关选择的程序严重违背法理、违背基本公正要求，虽不构成违背法定程序，但可构成‘滥用职权’，人民法院可以以滥用职权为根据撤销相应具体行政行为。” (2)对行政程序中轻微的瑕疵现象，一般不作违反法定程序处理。对于这种情况能补充的责令行政主体补充，不能补充的提出司法建议。 (3)对行政程序混乱，违反法定的、不可改变的顺序，并且损害了相对人合法权益的，可判决撤销并责令行政机关依照法定顺序重新处理。 行政程序违法的后果不同于实体违法，这是由行政程序本身的性质决定的。并不如有的学者所认为的:程序违法，从严格法治角度讲，是必须撤销该行为的，但从效率上讲，有条件地维持也是可取的。程序违法对行政行为效力的影响，要区分不同情况分别处理，不能陷于形式主义。这也体现了现代行政程序法的基本价值取向:公正与效率的和谐统一。程序违法不以撤销该行政行为为惟一的法律后果。有的程序违法的法律后果表现为一种“待定”状态，如超出复议期限仍未做出决定的行为，可能会成为相对人提起诉讼或要求其它权利的理由，这也是一种法律后果。至于是否影响行为效力，则需由法院根据具体情况进行审查作出判决
第8篇：现行法论文范文
内容论文摘要：依法治国的核心是依宪治国。一部良好的宪法是依法治国、宪政建设的前提。根据时势对宪法进行适当的修改，是法治建设的必然要求。在近二十年的改革开放中，八二宪法发挥着积极的作用，成为型塑我国宪政秩序的首要法律文件。十六大报告的诸多理论创新，使宪法面临着理论和实践的双重挑战。为了确保宪法成为社会发展、法治宪政建设的引擎，通过部分修改的方式，实现宪法变迁应是我们的理性选择。当前应将修宪的重点放在公民权利部分，特别是完善财产权和迁徙自由权的宪法保护体系。论文关键词：法治 宪法修改 公民权利依法治国的核心是依宪治国。一部良好的宪法是依法治国、宪政建设的前提。根据时势对宪法进行适当的修改，是法治建设的必然要求。在近二十年的改革开放中，八二宪法发挥着积极的作用，成为型塑我国宪政秩序的首要法律文件。十六大报告的诸多理论创新，使宪法面临着理论和实践的双重挑战。为了确保宪法成为社会发展、法治宪政建设的引擎，保障我国改革开放和社会主义现代化建设不断向前发展，通过部分修改的方式，实现宪法变迁应是我们的理性选择。一、宪法修改的价值 在宪政思潮波及全球，各国竞相重视宪政建设的今天，宪法在法治国家建设过程中被赋予独特的价值。“法治的核心是宪法价值的维护，即以宪法规范的要求作为社会秩序正当与否的基础，赋予宪法以普遍的约束力”。宪法权威至上是法律至上原则的灵魂。法治理念谋求“一种法律的统治而非人的统治”，而法治与人治区分的根本标准在于法律与个人（或少数统治者）的意志发生矛盾冲突的时候，是法律的权威高于个人意志还是个人意志凌驾于法律之上。在政治社会，对法律权威构成最大威胁的莫过于公共权力执掌者的个人恣意。孟德斯鸠不无先见地指出，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”法律至上首先要求法律支配权力。“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。”宪法正是授予政府权力的法案，在启蒙思想家眼里，宪法“不是政府的法令，而是人民组成政府的1法令”，宪法是政府权力产生的合法性依据，“政府如果没有宪法就成了无权的权力了”。因此，法律至上的法治理想，离开了宪法权威至上只是空谈。从这个意义上讲，“我们说的‘法治’应该是‘宪法之治’，而不应该仅仅是一般的法?芍巍薄7]进而，法治这一目标演化成这样一组命题：依法治国首先是依宪治国，宪法权威至上是现代法治的根本要求，宪法是型塑一国法治秩序的首要文件。宪法权威的确立有赖于宪法规范的稳定性和适应性的动态和谐。宪法必须保持足够的稳定，不能朝令夕改。如果频繁修改，就无法保持宪法应有的稳定性和连续性，从而损害宪法的权威。与此同时宪法规范必须具有适应性。“经验知识告诉我们，‘法’必须受到人们的尊重，然后才有尊严，然后才能发生作用，但‘法’也唯有能够适应和满足现实社会的需要，然后才会为人们所遵守。”易言之，科学的宪法是宪法权威确立的前提。一部科学的宪法能够完整反映人们的宪法观念和价值追求。从一国宪政实践的逻辑时序来看，人们的宪法观念和宪政信仰决定着该国规范宪法的内容和样式，并赋予规范宪法向现实宪法转化的强大动力。当一国宪法规范反映了该国人民宪法观念所体现的价值追求时，必然会具有极强的稳定性。这种稳定性则反过来使宪政信仰在人们心中的积淀不断加层，进而赋予宪法规范崇高的至上性。但当宪法规范与社会现实明显不符而成为社会发展的阻抑因素时，其稳定性只会有损其权威。正如有学者所言，无论是刚性宪法还是柔性宪法，都必须随着时间和社会情势的变化而变化，宪法不在变化中自变，就会因其不变而为社会变革所推翻。在这种情景下，更不能奢谈宪法权威和法治。从宪法规范的稳定性和适应性所体现的价值取向来看，宪法会面临规范稳定性与社会变革价值之间的冲突，即一方面宪法要在社会发展的过程中保持其规范的最高性，用规范约束社会现实的随意性，在另一方面，宪法又必须适应社会发展的现实需求。故此，要确保宪法权威的确立，必须在宪法规范稳定性价值与社会变迁的价值追求的张力之间保持一种动态的有机平衡。从社会心理来看，在宪法的稳定性和适应性之间，人们更偏好后者。的确，法令多改，权威不立，没有权威，便无效益。但我们必须认识到，“宪法的稳定性与宪法的权威性不一样，后者是绝对的，而前者则只能是相对的”。因此，从根本上讲，维护宪法权威，实现法治秩序，首先要确保宪法规范与社会现实的适应性。 要实现这一要求，必须通过科学的方式实现宪法的变迁。从世界各国的宪政实践来看，宪法变迁主要通过立法方式、宪法的全面修改和部分修改、宪法解释、宪法惯例和宪法文字的自然变更等途径来实现。对于成文宪法国家来讲，宪法修改是宪法变迁的重要途径。在今天的中国，宪法修改具有极为重要的现实价值。宪法与市场经济处于一种互动关系之中，但这种互动关系并非一种均衡、直接的对应关系。从宪法和市场经济的特性来看，宪法与市场经济的不和谐是这种不均衡互动关系的应有之义。[12]法律具有天生的保守倾向，法律规范框架中有着某种僵化性，使法律变革常常落后社会改革 ，还可能发展出对社会生活的过渡控制的倾向。[13]宪法同样如此。而市场经济则无时不处在变动之中。更为重要的是竞争乃市场经济的本质。作为发现新知识过程的竞争[14]，使我们的认知殿堂不断发生革新，进而冲击宪法的稳定性。另外，我国的市场经济是在几十年计划经济体制中挣扎而生，远比不得资本主义国家的市场经济的成熟程度。在我们将市场经济体制建设作为国家的目标之后，必须创造市场经济发展的法律和制度条件，宪法的引导作用对这一体制的建立显得尤为重要。这要求宪法不能长期滞后于社会的发展，所以，在当今中国这个法治和市场经济后生发国家，宪法修改当然地获得了建构意义上的更高价值理性。胡锦涛总书记在纪念现行八二宪法公布施行20周年时指出：“改革开放和社会主义现代化建设的蓬勃发展，是宪法得以充分实施和不断完善的根本原因。实践没有止境，宪法也要随着实践的发展而不断完善。要适应改革开放和社会主义现代化建设的发展要求，根据实践中取得的重要的新经验和新认识，及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充，使宪法成为反映时代要求、与时俱进的宪法。”[15]事实上，我国现行宪法并不是僵化的历史文件，她始终处在活水长流的发展之中。也正是自八二年以来的三次宪法修改，使现行宪法更符合改革开放、与时俱进的核心精神，提高了宪法的权威，[16]促进了社会的发展。二、科学客观地评价“八二宪法”，正确选择修宪方式宪法修改是指宪法正式实施后，由于部分规范与实际需要不相适应，由法定的修宪主体依据特定的修宪程序，对宪法规范所作的重订、修订或增删等活动。从理论上讲，学界认为全面修改和部分修改是宪法修改的两种主要方式[17].一般来讲，全面修改又称整体修改，是指在国家政权性质及制宪权没有发生变化的情况下，宪法修改机关依据法定的修宪程序、权限对宪法的大部分内容（也包括宪法的结构）进行调整、修订并重新予以颁布的活动。部分修改则指修宪机关依法对宪法中的部分内容进行调整或变动的活动，一般以决议或修正案的形式出现。二者的共同之处是均有别于宪法制定，以宪法所规定的修改程序进行。它们之间又存在如下两点区别：一是全面修改要求宪法修改机关通过或批准整部宪法，而部分修改则不重新通过或批准整部宪法，只批准决议或修正案涉及的内容。二是对宪法进行全面修改要公布一个新的宪法文本代替原宪法文本，但部分修改时原宪法文本并不被修正案所代替。立宪技术是科学修宪的重要环节。我们认为无论是对现行宪法进行部分修改还是全面修改，甚至抛弃现行宪法，启动制宪权制定一部新宪法，都必须对现行八二宪法给予科学的评价。如果未能对现行宪法进行合理的历史定位和价值离析，仅凭社会的变化、宪法的某些局限甚至一种新的指导思想的出现便号召修宪甚至鼓动制宪权的再次行使，未免有些草率。基于对这一逻辑前提的分析以及全面修宪和制宪权的重新行使的弊端的透视，我们认为在现今阶段，在宪法规范与社会现实存有罅隙时，应该在宪法解释空间用尽的前提下通过部分修宪的方式实现宪法的变迁。（一）现行八二宪法体现了“三个代表”重要思想现行宪法于1982年12月4日由全国人大五次会议通过，是对1978年宪法的全面修改。在其公布施行的20年中又进行了三次部分修改。尽管宪法学界对三次修宪颇有微词，[ “八二年宪法的历史局限性也在实施过程中渐次暴露出来，而这些诸如‘权力双轨制’、‘权利审查制’以及‘人大至上性’和‘议行合一’等历史局限性，在一定程度上已成为中国宪政建设不可逾越的障碍”[18]，但从八二宪法制定的历史背景、规范内容以及其实施后的绩效来看，她是建国历史上最好一部宪法，体现了“三个代表”重要思想。首先，从现行宪法产生的历史背景来看。八二宪法颁布前夕，中国发生了几件具有历史意义的大事；一是关于真理标准的讨论 ，确立了实践是检验真理的唯一标准的马克思主义基本观点；二是中国党召开十一届三中全会，将工作重点从“以阶级斗争为纲”转移到以经济建设为中心上来，并提出了进一步发扬社会主义民主和健全社会主义法制的任务；三是中国党的第十一届六中全会通过了《关于建国以来党的若干历史问题的决议》，对建国以来的许多重大问题进行反思和总结；四是中国党第十二次全国代表大会确立了开创社会主义现代化建设新局面的时代策略。这四件大事为八二宪法的产生提供了明确的指导思想和理论基础。八二宪法自诞生以来就与前三部宪法存在显著区别。她在坚持社会主义制度的前提下高举改革开放的大旗，弘扬政治体制改革的精神，彰显保护人权和公民权利的立宪取向。八二宪法的诞生是时展的产物，她深刻的蕴含了人民主权的价值取向和与时俱进的实践要求。其次，从现行宪法的内容来看。八二宪法代表着先进生产力的发展要求。现行宪法自身即是生产力解放的产物，是在打破“文化大革命”造成的一系列束缚生产力发展的桎梏后公布的。鉴于此前的教训，宪法中有些条文直接规定了促进生产力发展的制度，如第14条，还通过保护劳动者权益、赋予民族自治区经济自主权以及重视科学技术等方式间接促进生产力发展，如宪法第42、43、118、119和122条。八二宪法代表着中国先进文化的前进方向。她对中国悠久的传统文化给予了充分的肯定，并且明确宣称要坚持社会主义文化的发展方向，建立一个“富强、民主、文明的社会主义国家”。宪法在将物质文明建设纳入根本法规范的轨道的同时，赋予了精神文明建设以同样重要的宪法地位，分别在第19、20、21条中详细的规定了思想道德建设和社会主义文化建设。八二宪法是全国各民族人民共同意志的体现。现行宪法自1980年开始筹备起草，历时近两年，其间全国各族人民进行了长达4个月的广泛讨论。八二宪法的产生充分体现了社会主义的民主精神，具有广泛的民意基础和社会基础。现行宪法的人民性决定了她代表着最广大人民的意志和利益。在文本中，宪法对人民的历史地位、社会主义政权的阶级基础以及人民主权等内容做出了详细的规定。总之，八二宪法体现了“三个代表”重要思想。[19] 最后，从宪法实施后的社会绩效来看。中国近二十年的改革开放成就举世瞩目。二十年的实践也证明，我国宪法是一部符合国情的好宪法，在国家经济、政治、文化和社会生活中发挥极其重要的作用。正如胡锦涛总书记在纪念宪法公布施行二十周年时所言，“宪法保障了我国的改革开放和社会主义现代化建设”，“促进了我国社会主义民主建设”，“推动了我国的社会主义法制建设”，“促进了我国人权事业和各项社会事业的发展”。[20]二十余年中，我们从一个全面计划的社会逐步迈向尊重个人利益和自主权的社会主义市场经济社会，几次政府机构改革谋求实现一个“小政府大社会”的治理局面且成果突出，法律体系逐步完善，特别是颁布了行政诉讼法等一系列人权保障法，更为紧要的是我们抛弃了人治的痼疾，万众一心建设法治国家。所有这些，都离不开宪法的保驾护航。事实也证明，“只要认真贯彻实施宪法，坚持和完善宪法确立的各方面的制度和体制，就能保障改革开放和社会主义现代化建设不断向前发展，保证最广大人民的根本利益不断得到实现，保障国家安全和社会稳定，实现长治久安”。[21] （二）频繁的全面修宪将会削弱宪法权威和公民原本就十分薄弱的法治和宪政意识自80年代学界就展开了人治与法治之争，到1999年法治被写进宪法，历史十余载，可谓路慢慢。时至今日，要法治反对人治，已是人心所向。但从历史和现实情况来看，宪法权威并没有得到足够的重视，民众的法治和宪政意识依旧十分薄弱。包括中国宪政建设的先驱在内的大部分民众对宪法权威、法治宪政意识在法治建设中的重要意义缺乏足够的认识。[22] 法治就其原初含义而言，是指正当规则的统治，[23] 因此，法治要求存在一套阐明的连续的规则体系，并且人民可以据此规则对任何国家权力行为进行合法性追问。频繁的全面修宪，只会瓦解宪法的一致性和连续性，动摇宪法的权威，削弱公民薄弱的法治和宪政信仰。[24] 第一，一个社会的法治建设推进到一个阶段后，宪法成了一个描述性标签。一部成文的宪法凝聚了一个时期人们对法治的体认和信仰。法治信仰的形成，须具备一个必要的时间周期。如果我们频繁的全面修改宪法，只会人为地中断这一周期，造成法治文化发展的断裂和人们心理上的不适，最终分解人们法治体认和宪政信仰的心理积淀。第二，宪法是最根本的行为 规则。她像一根红线贯穿无数的法律规则。人类社会发展到今天，以宪法为核心的规则体系逾趋庞杂。当人们在日常生活中面临规则从集而不知所措时，自然首先要将宪法规则作为行为预期的方向标，在与他人的行动中达成一种纳什均衡。宪法频繁的修改，会造成人的行为自主性与行为的束缚、强制性之间的持续紧张，进而造成人的行为的适应性与惯性的重大冲突，加剧社会均衡与和谐实现的代价。 第三，对权力行为的合法性进行追问，是法治的应有之义。在现代宪政国家，一部正当的宪法则是这一追问的终结点。当人们对权力行为的合法性追索到宪法这一法律位阶，这种追索自然而止。全面修改宪法作为一种法定的权力行为，也必须接受这种合法性追问。但当公民对一次全面修宪行为进行例行的合法性追问，并惯常地将目光投向先前的宪法而发现曾经神圣的宪法文本已是一张废纸时，全面修宪造成的规范缺失对公民宪法、法治和宪政信仰的冲击，自然可想而知。第四，全面修宪会使一大批法律面临合宪性危机。现代宪政国家法律的生产必须由立法机关经由合法的程序制定，而且要求法律的内容必须经受得住宪法的盘问。宪法一旦全面修改，将使一些依照旧宪法制定但不合新宪法的法律突然被置于不合宪的困境之中，失去道义的权威性。但另一方面，这些法律仍然在调整人们的行为，衡定社会的价值取向。这种尴尬的法治局面，对于像中国这样解释、监督和实施宪法的机制不完备，同时宪法规范又缺乏可操作性的国家来说，会表现得更突出。因此，当一纸宪法高悬空中而又持续地遭受普通法的挑战并对这种挑战采取漠视的态度，宪法有何权威呢？三、 宪法修改的内容和规范设计八二宪法颁布至今，已经过三次部分修改。除了三次宪法修改涉及的内容，学界对现行宪法内容和规范设计方面的种种不足进行了深入探讨。[25] 纵观这三次宪法修改，主要有如下缺陷：一是修改的内容集中在经济制度方面，三次修改通过17条修正案，有11条约2/3涉及经济制度，对公民权利和国家权力制度完善关注不足；二是修改后的宪法规范仍纲领性有余规范性不足。在再一次对宪法进行修改时，我们首先应该确定宪法修改的内容。比较当今各国宪法文本，内容五花八门。中国宪法内容更是十分庞杂，除了传统宪法所包括的公民权利和国家权力的两部分外，还有大部分关于经济制度、文化制度和社会政策方面的内容。纵观各部分的内容，的确或多或少存在一些问题。但我们认为以后修宪不宜将重点放在经济、文化和社会制度方面。八二宪法的三次修改全在于宪法中关于经济政策的规范落后于现实社会的发展，成为经济建设的桎梏，进而导致修宪。宪法中政策性内容过多是我国宪法频繁修改的一个原因，但目前将有关经济的政策全部修改甚至废除，时机尚不十分成熟，阻力很大。同时鉴于我国宪政制度与两个人权公约在应然权利认知上的重大差异[26] 以及十六大报告在诸多理论方面的创新，修宪应该将重点放在公民权利保护制?群筒糠止抑贫鹊耐晟啤?BR>（一）公民权利的宪法修改多年来学界针对现行宪法公民权利列举不足的缺陷，认为应该对公民的财产权、迁徙自由权、生命权、思想自由权、罢工权、环境权、生存权和发展权给予宪法保护。一段时间来，学界还针对这些权利——特别是财产权和迁徙自由权的宪法保护进行了详细研究。从国际人权宪章与我国宪法的相关比较中我们可以发现，尽管我国宪法在公民权利规范表述上与国际宪章有较大区别，而且宪法权利规范数量似乎与国际人权宪章出入明显，但联系我国的有关普通法如刑事法律加以分析，履行我国政府对国际人权宪章的承诺义务，我国宪法目前应该增添的公民权利实际上只有迁徙自由权和生命权二项。[27] 我国历来主张公民的生存权和发展权，与生命权相较而言，这是公民享有的更高层次的权利。因此，对于生命权的保护只需在有关条款中明示即可。根据理论准备的成熟度并结合我国的生活实际，我们认为，财产权和迁徙自由权应成为修宪的重点。[28]第一、关于财产权利宪法保护的完善 在现行宪法中，第十二条和第十三条就公共财产和私有财产做出了相关规定。宪法关于财产权的保护制度有三大特点:一是公有财产权和私有财产权的宪法地位差别显著，集中体现在“神圣不可侵犯”和“保护”的用语差别上；二是财产权规范列于“总纲”一章中，体现了这一权利相对于国家富强和人类解放的宏大目标的工具性价值和地位；三是宪法对私有财产范围规定过狭，仅包括收入、储蓄和房屋等生活资料，民间掌握的大量生产资料尚未获得合法地位，得不到宪法的保护。现行宪法中财 产权保护制度的三大特点同时构成了我国财产权宪法保护的致命缺陷。所以在重构我国的财产权宪法保护体系时，必须注意如下几点。首先，将财产权保护规范置于“公民的基本权利与义务”一章中。将私有财产权宪法条款置于总纲这一部分，而不是作为公民基本权利与义务的一部分，在实行计划经济的国家比较常见。如1971年保加利亚宪法和朝鲜1972年宪法，都将私有财产权宪法条款放在“经济制度”这一部分。这种保障条款的位置说明了国家视公民财产为对全国经济宏观调控的应有内容，而不是不可剥夺的权利。修宪时将财产权的规范置于“公民基本权利和义务”一章中，与我国现行宪法将公民权利置于国家权力和机构之前所体现的“彰显政府尊重和保障人权”的精神比较吻合。其次，在宪法规范设计上应该遵从现代国家的通行做法。现代国家的财产权保护体系一般包括三大要素：一是财产权不可侵犯的概括式规定；二是对财产权行使的限制性规定；最后是私有财产征用补偿规定。我国的财产权宪法保护体系也应该包含这三部分内容。鉴于学界对“神圣不可侵犯”这一用语存在争议，加之我国宪法第51条对公民权利行使的限制进行了概括式的规定，我国的财产权宪法保护规范可由两款组成，即财产权不得侵犯；财产只有在正当补偿下方能收为公用。最后，由于现行宪法财产保护的条款在“总纲”部分，所以在采取修正案方式修改宪法时，必须像美国修改宪法曾经采用的方式那样，使修正案中的规范独立存在并能独立适用，而无需与修改前的规范相结合才能完整地理解和发生效力。第二、关于迁徙自由权利的宪法保护从《公民权利和政治权利国际公约》第12条的规定来看，迁徙自由包括国内迁徙自由、国际间的迁徙自由和归国自由，该条第3项还规定了迁徙自由权行使的限制。五四宪法曾赋予公民迁徙自由权，现行宪法取消了这一公民权利，主要是考虑到了我国经济发展水平还比较低，在可以预见的未来，还不能为公民的迁徙提供充足的、可供自由选择的条件。[29]实际上，无论从我国的实际情况还是迁徙自由的宪法权利属性来看[30]，都应该赋予公民迁徙自由权。在规范设计上，至少要包括以下内容：“迁徙的自由，不得侵犯”，“不得阻止任何人移居国外或脱离本国国籍”，“任何人享有的归国自由不得被恣意剥夺”。至于迁徙自由行使的限制条款，当然的包含在现行宪法第51条中。（二）国家制度的完善在十六大报告中，江泽民指出“三个代表”的指导思想是“我们党的立党之本、执政之基、力量之源”，并且明确指出“我们党历经革命、建设和改革，已经从领导人民为夺取全国政权而奋斗的党，成为领导人民掌握全国政权并长期执政的党”；在我们国家，“包括知识分子在内的工人阶级、广大农民，始终是推动我国先进生产力发展和社会全面进步的根本力量。在社会变革中出现的民营科技企业的创业人员和技术人员、受聘于外资企业的管理技术人员、个体户、私营企业主、中介组织的从业人员、自由职业人员等社会阶层，都是中国特色社会主义事业的建设者”。十六大报告明确指出，在判断人们政治觉悟高低时，“不能简单地把有没有财产、有多少财产当作判断人们政治上先进和落后的标准，而主要应该看他们的思想政治状况和现实表现，看他们的财产是怎么得来的以及对财产怎么支配和使用，看他们以自己的劳动对中国特色社会主义事业所做的贡献”，同时我们党“要把承认党的纲领和章程，自觉为党的路线和纲领而奋斗、经过长期考验、符合党员条件的其他社会阶层的先进分子吸收到党内来，增强党对社会的影响力和凝聚力”，“通过锲而不舍的努力，保证我们党始终是中国工人阶级的先锋队，同时也是中国人民和中华民族的先锋队”。江泽民还指出，“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，是全面建设小康社会的重要目标……发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。”[31] 这些精辟论述，发展了社会主义得以序列理论，有利于有中国特色的社会主义建设，同事也对现行宪法的相关规定提出了挑战。根据十六大报告，我们建议对现行宪法做出如下修改。第一，将建设社会主义政治文明作为社会主义初级阶段的重要目标由宪法予以确认。文明的政治肯定是规范化的政治、体现现代社会价值追求的伦理政治和讲求政治程序以对抗恣意野蛮的程序化政治。[32] 政治文明应该是社会主义国家政治发展中的应有之义，也是我国宪法早就该确认的目标。尽管我国宪法序言第七自然段中有“把我国建设成高度文明、高度民主的社会主义国家”的表述， 可以通过宪法解释来包括政治文明，但我们以为，通过直接在序言中加入建设社会主义政治文明的内容，将会使政治文明建设受到更多的重视。所以，我们建议在序言第七自然段“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设”修改为：“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化和社会主义物质文明、政治文明和精神文明建设”。第二，将党依法执政写进宪法。针对我们党的领导方式和执政方式与新形势的要求还不完全适应的现实，十六大报告提出要改善和提高党的执政和领导水平，并提出要“依法治政，实施党对国家和社会的领导”。这以极具新意的提法符合我们建设社会主义法治国家的目标，建议在宪法序言第七自然段后加上“中国党在社会生活和国家生活中坚持依法领导，依法执政”的内容。[33] 第三，十六大报告提出要将“承认党的纲领和章程，自觉为党的路线和纲领而奋斗、经过长期考验、符合党员条件的其他社会阶层的先进分子吸收到党内来，增强党对社会的影响力和凝聚力”，“通过锲而不舍的努力，保证我们党始终是中国工人阶级的先锋队，同时也是中国人民和中华民族的先锋队”，这必将引起我国的国体和政体的变化。中华人民共和国是工人阶级领导的社会主义国家，而工人阶级又是通过其先锋队中国党来实现对国家的领导和政权的享有，所以当其他阶级的先进分子加入到党内，中国党成为中国人民和中华民族的先锋队时，这必将改变我们党的社会基础和阶级基础，现有政权的主体和国家的领导者也会发生变化，进而导致国体和政体的变化。所以我们建议对宪法序言和第一章中的本分内容进行修改。如将序言第六自然段的中“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政，实质是无产阶级专政”的内容删除。第一章总纲的第一条第一款也应作适当的修改，可以修改为“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工人阶级、农民阶级和其他社会阶层联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”第四，在宪法中明示差额选举和秘密投票的选举原则。真正的民主是选民依照自己的意愿提名候选人并选举他所信任的候选人。江泽民在十六大报告中提出要加强社会主义民主政治的建设，并强调要将党的领导、人民当家作主和依法治国结合起来。但在现实中，人民当家作主所要求的民主选举受到了不同程度的侵犯。比如最近在岳阳的市长选举中，唯一的市长候选人未获得人大半数以上的选票被人大否决后又被提名为候选人并当选为市长的做法，就严重侵害了人民当家作主的宪法原则。[34] 所以，建议在宪法第101条加上一款，“以上规定为地方各级人大选举的地方机关领导人的候选人预选、确定和地方机关领导人的选举，都必须以无记名投票方式表决，并在选举现场设立秘密投票处；选举地方国家机关正职领导人，候选人不得少于两人，一律实行差额选举。”（三）宪法监督保障制度的创新法之不行，不如无法，宪法尤其如此。我国现行宪法第67条规定由全国人民代表大会常务委员会解释宪法，监督宪法的实施。从理论上说这种体制似有较多优越性，它合乎全国人民代表大会一元化的领导体制，能保证监督机关的权威性。但从实际运作的角度而言，由于这种制度的内在缺陷使其难以如意运转：1）人大常委会作为代议机关的常设机关担负着繁重的立法任务和其他工作，时间、精力都受局限；制定法律是立法功能，解释法律和适用法律属于司法功能，从发展社会学的观点来看，为了吸收和应付各种问题，如此重大的功能必须分化，这是一条客观规律。2）法治的基本要求之一，就是任何权力都必须有适当的分工和制约。对人大常委会行使权力予以监督也是人民主权原则的应然之义。3）从孙志刚案件所引起的要求启动立法法所规定的法律审查机制的呼声一浪高过一浪，但立法法的有关规定既缺乏宪法规定的权威性支撑，同时其规定本身也缺乏严密性和可操作性，因此为了保证立法法与宪法的有效衔接，也有必要实现我国宪法监督保障制度的创新。4）我国宪法没有明确规定最高法院和最高检察院有解释宪法和法律的权力，我国制定法系的特点也不允许最高法院象美国的最高法院那样通过司法判例来创制自己的“违宪审查”权，而我国实践普遍存在的“法官造法”现象既破坏了我国法制的统一，又更加突显了现有宪法监督保障制度的弊端，因此，建议在宪法第七十条增加规定“全国人民代表大会设立宪法委员会。宪法委员会在全国人大的领导下，研究、审查和处理有关宪法监督的事宜。宪法委员会的职权及其行使程序，由全国人民代表大会以法律特别规定之。”建议在宪法第七节增加规定：最高人民法院和最高人民检察院有权解释法律。各级人民法院和各级人民检察院在审理案件 的过程中涉及到宪法解释的，应由最高人民法院或最高人民检察院提请全国人大宪法委员会做出解释。（四）、关于“三个代表”的入宪问题35“三个代表”的思想是当代中国的马克思主义，是中国集体智慧的结晶，是对毛泽东思想和邓小平建设有中国特色社会主义的继承和发展。为了用“三个代表”的思想来指导社会主义现代化建设和中华民族复兴的伟大事业，强调马克思主义与时惧进，不断创新的理论品德，建议将宪法序言的第七自然段或宪法修正案第十二条的最后一句修改为：中国各族人民将继续在中国党的领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想的指导下，坚持人民民主专政。坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法治，保障人权，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。36四、结语从世界各国宪政和法治建设的经验来看，法治和宪政建设后跟进的国家，应该有一部正当的成文宪法。当成文宪法与社会变迁发生冲突时，不固守宪法的刚性特征，依照法定程序实现宪法的变迁，也是宪政国家留给我们的经验和启示。而宪法修改，则更是一种被证明成功的制度选择。在十六大后，中国的经济改革、政治体制变迁以及思想的进一步解放已在人们的期望和预料之中。当社会发生变化和宪法的拖后可能造成社会变革的合法性危机时，修改宪法是必然的选择。在采取何种方式修改及修宪内容众说纷纭时，我们以为部分修改可以克服全面修改和重新制宪所造成的种种弊端，维护宪法的权威，延续并加强人们初步建立的法治和宪政意识；在宪法修改的内容方面应该尽量关注公民权利保护不足这一宪法缺陷，当前首先要完善财产权和迁徙自由权的宪法保护体系。 韩大元：《修宪价值与宪法实践》载《法商研究》1999年，第3期。 [美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律和社会》中国政法大学出版社1994年版，第59页。 参见何华辉：《比较宪法学》武汉大学出版社1988年版，第73页。 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》张雁深译 商务印书馆1997年版，第154页。 《潘恩选集》商务印书馆1982年版，第25页。 同上引。 荆知行：《宪法变迁与宪法成长》台湾中书局印行，第179页。 同上引，第3页。舒国滢：《宪法的时间之维》载《法学研究》1999年第3期。 吴家麟：《宪法至上是建设法治国家之关键》载《法商研究》1998年第3期。 同前引，第137－167页。[12] 参见秦前红：《宪法变迁与市场经济发展的非对应性》载《法学评论》1996年第4期。[13] [美]E·博登海默：《法理学 法哲学及其方法》中国政法大学出版社1999年版，第402-404页。[14] [英]哈耶克：《哈耶克论文集》邓正来选编译 首都经济贸易大学出版社2001年版，第441-459页。[15] 胡锦涛：《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话》载《人民日报》（海外版）2009年12月5日。[16] 参见莫纪宏：《改革开放是宪法修改的核心精神》，载《宪法学习》。王叔文：《宪法修正案的基本精神和意义》载《法学研究》1999年第3期。孙丙珠：《修宪提高了我国宪法的权威和尊严》载《法学研究》1999年第3期。[17] 参见杨海坤：《跨于新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》中国人事出版社2001年版，第646页。[18 周叶中 江国华：《82年宪法与中国宪政——写在82年宪法颁布实施20周年之际》载《法学评论》2009年第6期。[19] 参见许崇德：《坚持“三个代表” 深化学习宪法》载《新视野》2009年第3期。[20] 胡锦涛：《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话》载《人民日报 》（海外版）2009年12月5日。[21] 同前引[26]。[22] 参见文勇：《制度决定论的贫困：对近代中国立宪政治失败的原因分析》载《浙江学刊》1999年第6期。[23] 著名思想家亚里士多德在论述法治时有一句名言：法治包含两层含义，即已通过的法律获得人们的普遍遵守，而人们所遵守的法律又是良法。[24] 参见秦前红：《宪法变迁论》 武汉大学出版社2009年版，第213-215页。[25] 参见杨海坤：《跨入新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》（下）中国人事出版社2000年版，第652-657页。李龙：《宪法修改与宪法权威》载《法商研究》1999年第3期。[26] 根据我国法理和宪政原则，以及惯常的司法实践，公民应当享有而宪法没有规定的权利，公民不得享有。参见秦前红：《宪法变迁论》武汉大学出版社2009年版，第219页。[27] 参见刘连泰：《<国际人权宪章>与我国宪法的相关比较》载《中共浙江省委党校学报》1999年第5期。[28] 鉴于学界对这两种权利宪法保护的必要性基本达成共识，本文只对有关的宪法规范设计略加探讨。[29] 参见蔡定剑：《中国宪法精释》中国民主出版社1996年版，第157页。周叶中：《宪法》高等教育出版社 北京大学出版社2000年版，第284页。[30] 秦前红：《宪法变迁论》武汉大学出版社2009年版，第219-220页。[31] 江泽民：《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面——在中国党第十六次全国代表大会上的报告》。[32] 周永坤：《政治文明与中国宪法发展》载《法学》2009年第1期。[33] 参见童之伟：《与时俱进 完善宪法——循“十六大”精神修宪或释宪的十一点设想》载《法学》2009年第1期。[34] 参见童之伟：《岳阳市长“二选”风波的启示》载《法学》2009年第2期。35关于“三个代表”的入宪问题是当下种种修宪意见中争论最大的部分之一。我们从媒体关于中央修宪小组的活动报道中，也了解到江平和吴敬链先生都是不赞成“三个代表”入宪的。笔者个人认为这个问题涉及到两个层面：1）宪法应不应该具有纲领性，即把尚未实现的目标写进宪法？从新中国的立宪传统来看，宪法一直是具有纲领性的，因此除非我们在下次修宪时完全转变立宪思维，追求新的制宪范式，否则“三个代表”的入宪似乎为当然之举。2）立宪是一个国家时代转换的标志性事件之一，尤其在中国它更具有高度的政治象征性，因此如果当宪法文本中保留了马克思主义、毛泽东思想的字样，而不出现“三个代表”的字样，是否会产生政治合法性的断裂从而引致社会的高度分化，这是我们必须特别考虑的。36 本段的修改除了把“三个代表”的重要思想体现在宪法序言之中，还把“健全社会主义法制”修改为“社会主义法治”，以避免因法制概念的模糊性带来宪法文本解释的困扰，并与宪法第十三条修正案关于“依法治国，建设社会主义法治国家”的表述保持了一致性。更重要的是在新中国的宪法文本上第一次写进了“人权”的字眼，这既是对宪法本质和宪法精神的确认，又是对社会主义制度终极目的的神圣宣告，从而在社会主义宪政史上具有里程碑的意义。本段修改从立宪技术的角度来看，可能存在的问题是仅仅对“三个代表”加以“重要思想”的修辞，而对马克思主义、毛泽东思想和邓小平理论没有这样的修辞语，会使宪法解释和规范表达产生逻辑不周延的问题。因此，宪法文本是否与党章的表述一致？或者如何更完美地表达，值得进一步研究。作者注。
第9篇：现行法论文范文
[摘要]由于我国电力立法滞后于电力体制改革，电力行政执法主体事实上的缺位现象直接导致了电力行政执法难。其根本原因在于行使电力行政执法权的电力管理部门不具备相应的人力、物力资源及经验。本文通过对电力行政执法几种模式的分析，认为现行体制下通过地方立法授权地方电力设施(和电能)保护领导小组或该小组下设的办公室行使电力行政执法权，并将该办公室设置在地方电网经营企业，有望达到电力行政执法效能的最大化。 [关键词]电力设施保护，行政执法，授权，模式 0、引言 不断深化的电力体制改革越来越深刻地影响着电力行政执法模式。政企分开后，电力企业不再具有行政执法权，电力设施与电能保护的行政执法权根据政府文件的规定交由政府综合经济管理部门行使，而政府综合经济管理部门限于人力、物力、经验，不能及时、有效地处理电力行政执法中的相关问题，无法形成一支与其所在行政区域内电力设施和电能安全保护相对应的行政执法队伍。 而现阶段，我国电力行业行政执法所依赖的电力立法尚难有较大突破，电力行政执法因而成为当前行业内引人关注的难题。本文通过对电力行政执法模式的理论探讨，结合地方的电力行政执法模式实践进行分析，试图找到解决难题的办法。 1、授权行使行政执法权的条件 电力行政执法是电力行政执法主体执行法律、法规和规章的行政行为，具体包括电力行政处理、电力行政处罚、电力行政检查、电力行政处置等行政执法种类，其中电力行政处理分为电力行政许可、电力行政确认和电力行政奖励等。电力行政处罚是电力行政机关、法律法规授权组织对违反电力法律、法规、规章的自然人、法人或其他组织实施的一种行政制裁，是最主要的电力行政执法权，而现阶段电力行政执法的难题也就在于电力行政处罚权的行使，电力行政处罚权是电力行政执法权的集中表现，因此在一定意义上讲，电力行政主体行使电力行政处罚权模式决定了行使执法权的模式。 在目前电力行政执法主体存在事实上缺位的情况下，电力行政执法需要授权。其必要条件如下： (1)授权形式特定。即必须是由享有法律、行政法规、地方性法规制定权的国家机关，以制定法律、法规形式进行授权。由国务院部、委员会以及地方政府所制定的行政规章并不能进行授权。 (2)授权范围特定。被授出的行政执法权应是共有权力，而非专有权力。共有权力是并不专属于某一特定机关所享受的权力，而专有权力只能由法律规定的某一特定机关行使。如行政拘留等限制人身自由的行政处罚权就是公安机关的专有权力，不能通过授权方式由其他组织实施。鉴于授权是由特定的国家机关把某些行政权力授予非行政机关的组织行使，使该组织取得了行政管理授权的主体资格，即可以自己的名义独立行使这些权力，也同时以自己的名义独立承担因行使这些权力所引起的法律后果。被授权的组织从其组织特性和设立初衷而言是不具备行政执法功能的，被授权组织在经过法律、法规授权之后，成为具有法定和固有职权的组织，其权限已由法律、法规固化，因此，被授权的组织应在法律、法规规定范围内开展行政执法。 (3)必须授权给具有管理公共事务职能的组织。作为被授权行使行政权力的组织，应当具有熟悉有关法律、法规和业务的正式工作人员，还应具有相应的检查、鉴定等实施行政执法的技术条件并且能够独立承担法律责任。但法律并未限制作为行政授权对象的组织类型，《行政处罚法》仅规定了一个组织要能够成为被授权行使行政处罚权的组织，关键要素是该组织须具备管理公共事务职能。从实践来看，具备管理公共事务职能的组织，包括社会团体、事业组织和企业在内，均可成为被授权对象。 2、非常设机构行使行政执法权模式 2.1、模式的依据 公安部、国家经贸委1999年颁布的《电力设施保护条例实施细则》第三条规定“各级地方人民政府设立的由同级人民政府所属有关部门和包括电网经营企业、发电企业在内的电力企业负责人组成的电力设施保护领导小组，负责领导所辖行政区域内电力设施的保护工作，其办事机构设在相应的电网经营企业，负责电力设施保护的日常工作”。《国务院办公厅关于加强电力设施保护工作的通知》(国办发[2006]10号)中要求“地方各级人民政府要切实负起责任，加强电力设施保护工作的组织领导，成立由 政府分管领导任组长，发展改革、电力监管、公安、工商、林业、土地、建设等相关部门以及电力企业负责人参加的电力设施保护工作领导小组，落实职责分工，统筹研究保障措施，加强信息通报交流，及时解决电力设施保护工作中的重大问题”。 2.2、模式分析 《电力设施保护条例实施细则》颁布后，各地基本上都成立了电力设施保护领导小组并设立了办公室。但电力设施保护领导小组及下设的办公室不能以自己名义行使行政执法权，而只能针对不同的违法行为，分别由电力设施保护领导小组中的公安、工商、土地等部门以各自名义分别开展行政执法工作。在此过程中，电力设施保护办公室主要发挥协调、信息沟通的作用。电力设施保护领导小组和下设的办公室属临时机构，不会受行政编制等问题的困扰，将其作为一个以电力管理部门牵头，联合公安、工商、电力监管、林业、土地、电力企业等部门共同执法的行政执法主体，相对于下文其他几种模式，这种模式是具有较为突出优势的。因此，通过立法授权，使电力设施保护领导小组或下设的办公室具体行使行政执法职能，又因为实践中该小组及下设办公室通常设立在电网经营企业，便可充分利用电网经营企业的人、财、物等资源。例如仅就人力资源的利用来说，原来的电力执法大队的执法人员都有行政执法证，具备丰富的行业执法经验，熟悉电力设施及电能保护的有关情况。如陕西省电力企业中具有行政执法证的人员达1328人，该部分人员绝大多数具有一定执法经验，然而在电力工业政企分开改革后，这部分人员大多被分流或承担其他职责，如能采用授权电力设施保护领导小组或下设的办公室进行行政执法模式，则可在不改变编制之前将部分人员由电力设施保护领导小组统一管理并开展行政执法工作。 地方政府设立的电力设施和电能保护领导小组或下设的办公室能否通过法律、法规的授权而取得相应的行政执法权呢? 需要先分析一下电力设施和电能保护领导小组和下设的办公室是否是组织。组织通常被认为是从事旨在达到某种目的而活动的团体或集团，组织往往是与制度是相联系的。诺斯曾形象地把制度与组织的关系比喻为一个社会的游戏规则和这个社会游戏的参与者即角色之间的关系。或者说，组织是制度或规则的集合。法学意义上的组织更多是指人的集合体，这个集合体具有一定的规则。无论经济学或法学，通常将组织区分为企业组织、政府组织、社团组织等等。从这个意义上讲，电力设施和电能保护领导小组及其下设的办公室都属于组织，电力设施和电能的行政执法保护工作则无疑属于公共事务。 基于此，可以认为电力设施和电能保护领导小组及下设的办公室符合被法律、法规授权行使行政执法权并给相对人以行政处罚的条件。在取得授权后就具备了以自己的名义在法定的范围内开展行政执法并对相对人进行行政处罚的主体资格，并独立承担法律责任，而因实施行政执法引起行政复议和行政诉讼的，则以自己的名义参加行政复议和诉讼。 3、电力管理部门与公安机关、电网经营企业联合执法模式 3.1、模式的依据 电力管理部门拥有行政执法权，在解决电力行政执法难题中应当处于主导地位。按照《电力法》等法律、法规，其不仅拥有对电力事业的监督管理权，而且应当履行因行使管理权须承担的义务，如对电力设施保护区设立标志等。电力管理部门还拥有对电力企业和用户执行电力法律、行政法规情况的监督检查权、行政处理权、行政处罚权。需要指出的是，根据《治安管理处罚法》公安机关对破坏电力设施和窃电的治安案件有治安管理处罚权，有权对因破坏电力设施、窃电而违反治安管理法规的个人执行行政拘留。无论电力行政执法采取哪一种模式，这些权力专属于公安机关。 按照《电力法》和《用电检查管理办法》，电网经营企业不仅享有用电检查权，而且对危害供电、用电安全和扰乱供电、用电秩序行为有制止权。上述有关法律规定构成三方联合执法的法律依据，也明确了三方在联合执法时的各自法律地位，即由电网经营企业进行用电检查并制止有关违法行为，同时根据违法行为的性质与类属，分别报告电力管理部门和公安机关，由电力管理部门和公安机关根据法律规定进行行政处罚。 3.2、三方联合执法实践 一些地方已经进行了电力管理部门、电网经营企业及公安机关三方联合执法的尝试。例如湖北省巴东县近几年来按照“预防为主、整治为辅、打防结合、安全第一”的思路，建立独特的政府主导、部门配合、企业实施、群 防群治的电力设施保护综合性模式。黑龙江省则在省公安厅下设直属分局，依托电网经营企业共同开展电力行政执法。 3.3、对三方联合执法模式的分析 在当前阶段，尤其是在尚无地方立法明确授权的情况下，联合执法模式可在一定程度上解决电力行政执法事实上的“真空”问题，具有一定合理性，但在实践中仍然存在一些问题，例如执法程序、执法范围、联合工作机制等问题都需一一理顺。这些问题如果能予以解决，则在当前情况下这种模式可作为一种解决电力行政执法难题的可行的办法。 4、成立专门机构行使电力行政执法权模式 4.1、模式的可行性与难点 各级人民政府如果能够成立专门的“电力设施和电能保护办公室”或类似行政机构，在取得法律法规授权的情况下，负责统一领导和协调本行政区域内电力设施和电能的保护工作，是较为理想的方案。但实施该模式有两大难点：(1)机构和编制审批难。考虑目前政府机构改革行政机关缩编、机构精简的大趋势，设立类似的行政机构难度较大。(2)资金、技术方面的困难。电力设施和电能保护工作量大，需要一定数量的专业技术人员，需要资金和技术投入，但政府部门在人员、技术和资金投入都存在困难。而成立一个事业机构以接受电力管理部门委托的方式进行行政执法，也存在着上述类似问题。 4.2、相关实践探索和存在的问题 为解决电力行政执法主体事实上的缺位问题，湖北省荆州市于2006年5月19日成立了事业编制的荆州市电力行政执法大队，其行政事业编制为5名，人员全部从财政全额拨款单位在编在岗人员中选调。但如果按照实际需求配比，仅荆州11个县市的专业执法人员就应配置到117人左右。按照1998年8月荆州电力局法制办公室会同荆州市经委相关人员对执法成本作过的一次估算：当地政府在重新组建电力行政执法主体的过程中，对其场所、设施、技术装备等一次性投入需1200万元左右，日常执法成本每年需支付800到1000万元左右，这一结果要比电力部门直接行使执法职能时的成本高出69.7%。由此可见，成立专门的行政执法机构不仅设立难，而且运行难，因此在实践中是不太可行的。 5、授权电网经营企业或电力行业协会行使行政执法权模式 5.1、该模式的依据 电力行政主管部门是行使电力行政执法的主体，但是法律、法规授权的组织也可以成为行政执法的主体。单就行政处罚权而言，《行政处罚法》第十七条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚”，即除了行政管理职能的行政机关拥有行政处罚权外，经法律、行政法规、地方性法规授权的具有管理公共事务职能的非电力行政管理机构的其他组织也可以行使行政处罚权。 公共事务是相对私人事务的一个概念，是指涉及全体社会成员的共同利益的社会事务，具有社会性、公益性。管理公共事务职能是指某一组织可以提供涉及全体社会成员公共利益的公共产品与公共服务，这一职能为个人无法或不愿完成，该职能的行使将使全体社会成员受益。从这一点而言，电力行业协会和电网经营企业均具备管理公共事务职能。 按照《电力供应与使用条例》的规定，电网经营企业“依法负责本供区内的电力供应与使用的业务工作”，电网经营管理的是公共物品，更牵涉供区内全体公众的共同需求、共同利益，因此完全具备公共事务管理职能，符合《行政处罚法》的授权条件。 5.2、对该模式的分析 5.2.1、不宜授权行业协会行使电力行政执法权 行业协会是由行业的竞争者构成的非盈利组织，其目的是在促进提高行业中的产品销售和提供多边性援助服务。行业协会具有非盈利性、民间性和自治性和公益性或互益性等特征。电力行业协会作为以电力企业为成员组成的非盈利组织，其职责和功能在于为区域内电力企业提供“多边性服务”。如授权其行使针对于破坏电力设施和盗窃电能的行政执法权，其功能范围将得以扩大，与电力行业协会的组织特性相违背，因而不宜将电力行业协会作为被授权行使电力行政执法权的组织。 5.2.2、电网经营企业可以作为被授权的电力行政执法主体 地方以立法形式授权电网经营企业行使行政执法权在研究和实践有不同意见。持反对意见者认为，电力企业作为市场主体，其原有的行政职能已经分出，不宜再走回头 路。其次，如果作为市场主体的电网企业拥有对窃电等行为的行政执法权，将集民事赔偿请求权和行政执法权于一身，有悖市场经济条件下市场主体地位平等的原则。 我们认为，这些看法具有片面性，原因如下： (1)电力体制改革的重心是政企分开，通过立法授权将电力行政执法要交由电网经营企业行使并未改变其企业性质，不存在与电力体制改革的大方向相冲突的问题。 (2)电网经营企业具有较充分的人力、物力等资源，且具有一定技术和经验，如能由电力企业来行使电力设施和电能保护的行政执法权，能够弥补当前电力管理部门电力行政执法能力之不足。 (3)电网经营企业即使在体制改革后仍属于具有国家垄断和社会公用性质的企业，符合作为授权行使行政执法权的主体条件。如果以地方立法形式授权地方具有独立法人地位的电网经营企业行使该区域的电力设施和电能保护的行政执法权，则会使电网经营企业获得依法授权行使电力行政执法权的法律依据。 (4)通过法律法规授权获得的行使针对电力设施和电能保护的行政执法权有着严格的执法范围限定，作为被授权的执法主体，不得将行政执法权用于处理与其他民事主体的合同法律关系。 实践中，是否履行供用电合同而发生的合同法律关系与违反行政法规导致的行政处罚关系往往界限分明，电网经营企业按照固化的授权范围很难将行政执法权用于处理因供用电合同而形成的民事关系。综上所述，电网经营企业经授权可以行使电力行政执法权。 5、结语 电力体制改革在客观上造成了资源的重新配置，但未能实现优化，从而使得电力行政执法效能低下。改变电力行政执法难的局面需要考虑其合法性、经济性和操作性。综述以上4种模式，通过地方立法授权电力设施保护小组或小组下设的办公室行使行政执法权不仅在实施方面具备一定的操作性，而且这种模式更能将有关资源实现优化配置并进而达到电力行政执法效能的最大化。
