高考试题著作权保护分析

一、高考试题成为作品的条件

成为作品是最终可以享有著作权保护的必要条件。《著作权法》第三条关于作品的范围中列举了八大类和一项法律、行政法规规定的其他作品，由于高考试题的特殊性，它可能会落于文字作品、美术作品(如引用漫画)、摄影作品(如引用照片)等这几个类型中。以下从作品具备独创性、表达了一定的思想、能以有形形式复制、属于文学、艺术和科学范畴四个方面讨论高考试题能否成为作品。

(一)具备独创性

独我国《著作权法》和相关司法解释并没有明确作出独创性的含义及判定标准的规定。中国采用独立创作的观点，如“一件作品的完成应当是作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述的结果，既不是依已有的形式复制而来，也不是依既定的程式或程序推演而来。”［2］放到高考试题上说即高考试题确系独立创作完成，是出题者自己选择、取舍、安排、设计、综合、描述的结果。

(二)作品必须表达了一定思想

作品是思想或者情感的表现形式。现代著作权法借助了思想/表达二分法，著作权法保护的是表达，而不是思想。尽管如此，要成为一件作品，仍必须表达了一定的思想。著作权法上的“思想”不仅包括了概念、原则、客观事实和发现等，而且包括了发明、程序、工艺和方法等。高考试题旨在考察考生对某一或某些知识点的掌握情况或某项技能等，由此看来，高考试题都是表达了一定的思想的。

(三)能以某种有形式复制

至于能以某种有形形式复制，高考试题都是以白纸黑字的形式出现于考卷上。纸张是试题的载体，故而这个条件也不会妨碍高考试题成为作品。

(四)属于文学、艺术和科学范畴

由于文学、艺术和科学范畴囊括的范围之广，似乎找不出不落于该范围之内的试题。因此真正决定高考试题能否成为作品的是是否具备独创性这一条件。上面的论述似乎基于一种单道的试题可以成为作品的默认，但整份试卷又是否是一件作品?整份试卷是对若干试题的选择或编排体现独创性的成果，高考试卷是众多专家精心命制的结果，这种选择或编排的独创性也就不言而喻。到此我们可以得出这样一个结论:对于整份高考试卷，不管其属于哪个科目，都构成一份汇编作品，但对于各份高考试卷中的单道试题，只有当具备独创性时才能成为一件作品。

二、将高考试题分为原创试题和引用试题

从某种层面划分，可将高考试题分为两类。一类是完全由出题人通过自己的取舍、安排和设计所命制的题，即完全原创;另一类是出题人全部或部分地引用他人的作品使之成为某道试题的一部分再融合进自己的安排和设计的试题。对于第一类只涉及到出题人的著作权，第二类由于引用了他人的作品，会涉及到出题人和原作者的著作权。为行文方便，以下将这二类试题分别称为原创试题和引用试题。

(一)原创试题的著作权

原创试题系出题人耗费一定时间、精力所创作，其应等同于一般意义上的作品而适用著作权法。但高考是一种特殊的场合，若由出题者享有试题的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权以及其他著作权上的财产权，后果很难想象。美国版权法第105条规定:“合众国之任何作品依本篇不受保护。”美国没有高考，但其SAT考试类似于中国的高考。依此条款，美国SAT考试中的命题人自然享受不到与其所出试题相关的任何著作权方面的权利。无独有偶，我国台湾著作权法第九条规定:“依法令举行之各类考试试题及其备用试题不得为著作权之标的。”，高考试题当然属于依法令举行之考试试题，所以尽管出题人可能绞尽脑汁、呕心沥血才设计出高质量的、十分巧妙又能准确考察学生能力的试题，但若其在美国或台湾，并不能得到著作权法保护。在高考试题的创作中对于出题人的著作权问题可以借鉴美国和台湾地区的做法。著作权法的目的和功能是激发作者的创作积极性，而高考试题的出题人是作为某个学科的权威和专家被教育部门邀请参加命题，能为成千上万考生命制考核其知识水平的试题本身是一种荣誉，相信不赋予其著作权法上的保护并不会减弱他们的创作积极性，而且不给予这种保护并不是说不给他们相应的出题报酬。而对于社会利益而言，好的试题越能被最广泛的传播、使用，则越有利于教育的发展、人才的培养和社会的进步。因此，在出题人利益和社会利益的平衡过程中，法律似乎更应倾向于后者。所以对于原创高考试题的出题人可以不给予著作权法保护。

(二)引用试题的著作权

引用试题若具备作品的构成要件，其实就是演绎作品。对于引用试题，存在出题人和原作者两种主体，当然也就可能涉及到这两种主体的著作权问题。出题人同样不应受到著作权法保护，当中的法理同上面论述的一样。但原作者的著作权呢?下面通过两个案例进行探析。

1．胡浩波诉教育部考试中心、湖北教育出版社案原告胡浩波是《全球变暖》一文的作者，2003年全国高考语文卷的阅读题中在未经其许可的情况下引用该文，并进行删减和调整，未给其署名亦未支付报酬。被告湖北教育出版社在出版《复习语文》一书时，将上述考题进行汇编，并无删改、调整。法院认为，被告考试中心在高考试卷中使用原告作品的行为，属于国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品的范畴，可以不经许可，不支付报酬。同时，鉴于高考的特性、试题的考核测试目的、署名对考生的价值及一般惯例，考试中心使用涉案文章设计高考试题，未指明作者姓名的行为，不构成对原告署名权的侵犯。据此，法院驳回了原告对考试中心的诉讼请求。同时，湖北教育出版社出版的《复习语文》一书属于汇编作品，其中编入涉案文章，未取得原告的许可且未支付报酬，侵犯了原告的著作权，法院判决湖北教育出版社等立即停止侵权，赔偿原告经济损失。法院的判决将考试中心引用原作者的一篇文章作为阅读理解的行为界定为著作权法上的合理使用，《著作权法》第二十二条第七项规定国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品可以不经过著作权人许可也无需支付报酬。合理使用是对著作权人权利的限制，出于试卷保密的需要，要求使用文章时与著作权人联系是不可能的，也就无法取得许可，对此进行限制是必要的;但对著作权人取得报酬的权利进行限制就有失妥当，因著作权人获得报酬的权利与出高考试卷的公共利益并不冲突。因此单就立法规定来看法院的判决似乎无懈可击，但这项法律规定本身似乎存在不足。此外，著作权人是否可以主张署名权?法院判决认为高考试卷使用文章可以不署名。著作权法规定即使是合理使用也应指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。《中华人民共和国著作权法实施条例》中规定的可以不指明作者姓名、作品名称的情形是当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的情形除外。具体到高考试卷中，胡先生的文章应该不属于因作品的使用方式的特性无法指明的情形。在二审中，胡浩波也确实提出原审判决认定事实不清，证据不足。原审判决将“在高考试卷中不给语用性文章署名”认定为是一种“习惯性做法”或“惯例”，但这种做法不能作为考试中心在命题行为中没有侵犯作者著作权的理由，因为任何惯例都不能凌驾于法律之上，在习惯性做法与法律相左时，应该以法律为准绳。即使是行政行为，也应该遵守我国著作权法第二十二条规定，即可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。如果使用主体由考试中心换成出版机构等其他主体时，原作者的权利则毫无疑问地要得到保障。在胡浩波诉山西教育出版社等著作权侵权纠纷案中，法院认为山西教育出版社汇编高考试题出书的行为与教育部考试中心组织高考命题的行为性质不能等同，最终判该出版社停止出版、发行、销售印有该篇文章的《优质考场》并赔偿原告经济损失和合理费用支出。

2．何平诉教育部考试中心案原告何平创作的漫画《摔了一跤》先后发表在《讽刺与幽默》报、《漫画大王》杂志上，被告教育部考试中心2007年高考全国语文I卷命题作文《摔了一跤》的漫画在漫画构思、结构、很多细节上与漫画《摔了一跤》完全一样。考试中心同样以合理使用抗辩，其称出现于试卷上的漫画是对何平的漫画演绎后的结果。依据我国著作权法，判断考试中心的行为是否构成侵权需要分析对于原告主张的著作权是否存在权利的限制，被告的行为是否包含在合理使用的范畴内?考试中心辩称其行为为国家机关执行公务期间的合理使用行为，但何平否认考试中心为国家机关。法院认为考试中心虽不是国家机关，但其组织高考出题的行为属于执行国家公务行为，所以最终还是可以适用合理使用。本案与上一案的区别在:胡浩波案中考试中心直接引用了他的一篇文章，而何平案中考试中心最终呈现于试卷上的是一幅经过改编过的漫画。究竟改动漫画这一行为属于修改还是改编，二者之间还是有差异的。修改权属于著作权上的人身权，而改编权属于财产权。最终法院认定该案涉及的是作者的改编权并非修改权。因高考保密的严格要求，事先征询相关作者的修改、改编意见变得不具有可行性，为确保通过高考可以选拔出高素质人才的公共利益的实现，高考出题者确实需要考虑高考试题的难度要求、篇幅要求和背景要求等特点，对相关作者的作品进行一定的修改或改编以适应考试对象的知识背景特点以及考试难度、出题技巧等的要求，因此有对相关作品进行修改、改编并合理使用的必要性，其使用的目的亦是满足我国考试制度施行以来一直遵循的公益要求，不存在恶意和营利问题，亦不会给作者带来多大的伤害。最终何平要求考试中心公开道歉、支付报酬赔偿损失的诉讼请求未得到法院的支持。

三、与高考试题著作权保护相关的各方利益的平衡

(一)作者利益与社会利益的平衡

作者利益与社会利益的平衡也是著作权与教育权之间的平衡。教育权是宪法规定的公民依法享有的权利。教育活动的本质是传播知识的活动，高考试题的形式是若干试题的组合，而每道题的背后体现的是文史哲、数理化等等方面的知识，而著作权人对于其作品的传播和使用拥有垄断性的专有权利，因此教育权就会受到著作权的限制。也就是说照顾出题人和原作者的著作权时势必对教育权造成制约。教育权和著作权之间的平衡就需要用立法来进行最终的定锤式的规定。就如胡浩波案和何平案中著作权法选择倾向于教育权，于是合理使用就抑止了作者的著作权。

(二)作者利益与使用者利益的平衡

作者为完成自己的作品付出许多心血，法律理所当然赋予他许多人身上和财产上的权利。而对于作者之外其他人，由于种种原因可能会使用到作品。作者的利益是否每次都能得到完整保护?当然不是，法律是要区分场合地加以区别对待。就比如前面提到的胡浩波案和何平案中，如果过分保护文章作者胡浩波和漫画作者何平的著作权，则会给使用者即高考试题的命题人造成较大困难，在增加出题成本的同时会打击出题者的积极性，间接影响教育质量，损害社会公共利益。而对于各个出版机构在出版印有高考试题的书籍、试题册时，使用者的利益就不得不妥协于作者的利益了，这也是法律对二者取舍的应有之义。

四、研究对象的拓展:试题是否为作品

以上部分述及的对象都是高考试题，倘若换成试题又会如何?前几年有一个著名的案例:新东方侵权案。美国教育考试中心(ETS)起诉北京市海淀区私立新东方学校侵犯著作权及商标权。下面只对案中的著作权部分进行分析。新东方学校未经“ETS”的同意大量复制、出版和发行“ETS”享有著作权的TOEFL考试试题，非法获利巨大。新东方提出的抗辩理由是新东方学校为满足学生的学习需要，在无法获得“ETS”授权的情形下，只有将由各种渠道获得的“ETS”享有著作权的TOEFL以往考试的部分试题，根据学生的数量和要求进行复制，以用于课堂教学。但新东方学校没有完全控制复制的试题在本校学生中使用，出现过向学生之外的人销售的情形。但总体而言，新东方学校复制的TOEFL试题，是由新东方学校在课堂教学中使用的，根据中国著作权法第二十二条的规定，这种使用属于合理使用，无须获得“ETS”的授权。法院最终认为新东方超出了课堂教学合理使用的范围，认定其构成著作权侵权，判定新东方赔偿对方损失人民币五百多万元，二审也维持了原判。法院的判决告诉我们试题也可以成为作品。判定试题是否是作品的条件类似于高考试题，TOFEL试题由ETS主持开发设计，每一道试题均需多人经历多个步骤并且付出创造性劳动才能完成，具有独创性，属于中国著作权法意义上的作品，由此汇编而成的整套试题也应受到保护。［8］所不同的是可能会不具备“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”这一“权利”外壳，因而可能失去引用此作为其行为正当化的依据。当然也不排除有些试题也是由国家机关为执行公务而使用了他人作品的情况。

五、总结

从小到大我们经历了很多考试，如入学考试、平时测试、期末考试等，以后还要经历职称考试、专业等级考试、职业资格考试等。高考试题和其他试题均会产生相关的著作权权属争端或侵权行为。而我国《著作权法》对试题的著作权保护可谓立法真空，法院在作裁判时只能借助合理使用这种著作权的限制规则或其他原则性的规定，这样的保护程度对作者和公众而言是不充分的。高考试题有其区别于其他考试试题的特殊性质，这也决定了在高考试题的著作权保护方面有其独特适用的规则和原则，这些规则和原则还需要学者们运用手中的笔结合法院的实践去不断地完善和促使建立起一套有效的运作模式。

作者：于承伟