网络环境下著作权默示许可

默示许可理论，虽未列入我国著作权法的明确规定，但近年来作为侵权抗辩事由受到了学术界和司法界的广泛关注。在以往的研究中，学界容易将默示许可制度与法定许可制度相混淆，并且一直以来对于默示许可制度的研究集中在专利权领域，而对于著作权领域的默示许可制度则是近几年才得以广泛关注。

一、我国网络环境下著作权默示许可制度存在的问题

我国并没有对著作权默示许可做出明确的规定，只在《著作权法》部分关于法定许可的条文、《信息网络传播权保护条例》的相关条文中有一定的体现。如《著作权法》中规定了：“作品在报刊登出之后，除非权利人明确表示不可以转载和摘录的，其他报刊均可以进行相关操作，但应支付费用给著作权人。”同样的，默示许可的出现是为了肯定诉讼中一方的某些行为。《最高院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》中规定了：“一方向对方提出请求，对方没有口头或书面做出肯定的意思表示，但是通过一些肯定的行为表象能够表达出对方已经同意了这种请求的，可以认定为默认的许可。”①随着网络技术的不断发展，著作权默示许可制度存在以下问题：第一，缺乏统一逻辑体系。尽管这些零散的条文在一定程度上产生了作用，但这些制度缺少内部一致的逻辑。法定许可更多地为公共利益进行考虑，所以在法定许可中一定程度上排除了著作权人的部分权利，如权利人控制作品和协商相关费用的权利。跟法定许可比较，这种制度在本质上还是自己意志的表达，无论是否为大众的利益做相关考虑，都以肯定权利人的权利为前提。第二，缺乏统一判断标准。默示许可并没有明确的判断标准。默示许可的最大特点就是根据权利人的某些行为去判定著作权人的意志。因此，怎样去判定默示许可的关键性依据就是权利人的行为。尽管这种行为包含了作为与不作为，但是目前的法律还没有对具体的情形做出明确规定，关于作为方式也没有根据行为形成一种特定的习惯或者行业惯例，因此在实践中不能找到明确的判定原则。

二、不同网络环境下著作权默示许可的分析

在网络环境下，作品种类繁多，不同环境下的著作权默示许可应有其不同表现。

（一）数字图书馆的默示许可

数字图书馆的运作分为了两个步骤。第一个步骤为信息存储，通过扫描把纸质书籍数字化进行存储，与复制的概念相比较，即在有形载体上再现作品，并且使之相对稳定长久地存在。②第二个步骤是信息提供，通过网络向需要的用户提供所需的数字化信息，即一种信息传播的行为。也就是说，数字图书馆的行为可能侵犯了权利人的复制权和信息网络传播权。数字图书馆著作权默示许可研究中主要涉及在平衡各方利益的基础上，就权利人是否存在默示许可的意图进行认定，行业内形成统一的授权许可模式。进行集体授权或许可以解决数字图书馆浩如烟海的许可授权问题。

（二）博文转载的默示许可问题

博文转载就是把别人发表到网络上可以称为作品的东西转载到自己的博客之中，以供大众浏览。判断是否为默示许可的依据包括一定的标准包括惯例、权利人的意图、行业习惯等。2000年最高院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定了已经发表的作品除非著作权人声明或者委托他人声明不得转载摘编的情况，其余都不构成侵权。”③《信息网络传播权保护条例》最高院对其进行了修改，删除了与其相关的在网络环境中转载和摘编的法定许可的规定。在网络环境下，作品种类繁多，大多数的作品并不需要如新闻报导一样去体现为大众提供资讯的公共利益服务。也就是说，把所有的网络信息传播行为都划归到法定许可并不合适，适用默示许可制度更为适宜。

（三）搜索引擎的默示许可问题

搜索引擎是根据一定的方法并且应用计算机的程序收集各类讯息，分类处理之后提供给用户进行搜索。网络提前对各类型的网页内容进行抓取和处理，存放在自己的数据库里。页面中所含作品是提前对网页内容抓取和处理所得到的，也就是对一些作品进行了复制和存储，那么就有可能侵犯到信息网络传播权。在实践的过程中已经普遍承认了搜索引擎应用默示许可的合法性。

三、网络环境下著作权默示许可制度的完善建议

对于不同网络环境下的默示许可，应加以区别对待，明确默示范围和具体标准。

（一）确定不同网络环境下的默示许可范围

首先，关于数字图书馆中的默示许可。默示许可制度在信息网络传播领域的广泛适用，对于新兴的数字产业以及共享空间等领域都是一大福音，推动了作品更快更广的传播。但是，如果权利人只想以传统方式许可自己作品的使用，只要在发表自己作品的同时附加上禁止使用的声明，就能够禁止默示许可的运相。其次，关于博文转载的默示许可。对于博文转载中默示许可，应严谨慎重地适用。一般情况下博文的信息并不是如新闻报导一样去体现为大众提供资讯的公共利益服务，因此，并不当然适用法定许可。另外，即便没有明确申明不得转载，如果他人予以使用后，博文权利人也可以随时提出拒绝作品被转载。另外，关于搜索引擎领域默示许可的适W考虑到利益平衡和行业习惯，搜索引擎领域默示许可的认定，可依据以下的几个方面：一是权利人有默示的意思表示：二是权利人知道他的行为会使作品彼使用；三是作品使用者不能够得到权利人明确的表示。我们应提高技术以适应这种制度的发展并简化举证程度。

(二）明确默示许可的具体标准

如何认定默示，可以从主客观两方面去判断。主观方面，根据权利人的一些行为去判断。客观方面就包括了一些外在因素，作为判断权利人行为的依据。首先，依据权利人的行为判断他的意图。其中包括了权利人的口头、书面表示，以及网络方面的技术方式。根据默示许可制度，可以规定权利人在已经知道或者应当知道的情况下没有做出拒绝或禁止使用的表示，则视为默示许可。其次，默契、习惯、行业惯例等也是考虑法律适用范围的重耍标准，同时也是法官在判断适用时候的标准之一。无论在什么样的国家，行业惯例在日常交易中的地位毋庸置疑，默示许可制度在网络搜索服务领域内存在了很久，有许多惯例可循。四、结束语著作权默示许可作为侵权抗辩事由一直备受关注，它可以实现权利人对作品的控制，也保障了作品高效便捷的传播，在利益平衡问题上发挥着不可小觑的作用。然而目前还没有被纳入到我国的《著作权法》范畴之内，我国应当对这一许可制度进行明确的立法保障，并且根据它在实践中出现的一些问题，予以完善。

作者：秦丹 申屠彩芳 单位：杭州电子科技大学人文与法学院