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调查方案的可行性精选(九篇)

调查方案的可行性

第1篇:调查方案的可行性范文

一、职务犯罪案件线索初查的概念及意义

职务犯罪案件线索初查,也叫立案前的审查和调查,是指人民检察院根据《刑事诉讼法》第86条的规定,对收到的有关职务犯罪案件的控告、检举(举报)线索、自首以及检察机关自己发现的线索,为初步判明犯罪事实是否存在,是否需要立案侦查所进行的专门调查活动。做好初查对于搞好职务犯罪案件的侦查具有十分重要的意义和作用。初查的现实意义主要体现在以下几个方面:

1、做好职务犯罪案件线索初查有利于正确区分案件性质,保障立案质量。检察机关所接受的控告、检举线索和自首材料,由于受控告、检举人和自首人本身的文化、法律知识和客观条件等诸多因素的限制,不可能提供更多更具体的情况,有的是真实的,有的是失实的,有的真伪相杂鱼目混珠,不一而足,因此需要对所接受的材料进行认真筛选、甄别,这就需要初查去办到。初查的重点在做到“去粗取精,去伪存真”,使案件线索逐渐清晰起来,弄清可查重点、找准切入口,为立案和侦查打下良好的基础。

2、做好职务犯罪案件线索初查有利于准确及时查明犯罪事实。随着市场经济体制的建立和改革的不断深入、开放的不断扩大以及市场主体多元化特征的日益明显,职务犯罪与经济活动的依存关系将更加密切、更加广泛和更加隐蔽,职务犯罪呈现出与计划经济时代和改革开放初期不同的新情况、新问题、新特点,职务犯罪不仅金额越来越大,犯罪分子职务越来越高,而且作案手段也更加隐蔽和狡诈,反侦查的对抗性也更强。再加之法律对检察机关赋予的侦查手段有限,使得对职务犯罪嫌疑人侦查和审查的办法和手段明显不够,这相应地给初查提出了更高的要求。运用初查,在不惊动犯罪嫌疑人的情况下,秘密收集可能构成犯罪的事实和证据而为立案、搜查、拘留、逮捕做好准备,实际上就成为了能否立案、能否突破全案、能否迫使犯罪分子认罪交待犯罪行为的关键,因此做好职务犯罪案件线索初查对查明犯罪事实的作用就显得十分重要,这种作用是不可低估的,而且是非做好不可的。

3、做好职务犯罪案件线索初查有利于调动广大人民群众同职务犯罪分子作斗争的积极性。举报人一但向检察机关作出举报,就迫切希望其举报的线索真正得到调查,若迟迟不见动静,无疑将影响群众举报的积极性,最终结果是寒了举报人的心、失信于民。因此,对举报线索应区分轻重缓急,采取多种形式进行初查,对构成犯罪的案件要及时立案侦查,对经过初查可能不构成犯罪的也要给举报人一个“说法”,只有这样,群众才会相信党和政府,才会信赖检察机关。

4、做好职务犯罪案件线索初查也有利于保护无罪者不受刑事追究,避免冤假错案的发生。我国刑事法律与刑事政策的根本任务是打击犯罪保护人民,通过对职务犯罪案件线索的初查,对不构成犯罪的不予立案,对有意诬告陷害者予以追究,对真正的职务犯罪分子予以惩处,既为惩罚犯罪者提供了依据,而且也给无罪者提供了保护,使无罪者的清白不致受到更大范围的置疑,这既体现了现代法治保护人权的精神,同时也能有效避免冤假错案的发生。

二、职务犯罪案件线索初查的任务

对职务犯罪案件线索的“初查”,其根本目的是为立案做准备。它的主要任务表现在以下几个方面:

1、审查管辖范围,弄清是否属于职务犯罪案件。由于检举人、控告人对检察院和公安机关的权限和管辖范围了解不够,不能判明案件性质,不能确定案件究竟该谁家管辖,难免把不属于检察机关自侦案件管辖范围的线索提供给检察机关,因而对线索就需要分析和甄别。有的控告、检举往往反映多种犯罪事实,有属于公安管辖的事实,也有检察机关管辖的事实,需要审查和核实,然后才能确定管辖主体,使线索得到查证和依法处理。

2、审查是否有职务犯罪事实存在。控告、检举人的材料经过审查分析之后,还需要进行调查核实。首先要查明职务犯罪的犯罪事实是否存在,其次要弄清究竟是有罪还是无罪,划分罪与非罪的界限。

3、审查是否属于刑法上应受惩罚的行为。职务犯罪案件线索初查的重心大致有两个方面:一是查清是否有职务犯罪事实;二是这种事实是否需要追究刑事责任,即犯罪事实和金额是否达到高检院规定的立案标准。所以,职务犯罪案件的初查关键在于抓住能否立案这个关键问题,只要具备了立案条件,初查的任务就可初步完成。

三、初查与侦查的区别

职务犯罪案件的初查与侦查是两个不同的阶段。初查是立案前的审查,是对职务犯罪案件线索进行审查和调查,而侦查则是一个独立的诉讼阶段。初查是立案的基础,侦查是初查的继续和深入,两者既有联系又有区别。初查和侦查的区别体现在:

1、法律根据不同。职务犯罪案件的初查是检察机关依照《刑事诉讼法》第86条之规定进行的。而侦查是立案后依照《刑事诉讼法》第二篇第二章各条规定的内容开展的。

2、要求不同。初查只要求围绕立案条件,审查或调查被举报人、被控告人的部分犯罪事实,为立案提供依据。而侦查的要求是按照法律规定,查清犯罪嫌疑人的全部事实。

3、任务不同。初查主要的任务是查明被举报人、被控告人有无职务犯罪事实,是否需要追究刑事责任;侦查的主要任务是搜集职务犯罪的各种证据材料,查明和证实犯罪嫌疑人的犯罪事实,同时也排除对无罪的人涉嫌犯罪的怀疑。

4、方法不同。初查是对掌握的被举报人、被控告人的职务犯罪的材料,进行书面审查和必要的调查或联合调查,可采取自行调查或委托调查或联合调查的方式进行,以核实其真伪,以查明可否立案。由于初查并未正式立案,因此要求秘密进行。侦查阶段可公秘结合,对犯罪嫌疑人可以采取传讯、拘留,取保候审、逮捕等强制措施,搜查犯罪嫌疑人住宅,扣押、冻结其财物和其孳息等手段。

5、证据的法律效力不同。初查没有纳入刑事诉讼程序,初查的材料只能为决定是否立案提供依据,尚不具有刑事效力,所以初查的材料必须在立案以后以法定程序重新加以固定。侦查阶段,侦查人员所搜集的证据材料,则具有刑事证据的效力,可以作为诉讼证据使用。

6、结果不同。初查结束后,根据初查的情况,对举报线索要得出“立案”或“不立案”两种结果。侦查终结后,根据《刑事诉讼法》第135条规定对案件处理有三种结果,即提起公诉、不起诉、撤销案件。

四、初查的步骤和方法

职务犯罪案件的初查,总体上把握,大致有以下几种方法:

1、书面审查。初查的依据大多是控告人、检举人所提供的检举犯罪事实或线索的材料,但这些材料往往真伪混杂,在审查的方法上,可采取四种分析判断方法:一是根据案件线索来源,分析举报人与被举报人有无利害关系,判断举报材料的可靠性;二是根据举报线索,分析被举报人的基本情况、家庭状况、生活情况,判断其是否有职务犯罪的可能性;三是根据举报情况反映的职务犯罪问题所发生的时间、地点、手段、金额、职务等,判断案件线索的可查性;四是根据举报事实,分析判定其职务犯罪的金额可否达到立案标准,是否有法定需要追究的条件,通过分析判断、审查鉴别,减少初查的肓目性。

2、自行调查。对重大举报线索,检察机关要自行调查。自行调查需要遵循四个原则:一是迅速及时的原则;二是实事求是的原则;三是专门机关与群众路线相结合的原则;四是保守机密的原则。自行调查工作必须周密部署,秘密进行,在内部要注意选配好人员,注意不要让与被举报人有密切关系的人员,参与初查工作,千万不能暴露调查的目标和调查的措施,以保证自行调查工作的顺利进行。

3、委托调查。在审查材料后,发现有职务犯罪事实存在的可能或者有犯罪事实存在,但需要补充调查,而检察机关自行调查确有困难或者不便的,可委托发案单位调查,或者委托检举人补充有关资料;还可以委托税务、审计等行政执法部门利用审计、财务大检查等方式秘密提取有关证据。

第2篇:调查方案的可行性范文

关键词:未成年人;社会调查;制度构建

2012 年3 月14 日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》的修正案,其中第268条“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件,根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查”的规定,建立了社会调查制度的里程碑,进一步明确了社会调查制度的法律适用基础。但由于缺乏具体的细化的规定,从目前社会调查制度的运行和具体操作上看,实践当中还存在一些问题。笔者试在分析目前未成年刑事案件社会调查制度现状的基础上,提出构建和完善社会调查制度的建议。

一、未成年人刑事案件社会调查制度的概念及作用

未成年人刑事案件社会调查制度是指在未成年人刑事诉讼活动中,司法机关指派人员或委托其他机构对涉嫌犯罪的未成年人的各个方面情况进行调查,包括对其身体情况、一贯表现、性格特点、精神状态、成长环境、家庭情况、学习教育情况、社会交往经历、犯罪行为特征、犯罪动机及原因、认罪及悔罪态度、犯罪前后及羁押前后表现、社区及家庭帮教监护条件等等各方面进行全面、科学、系统的调查和分析,在调查的基础上判断和评估其自控力、社会危险性及责任程度,并形成书面的社会调查报告,作为司法机关做出涉罪未成年人处遇决定及制订其帮教措施的重要参考依据。

由此可见,未成年人刑事案件社会调查制度是未成年人司法制度的重要组成部分。一方面,社会调查报告为司法机关全面掌握涉罪未成年人的各方面情况提供了有效参考,有利于司法机关对涉罪未成年人犯罪行为、原因及社会危险性等进行判断,从而作为对其个别化处遇的依据,例如,检察机关在审查案件过程中可以参考社会调查报告的内容,对涉罪未成年人是否采取强制措施及其捕后羁押必要性、量刑建议等作出适当决定;另一方面,社会调查报告是司法机关对涉罪未成年人开展帮教和矫治的重要资料,有利于对涉罪未成年人进行针对性教育和犯罪预防及矫治,依据社会调查报告体现的其个性化因素制订帮教方案,提出犯罪预防和矫治措施,提高帮教和矫治的效果,实现“教育、感化、挽救”的目的。

二、未成年人刑事案件社会调查制度现状及存在的问题

《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》(1995年10月27日)、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》(2006年12月28日通过)、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》(2000年11月15日通过)中均对办理未成年人刑事案件进行社会调查作了规定,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、六部门联合出台的《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》(2010年8月14日)中也专门用了八个条款对社会调查制度作了集中阐述,足见我国对未成年人刑事案件社会调查制度的重视。2012年3月14日通过的新刑诉讼法更是在法律层面强调了未成年人刑事案件的社会调查的重要性,但由于上述规定原则化、宽泛化的表述,也使得在实践中进行社会调查时面临诸多问题。

(一)多个调查主体参与调查引发的问题

新刑诉法虽然确定了公安机关、检察机关、人民法院均可以根据情况进行社会调查,而辩护人的诉讼角色也决定其有义务将其收集到的社会调查情况提交给司法机关,但有观点指出司法机关或辩护人所作的社会调查报告可能会因工作角色而带有先入为主的倾向性,且各个诉讼阶段若均进行社会调查也难以避免产生重复调查、浪费司法资源的问题,而现实中司法机关由于人力、财力、时间的限制,也往往不能指派人员亲自调查,而多是委托其他机构或组织进行社会调查。

(二)调查内容不详实

在司法实践中,笔者发现,涉罪未成年人的社会调查报告普遍存在质量不高的情况。有的涉罪未成年人由于不在户籍地居住,户籍所在地居委会或村委会无法得知其迁移后的生活及表现情况,不能如实地对其社会经历等情况进行描述,而街坊邻居、学校、教育部门、社区矫正部门也仅了解涉罪未成年人与各自相关的部分情况,无法全面地真实地反映其社会调查情况。这就导致了受委托的机构或组织通常采用了比较简单的方式,即要么仅将上述部分的社会调查内容制作成报告,要么用表格形式让上述人员或部门自己填写社会调查内容,这样形成的社会调查报告往往敷衍了事、流于形式,内容简单空洞,带有随意性,其实用性、真实性和客观性都难以保证,并且没有挖掘和分析涉罪未成年人犯罪的深层次原因,这样形成的社会调查报告到了司法机关手里也几乎丧失了其应有的作用。

(三)社会调查启动时间过晚

由于社会调查的内容比较宽泛和具体,有时遇到外来人口犯罪还需异地协助,因此需要较多的时间去收集材料和进行调查分析,现实中有的司法机关由于没有意识到社会调查的重要性,直到审判阶段才进行社会调查,但因时间仓促该调查也容易流于形式。因此,若社会调查没有从刑事诉讼程序一开始就进行,将使司法机关无法通过社会调查报告作出涉罪未成年人社会危险性的判断,作为对其是否适用强制措施、羁押必要性等的参考,从而无形中增加涉罪未成年人被羁押的时间。

三、构建未成年人刑事案件社会调查制度的建议

(一)建立专门机构进行社会调查

为确保社会调查报告的公正性、客观性、专业性和实用性,可以设立专门的社会调查机构,建立社会调查员机制,参照鉴定机构做法,由司法机关主导社会调查,委托该专门机构进行社会调查,避免多头调查。同时,加强异地委托调查,建立全国性的未成年人社会调查协作网络,建立委托调查合作机制,从而提升社会调查报告的有益价值[1]。

(二)规范社会调查程序、充实内容

新刑诉讼法基于其原则性的规定不能对社会调查的内容给予过多阐述,实践中应当从社会调查报告的功能及作用出发,把握社会调查报告的总体标准,具体而言包括三方面内容,一是调查综述,包括社会环境、兴趣爱好、性格特点、教育或职业情况、涉案前后表现等;二是综合评价,即结合调查综述对其人格品行、可塑性、人身危险性等作出总的评价;三是附所访人员的签名、所访单位证明、相关凭证等[2]。

(三)在侦查阶段即开始社会调查

公安机关在立案后了解到犯罪嫌疑人是未成年人就启动社会调查程序,由此得出的社会调查报告不仅可以作为公安机关是否对涉罪未成年人取保候审的依据,也可以作为移送检察机关决定是否批准逮捕或的参考,从而避免社会调查拖延至审判阶段,不利于对涉罪未成年人实施个别化处遇和帮教。(作者单位:福建省平潭县人民检察院)

参考文献:

第3篇:调查方案的可行性范文

第一条为加强对部门统计调查的管理和监督,规范部门统计调查行为,提高统计调查的整体效率,减轻被调查者负担,保障统计资料的准确性,提高共享性,根据《中华人民共和国统计法》及其实施细则,制定本办法。

第二条本办法适用于国家机关、具有行政管理职能的事业单位、经授权代主管部门行使统计职能的部级集团公司和工商领域联合会或协会、经国务院授权具有一定行政职能的人民团体开展的统计调查,以及上述部门和单位与其他部门联合组织实施的统计调查。法院、检察院组织实施的统计调查,参照本办法执行。

第三条本办法所称的统计调查,是指部门搜集国民经济、社会和科技发展情况,用于政府管理目的的各类统计调查。包括以数字形式、文字形式或混合形式;以表格、问卷、电讯(电报、电话、传真等)、磁盘磁带、网络通讯(网络表格、电子邮件等)等为介质的普查、经常性调查、一次性调查、试点调查等。

第二章部门统计调查项目的管理

第四条政府综合统计机构统一管理和协调部门统计调查。国家统计局管理和协调国家一级部门制定的统计调查;县及县以上地方各级政府统计局管理和协调同级部门的统计调查。

第五条部门的综合统计机构统一组织、管理和协调本部门各职能机构的统计调查活动,制定本部门的统计调查总体方案。部门内其它职能机构无权单独制定统计调查项目。

第六条政府综合统计机构通过建立审批备案制度、有效期制度、调查项目公布制度、跟踪检查制度、举报制度,对部门统计调查进行管理。

第三章制定统计调查项目的基本原则与要求

第七条国家机关、具有行政管理职能的事业单位、经授权代主管部门行使统计职能的部级集团公司和工商领域联合会或协会、经国务院授权具有一定行政职能的人民团体,可以制定与职能范围相对应的统计调查项目。

国务院临时机构,一般不得直接制定统计调查项目。工作需要的统计资料,应当向有关部门搜集、加工。确有需要调查的,须事先取得国家统计局的同意,方可制定统计调查。

法院、检察院可制定业务情况统计调查项目。

第八条统计调查项目的立项必须有充分的理由。调查要有明确的目的和资料使用范围。

第九条统计调查的内容和调查范围必须与部门的职能相一致,必须符合既定的政府综合统计与部门统计的分工原则。

第十条统计调查项目必须兼顾需要与可能,充分考虑基层调查人员和被调查对象的承受能力。必须符合精简、效能的原则。凡一次性调查能满足需要的,不搞定期调查;凡非全面调查能满足需要的,不搞全面调查。最大限度地减少调查频率,缩小调查规模,降低调查成本。

第十一条调查项目中的报表表式和文字说明必须规范;指标解释和计算方法必须科学;调查内容要简明扼要,不能与其他调复、交叉、矛盾。

第十二条调查项目中的统计标准和分类必须与政府综合统计部门规定使用的标准和分类相一致。涉及政府综合统计部门规定以外的专业标准和分类,要与有关国家标准或行业标准相一致。尚无国家标准和行业标准的,必须严格按照标准化科学及分类科学的原理进行归纳和设计,并在使用前征求政府综合统计部门的意见。

第十三条所使用的调查方法要科学合理。要结合调查目的和要求选择最适当的调查方法,以获得最大的调查效益。避免由于调查方法使用不当给基层造成过重负担和产生数据质量问题。

第十四条重大调查项目必须经过研究论证和试点,必须有完备的论证材料和试点材料。

第十五条调查者必须依法使用调查资料,对属于国家秘密的统计资料,必须保密;对属于私人、家庭的单项调查资料和在统计调查中知悉的调查对象的商业秘密,负有保密义务。

第四章审批及备案程序

第十六条部门建立以系统内单位为对象的调查项目,须报同级政府综合统计机构备案;部门建立调查范围涉及到系统外单位的统计调查项目,必须报同级政府综合统计机构审批,在取得政府综合统计机构的同意或批准后方可组织实施。

系统内是指:与部门有直接隶属关系的单位及部门的派出机构;省及省以下与部门对口设立的管理机构;部级集团公司所属企业。除此之外均属系统外。

第十七条审批及备案程序的有关时间规定:

(一)政府综合统计机构在收到部门正式申请函及完整的相关资料后,在20个工作日内完成审批;在5个工作日内完成备案。完成时间以复函日期为准。

(二)部门收到复函后,在20个工作日内将布置调查的正式文件、调查方案和调查表式送达政府综合统计机构,以便及时在“部门统计调查项目库”中建立或更新记录,以及履行公文存档手续。

(三)对有关自然灾害、突发事件等不可预知、有特殊时效性要求的调查,政府综合统计机构将根据特事特办的原则,在最短的时间内完成审批工作,备案项目可事后补办。

第十八条部门统计调查项目送审及备案时,须备齐以下文件:

(一)以部门名义发出的申请审批或备案的函。

(二)调查方案和表式。包括:总说明、报表目录、基层表式、综合表式、统计标准和分类目录、指标解释、逻辑关系及抽样方案(针对抽样调查)等。应明确表述调查目的、调查对象、统计范围、调查方法、调查频率、填报要求、报送渠道、时间要求等。

(三)相关文件。包括新建立该调查项目的背景材料、重大调查项目的研究论证材料及试点报告等。

第十九条制定统计调查的部门,在将调查方案送审的同时,要认真填写《部门统计调查项目审批/备案登记表》。

第二十条政府综合统计机构对送审的部门统计调查进行初审,提出修改意见和建议,部门应积极配合,及时作出说明和解释,并按照修改意见认真进行修改;如有不同意见,双方应进一步研究磋商达成一致。否则由国家统计局进行最终裁决,部门应按最终裁决意见进行修改。

政府综合统计机构对送备案的部门统计调查提出修改意见和完善建议。

第二十一条政府综合统计机构对部门统计调查的具体审核工作完成之后,以统计局名义发函批复。批复分为:同意实施;不同意实施;建议暂缓实施三种。部门收到批复后,应严格按照批复执行。

第二十二条部门收到同意实施的复文后,要及时印制调查方案和调查表式,起草布置实施的部门文件,部署调查工作。如遇特殊情况不能实施调查、延期实施调查或需调整变更调查方案的,须及时向政府综合统计机构报告说明。

第二十三条调查范围涉及到省及省以下单位的部门调查,在将调查任务逐级布置时,应及时通知同级政府综合统计机构。

第二十四条对部门内职能机构为监控生产经营活动的具体环节而建立的内容专一、分类至细、频率固定的业务统计项目,在其内容不与其它统计调查项目重复的前提下,可向政府综合统计机构提出申请,由政府综合统计机构研究同意后,授权部门的综合统计机构进行定期审批管理。部门的综合统计机构审批后,须将调查方案送政府综合统计机构,以便纳入“部门统计调查项目库”。

第五章调查的法定标识和有效期

第二十五条部门统计调查经政府综合统计机构批准或备案后,必须在报表的右上角标明法定标识。法定标识包括:

(一)表号;

(二)制表机关;

(三)批准机关/备案机关;

(四)批准文号/备案文号;

(五)有效期截止时间。

第二十六条政府综合统计机构对部门统计调查实行有效期管理制度。批准的年度调查及其调查周期小于一年的定期调查的有效期为两年;普查、一次性调查、调查周期大于一年的定期调查,其有效期到该次调查的资料上报结束时止。备案的定期调查的有效期为三年;一次性调查的有效期到该次调查的资料上报结束时止。有效期皆以复函的日期为起点计算。

超过有效期的调查项目,一律自动废止。如需要继续执行,应当重新办理审批或备案手续。在有效期内发生变化的调查项目,应随时办理重新审批或备案手续。

第六章监督与处罚

第二十七条政府综合统计机构为了保护合法的部门统计调查项目顺利实施,采取以下监督措施:

(一)定期通过公共媒体向社会公布“部门统计调查项目目录”,以便建立全社会监督机制。“部门统计调查项目目录”的内容包括:

1、经过批准或备案的部门统计调查项目名称;

2、制定及组织实施该项调查的单位名称;

3、批准文号或备案文号及其日期;

4、调查项目的有效期。

同时公布经查实的违规调查项目和因超过有效期而被废止的调查项目。

(二)建立对违规调查的举报核实制度。在政府综合统计机构设立举报接待部门,根据举报线索,对违规调查的情况进行调查核实后予以公布。

第二十八条为保护国家利益和被调查者的权益,减轻被调查者和各级数据加工部门的负担,政府综合统计机构对部门调查的资料使用情况、实施方案与批准方案的一致性进行监督,监督内容包括:

(一)检查调查取得的资料是否被正当使用。资料使用与调查目的是否一致;资料使用是否超出原定的范围;资料是否被私自用于营利目的;是否违反有关保密的规定;是否有其他损害国家利益和被调查者权益的行为。

(二)检查调查资料的有用性。对大部分内容使用频率不高、针对性不强的调查,建议修改、合并或停止实施。

(三)检查调查实施过程中是否严格按政府统计机构批准的方案执行,是否有擅自变更调查内容、调查范围、计算方法和报送频率等行为。

第二十九条对违反本办法第十六条、第二十二条、第二十六条的规定,未履行法定的审批或者备案程序和擅自变更调查方案的部门统计调查,县级以上政府综合统计机构可以依法予以废止,并按照《统计法》及其实施细则的有关规定处理。

第七章管理部门提供的服务

第三十条为主动作好部门统计调查的管理工作,避免可能出现的问题,政府综合统计机构为制定统计调查的部门提供有关业务性咨询、调查方案设计指导。帮助部门掌握设计统计调查项目的基本方法,提高设计工作的效率和质量。

第4篇:调查方案的可行性范文

一、审计方案存在的问题

1.准备阶段:审前调查不认真不充分。目前,部分审计人员对审前调查的认识模糊,对一些审计过的单位和项目自以为情况熟悉无需调查或者审前调查蜻蜓点水,流于形式。没有按照审计项目的不同类型和要求有针对性地进行审前调查,从而使审计方案的编制存在先天不足。

2.编制阶段:审计方案的指导性不强,方案内容缺失。主要表现为:一是由于审前调查不充分,依据个人经验编制的审计方案往往空话套话、原则性的话多,对审计工作的指导性和可操作性不强;二是部分重要项目(如同级审、行业审计)的审计工作方案未经审计业务会议审定,仅由业务部门编制后就下达到审计组实施。审计组所在部门负责人也未按规定对审计实施方案的相关内容进行审核;三是审计方案的内容缺失,尤其是重要性水平的确定、审计风险的评估和对审计目标有重要影响的审计事项的审计步骤和方法,这些审计方案的必备内容,但由于审计人员自身素质不高或审前调查不认真往往没有反映。

3.执行阶段:偏离、随意调整及执行不到位现象较为普遍。一方面,在审计实施过程中出现了应当调整审计方案的事项时,往往不按照规定及时进行调整,审计人员仍按原方案实施审计;另一方面,由于分工模糊,审计人员不按审计方案确定的审计目标和步骤进行审计,而是凭经验审计,审计结果偏离审计方案确定的目标。上述重审计方案的编制、轻审计方案执行的现象导致审计方案成了一种程序,一种形式,一种摆设,很难发挥其应有的作用。

4.检查阶段:责任追究未落实。根据现行的制度规定,对审计方案的检查主要是通过审计组组长进行审计工作底稿复核和审计组所在部门进行的复核体现出来的,在实际工作中由于人手少或复核机制不健全原因,这种检查往往流于形式。质量控制办法虽然规定了三个层次的控制责任,但到目前为止,极少有人因为审计方案的编制、执行、调整不到位,出现问题而承担了相应的责任。这种责任追究仅停留在纸上,而未落到实处。

二、提高审计方案质量的措施

1.把好审前调查关,为编制审计方案奠定基础。审前调查是编制审计方案的必经途径。审计人员要转变观念,做到“磨刀不误砍柴工”,严格按照要求对每个审计项目都认真开展审前调查,同时还要创新审计调查的时间和方式,充分发挥计算机在审前调查中的作用。通过审前调查,找出被审计单位内控制度执行的薄弱环节,从而确定审计项目的重要性水平和评估审计风险,为编制审计方案奠定坚实的基础。

2.把好审计方案编制关。当前审计人员在编制审计方案时要做到以下几点:一是合理确定审计目标,审计目标要力求具体,切忌语言空洞,言之无物,不具备指导性和操作性;二是合理确定审计重要性水平和审计风险,对于应进行符合性测试、实质性测试、分析性复核的,不能认为麻烦而省略;三是对一些大的、比较复杂的审计项目或者是初次进行审计的对象,为解决审计方案难以准确编制的问题,也为避免审计实施中多次调整方案,最好在编制工作方案之后,在具体审计实施过程中可以针对不断出现的新情况和新问题,对一些重点资金,重点明细项目的具体实施编制分步骤、分项目的实施方案;四是充分发挥集体智慧,坚持重大项目的审计工作方案必须经审计业务会议审定制度。

第5篇:调查方案的可行性范文

1.1 职务犯罪初查的概念界分

“初查”按其字面意思可解释为:初步调查、初步侦查或者初步审查,我国刑事诉讼法对职务犯罪初查的概念并没有做出立法性的规定,但最高人民检察院于 1999 年颁布的《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》第 6 条规定:“初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查,包括必要的调查。”这一司法解释对初查在某种意义上进行了定义。现行《刑事诉讼法》第 110 条规定:“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围,迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案;认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显着轻微,不需要追究刑事责任的时候,不予立案,并且将不立案的原因:请记住我站域名通知控告人。”从这条规定中提炼出的“迅速进行审查”是在刑事诉讼法中能够找到的关于初查的笼统的、模糊的法律定义。法律概念是否能够反映法的本质属性,法律概念之间能否协调一致,是影响一项法律制度能否有效运行的重要因素。但是就初查而言,由于种种原因,不管是在实践中还是在理论中,都没有形成一个正式的法律概念,相反对于此概念的界定,学术界一直是争议不断,观点分歧一直存在。具有代表性的几种观点可以概括如下:其一,职务犯罪初查是指人民检察院在立案前通过初步调查的方法,对本院管辖范围内的犯罪案件线索进行审查,以获取证据,确定是否需要对案件立案侦查的诉讼活动①;其二,职务犯罪初查是审查的一种方式,是对管辖范围内的线索进行调查,以判明是否符合立案条件的诉讼活动②;其三,职务犯罪初查是检察机关职务犯罪侦查部门在获取职务犯罪线索后,为进一步判明是否需要立案侦查,而对已有材料进行分析辨别所做的必要调查活动,是职务犯罪案件进入刑事诉讼程序之前的专门的调查活动③;其四,职务犯罪初查是指人民检察院为了确定是否需要将案件立案侦查,通过初步调查的方法,对自己管辖范围内的犯罪案件线索进行审查,以获取证据的诉讼活动①。从上述观点分析可得出,对于职务犯罪初查概念的争议焦点主要集中在两个方面:一是职务犯罪初查究竟是一种诉讼外的司法调查活动还是一种诉讼程序中的侦查活动;二是职务犯罪初查仅指对线索相关书面材料的审查还是包括对事实的实践调查。要想提炼出一个权威性的概念,就必须抓住各定义之间的共性,从中加以提炼,从而概括出概念的本质。

1.2 职务犯罪初查制度法律性质

性质是一事物区别于另一事物的显着标志,我们要深入研究某事物,必须要弄清它的性质,才能抓住其本质。所以,我们要对职务犯罪初查制度进行系统的研究,就必须首先认清初查的性质。但是,由于我国现行《刑事诉讼法》并没有规定初查制度,更没有明确其性质,即使相关司法文件中有对职务犯罪实践的操作规定,但同样没有对其性质进行界定。所以,职务犯罪初查一直面临着性质不清的困惑,理论上众说纷纭,对此争论不断,至今没有形成统一的认识。对于职务犯罪初查的性质,目前学术界有如下三种不同的观点①:(1)职务犯罪初查行为是一种行政行为。持此种观点的人认为“诉讼行为是在立案后才开始的,立案之前的行为应当是行政行为”②。立案是我国刑事诉讼程序的开端,是刑事诉讼展开的标志,因此初查作为立案前行为当然被排斥于刑事诉讼程序之外,初查不具有刑事诉讼的法律性质,而应被界定为行政行为。(2)职务犯罪初查行为是一种侦查行为。持这种观点的人认为,职务犯罪初查活动在本质上与正式侦查没有实质的区别,如前所述,二者在调查的主体、内容、措施上都有重叠,尽管所要求的调查程度不同,但从实质上看初查就是初步的侦查。(3)职务犯罪初查行为是一种非侦查性质的调查行为。持这种观点的人认为“这种立案前的调查工作是非侦查性质的调查活动,理由是侦查活动只有在刑事诉讼开始后,也就是立案后才能进行”。所以,一般意义上的侦查行为是在立案后才可以进行的,在立案前就适用违反了我国规定的法律程序,根据我国现行的规定,发生在立案前的初查行为不可能具有侦查性质,它只是在为侦查做铺垫的前期调查行为。

第 2 章 职务犯罪初查制度的域外考察与评析

2.1 英美法系国家的职务犯罪初查制度

在英美法系国家,无论是刑事诉讼理论还是立法,刑事诉讼程序通常从逮捕或传讯犯罪嫌疑人开始的,即诉讼行为始于侦查程序的启动,所以英美国家没有立案程序,也没有侦查程序之前的初查行为。而且,在英美法系一般没有将职务犯罪划归为检察机关自侦案件的习惯,检察机关不直接参与侦查活动,因此也没有类似于中国检察机关职务犯罪侦查的程序。虽然,在这些国家的司法实践中一般是逮捕后才正式进入刑事诉讼程序,但是,在逮捕前警察要做大量的调查工作,例如警察在接到公民、被害人举报的线索,或是自己在执行公务中发现情况后就开始侦查。警方通常采用现场勘查和会见见证人等方式了解情况,当掌握了一定数量的证据材料后,认为确有必要提起公诉时,才对犯罪嫌疑人实行正面接触,包括逮捕、拘留。此后,才开始正式进入刑事诉讼程序。可见,英美法系国家的刑事诉讼程序中没有初查的明确规定,但是这种侦查行为包含了与我国初查相似的功能,实际上发挥了初查制度的作用。在英国,司法警察是侦查行为的独立实施者。一般而言,除了那些法律允许采用“无证逮捕”或“无证搜查”的情况外,警察对任何公民实施的逮捕或者对任何公民实施的搜查和扣押行为,都必须事先向治安法官提出申请,并说明实施逮捕和搜查的正当理由。这实际上是对侦查程序的限制,因而,从程序合法性来看,也不得存在犯罪初查行为。在美国,与英国一样,也建立了针对警察逮捕、羁押、保释、搜查、扣押、窃听、讯问等项权力的司法审查机制。除了在法律规定的例外情况以外,警察对任何人实施逮捕、搜查都必须首先向一名中立的法官提出申请,

第6篇:调查方案的可行性范文

关键词:社会调查;法理依据;法律属性;程序构建

《刑诉法修正案》中增加了“未成年人犯罪案件诉讼程序”作为第五编第一章,第二百六十八条规定:公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件,根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。自此,社会调查最终以法律的形式加以明确。但此规定相对概括,造成调查主体多元、调查内容模糊、程序不具体等实践性问题,笔者拟从社会调查的内涵及法理依据、法律属性、实践性程序构建几个方面略陈己见。

一、社会调查的内涵及法理依据

社会调查是指通过走访未成年犯罪嫌疑人、被告人的监护人、就读学校、同学、社区居民等,对未成年被告人性格爱好、身心状况、家庭状况、生活环境、成长经历、社会交往等情况进行全面调查,对其人身危险性和再犯可能性综合评估,形成书面社会调查报告,为司法机关正确处理和教育、感化、挽救未成年被告人提供重要依据[1]。其法理依据主要在:

(一)行为模式的规律性。从生物学上看,每个人分析、理解问题的方式具有稳定性,导致个人行为具有反复性或规律性。从心理学角度看,世界上每个人都有自己的个性。个性从内在看包括独特而稳定的态度、思想、认知等,从外在看是一种习惯化的行为模式。个性主要是人在后天与环境的相互作用中形成的。通过对一个人个性的了解,不仅可以掌握其当前的行为,而且可以根据其个性,预见其未来的行为。对某个情境中的行为的最好预测,是看在某个可比情境中过去的行为。当然,由于行为受多种因素的影响,个性与行为的关系不是直接的必然的决定关系,而是一种模糊的具有较高概率的相关关系。一个屡次偷盗的人,如果没有足够的教育警醒,那么再次偷盗的可能性就大;一个以往脾气暴躁、容易冲动的人,我们并不能百分之百地肯定在这次行为中他是冲动的,而只能说他表现出冲动的概率较高,这就是运用社会调查判断人身危害性的理论基础。

(二)未成年人的特殊性。社会调查发挥作用在很大程度上是以对某人的了解为基础,对于一个“陌生人”,很难形成诸如“声誉”或者“性格倾向”等评价。未成年人与成人相比,生活地域范围相对狭窄,相对减少了社会调查的难度。同时未成年人在生活中不易伪装,更多的表现出真实的自我,社会调查报告反映未成年人人身危险性时具有较大的可信性[2]。未成年人的身心发育尚未成熟,他们并不具备完全的辨别是非能力和自我控制能力,容易受不良环境的影响走上违法犯罪的道路。其主观恶性较小,因此,在办理未成年案件时应以更宽容的心去对待他们,力求寻找诱发其犯罪的原因,用最佳的处理手段让其回归社会。

(三)教育挽救的目的性。以惩罚和威慑为核心的刑罚观念已经逐渐退出历史的舞台,教育刑理论逐步兴起,并已普遍为当代各国刑事立法与刑事司法所接受。未成年人容易受到不良家庭环境和社会环境的影响,情绪容易冲动,虽然做出某些不合乎法律规范或社会规范的行为,其本身的主观过错相对较小。未成年人并未形成类似成年犯罪人那样稳固的犯罪人格,对其不良行为进行矫治、重塑其人格比较容易。《联合国少年司法最低限度标准规则》相关规定要求,在处理未成年人犯罪案件时,不能机械地强调处理结果与犯罪轻重相适应,而应更加关注处理结果与未成年犯罪人的教育、矫治的实际需要相适应[3]。尽管未成年人作为一个群体有其共性,但每个具体案件中,行为人的人格特征、所处环境、平时表现、致罪原因等各有不同,只有通过社会调查综合分析,才能选择最合理的处理方式,从根本上遏制未成年人犯罪上升的态势。

二、社会调查的法律属性

未成年人刑事案件社会调查制度的法律属性问题,主要指社会调查报告是否具有证据属性。这一问题理论界一直存在争议:有人认为,社会调查报告符合《刑事诉讼法》有关证据规定,应该是具备证据效力,与《刑事诉讼法》第42条规定的“鉴定结论”相似,是“准证据”。有人认为,社会调查报告是一种“特殊的”证人证言,是“品格证据”,只要在法庭上接受控辩双方的询问和质证,并经过查实以后,可以作为定案的依据。也有人认为,社会调查报告对于未成年被告人定罪量刑具有重要的参考价值,但是并不具有证据的属性。司法实践来看,有的将其作为证据适用,可以对其进行质证;有的不将其作为证据,不允许对其质证,但允许诉讼参与人发表意见。

笔者认为,社会调查报告不是证据,社会调查不宜与“品格调查”等同。社会调查制度是我国法制建设进步的表现,但是仍不应有悖于现有的刑法原则和法律规定。《刑事诉讼法》第四十二条明确规定:证明案件真实情况的一切事实,都是证据。《刑事诉讼法修正案》修改为:可以用于证明案件事实的材料,都是证据。无论怎样定义,证据必须与案件事实本身有客观的必然的联系,同案情没有关联的不能成为刑事诉讼的证据。调查报告的内容包括涉案嫌疑人在案发前的日常生活学习表现等非涉案情况,并不是直接反应案件本身的犯罪事实,所以社会调查报告不符合我国刑事诉讼法法定证据的特性,严格意义上讲不能称之为刑事诉讼证据。同时社会调查报告也不能作为“意见证据”。“两个证据”规定中首次对意见证据做了规范[4]。所谓意见证据是指证人根据其所感知的事实作出的意见或推断性证言。根据证据法原理,一般证人的证言仅仅是指某人就自己亲自经历或者体验的事实而在法庭上所作的客观陈述,若证人证言中包含对案件事实发生、发展经过的猜测、推理和评论因素,则属于意见证据。而未成年人社会调查报告是就未成年人的个人情况、性格爱好和家庭背景等方面了解情况,并不包含对案件事实发生、发展经过的猜测、推理和评论因素,因此不属于意见证据。社会调查也不宜简单的与“品格调查”等同,因为社会调查的范围不仅限于嫌疑人、被告人的“品行”,还包括其生活环境、家庭情况等。社会调查报告的内容与定罪无关,与量刑也没有直接关系,但可以在一定程度上说明犯罪行为人的主观恶性、社会危险性、可矫治性和社会公众接受的程度,因而可以作为案件处理中适用强制措施、诉与不诉、非监禁刑罚适用的参考依据。根据有利于被告原则,对有利于被告的调查报告和结论可以不质证,不利于被告的报告和结论应当质证。

三、社会调查的实践性程序构建

《刑事诉讼法修正案》第二百六十八条对社会调查制度的概括性规定,以法的形式解决社会调查的合法性、规范性问题。从实践的角度看,需要重点明确社会调查操作主体、社会调查内容、社会调查程序三个问题。

(一)社会调查的操作主体。六部门《意见》规定由司法行政机关社区矫正机构负责[5]。按照《刑事诉讼法修正案》的规定,公安机关、人民检察院、法院都可以进行社会调查。目前,实践中公检法三机关并未对所有未成年人案件启动社会调查,一般根据各自的需要而有选择地开展社会调查。这样主体多元,很可能造成重复调查,司法资源的浪费;也可能因调查方法各异、结果差异造成适用困难等问题。

笔者认为,六部门的《规定》具有合理性,但却缺乏可行性。一是社区矫正机构缺人、缺钱、缺物,其自身工作自顾不暇,基本上无力承担社会调查工作。例如四川资阳市现有175个乡镇(街道)建立了司法所,但专职司法助理员却只有87人,有一半司法所无专职司法助理员。同时兼职人员数量严重不足,而且部分司法助理员年龄偏大,学历偏低,缺乏相应的专业知识,难以有效开展矫正工作,社会调查就更难落实。二是耗费巨大,单独进行社会调查工作的繁重程度几乎与案件侦查工作量相当,给社会增加很大的负担。依照公检法三机关的相关规定,社会调查报告应普遍适用于所有未成年人刑事案件[6]。对行为人的人格状况的测定与评估,不是把各个项目简单罗列,而是通过由表及里、由表象到实质的调查分析,来综合判断行为人的个性特征、心理活动、发展趋势,其调查程序的严谨性和调查结论的重要性,决定了调查应由专业人员或专业机构来完成。公安机关是最早接触未成年人刑事案件的司法机关,其侦查期限较长,调查阻力小,由其调查,有利于收集未成年犯罪嫌疑人在办案期间的表现及是否具备逮捕必要性的证据。从实践角度说,笔者认为比较可行的办法是:一般案件由公安机关在侦查的同时收集社会调查需要的资料,并填写社会调查报告;交由社区矫正机构审核并签署意见;社区矫正机构认为有必要另行调查或者补充调查的,可以自行调查;人民检察院、法院认为有必要另行调查或者补充调查的,可委托社区矫正部门另行调查或补充调查;影响较大的案件由公安机关委托社区矫正机构或其他团体、社会工作者独立开展调查工作,形成调查报告。这样只有少量影响大的案件委托社区矫正机构或其他团体、社会工作者独立开展调查,既保证了公正性,又减轻了公安机关和社区矫正机构的工作压力。

(二)社会调查的内容。社会调查报告制度作为建立和完善未成年人刑事案件配套工作体系的重要举措,是公安、检察、审判机关确认未成年人犯罪原因,准确定罪,公正量刑,有的放矢矫治未成年人犯罪,开展法制教育的重要依据。《刑诉法修正案》中概括规定包括成长经历、犯罪原因、监护教育等情况。根据六部门《规定》中相关规定,社会调查报告的内容包括行为人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历、是否具备有效监护条件或者社会帮教措施、居住环境及睦邻关系的调查、涉嫌犯罪前后表现、分析犯罪的原因、就量刑以及后期的帮教矫治措施提出建议等,项目繁多,看起来较分散与杂乱。

笔者认为,社会调查应秉持刑罚个别化理念,紧紧以行为人为核心展开,从各个方面收集和行为人相关的信息和资料,全面掌握行为人的个体情况,在此基础上分析、判定行为人的素质特性。同时充分考虑个案的不同侧重点,重点收集与未成年人的犯罪行为、刑事责任确定、刑罚裁量以及教育矫治相关的材料,并围绕此中心形成社会调查报告。比如,对于一个涉嫌盗窃犯罪的未成年犯罪嫌疑人,应当以其盗窃行为为原点,全面收集其实施盗窃行为前的行为表现、家庭经济收入情况、父母对其在金钱方面的教育和管理情况、平时交友中的经济来往情况等,区分是因无生活来源作案还是有生活来源因一时贪念、期望不劳而获而作案。在全面、客观、公正地反映未成年犯罪嫌疑人、被告人的同时,还应对未成年人的父母进行调查,以确定未成年人是否具备帮教条件。对于那些主要受环境影响实施的较为轻微犯罪行为的未成年人,如果通过对他的生活环境进行改善或调整,可望得到改造,不致再犯的,可以考虑暂缓。

(三)社会调查的方式。实践中,调查方式较为简单,采取讯问、谈话(电话)、发放调查问卷、填制社会调查报告表等方式,制成调查笔录。有的甚至对未成年人的个人基本信息、社会经历、家庭背景三方面进行简单讯问,并记录在讯问笔录之中,以此作为调查结论,使得调查报告流于形式,其客观性、真实性均难以得到保证。

笔者认为,在调查时应该以走访为主,到未成年犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地、生活、学习、工作所在地以及其他关系地进行实地走访,向其本人、父母、亲友、老师、邻居在内的相关知情人了解情况,并制作调查笔录。对所有移送检察机关的案件,应形成详细的调查报告,以利于发现未成年犯罪嫌疑人案发的潜在的问题,指导后期的矫治教育。在调查过程中,如果发现未成年犯罪嫌疑人、被告人个体情况比较复杂,难以通过直接的调查获取精神、生理或心理特性等方面的确定信息时,可以向公安机关申请鉴定或测评。但该鉴定测评应尽早提出,以便公安机关进行专业测评[7]。调查应坚持迅速原则。《北京规则》第20条规定,“每一案件从一开始就应迅速处理,不应有任何不必要的拖延。”并在“说明”中解释到,“在少年案件中迅速办理正式程序是首要的问题。否则法律程序和处理可能会达到的任何好效果都会有危险。”参照美国青少年司法和犯罪预防咨询委员会的建议,如果未成年犯被羁押,应在5天内完成社会调查,如未成年犯未被羁押,应在10天内社会调查。

参考文献:

[1]《试论社会调查制度在检察机关办理未成年人刑事案件中的运用》莫洪宪邓小俊()

[2]刘立霞,尹璐,未成年刑事案件的审前调查制度探讨(J),2007年《青少年犯罪问题(1)》。

[3]《联合国少年司法最低限度标准规则》(北京规则)第三部分“审判和处理”,第17款第一条:采取的反应不仅应当与犯罪的情况和严重性相称,而且应当与少年情况和需要以及社会的需要相称。

[4]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年6月23日联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》

[5]“六部门《规定》”:2010年8月14日,中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、六部门联合制定,出台了《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》,简称“六部门《规定》”。其中三.(一)1:社会调查由未成年犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地或居住地的司法行政机关社区矫正工作部门负责。司法行政机关社区矫正工作部门可联合相关部门开展社会调查,或委托共青团组织以及其他社会组织协助调查。

第7篇:调查方案的可行性范文

中国自1978年实行改革开放以来,经济和进出口贸易在持续快速增长。但是在我国对外贸易迅速增长发展的同时,外国对中国出口产品开展反倾销调查的案件迅速增加。同时,许多外国产品以倾销的方式大量进入中国市场,对国内生产同类产品的产业造成了严重的伤害。因此,应用合理的法律手段抵制不公平的贸易竞争已经成为中国经济正常发展的必然趋势。

随着我国法律制度的不断健全和企业法律意识的不断加强,以及在中国加入世界贸易组织后逐步履行降低进口关税、减少行政限制手段的承诺的情况下,反倾销措施作为世界贸易组织允许及国际通行的维护公平竞争的手段,应成为中国政府和产业界优先考虑和选择的措施,以维护对外贸易秩序和公平竞争,保护国内相关产业的合法权益。

以下主要根据我国《反倾销条例》的规定,结合中国反倾销调查的实践和基本程序,简要介绍我国企业在遇到国外产品以低价倾销的方式进入中国市场时,如何提起反倾销申诉。

一、我国反倾销调查机构的设置与职责分工

根据《反倾销条例》的规定,我国负责反倾销事务的机关主要有:对外贸易经济合作部、国家经济贸易委员会、海关总署、国务院关税税则委员会。在涉及农产品的反倾销案件中,农业部也是负责反倾销事务的机关之一。

(一)对外贸易经济合作部

根据《反倾销条例》的相关规定:外经贸部的主要职责为:

1、受理反倾销调查申请并对申请是否由国内产业或者代表国内产业提出、申请书内容及所附具的证据等进行审查,经商国家经贸委后,决定立案调查或者不立案调查;

2、负责倾销及倾销幅度的调查和确定;根据调查结果就倾销作出初裁决定和终裁决定;

3、对采取要求提供现金保证金、保函或者其他形式的担保的临时反倾销措施作出决定;提出征收临时反倾销税和最终反倾销税的建议。

外经贸部进出口公平贸易局是外经贸部具体负责反倾销调查的部门,该局设有专门的处室处理反倾销申诉事宜。

(二)国家经贸委

国家经贸委的主要职责为:

1、国家经贸委负责与外经贸部共同决定是否对反倾销申请立案调查;

2、负责产业损害及损害程度的调查和确定,在涉及农产品的反倾销国内产业损害调查时,由国家经贸委会同农业部进行。根据调查结果,就损害及损害程度作出初裁决定和终裁决定。

国家经济贸易委员会设立了产业损害调查局,该局设有专门的处室处理反倾销申诉事宜。具体案件的处理,由产业损害调查小组负责,最后的裁定有产业损害调查委员会作出,以国家经济贸易委员会的名义。

(三)海关总署

海关总署是我国反倾销措施的具体执行机关。负责执行临时反倾销措施和征收反倾销税以及退税等事宜。

(四)国务院关税税则委员会

税则委员会根据外经贸部的建议作出征收临时反倾销税和最终反倾销税以及追溯征税、退税、保留、修改或者取消反倾销税等与“税”有关的决定。

二、具有法定资格的申请人提出反倾销调查申请

根据我国反倾销法律的规定,除了调查机关自主发起反倾销立案调查的情形外,在其他情况下,反倾销调查应当在收到由国内产业或者国内产业的代表提出的书面申请之后发起。

(一)申请人资格

通常情况下,提起反倾销调查书面申请,是反倾销立案的依据。那么,哪些主体可以提出反倾销调查申请呢?

根据我国《反倾销条例》第三章第13条的规定:凡中国境内生产与倾销进口产品同类的产品国内产业或者代表国内产业的自然人、法人或者有关组织,可以依照条例的规定向外经贸部提出反倾销调查的书面申请。在反倾销法律中,判定提出反倾销申诉的申请人是否符合法定资格的标准是考察其是否为国内产业或者可以代表国内产业。

根据我国《反倾销条例》第11条规定,所谓国内产业系指:

1、中华人民共和国国内同类产品的全部生产者。这是从生产者的数量出发的,即从所有中国生产与进口产品同类产品的生产者情况来衡量国内产业的构成情况。

2、总产量占国内同类产品全部总产量的主要部分的生产者。这是从国内生产者的产量所占全国总产量的份额来衡量是否构成国内产业。所谓“主要部分”,根据我国反倾销法律的规定,为总产量要达到或超过全国总产量的50%。

根据我国法律的规定,关于申请人的主体资格的确定,主要有以下两种情况:

1、当申请人为我国国内同类产品的全部生产者或者其生产的与倾销进口产品同类的产品的产量占到国内同类产品总产量的50%以上时,则申请人作为“国内产业”,符合申请反倾销调查的主体资格。

2、在申请人的产量占国内同类产品总产量不足50%时,则要视支持反倾销调查申请的生产者的生产产量而定。如果表示支持申请和反对申请的国内生产者中,支持者的产量占支持者和反对者的总产量的50%以上,并且表示支持申请的国内生产者的产量不低于国内同类产品总产量25%的,则该申请应被视为“代表”国内产业提出,符合申请反倾销调查的主体资格。

案例实践:

在目前中国的19起反倾销申诉案例中,其中17起案件均是以国内企业的名义提出的,有两起案件则是以协会名义提出,即涤纶短纤维和聚酯切片反倾销案件。

涤纶短纤维和聚酯切片两起反倾销案件的申请人均为中国化学纤维工业协会。化纤协会是中国社团法人,拥有会员单位达400余家。在上述案件中,该协会分别提供了18家国内涤纶短纤维生产企业和12家国内聚酯切片生产企业作为支持提出反倾销申请的代表企业,这些代表企业的涤纶短纤维和聚酯切片合计产量均占到国内同类产品总产量的50%以上,外经贸部和国家经贸委最后认定化纤协会作为申请人符合法律规定的主体资格条件,并与去年8月3日对两案件予以了立案调查。

在反倾销申诉实践中,在产业受到损害最为严重的时候及时提出反倾销调查申请是十分重要的。如果反倾销调查涉及的申请企业过多或分散,或者提供数据企业过多,容易造成协调不利,口径统一困难、收集和提供资料迟延而影响反倾销调查申请的进度。如果反倾销申请准备时间过长,错过了最佳立案时期,对今后的调查工作将会产生不利的影响。因此,鉴于反倾销案件的时间性很强的特点,对于企业过多,比较分散的产业而言,如果准备提出反倾销申诉,可以借鉴涤纶短纤维和聚酯切片反倾销案的经验,由协会统一牵头,作为申请人提出反倾销调查申请,同时提量比较大、损害比较严重、比较有代表性的会员企业积极配合调查,由协会统一协调,以便加快反倾销立案调查申请的进度。

(二)制作反倾销调查申请书

反倾销调查申请应以书面形式提出,反倾销调查申请书作为调查机关决定是否立案的主要法律文件,反映了申请人的主张、证据以及相关必要的信息。具体来讲,根据《反倾销条例》的规定,反倾销调查申请书应包括下列内容并附具相关证据材料:

1、申请人的有关情况;

2、申请调查进口产品的已知生产商、出口商、进口商;

3、申请调查进口产品、国内同类产品的完整说明及二者的比较;

4、估算的倾销及倾销幅度;

5、国内产业受到损害的情况;

6、倾销与损害之间的因果关系;

7、申请人认为需要说明的其他事项。

关于上述每一项具体需要包括的内容和应提供的证据材料,在我国相关法规(如外经贸部《反倾销调查立案暂行规则》)及实践操作中,均有较为具体的要求,由于时间的关系,在此不再进行详细说明了。

另外,根据我国反倾销法律的规定,反倾销调查申请书及证据应当采用中文印刷体形式;国家有统一规定术语的,应当采用规范用语。同时,申请人所提供的证据材料是外文的,申请人应当提供该材料的外文全文,并提供相关部分的中文翻译件。

通常情况下,申请书中会涉及大量的商业秘密材料,因此所起草的申请书,应分为申请书非公开部分和公开部分两种版本。

同时,根据我国《反倾销条例》的规定:如果申请人认为所提供的材料涉及商业秘密,其被泄露对申请人或有关利害关系方会产生严重不利影响,申请人在提出申诉时应予注明,并向调查机关提出对该材料按保密材料处理的申请并说明理由,同时应提供一份非保密性材料概要,以使案件的其他利害关系方能够对保密材料一个合理的了解,如果申请人不能提供非保密概要,应当说明理由。按保密处理的材料,未经提供材料的当事方同意不得被泄露(《反倾销条例》第22条)。

(三)递交反倾销调查申请书

申请人初步完成反倾销调查申请书之后,即可将申请书及相关附件材料的公开文本和非公开文本各正本1份,副本6份提交的外经贸部进出口公平贸易局;公开文本除提交正本1份,副本6份外,还应当按申请调查进口产品的出口国(地区)政府的数量向外经贸部进出口公平贸易局提供副本,如涉及的申请调查进口产品的出口国(地区)政府的数量过多,可以适当减少但不能低于5份。如果外经贸部有要求,申请人还应当提供申请书及证据材料的电子版本。

在向外经贸部递交申请的同时,申请人还应向国家经贸委产业损害调查局提交反倾销调查申请书及其概要、相关附件的公开文本和非公开文本各一式五份,同时提供电子文本(计算机软盘或光盘)一式三份。

申请人可以以邮寄或直接送达等方式将书面申请书及附件材料递交外经贸部进出口公平贸易局和国家经贸委产业损害调查局。

申请人正式递交申请书及附件材料后,公平贸易局和产业损害调查局将予签收。

三、初步审查

在对申请书及证据材料签收之日起60天内,外经贸部和国家经贸委将对申请书进行审查,决定是否对案件立案调查。在此期间内,外经贸部和国家经贸委可以要求申请人对其反倾销调查申请进行调整和补充。申请人应按照调查机关的要求,对申请书进行相应的调整和补充。如果申请人不调整或补充的或者未按要求的内容和时间调整或补充的,调查机关将驳回申请,并通知申请人。

四、立案

根据《反倾销条例》的规定,外经贸部在对申请书进行审查后,商国家经贸委决定是否立案调查。

另外,根据《反倾销条例》第18条的规定:在特殊情形下,外经贸部没有收到反倾销调查的书面申请,但有充分证据认为存在倾销和损害以及二者之间有因果关系的,经商国家经贸委后,可以决定立案调查,即所谓的“自主立案调查”。这种情况在实践中很罕见,目前,此程序在中国尚未开启过。

但是,无论哪种方式,按照法律规定,外经贸部应当将立案调查的决定予以公告,并通知申请人、已知的出口商和进口商、出口国(地区)政府以及其他有利害关系的组织、个人。另外,外经贸部应当在立案公告之前通知出口国(地区)政府。反倾销调查立案决定公布之日为案件的立案日期。

五、调查期限

反倾销立案后,调查机关应该在规定的期限内完成反倾销调查。根据《反倾销条例》第26条的规定:反倾销调查,应当自立案调查决定公告之日起12个月内结束;特殊情况下可以延长,但延长期不得超过6个月。也就是说,我国反倾销案件调查期限最长时间为自立案调查决定公告之日起18个月。

六、终止反倾销调查

根据《反倾销条例》第27条的规定,有下列情形之一的,反倾销调查应当终止,并由外经贸部予以公告:

(一)申请人撤销申请的;

(二)没有足够证据证明存在倾销、损害或者二者之间有因果关系的;

(三)倾销幅度低于2%的;

(四)倾销进口产品实际或者潜在的进口量或者损害属于可忽略不计的;

可忽略不计,是指来自一个国家(地区)的倾销进口产品的数量占同类产品总进口量的比例低于3%;但是,低于3%的若干国家(地区)的总进口量超过同类产品总进口量7%的除外。

(五)外经贸部和国家经贸委共同认为不适宜继续进行反倾销调查的。

案例实践:

在目前中国的19起反倾销申诉案例中,已经作出裁定的案件有7起(即新闻纸、硅钢片、聚酯薄膜、不锈钢、丙烯酸酯、二氯甲烷和聚苯乙烯反倾销案件)。其中6起为肯定性的最终裁定,有1起即聚苯乙烯反倾销案件,国家经贸初步裁定认为国内聚苯乙烯产业并没有因为倾销产品的进口而遭受到损害,因此,该案件根据法律规定被终止调查。

在目前我国反倾销案件中,因为倾销进口产品的进口量属于可忽略不计的范围而终止对某些国家被的被调查产品进行的反倾销调查的案件有两起,即丙烯酸酯和二氯甲烷反倾销案件。

在我国对原产于日本、美国和德国进口丙烯酸酯开展的反倾销案件中,调查机关在最终裁定中认定原产于德国的进口丙烯酸酯的数量在调查期内不足中国同类产品总进口量的3%,因此根据法律的规定终止了对德国进口丙烯酸酯的反倾销调查,而只对日本和美国的进口丙烯酸酯采取反倾销措施。

在我国对原产于韩国、英国、美国、德国、荷兰和法国6国的进口二氯甲烷反倾销案件中,调查机关在最终裁定中认定原产于法国的进口二氯甲烷的数量在调查期内不足中国同类产品总进口量的3%,因此根据法律的规定终止了对法国进口二氯甲烷的反倾销调查,而只对其他5个国家的进口二氯甲烷采取反倾销措施。

在目前的案件中,尚未出现因为申请人撤销申请而终止反倾销案件的情况。

七、调查机关的调查

(一)反倾销案立案之后,就进入调查阶段。外经贸部将对倾销及倾销幅度进行调查,国家经贸委对损害及损害程度进行调查。

(二)调查机关进行调查时,包括申请企业在内的各利害关系方应当如实反映情况,提供有关资料。不如实反映情况、提供有关资料的,或者没有在合理时间内提供必要信息的,或者以其他方式严重妨碍调查的,调查机关可以根据已经获得的事实和可获得的最佳信息作出裁定。

(三)反倾销调查的方式有多种,主要有:向利害关系方发放调查问卷、进行抽样调查、听证会、现场核查、向有关利害关系方提供陈述意见和论据的机会等等。

在调查阶段,对于申请人企业,主要的工作如下:

1、填写国家经贸委的调查问卷

通常情况下,在立案调查公告后约1个月左右,国家经贸委将成立产业损害调查小组,调查小组一般由经贸委产业损害调查局官员、财务专家、产业专家、经济专家和法律专家等人员组成。在此期间内,国家经贸委将向申请人企业发放《国内生产者调查问卷》。

除了上述《国内生产者调查问卷》之外,根据案件的进展情况,国家经贸委在调查阶段还可能发放补充调查问卷或者其他类型的问卷。同时,在整个反倾销调查阶段,国家经贸委除了在初步裁定前发放调查问卷之外,还可能在初步裁定之后(初步裁定为肯定性的情况)根据案件实际情况再次发放《国内生产者调查问卷》以及其他相关补充问卷。

2、接受实地核查或者调查

根据案件的具体进程,通常情况下,国家经贸委产业损害调查小组将会在收到申请人的答卷(初步裁定前填写的问卷以及初步裁定后填写的问卷)后1-2周内,到申请人企业的生产现场进行实地核查(如果申请企业数量很多,则选择部分企业。如涤纶短纤维反倾销案件中,国家经贸委对18家企业中的6家企业进行了实地核查)。有的时候,根据案件的需要,在案件调查阶段,调查小组也会在其认为必要的时候针对专门的问题到企业所在地进行实地核查或相关调查工作。

经贸委初步裁定前实地核查的主要内容为核实申请书和申请人填写的问卷中提供的资料的完整性和真实性以及核查调查期间内以及核查期间申请人企业的公司结构、生产运营、设备工艺、会计制度和财务状况、安全、产品质量、企业管理模式、投资、技改和发展等情况,核查时间一般每个企业3-5天。

肯定性初步裁定后,在经贸委收回申请人填写完毕的调查问卷后1-2周左右,经贸委产业损害调查小组可能再次对申请人企业进行实地核查。这个阶段核查的主要内容为进一步核实申请书及问卷提供的相关资料和信息并了解反倾销立案及初步裁定后申请人企业同类产品的生产经营和销售等的变化情况。

另外,外经贸部在整个调查阶段也可能根据案件的需要,对申请人企业进行实地调查了解有关情况。外经贸部实地调查主要侧重于与同类产品的生产工艺、技术设备、产品的用途、原材料使用、产品的理化性质等方面的内容。

3、参加听证会

在反倾销调查开始后一定时间内,应案件有关利害关系方的书面申请,外经贸部和国家经贸委应当分别进行听证会。如果外经贸部和国家经贸委认为有必要时,也可以自行分别举行听证会。

根据目前中国的反倾销实践做法,在初步裁定作出之前或之后,调查机关均可能召开有关倾销或者损害方面的听证会。

按照法律规定,外经贸部应当在收到利害关系方的书面听证会申请后15天内决定举行听证会,并通知各利害关系方,发放决定举行听证会的通知。同时,外经贸部应在决定举行听证会的通知中所确定的各利害关系方登记参加听证会的截止日期起20天内对听证会举行的时间、地点、听证会主持人、听证会会议议程等作出决定,并通知已登记的利害关系方(外经贸部《反倾销调查听证会暂行规则》第9、12条)。申请人企业在收到决定举行听证会的通知后,应该在通知规定的时间内向外经贸部进出口公平贸易局登记参加听证会,并根据通知的内容提交相应的发言概要和相关证据。

根据国家经贸委《产业损害裁定听证规则》的相关规定:国家经贸委应当在产业损害裁定听证会举行前30日,将举行听证的案由、时间、地点、听证会主持人以公告方式或者书面方式通知各相关利害关系方。利害关系方在公告发出之日起20日内或者收到书面通知后15日内,应当按照规定的方式向国家经贸委产业损害调查局举行登记,并提交听证会发言概要和相关证据。

无论是外经贸部的倾销裁定听证会还是国家经贸委的产业损害裁定听证会,参加听证会的利害关系方可以由其法定代表人或者主要负责人参加听证会,或者可以在提交书面授权后委托1-2名人参加听证会。另外,除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私外,倾销裁定听证会和产业损害裁定听证会均一律公开举行。

外经贸部和国家经贸委的听证会的程序基本相同,主要按照以下程序进行:

(1)核对检验听证会参加人身份证明以及人资格;

(2)宣布听证会开始、宣读案由和听证会纪律;

(3)利害关系方陈述;

(4)各利害关系方作最后陈述;

(5)主持人宣布听证会结束。

听证会的目的在于为各利害关系方提供充分陈述意见的机会,不设辩论程序。当事人在听证会上的陈述和提供的证据材料是调查机关做出裁定的重要依据。

4、参加上下游企业座谈会

在反倾销调查阶段,国家经贸委认为必要时,可以就采取反倾销措施对公共利益可能产生的影响进行调查。就此问题,通常情况下,经贸委将组织由国内生产企业(通常为申请人企业)、申请人企业的上游和下游企业,反倾销案件所涉及产品的下游消费者、贸易商、进口商、相关行业协会等参加的上下游企业座谈会,以综合考虑采取反倾销措施对上下游企业的利益可能造成的影响。

在目前的反倾销申诉案件中,不锈钢冷轧薄板、丙烯酸酯、赖氨酸、己内酰胺等案件均召开过上下游企业座谈会。

5、对各利害关系方的抗辩或评述意见进行相应的反驳和评论

《反倾销条例》第20条第2款规定:“调查机关应当为有关利害关系方提供陈述意见和论据的机会”。因此,在整个反倾销调查阶段,被调查产品的生产商和出口商、进口商和下游企业等各利害关系方均随时有可能针对案件提出大量的相关抗辩和评述意见以及相关请求。针对上述意见和请求,申请人应及时提出反驳及或评论意见并提交相关证据和材料。

为了及时充分的提交相关抗辩和评述意见,在反倾销调查阶段,一方面,在国家反倾销调查机关将相关利害关系方的材料转至申请人企业予以评论的时候,申请人应及时按照要求提出自己的意见和评述;另一方面,申请人企业应随着案件的进程主动地向外经贸部和国家经贸委提出申请,查阅法律规定的申请人可以获得的相关利害关系方提交到调查机关的材料,对其提出相关抗辩和评述意见。

6、及时更新和补充材料,并提出相关请求。

案件立案调查之后,申请人企业应该继续跟踪和收集被调查产品的进口数量、价格变化情况、被调查产品在其本国或地区境内的生产经营和市场状况以及其他国家针对被调查产品的相关贸易救济行等情况和信息,及时向调查机关反映并提交更新和补充材料。对有关问题提交进一步补充说明和评论意见,并根据案件情况及时提出诸如追溯征税、要求调查机关披露相关调查信息等的请求。

八、初裁决定及临时反倾销措施

初步裁定在立案后60天后的合理时间内作出。在目前我国已经作出初步裁定的反倾销案件中,初步裁定时间一般在立案后6-9个月作出。

经过初步阶段的调查,外经贸部和国家经贸委根据调查结果,分别就倾销、损害作出初裁决定,并就二者之间的因果关系是否成立作出初裁决定,由外经贸部予以公告。如果初裁决定认为:倾销、损害、二者之间的因果关系中的任何一项结论是否定性的,则反倾销调查应当终止,并由外经贸部予以公告。

如果初步裁定为肯定性,反倾销案件将继续进行。同时,调查机关将给予各利害关系方15-20天的时间对初裁决定予以评论。申请人企业应按照要求对初裁决定提出自己的意见和评论,在相关利害关系方提交初裁评论意见后及时申请查阅并相应提出抗辩意见。

如果初步裁定是肯定性的,则调查机关将对被调查进口产品采取临时反倾销措施。临时反倾销措施可以采取征收临时反倾销税形式,或者要求提供现金保证金、保函或者其他形式的担保。而且临时反倾销税税额或者提供的现金保证金、保函或者其他形式担保的金额,应当不超过初裁决定确定的倾销幅度。目前,中国反倾销案件所采取的临时反倾销措施均为现金保证金的形式。

根据我国反倾销法律的规定,临时反倾销措施实施的期限,自临时反倾销措施决定公告规定实施之日起,不超过4个月;在特殊情形下,可以延长至9个月。

九、价格承诺

在反倾销案件的调查过程中,如果被调查产品的出口经营者承诺采取修改其价格或者停止以倾销价格出口其产品的行为,从而使得调查机关确信倾销的损害性影响已经消除,则调查机关可以中止或终止反倾销调查程序,而不采取临时措施或者征收反倾销税。

根据我国《反倾销条例》的规定,在反倾销调查期间,倾销产品的出口经营者可以向外经贸部提出价格承诺的请求,外经贸部也可以向出口经营者提出价格承诺的建议。但是,调查机关不得强迫出口经营者作出价格承诺,而出口经营者不作出价格承诺或者不接受价格承诺的建议的,不妨碍国家调查机关对反倾销案件的确定。

如果调查机关认为接受价格承诺可以消除倾销所造成的损害,而政府部门具备行之有效的措施对承诺予以监控,并且接受价格承诺符合国家利益,则调查机关可以接受价格承诺。

根据我国反倾销法律规定,价格承诺只能在调查机关对倾销以及由倾销造成的损害作出肯定性的初步裁定后进行,否则调查机关不得寻求或者接受价格承诺。

价格承诺的期限与最终反倾销税的期限相同,为五年。

在调查机关与相关被调查产品出口经营者磋商签订价格承诺协议的过程中,调查机关一般会向国内申请人企业询问意见和建议,申请人企业应及时将意见反馈调查机关,同时应注意和考虑以下问题并及时向调查机关提出:

1、出口经营者承诺的措施是否足以消除倾销对国内产业造成的损害。如果承诺中价格的提高幅度没有达到足够的水平,则该承诺将会不足以消除倾销的损害;

2、承诺协议一旦达成,其有效期为5年,因此还要考虑到承诺协议期间可能发生的原材料成本变动、市场供求关系的变化以及汇率波动等多方面的因素。承诺协议中应当规定在上述情况发生变动时可以采取的相应调整机制,以保证协议价格的合理性;

3、承诺协议的签订,还应该考虑到承诺协议的可行性。可行性的考虑主要包括以下几个方面:

(1)实际或潜在的出口商数量是否众多;

(2)产品的种类规格是否繁多;

(3)产品经常更新换代,规格或技术参数是否经常发生变动;

(4)产品价格是否容易发生波动。

上述因素的存在可能会对承诺的监控造成极大的困难。如果无法对承诺的遵守进行有效的监督,则该承诺应不被接受。

4、出口商不合作的态度通常也是考虑的因素之一。因为如果大部分的出口商对反倾销调查不予合作,则他们可能会通过受益于承诺的其它出口商对我国出口产品,从而达到规避反倾销税的目的。

案例实践:

在中国立案公告的19起反倾销申诉案件中,不锈钢冷轧薄板反倾销案件中出现了签订价格承诺协议的情况。在该案件中,日本川崎制铁株社会社和以浦项综合制铁株社会社为代表的6家韩国公司与外经贸部分别签订了价格承诺协议。上述公司同意从协议生效之日起以不低于协议规定的参考价格向中国出售被调查产品。外经贸部在商国家经贸委后认为该承诺可以消除这些公司倾销对国内相关产业造成的损害,最终接受了日、韩企业的申请,并于2000年12月15日就价格承诺协议达成了一致,该协议于2000年12月18日生效。从协议生效之日起,对这些企业不采取征收反倾销税的措施,而实施价格承诺协议。

十、终裁决定和反倾销税

在肯定性初裁决定作出后,外经贸部和国家经贸委将对案件进行进一步的调查,并根据调查结果分别作出终裁决定,由外经贸部予以公告。终裁决定一般应在立案公告后一年作出,特殊情况下,可以延长至180天。如果案件需要延期,则调查机关将在1年期满之前合理时间内延期申明。

如果最终裁定是否定性的,则调查程序结束;如果是肯定性的,则可以按照规定程序征收反倾销税。

我国《反倾销条例》规定,反倾销税的征收期限和价格承诺的履行期限不超过5年,这一期限规定,被称之为“日落条款”(SunsetClause)。但是,经复审确定终止征收反倾销税有可能导致倾销和损害的继续或者再度发生的,反倾销税的征收期限可以适当延长。

十一、行政复审

《反倾销条例》第49条的规定,反倾销税生效后,外经贸部经商国家经贸委,可以在有正当理由的情况下,决定对继续征收反倾销税的必要性进行复审;也可以在经过一段合理时间,应利害关系方的请求并对利害关系方提供的相应证据进行审查后,决定对继续征收反倾销税的必要性进行复审。

第50条规定,根据复审结果,由外经贸部依照条例的规定提出保留、修改或者取消反倾销税的建议,国务院关税税则委员会根据外经贸部的建议作出决定,由外经贸部予以公告;或者由外经贸部依照条例的规定,商国家经贸委后,作出保留、修改或者取消价格承诺的决定并予以公告。

复审程序参照条例关于反倾销调查的有关规定执行。复审期限自决定复审开始之日起,不超过12个月。同时,在复审期间,复审程序不妨碍反倾销措施的实施。

案例实践:

目前,中国仅有一起行政复审案件,即聚酯薄膜反倾销案件。

2000年8月25日,外经贸部与国家经贸委对原产于韩国的进口聚酯薄膜的反倾销调查做出最终裁定,决定对原产于韩国的进口聚酯薄膜征收反倾销税。其中适用于韩国世韩公司的反倾销税税率为33%(其后税率由韩国东丽世韩公司承担)。

韩国东丽世韩公司于2001年10月11日向中华人民共和国对外贸易经济合作部提出申请,要求对上述的进口聚酯薄膜所适用的反倾销措施进行复审。

对外贸易经济合作部经审查认为其申请存在一些缺陷,如未提交申请书的公开卷,未提供过去一年对中国出口聚酯薄膜不存在倾销的初步证据。该公司又于2001年11月12日提交了补充后的申请书。

对外贸易经济合作部经审查认为,东丽世韩公司的申请提出了修改反倾销税及变更适用反倾销措施的产品范围的初步证据,符合《反倾销条例》第49条的规定,经商国家经济贸易委员会后,决定自今年1月4日起开始进行复审。目前,该案件处于调查阶段。

第8篇:调查方案的可行性范文

一、司法实践中,民事调解存在的问题

目前,调解成为法院钟爱的一种结案方式。一方面是基于调解的固有优点,调解以追求双方利益平衡为目标,具有维护双方关系和长远利益等诸多价值。另一方面,伴随着调解率的降低,出现了上诉率居高不下、压力增大的问题,法院重视调解在缓解上述情形中的作用,一些地方法院将调解结案列入法官考核指标之中。当前,法院在民事调解工作中存在着一些问题。

1.调解程序缺乏规范,未能严格遵守自愿原则

与严谨的审判程序相比,民事调解在程序及方法上具有较大的灵活性,受诉讼程序约束软化,且调解案件无上诉问题,为法官利用调解中的特殊身份和主导地位、滥用司法权力、违背自愿原则提供了便利。有些法官受私利的影响,或受地方保护主义的利益驱动,强行调解或变相强行调解。由于现行调解制度缺乏法官与诉讼参与人必须遵循的程序规范,法官在调解过程中,对不愿调解的当事人采取劝说、诱导,不平等对待当事人的现象时有发生,调解的自愿性原则得不到保障,当事人之间的矛盾也得不到有效化解。

2.法院未对调解协议合法审查,使违法违规行为逃避制裁

因调解制度在执行程序法、实体法方面没有像开庭审理那样具有严格的规范要求,在调解过程中执法不严和不文明现象也客观存在。法官为尽快结案,往往对已发现的违法违规问题视而不见。如企业间违法拆借资金,最高法院有司法解释要求对双方的民事违法行为进行民事制裁,但有的法院将此类案件以调解方式结案,使违法违规行为通过法院的调解逃避了制裁。由于调解在纠纷解决的过程中,法院对调解协议达成过程中事实的认定、证据的调查采取的是一种置身事外的状态,法院一般只会对案件相关事实进行大概的了解,对调解协议进行字面上的审查,未能查明调解是否侵害案外人的利益以及是否侵害国家、社会公益。在此情况下,法院实际上很难达到对调解协议进行实体合法审查的目的。这不仅不能保护当事人的自由处分权利,而且变相地剥夺了当事人其他的诉讼权利,助长了司法腐败的滋生和蔓延,存在有回避情形的法官未主动回避或未被申请回避,在调解中偏袒一方,或是法官在调解中有、贪赃枉法的行为等情况。

3.“调审合一”模式,给法官提供了违规机会

我国法院调解实行的是“调审合一”的模式,即调解与审判相互结合,两者可以相互转换,交互运行,法官具有双重身份及地位上的优势,以合意为基础的调解往往易演变为法官主持引导下的强制性调解,直接给当事人形成心理上的压力,影响当事人自由合意的形成。由法官提出来的调解协议,其中必然包含着法官对案件事实的认识和法律上的判断。为尽快结案,法官会选择调解。法官一般先作为调解者,后作为判决者,调解法官具有强制的资源,当事人会因害怕而违心地接受调解,存在或明或暗的强制调解问题,使调解的自愿性得不到保障,形成以判促调、以判压调。

4.调解缺少监督,司法公正得不到有效保障

调解活动对于程序合法性的要求较低,又不存在外来的监督机制,审判人员受到程序法的约束较少,可主动决定诉讼进入调解程序,有意无意地将当事人拖入漫长的调解进程中,逼其就范。最终当事人不得不违背自己的意愿,以牺牲自身的利益为代价来实现纠纷的早日解决,调解双方对实体权利的处分自由被审判人员的意志所替代。在当事人的诉讼权利与自由被压抑的前提下,得出的调解结果并未真正化解冲突,从而为以后纠纷的再次发生埋下伏笔。一些法官之所以选择调解作为结案方式,是因无法清晰界定当事人之间的权利义务关系,准确作出裁判。为避免作出错误裁判后面临检察机关抗诉的风险,一些法官借助类似于“搅稀泥”的调解方法,置当事人的合法权益于不顾,一味强调当事人的牺牲精神,以求达到息事宁人的结果。

二、民事调解案件易发的几种错误情形

弄清调解案件易出错的几种情形,可使检察监督更有针对性和时效性。笔者认为,民事调解案件易出错的情形有以下三种。

1.案件事实不清、是非不明

查明事实、分清是非,是案件调解的前提。一些案件仅凭当事人举证无法查清案件事实,法官或当事人对证据存在错误认知,可能导致对案件事实的重大误解。在此基础上达成调解协议,就可能有失公正,损害一方当事人利益。如一起离婚财产纠纷案中,双方当事人达成了调解协议,对无权处分的房产调解给了对方,侵犯了第三人的利益。调解书生效后,第三人到检察机关申诉,经审查发现调解内容不合法,遂向法院发再审检察建议。在调解中因案件事实不清而导致利益明显受损的当事人,经过事后的咨询和反思,往往对已经达成的调解协议予以反悔。

2.调解协议内容违反法律规定

由于一些当事人法律知识上的缺失,对法律的某些规定不知道或不理解,在调解中对某些法律概念不能从权利与义务的角度获得法律上的认知,仅从他们自身的认知能力去理解而达成调解协议,事后在履行调解协议过程中才知道协议内容上的法律概念与他们的理解不一致,从而反悔。有的案件当事人恶意串通,巧借诉讼手段,以双方自愿的形式,请求法官确认其以损害国家、集体或者其他公民权益为目的的调解协议。个别法官过于强调当事人的处分权利,对协议内容疏于审查,草率予以确认,使其非法行为得以披上合法的外衣。

3.怠于行使释明权,调解过程中未进行必要的释明

当事人对于一些法律法规不知晓,更不懂如何进行诉讼。有的法官在调解过程中,只追求结案,没有考虑当事人权益,对应释明的事项不释明,从而损害了当事人权益。调解过程中,承办法官没有对当事人进行释法说理,使当事人对调解达成的协议理解不明或理解有误,在这种情形下达成的调解,有“诱调”之嫌。就算达成了调解协议,事后一旦当事人明白自己权益受侵犯后,也会因不服调解而申诉、上访,案结事难了。如在离婚案件中,有的当事人因急于离婚而在财产分割上作出巨大的、显失公平的让步,而法官又未对这种承诺所产生的后果作释明。这种承诺一旦作出,很可能给当事人后来的生活带来困难,当其面对这种困难时,就会后悔当时的承诺而对财产分割提出申诉。如在交通损害赔偿案件中,法官为了能尽早调解结案,而忽略了通知保险公司参加调解,也没有向当事人作可以要求保险公司参加调解的释明,当调解达成协议后,保险公司就会以未参加调解,协议内容是被保险人与被害人协商的,以扩大损失之嫌为由而拒绝赔偿,于是被保险人与保险公司之间又产生诉讼,增加当事人诉累,也给有限的审判资源带来更大的压力。

三、加强对民事调解案件审查监督的举措

1.全面审查与重点审查相结合

全面审查指的是按照规定,审查调解是否有民诉法第200百条规定情形之一的。重点审查是指按照民诉法第201条的规定,审查调解是否违反自愿原则,审查调解协议的内容是否违反法律。当事人违反自愿原则,不仅仅是在受到对方当事人的胁迫、欺诈作出的意思表示,还必须清醒地认识到存在法院为调解而调解的现象。法官“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”等方式迫使当事人接受调解协议,这些强迫调解和变相强迫调解的做法不仅侵犯了当事人的合法权益,而且违背了调解制度应有的本质。调解的基础是当事人的处分权,即当事人对自己的民事权利予以自主变更、转让、放弃的权利。但是处分权的内容和行使方式都不能违反法律的禁止性规定,调解内容违反法律的禁止性规定,则当事人通过调解取得的权利都不具备正当性基础。

2.吃透案情

通过以下工作,承办人做到对案件和当事人情况了如指掌。一是认真审阅原审卷宗和当事人提交的有关材料,按时间顺序将主要案件事实尤其是法律事实及调解情况列表,准确概括申请再审的争议焦点。二是画出当事人之间的涉案关系图,明晰其相互之间的法律关系脉络。三是根据具体情况,必要时通过依法采取询问当事人、开展调查、勘查现场、鉴定和听证等方式,对有关情况进行查证和核实。

3.分清是非

在查明原生效调解在认定事实、适用法律是否正确的基础上,要进一步审查调解是否明确当事人之间的是非和责任。通过以上审查,查明原生效调解是否有错,确保司法公正和当事人的合法权益。

四、民事调解案件监督过程中遇到的实际问题

民事诉讼法规定“发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,人民检察院应当提出抗诉或提出检察建议”,但这一规定仍然存在需要明确和完善的地方。

1.对社会公共利益如何进行正确的界定

公共利益是各国在法律范围内普遍使用的概念,公共利益是一个用以构架公法规范体系及公权力的根本要素,但对于社会公共利益如何理解和把握,在我国的理论界和实务界一直存在分歧。具体到该条款中的“社会公共利益”;有的人认为,只有社会上大多数成员的利益才足以形成公共利益,有的人则认为,只要是错误调解,就损害了法律的权威,危及人民群众对法律的信任,就是损害了社会公共利益。笔者认为,社会公共利益具有广泛性和群众性,该利益的维护将有利于公众的生活、学习和工作,对社会公共利益的损害必将影响一定范围内的社会民众的某种特定利益或权利的行使。

2.对损害第三人利益的调解案件能否进行监督

由于修改后的民事诉讼法只是规定了“发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,人民检察院应当提出抗诉”或者“可以提出检察建议”,对损害第三人利益的案件能否进行检察监督存在不同意见。因调解制度在执行程序法、实体法方面不像开庭审判那样具有严格的规范要求,损害第三人利益的调解案件客观存在。如在离婚诉讼中,转移夫妻共同财产,侵害夫妻一方利益的调解案件;在民间借贷案件中,虚构债务,侵犯合法债权人利益的调解案件。在司法实践中,损害第三人利益的案件数量甚至远远超过损害国家利益、社会公共利益的案件数量。检察机关作为法律监督机关,在维护国家利益、社会公共利益的同时,也负有维护广大人民群众合法权益的法定职责。因此,对损害第三人利益的案件进行监督,是维护司法公正的客观需要,也是检察监督权的应有之义。

3.检察监督的方式

对损害国家、社会公共利益的民事调解案件,检察机关可以以刚性的抗诉方式作为监督的主要途径,且可以依职权主动启动监督程序。在实践中,有些确有错误的民事调解案件,对当事人的权益不一定产生实质性的影响,却侵害了国家利益和社会公共利益,超出了当事人合法处分权的范畴,检察机关不能因当事人不申诉就对法院在调解过程中的错误视而不见。私人的处分权应服从于国家利益和社会公共利益,不管当事人是否申诉,检察机关都应依职权监督。但是对损害第三人合法权益的调解案件,应以利益受损的当事人申诉为前提条件,以6个月的时限作为申诉期限,以当事人先行到法院申诉作为前置条件,以检察建议作为监督的主要方式。

五、加大对涉嫌虚假诉讼的调解案件的监督力度

修改后的民事诉讼法增加了第112、113条的规定,加大了对虚假诉讼案件的打击力度,也为检察机关进行法律监督提供了法律依据。

1.虚假调解案件的现状

由于调解强调当事人意思自治,法院对调解协议达成过程中案件的事实和证据并不进行严格审查,法官一般只对案件相关事实进行概括的了解,对调解协议进行字面上的审查,很难查明调解是否侵害案外人的利益。有的当事人双方恶意串通,通过虚设诉讼主体、伪造编造证据,进行虚假陈述等方法捏造案件事实,提起民事诉讼,然后以双方自愿达成调解协议的方式结案,侵犯案外人的合法权益。有的则是当事人和法官互相勾结,法官对可能存在的民事违法行为,采取一种置身事外的态度。

2.如何对虚假调解进行查处

虚假诉讼多隐藏于正常的诉讼活动中,不经认真核查,往往不易发现。特别是当事人合谋的虚假诉讼,一般以调解结案形式出现,也基本上不存在当事人申诉的情形,这就增加了检察监督的难度。查办虚假诉讼的突破口往往在于对案件关键证据、事实的查明,对法律关系准确确认,这就要求检察机关在查处过程中加强调查取证。要坚持书面审查与补充调查相结合,坚持全面审查与重点审查相结合,把握关键环节,对当事人陈述、提交法庭审理证据、鉴定意见、诉讼文书、法院裁判文书等进行全面细致的核查,从中发现可疑之处,进而发现虚假诉讼的事实。

3.强化民事检察监督

一是对当事人恶意串通,以虚假调解方式损害国家、集体、第三人合法权益的案件,检察机关在查清事实的基础上,可依法向法院提出抗诉,要求撤销虚假调解书。同时,可以建议法院按照修改后的民事诉讼法第112、113条之规定,对当事人根据情节轻重予以罚款、拘留。对毁灭、伪造主要证据或者以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证、指使他人作伪证的,应当及时依法追究行为人的刑事责任;二是将办理虚假调解案件与监督审判人员违法违纪行为有机结合。对于当事人与审判人员互相串通或因审判人员贪污受贿、等行为导致虚假调解得逞的案件,检察机关在依法提出抗诉的同时,应当依法对审判人员的职务犯罪行为进行查办,达到有效查处和打击民事虚假调解行为的效果。

第9篇:调查方案的可行性范文

    一、社会调查报告制度的概念、作用、产生依据

    (一)概念:未成年人刑事案件社会调查制度是少年司法制度的一个重要内容,是指由一些具有心理学、医学、精神病学、社会学、教育学、人类学等专门知识,熟悉未成年人身心特点,具有丰富未成年人工作经验的调查者,对与未成年人犯罪行为相关的情况进行全面调查,然后基于其专业知识和经验,运用科学的方法,对未成年人进行客观、全面、综合、公正的评价,并对造成犯罪的原因、未成年人的人身危险性和社会危险性进行科学的、深层次的、专业的分析判断,然后提出处理意见,做出专业的书面意见报告,为法官对未成年被告人定罪量刑时考虑从轻、减轻处罚提供法律依据。

    (二)产生依据:未成年刑事案件社会调查报告制度产生的依据是2001年4月12日起施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》中:“开庭审理前,控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查,并制作书面材料提交合议庭。必要时,人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行调查。”这就是我国未成年被告人个体情况社会调查报告制度。 对未成年被告人情况社会调查的主体有公诉人、辩护人、人民法院、人民法院委托的社会团体组织。

    (三)作用《中华人民共和国刑法》第十七条第三款规定:“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。”这一规定为未成年人犯罪定罪量刑提供了法律依据。我国对未成年人犯罪实施刑罚,一向贯彻“教育为主、惩罚为辅”的原则。未成年被告人个体情况社会调查报告,对未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行的全面调查,为参与审理的法官考量未成年被告人的主观恶性程度,因而对其适用从轻或者减轻处罚提供了依据。因此,在未成年人刑事案件审判过程中实行“社会调查报告制度”是十分必要的。

    二、当前社会调查报告制度存在的缺陷之处

    (一)社会调查的主体

    关于社会调查的主体,依照最高法院出台的《关于审理未成年人刑事案件若干规定》第二十一条“开庭审理前,控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查,并制作书面材料提交合议庭。必要时,人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或自行进行调查”的规定,由于是“可以”,而非“应当”,故从立法的角度,控辩双方、审判机关、以及受审判机关委托的社会团体组织。均可以成为社会调查的主体。归纳起来大致有三种形式,1、由控方或者辩方以访谈的形式,形成规范性的社会调查报告。2、由审判机关以问卷式或访谈形式,形成问卷调查表。3、建立一支特邀社会调查员队伍,这些社会调查员由熟悉青少年特点,热心青少年帮教工作的社会人士组成。而在司法实践中,由于法律规定的不确定性,导致这项工作开展的效果不尽如人意。从法院执行社会调查制度的情况看,开始这项工作是由法官自行调查,形成书面材料,随着97年刑事诉讼法的生效执行,法官居中裁判规则的确立,开始改变以前单纯由法官调查的情况,同时随着法律援助制度的完善,通过法院与司法行政机关的工作协作,向法律援助机构提出由该机构完成其接受的援助案件社会调查报告,在开庭前或庭审中将报告提交给法官予以参考。如果案件被告人自己聘请了律师,这项工作就由律师去完成。实践中社会调查报告完成的情况比较好。但是这样做毕竟只是辩护方的调查报告,其内容具有局限性和不客观性。而检察机关对社会调查的工作,认为是其检察工作之外的工作内容,态度消极。即使对未成年被告人的情况了解也是在审查起诉时通过案件了解的情况,很片面且不详细。

    笔者认为,在社会调查主体的确定上,上述几种做法都符合《若干规定》,都是合法的。但在司法实践和实际操作中,存在着各种实际问题:(1)对公诉人作为社会调查主体,因最高人民检察院没有作相关的司法解释,所以公诉机关认为该社会调查报告制度不是刑事诉讼法规定的必经程序,因此不属于其工作职责范围,实际司法实践中,公诉人做社会调查的也寥寥无几。(2)辩护人担任社会调查主体,是目前在司法界适用较多的。这对保护未成年被告人的合法权益起到了一定的积极作用。但由辩护人提供的社会调查报告,在内容上大多存在着“报喜不报忧”的问题,只调查对未成年被告人定罪量刑有利的事实和情节,却有意无意地忽略了对该未成年被告人不利的一面,不能客观全面地反映被调查主体的真实情况。(3)由主审法官本人担任社会调查主体,这不仅与我国刑事诉讼法规定的控辩式诉讼方式相悖,而且容易产生“先入为主”、“先定后审”等问题。(4)法院委托的社会团体组织。由于《若干规定》对此规定得比较原则,使实际工作中,人民法院应该委托哪一社会团体组织、对调查人员的要求、经费的承担以及调查后如何在庭审中出示,均未做具体规定,所以在司法实践中采用此种方式的很少。

    (二)社会调查报告在未成年刑事案件中的地位,法律没有给予确定,由此导致其在司法实践中可有可无。

    社会调查报告在未成年人犯罪案件中的意义已经阐述,不再赘述。一个未成年刑事案件中,有无社会调查报告对未成年被告人的量刑应是有着非常大的区别,司法实践中,其效力没有得到法律的认可,故实施的情况并不理想。社会调查作为一种制度在法院并未在实践中认真履行,而且对社会调查报告没有作相应规定,加上缺乏制度进行监督,既然社会调查报告并不是程序之一,多一事不如少一事,实施情况不好。既然社会调查报告的性质没有确定,由此也导致在司法实践中显得可有可无。

    (三)社会调查报告在庭审程序中处于何种环节,对社会调查报告能否作为证据使用,是否应该在庭审中予以展示,法律没有规定,导致社会调查报告在庭审中以和种方式出现、怎样展示,控辩审三方均感困惑。存有争议:

    1、对社会调查报告能否作为证据使用主要有两种观点:(1)社会调查报告不能作为刑事证据。理由是:社会调查报告的内容,只是对未成年被告人在案发前的日常生活、学习表现、家庭情况、社会交往和成长经历的调查,与其犯罪事实是否存在、是否有罪、罪责轻重等均无关,因此不能把调查报告作为刑事证据使用,而只能作为法庭对未成年人刑事案件在量刑时的一种参考。因此其不能在法庭举证、质证阶段出示。

    从证据的概念来看,调查报告不符合证据的范畴。证据必须是能够证明案件真实情况,并与案件事实本身存在客观必然的联系。然而社会调查报告只是对涉罪未成年人性格特点、家庭环境、社会交往、成长经历等进行的综合评定,并非能够证明案件事实,与案件事实之间并不存在客观的、必然的联系。

    从证据的本质特征来看,调查报告不完全符合证据客观性、关联性和合法性的特点。司法实践中,在对未成年人的成长环境、社会交往进行调查时,会涉及相关社会关系人对其的看法和评价,办案人员收集未成年人性格特点、家庭情况、成长经历以及犯罪前后的表现后,还要形成自身观点,出具最终报告,这些评价显然具有相当强的主观性。调查报告只是与其犯罪的成因有一定联系,一定程度上反映未成年人的犯罪动机和主观恶性,对证明案件事实没有实质意义。

    从证据形式来看,调查报告并不属于刑诉法规定的八种法定证据形式之一。

    鉴于此,笔者认为社会调查报告不属于证据的范畴,不能作为证据在法庭中质证,其性质应属于品格证据。但随着调查报告在实际案件中的广泛运用,其性质也越来越接近证据的范畴,为此,法律应进一步加强对社会调查制度的规范。

    (2)社会调查报告可以作为刑事证据。理由是《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:“对未成年罪犯量刑应当依照刑法第六十一条的规定,并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。”因此社会调查报告作为对未成年个人成长经历和一贯表现的调查,只要符合刑事诉讼法有关证据规定,应该是具备证据效力的。可以在法庭举证、质证阶段出示。

    2、社会调查报告在庭审程序中处于何种环节,是否应该在庭审中予以展示,笔者认为,对社会调查报告,是否具有证据性质以及在刑事诉讼庭审中的哪一阶段出示,不能一概而论,要具体情况具体分析:对社会调查报告中,附有未成年被告人以往学习、工作等表现,如在学校的“三好”学生奖状、工作单位等颁发的先进个人等证书、所在学校或居住地的村委会、居委会出具的以往表现的证明,只要符合刑诉法证据的相关规定,就可以作为刑事证据(书证),在法庭举证、质证阶段出示;对社会调查报告,只是辩护人通过对未成年人成长经历的调查,自己书写形成的调查报告,笔者认为此种调查报告,不能作为证据,只能作为量刑的参考。可在法庭辩论阶段,作为辩护意见的依据,与辩护词一并宣读。