恢复强制执行申请书精选(九篇)

第1篇：恢复强制执行申请书范文

在法治社会，司法是社会正义的最后一道防线，而执行是司法的最后救济程序，执行工作的重要性日益突出。而执行立案审查是决定一个申请执行案件能否进入执行程序的关键，对维护法律的权威、保障申请执行人的合法权益至关重要，也是人民群众和社会各界关注的焦点。随着司法改革的推进，执行立案的规范化管理也提上了执行难源头治理的议事日程，本文以执行立案环节的相关问题为研析基点进行探讨，希冀优化立案资源，形成法院内部解决执行难问题的合力。

一、执行立案的实务规定

（一）执行立案的释义

申请执行，是指义务方未按期履行生效法律文书所确定的义务时，实体权利人向人民法院请求强制执行的行为。由申请执行引发出的执行程序是诉讼程序的最后阶段，只有依法、及时、正确的立案受理并完成执行工作，才能使诉讼纠纷得到最终解决。

申请执行是当事人的一项重要诉讼权利，是当事人诉权在执行程序的体现。根据法律规定，执行启动主要有两种，即审判员移送执行和申请人申请执行。

（二）执行立案的标准

1、执行依据，申请执行的法律文书包括人民法院民事、行政判决、裁定书、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书以及我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书，公证债权文书等；

2、生效法律文书已经生效；

3、主体适格，申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；

4、法定期限内提出申请，申请执行的期间为两年，期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；

5、申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确无异议；

6、义务人在生效法律文书规定的期限内未履行义务；

7、属于受理执行申请的人民法院管辖。

二、执行立案的运行流程

（一）执行立案应递交的材料

1、执行申请书。执行申请书应写明申请执行的理由、事项（包括具体行为，金钱标的含本金、利息、诉讼费、保全费等），以及申请人基本住址、联系信息，并加盖印章或签名，涉外当事人申请执行的应当提交附有中文译本的执行申请书。书写申请执行书确有困难的，可以口头申请，由人民法院记入笔录，向申请执行人宣读，申请执行人确认无误后，应当签名或者盖章。

2、被执行人信息表。对被执行人情况应该作详细的描述，尽量提供被执行人财产线索清单及被执行人住址、家庭情况、工作单位、联系方式等材料。

3、财产保全材料。如有财产保全、缺席判决等特殊情况须予以注明，附保全裁定、清单、保全笔录、送达情况，以便执行人员能准确、及时地找到被执行人住处，快速开展执行工作。

4、生效法律文书正本或复印件和注明生效具体日期的法律文书生效证明。

5、申请执行人的身份证明。公民个人申请的，应当提交居民身份证复印件；法人申请的，应当提交法人营业执照副本和法定代表人身份证明；其他组织申请的，应当提交营业执照副本和主要负责人身份证明；申请执行人涉外、涉港澳台的，须提供经公证、认证材料。

6、委托手续。执行的，应当向法院提交经委托人签字或盖章的授权委托书，写明委托事项和人的权限。委托人代为放弃、变更民事权利，代为进行执行和解，或代为收取执行款项的，应当有委托人的特别授权，律师应提交其所在律师事务所介绍函，公民的应提交基层组织的推荐信、法定的，应提交户籍手续。

7、继承人或者权利承受人申请执行的，还应当提交继承或者承受权利的证明材料；

8、受申请法院有权管辖的证据材料或事实依据。

9、其他申请执行补充手续。

（二）执行立案流程中应注意的问题

1、执行风险。生效法律文书兑现程度受被执行人实际履行能力及民商事活动固有风险大小等客观因素的影响，申请执行人应有充分的认识，并承担执行不能的风险。立案人员在执行立案初始阶段向申请人及时送达执行风险告知书。针对当事人诉讼执行风险意识不强、法律知识缺乏的客观实际，主动告知执行风险的条款，引导当事人及时提供财产线索，有效控制财产，保障后续有可能执行的案件有序进行。

2、案件流转。立案庭对生效法律文书依法进行审查，对符合执行立案条件的，应当作出准予执行的裁定；不符合条件的，应当作出不予执行的裁定，裁定书应载明不予立案的法律依据和理由。执行案件立案后，立案庭应当将案件输入信息管理系统，进行统计，并及时移送执行局，完备移送接收手续。

3、恢复执行。案件符合恢复执行客观条件的，申请人应提交原承办法官及执行局负责人签名同意恢复执行的意见，并提供新的执行线索，杜绝恢复执行的随意性。对于恢复执行案件应当建立严

格的书面申请、执行局审查、书面答复三步式的恢复执行程序，以减少当事人讼累，遏制执行程序反复恢复的恶性循环。即时采取强制措施的，事后按照规定补办恢复执行手续。申请执行人对恢复执行启动标准异议的，必要情况下可以举行执行听证会。

4、委托、指定执行案件。立案后应将委托函及时寄回委托法院，对手续、资料不全的，应及时要求补办，但不得据此拒绝接受委托或指定。杜绝狭隘的地方保护主义，而对符合立案条件的案件推迟立案或不立案。

5、执行立案公开。将立案情况、承办人联系方式、执行款帐户、当事人权利义务、监督举报电话等以书面、短信等方式告知当事人。

6、网上立案。带有信息化和便民优点的执行案件网上直接立案服务。申请执行的当事人在网站主页填写基本信息、上传申请执行材料的电子文档，提交立案申请。立案人员当场进行审核，并通过网络平台及时告知当事人受理结果，对未通过审核的案件作出详细的说明，并告知当事人需要补充的材料。

三、执行立案的存在问题和完善路径

（一）执行立案的实务问题

1、协作配合意识薄弱。法院内部在立审执兼顾的理念树立、程序对接、机制协调等方面依然存在较多的问题。立执分离，各自为战、部门本位主义现象严重，未能树立大局观念和整体意识，机械立案在立案伊始便为之后的执行程序埋下隐患。从实践看，集中表现为立案审查不严格，案件信息不详实，风险告知不充分，法律释明不主动，程序指导不充分等，致使申请人在权利不能实现时归咎于法院，造成执行负面舆情。

2、生效法律文书审查不严。判决的执行只适用于给付判决，确认判决及形成判决均无执行力，如法院判决合同无效或有效，就不具有执行力。这类案件经立案进入执行程序后，使案件久拖不结，法院"积案"重重，案件出现瑕疵则相互推诿，法院内部产生矛盾，当事人对法院执行工作有误解，产生不满情绪，执行立案审查没有发挥应有的作用。

3、对当事人信息审查不严格。由于对当事人之间的身份职业、通讯住址、财产情况、关联案件的信息没有详细的把关审查，常常导致执行部门花费较大的精力获取上述信息。而这些信息的获取在立案时只需简单要求当事人及时补充即可，进而影响了审判和执行的效率和效果。案件信息的缺乏对于执行思路、结果也会产生一定的影响。比如对当事人的职业情况的了解往往有助于案件的化解，当事人的联系方式有助于提高法律文书送达的效率，财产信息有利于法院采取财产保全措施进而有助于审判和执行。关联案件信息有助于法官向当事人释明执行风险，减少怀疑和等问题。

4、未强化申请执行人的举证责任。被执行人究竟有无执行能力，因为关系到申请人切身利益，所以申请人会最大限度的关注和搜索。但目前执行立案时，一般不去审查申请人是否提供被执行人的财产状况，也不去明确申请执行人的举证责任，导致法院耗费大量资源去查控被执行人的下落和财产现状，忽视了申请执行人的配合价值，客观上降低了办案效率。

（二）完善执行立案环节

立案审查是决定人民法院对该案件是否强制执行的前提，因此，立案庭在提高立案质量、依法立案的同时，应加强与执行局的工作联系和沟通，使人民法院执行工作协调、顺利开展。

1、构建立案执行联动机制。立执联动机制对有限的司法资源进行整合利用，相互间并不干预实体上的操作，是在秉承司法公正的前提下对司法效率追求的司法工作机制。积极建立立案、执行协作配合模式，不断完善监督管理，充分做好财产举证引导调查工作，法院内部厘清职责、分工协助、互相配合，确保有效衔接。按照立执联动实施考评办法对部门、干警进行考评，加强监督管理和奖励力度，避免相互推诿导致工作脱节，以利于执行工作的开展为制度导向，做到立执兼顾。

2、探索建立立执联席会议制度。联席会议制度为各方提供交流沟通的平台，促进部门间加强对话合作。建立执行机构与立案部门分管院领导协调机制，通过定期和不定期召开立案、执行等部门负责人联席会议，加强部门之间的信息对接，统一做法，减少分歧，实现立案执行的良性联动和发展。联席会议就重大、疑难及特殊案件，还应适时召开个案、系列案件协调会，共同磋商，研究处理方案，重大问题由院长主持协调。

第2篇：恢复强制执行申请书范文

[关键词] 执行 和解 诉讼

一、问题的提出--一则案例引起的争论

张某与李某债权转让合同纠纷一案，法院判决生效后，李某未自觉履行，张某向法院申请强制执行，执行过程中，张某与李某达成和解协议，协议主要内容为李某应付张某60万元，除法院扣划的5万元外，李某在和解当日将55万元缴至法院标的户；张某分两次领取该款，第一次需待其协助李某将坐落于某市的房屋土地证过户到李某名下，后向法院领取45万元，余款10万元需待其协助李某将上述房屋的案外人从该房屋内实际迁出，后再向法院领取。和解协议履行过程中，李某依约将款缴纳，张某在协李某办理房屋土地证后向法院领取了55万元。但张某协助李某将案外人从房屋中迁出受阻，张某认为由于房屋涉及案外人的合法权益，在协助迁出过程中被当地公安机关认为行为违法，故该条约定应为无效，申请恢复强制执行，要求法院将余款10万元发还给本人。李某则认为和解协议是双方真实意思表示，无欺诈胁迫的情形，协议内容未违反法律禁止性规定，合法有效，且其已经根据和解协议的约定全部履行了义务，不存在不履行和解协议的行为，张某申请恢复执行无法律依据，其要求立即取得余款10万元的主张不应得到支持，如其坚持不履行和解协议约定的协助义务，法院应裁定终止对本案的执行。

法院如何处理引起了很大争论，有观点认为李某已经履行了义务，张某申请恢复执行不当，和解协议是双方当事人在执行阶段就原生效法律文书基础上达成的合意，本质上是一种契约行为，具有合同的性质，李某应完成其承诺的义务后领取剩余执行款。有观点则认为该和解协议李某是给张某设的"套"，张某实际无法履行协助义务，且原生效法律文书中张某也无这样的义务，应将剩余10万元发还张某。

笔者认为，这是当事人在民事执行过程中达成和解协议后，履行过程中所产生的法律冲突，可谓之执行和解争议。发生执行和解争议，当事人有何救济途径，在理论和实践中都存在不同的观点，尤其是和解协议超出生效法律文书，为双方当事人增设了新的权利义务情况下，和解协议是否具有可诉性的问题，本文试图对此进行研究和探讨。

二、民事执行和解的概念及实务中存在的问题

民事执行和解，简称执行和解，是指在民事执行程序中，执行当事人经自愿、平等协商，就申请执行人行使权利和被执行人履行义务的主体、期限、方式、内容等达成协议，一致同意终止执行程序，当事人自觉履行协议后，原执行程序即告终结的法律程序和法律制度。[1]执行实务中，基于司法为民和和谐司法的目标，和解制度大量和广泛的应用，也有效地缓解了执行难的问题。

实务中，执行当事人达成的和解协议，根据与原生效法律文书的区别与联系，大体有两种模式，一种是维持原生效法律文书确定的权利义务，仅对履行期限和数额进行了变更，但不否定原来的权利义务关系；另一种是在原生效法律文书确定的权利义务基础上，在当事人之间设定了新的权利义务关系。依据现行法律规定，申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请恢复执行原生效法律文书。这也是当事人目前可以选择救济的唯一途径。对于第一种模式而言，人民法院根据一方当事人的申请恢复执行原生效法律文书无可非议；但对于第二种模式，人民法院可否依据一方申请恢复执行原生效法律文书，实务界和理论界都存有很大争议，存在各种分歧的观点。核心问题是实质上变更了生效法律文书所确定的权利义务关系的和解协议，在得不到履行或履行不能的情况下，当事人的有效救济途径。根源于和解协议的性质问题理论界始终存在争议，由此形成了对现行法律规定的不同理解，导致实务中做法不尽统一。

三、民事执行和解协议的性质和效力

关于执行和解协议的性质和效力，目前理论界尚未有统一的认识，主要有三种观点：第一种观点是诉讼行为说，认为执行和解是诉讼行为，强制执行因而受和解协议的约束，不仅当事人应受其拘束，法院强制执行亦不得违反和解协议的内容。第二种观点是私法行为说，认为执行和解协议是纯粹私法上的契约，仅能发生实体法上的拘束力，不能在强制执行上有拘束力。[2]有学者认为，和解协议类似于实践性合同，[3]履行完毕后方产生效力，还有人称之为附生效条件的合同，[4]即和解协议得到完全适当的履行为生效条件。第三种观点是双重属性说，认为执行和解协议兼具诉讼行为与私法行为的特征，既有当事人双方和法院之间的诉讼行为，又有当事人之间私法上的和解契约。不同的观点，基于各自的立场，为立法上修改完善执行和解制度提出了各自不同的方案。[5]

笔者认为，根据《民事诉讼法》第二百三十条的规定，"在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记录笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。"从上述规定可以看出，现行法律赋予了和 解协议部分私法契约的效力，即基于和解协议本身的救济方式，申请执行人在受欺诈、胁迫的情况下，可以申请恢复原生效法律文书的执行。同时也赋予了和解协议部分诉讼行为的效力，即一方不履行和解协议的，对方当事人可申请恢复执行原生效法律文书。因此来说，现阶段的执行和解协议兼有公法和私法的效力，但又有别于理论上双重属性的观点，因为并没有赋予和解协议具有强制执行的法律效力，也没有对和解协议本身的私法契约效力作出更加具体明确的规定。在20__年8月《民事诉讼法》修改之前，学者认为，《民事诉讼法》中关于和解协议的规定，并不是关于和解协议性质和效力问题的全面规定，只是在和解协议不履行的情况下，在强制程序中对债权人的直接救济方式的规定。[6]而修订后的《民事诉讼法》也仅仅是增加了申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议的，可以申请恢复对原生效文书的执行。但实践中，执行和解争议并不仅限于此，呈现出多样化的状态，特别是变更了生效法律文书所确定的权利义务关系的和解协议，在得不到履行或履行不能的情况下，如何为当事人提供适当的救济途径，对于维护当事人的合法权益，树立司法权威就显得尤为重要了。因为此和解协议约定内容的是原生效法律文书未确定的权利、义务，并未经过公权力救济，在一方当事人有违约现象时，简单认定此和解协议的全部内容均不具有可诉性，和解协议中新设的权利人就失去了最基本的公权力救济，这对权利人来讲是不公平，也是和法律的基本原则相抵触的。

四、民事执行和解协议的可诉性

关于民事执行中当事人达成的和解协议是否具有可诉性的问题，主要有两种正反观点：一种观点认为，尽管和解协议是当事人之间权利义务的重新约定，形成新的契约，但这与纯粹的当事人民事实体权利义务的约定仍有不同，属于程序性的协议，不具有可诉性，依据我国民事诉讼法及相关司法解释的规定，执行中当事人自行和解的，一方当事人未履行和解协议，另一方当事人只能要求恢复执行，法院依当事人的申请恢复对原生效法律文书的执行。另一种观点则认为，执行和解本质上是当事人设立、变更、终止民事权利义务的私法契约，对于当事人而言，可不限于原生效法律文书确定的权利义务，而形成不为既判力所涵盖的新的债权债务关系，如当事人之间就和解协议存在争议，当然可以通过诉讼解决。关键还是在于和解协议是否设立了不为原生效法律文书所确定的新的权利义务。

如前所述，现行法律规定的执行和解协议兼有公法和私法的效力。就公法而言，要考虑既判力和一事不再理的原则，以防止司法资源的浪费。但执行实务中，当事人和解时并不只是申请执行人的单纯让步，还有当事人就原生效法律文书未涉及的权利义务一并予以约定，其内容往往超出既判力的范围，是含有新设权利、义务条款的和解协议。就私法而言，和解协议不仅仅是原债权债务关系的延续，而是在此基础上形成的一种新的债的关系，具有一般普通合同的特征，有相对的独立性，两者在合同的性质、内容及当事人等方面均可能存在根本区别。[7]当和解协议中约定了原生效法律文书未涉及的内容，当事人一方未按约履行时，应赋予对方当事人得以诉讼的权利。同理，和解协议中约定了原生效法律文书未涉及的内容，如果当事人一方有欺诈、胁迫行为，或者协议内容显示公证，损害了对方当事人的利益，对方当事人可主张协议无效或可撤销。

笔者认为，就执行和解协议提讼主张权利在于不能违反禁止重复的诉讼法基本原则。一个完全的诉是由诉的标的、诉的主体、诉的原因三项要素构成，此三项要素使某一诉特定化，从而与其他诉区别开来。[8]从诉讼标的来分析，如果执行和解协议超出了既判力的范围，变更了执行标的或者约定了原生效法律文书未涉及的标的，当事人就此提讼自然不受其限制。例如，甲乙订有租赁合同，甲系出租人，乙系承租人，与此同时，甲又欠乙借款5万元，借款到期后，甲逾期未偿还，乙向法院，要求甲归还借款5万元。法院经审理判决甲在法律文书生效后十日内归还乙上述借款，后甲未能主动履行，乙向法院申请执行。执行中双方自行和解并签订一份和解协议，和解协议约定一、甲于和解协议签订后的一个月内支付2万元，两个月内付清余款。二、若甲按和解协议第一条的要求履行了义务，乙同意解除甲乙双方签订的尚未到期的租赁合同。此后，甲按照和解协议分两期履行完毕其付款义务，乙反悔，不愿再履行和解协议第二条内容，不同意解除租赁合同。此种情况下，甲可依据此和解协议提讼，要求提前租赁合同，这与原生效判决的既判力并不冲突。生效法律文书涉及的仅仅是当事人之间在法庭辩论终结前的法律关系，而在执行和解过程中，由于存在新设权利、义务等情形，就新的权利义务所产生的新的争议，就超出了既判力的时间范围。学者认为，民事法律关系并非静止不动，既判力只有针对某一特定时间点上的民事法律关系所作的判断才有意义，在此时间点之后，民事法律关系可因法律事实而变动，在其变动之后出现的新的主张将不受前诉判决既判力的约束力，对之当事人可以另行诉讼。[9]因此，在履行执行和解协议过程中发生实体权利义务之争，以该协议中的约定作为依据提讼主张权利的，如果诉的三要素与原生效法律文书不尽相同，应认定为一个新的诉讼，不违反一事不再理和禁止重复的原则。

实践中，最高人民法院作出的法复[1997]号《关于超过诉讼时效期间当事人达成的和解协议是否应当受法律保护问题的批复》及[1999]执他字第10号《关于如何处理因当事人达成和解协议致使逾期申请执行问题的复函》等个案的答复已经开始明确和解协议的可诉性。4号批复就指出超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成的还款协议，属于新的债权、债务关系，该还款协议应受法律保护。10号函则指出双方当事人于判决生效后达成还款协议，并不能引起法定申请执行期限的更改，但债权人可以以债务人不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院提讼。这些复函的原则和精神对于认识执行前后执行中的和解协议，具有重要的指导意义，均为和解协议的可诉性奠定了基础。和解协议作为一种独立的合同，许多国家的法律对此都作了明确的规定。因此，对于此类履行和解协议发生争议的，可按照新合同处理，允许当事人依照合同法的规定寻求国家公权力的救济。再则，笔者注意到《民事诉讼法》第二百三十条规定的是 "申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。"可以不是应当，那么根据"法无禁止即为许可"的权利行使规则，当事人依据执行和解协议另行诉讼的权利并未剥夺，如果执行和解协议约定了原生效法律文书未涉及的内容，产生了新的债权债务关系，而权利人又希望得以履行，其当然有权以此为依据向法院，以期获得强制执行的依据。

综上所述，根据现行法律的规定，执行和解协议兼有公法和私法的双重效力，执行和解协议本质上是当事人设立、变更、终止民事权利义务达成的新的契约，应视为当事人之间形成了新的民事法律关系。在一方当事人拒不履行的情况下，而另一方当事人通过《民事诉讼法》第二百三十条的规定无法得到救济，应赋予其可以以执行和解协议为依据另行提讼，方符合立法之本意。

参考文献：

[1]江必新主编：《民事执行新制度理解与适用》，人民法院出版社20__年版，第214页。

[2]卫彦明、张根大、黄金龙：《执行和解协议不履行时当事人的救济途径分析》，载最高人民法院执行局编：《执行工作指导》（20__年第3辑，总第39辑），人民法院出版社20__年版，第69页。

[3]黄金龙：《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社20__年版，第262页。

[4]肖建国、赵金山：《民事执行若干疑难问题探讨》，载《法律适用》20__年第6期。

[5]乔宇：《迟延履行执行和解协议纠纷与执行权的审查范围》，载最高人民法院执行局编：《执行工作指导》（20__年第4辑，总第44辑），人民法院出版社2013年版，第67页。

[6]黄金龙：《不履行执行中的和解协议的救济程序》，载《人民司法》20__年第11期。

[7] 参见王利明：《关于和解协议的效力》，载《民商法研究》（第5辑），法律法院出版社20__年版，第440~442页。

第3篇：恢复强制执行申请书范文

    执行和解作为一种重要的执行方式，具有灵活、方便、便于履行的特点，因此在执行实践中得到广泛的应用。其法律意义和社会意义主要表现在：一是执行和解协议是在双方当事人完全自愿的基础上达成的，它有利于增进当事人之间的沟通和理解，化解当事人之间的矛盾，促进社会的稳定。二是执行和解有利于权利人权利得以顺利、及时地实现。执行和解协议是由双方当事人自愿达成的，体现了当事人的意思自治；三是减少强制措施的使用，有利于节约司法资源。四是执行和解制度的推行有利于法院迅速执结案件，避免陈案、积案的出现，缓解了执行难的压力。执行和解虽然在实践中具有灵活、方便、便于履行的特点，但由于立法上的不足，给执行实践带来了许多弊端，具体表现在：

    一是立法上不够完善。

    1、和解协议的履行无任何的保障，导致不履行协议的情形时有发生。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第二款规定一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行.不难看出，这样规范执行和解存在以下不足：一是淡化了和解协议对当事人的约束力。当事人签署执行和解协议后，可以在履行与不履行之间任意选择，不履行和解协议的后果仅仅是恢复原生效法律文书的执行，这既不是责任也不是惩罚。二是和解协议的效力极其低下，就连一般民事合同的效力也没有。效力的低下， 使得有些当事人对执行和解的态度不严肃，不履行协议的现象时有发生，甚至将其作为一种拖延执行甚至抗拒执行的手段。

    2、申请恢复执行的期限计算方法不合理，不利于保护权利人的合法权益。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第267条规定“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。”此规定从保证执行效率、提高案件执结速度的角度出发，以期限的连续计算来促使权利人迅速提起恢复执行，防止因拖拉而延误执行，是有一定积极意义的，但是依据民事诉讼理论，申请执行期限在法律性质上同民事诉讼法中的上诉期限一样，属于除斥期间范畴，是法定的不变期间，它不是诉讼时效，不应存在中止、中断或延长的情形，再者，“期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算”的规定在客观上造成了每个和解案件都有不同的申请恢复执行的期限，同时由于期限的连续计算，客观上使申请人的申请期限因达成执行和解而自行缩短，这无疑剥夺了权利人申请执行的期限，不利于其合法权益的保护。

    3、对查封、扣押、冻结等已经采取强制措施的案件，是否因当事人达成和解协议而立即解除或停止，这个事关当事人切身利益的重大事务在立法上也未做规定。

    4、当事人反悔和解协议的法律后果明显失衡，往往使申请人陷于矛盾境地。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第二款、最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法 >若干问题的意见》第266条都规定了如果“一方”当事人不履行协议，法院可以根据对方当事人的申请恢复对原法律文书的执行，这里的“一方”和“对方”并未特指债权人和债务人，如果债务人反悔了，权利人申请恢复执行是没有问题的；而如果债权人反悔了，按照这个 “一方”和“对方”的关系，就必须由债务人申请恢复执行才行，试想债务人怎么可能申请法院对自己执行呢？这实际上是使申请人陷入了极其被动的境地，无意中剥夺了债权人反悔的权利，这是不符合保护债权人利益原则。

    二是实践中难以操作。

    1、被执行人假意借和解去恶意拖延执行时间，增加对方讼累，严重损害申请人的正当权益。

    2、法院对有执行和解协议内容的案件执法周期长，使这些案件久拖不决，成为口袋案、抽屉案，造成申请人的合法权益长时间得不到实现，使申请人对法院的权威性产生怀疑。另外，法院在主持执行和解中要费时费力，这样也浪费了法院的司法资源。使已生效的法律文书严肃性和权威性大打折扣，因为在执行和解过程中，当事人可以随意对法院的裁判文书所确定的法律义务进行大幅度范围的变更，使生效的法律裁判文书在执行和解过程中显得苍白无力。

    3、执行法官片面追求结案率，曲解了执行和解的涵义，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第87条规定当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理 .这里明确的条件是合法、履行完毕的才做结案，而实践中，往往是当事人达成和解协议，部分履行甚至没有履行就报结案。如有的法院执行和解数占结案数的40%-50%，而标的到位寥寥无及。 有的是和解协议一旦达成就裁定终结执行，做结案处理；有的是和解协议达成后也不做裁定而直接做结案处理；有的是和解协议达成后，先裁定中止执行，待协议履行完毕后再做结案处理。各地做法的不一致，不仅使该制度显得无章可循，而且还有损法律的严肃性。

    4、不允许法院执行法官的介入，不能充分发挥该制度的作用。目前执行和解制度强调的是当事人双方的自行和解，不需要第三方尤其是法院的参与，然而在实践中，法院在促成当事人和解中起到了很大的作用，可以说，多数和解协议都是在法院的促成下达成的，不允许法官参与的规定与执行实践形成了很大的反差，严重影响了执行和解作用的发挥。

    关于完善执行和解制度的构想。

    1、立法上，首先确定执行和解的效力，最佳的救济途径是由当事人向法院申请对执行和解协议进行执行。

    2、从执行和解制度化、规范化的角度讲，赋予当事人选择权，即当和解协议不被履行而产生争议时，当事人可以选择执行和解协议，也可以选择执行原生效法律文书。

    3、在实践中，采用和解+担保的执行方式，适当增加和解协议中有责任第三人的义务。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条规定“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式”。这里明确了履行义务主体是可以通过和解协议而变更的，另外在执行实践中，和解协议也往往有担保人的参与。本人认为，对那些不守信用，想利用执行和解拖延执行期限的个人和单位，可以适当采用这种方式。如我院执行的被执行人黄河集团系列案件，就采用了这一方法。当然增加新的义务人，也应赋予其有效的救济途径，这毕竟涉及到了其实体权利的处分，为此建议在增加其承担相应责任的同时也应赋予其可以以和解协议违反自愿原则或意思表示不真实等为由提出民事诉讼的权利。

    4、将执行和解纳入执行裁决的范围，由执行裁决合议庭进行审查，由于和解协议的实质是变更了原来生效法律文书的内容，是当事人行使处分权的具体表现，但也不能否认，在现实生活中也不排除发生申请人与被执行人恶意串通坑害第三人利益的情况，也可能出现执行法官强迫当事人达成和解协议，因此，将其纳入裁决的范围进行审查，对保护当事人的利益是很有必要的。

    5、根据执行和解协议的履行情况确定结案方式

第4篇：恢复强制执行申请书范文

执行和解，是指在执行程序中，双方当事人就变更生效法律文书所确定的权利义务的部分或全部自行协商，自愿达成协议，解决争议，从而结束执行程序的活动。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第211条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第266、267条以及《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86、87条等规定中确立的内容。在实践中，执行和解这一法律制度虽然应用不多，但在执行案件当中，采取执行和解这一执行方式，有利于权利人的权利得以顺利、及时地实现，有利于增进当事人之间的沟通和理解，减少执行成本和社会不安定因素，使人民法院免于采取各种强制执行措施，增进案件执行效果。正因为这些积极作用，执行和解这一执行方式在执行工作实践中得到了广泛应用。

笔者从广西壮族自治区田阳县法院至执行案件调查情况看，两年中共受理执行案件350件，结案350件（其中执结87件、终结本次执行程序24件、执行和解239件）。其中，执行和解结案的案件在执行过程中起到了积极的作用，收到了良好的社会效果。但由于执行和解协议也存在一些不尽的方面，需要加以克服和完善，使执行和解案件在执行程序中得到充分的发挥，现笔者就近两年来在基层法院所从事的执行工作中，对执行和解案件所取得的成绩及存在的问题作了认真的总结，如何使执行和解在执行过程中得到广泛应用，并加以完善，认为应把握以下的问题。

一、执行和解的重大意义及特点

（一）明确执行和解的重大意义

执行和解是民事诉讼法基于当事人的权利处分原则设立的制度，在司法实践中具有重大意义。执行和解是法院诉讼调解工作在执行工作中的延续，他既体现了现代法治的基本原则，又体现了我国传统文化中互谅互让、以和为贵的和谐思想。在我国在大力建设和谐社会的今天，调解在人民法院的审判、执行工作中越发具有生命力，有利于申请人执行的权利得以顺利实现，有利于当事人之间保持良好的合作关系，有利于人民法院减少执行成本。因此最高人法院在初了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，对在新形势下加强调解工作在诉讼活动中的作用做出了明确的规定，这对指导各级法院在执行案件过程中具有极其重要的意义。

（二）执行和解的特点

执行和解是当事人基于意思自治原则，在执行程序中对其权利义务行使处分权的结果和具体体现。根据我国民事诉讼法的规定，我国的执行和解制度具有以下的特点：

1、执行和解是在执行程序中当事人自行处分自己民事实体权利和诉讼权利的行为。一般情况下，执行和解的形式主要有以下几种：

一是全部或部分免除法定义务；二是延长履行期限；三是变更履行义务方式，如以物抵债、以劳务抵债等；四是变更履行义务主体。当事人在执行程序中经过协商，通过上述方式对执行的内容予以变更，使之更符合当事人的意志和实际需要，从而使权利人的权利及时得到实现。

2、当事人对于自己权利的处分行为，只要不违反法律，不损害国家、集体和他人利益，人民法院应当予以保障，和解作为一项诉讼利权，当事人在民事诉讼的各个阶段都可以行使。既包括和审判阶段，也包括在执行阶段。

3、执行和解在程序上和实体上产生的效力。在执行程序中，当事双方通过自行协商，达成了和解协议，就意味着强制执行措施暂缓施行，非经当事人反悔或不完全履行和解协议并经当事人申请，人民法院不得采取任何强制执行措施。在和解协议全部履行完毕后，则执行程序终止，案件作结案处理。

二、执行和解的原则及其适用限制

（一）执行和解的原则

1、自愿原则。执行和解是最基本的原则。和解协议必须是当事人双方通过自行协商，在意思表示一致的基础上，对自己的诉讼权利和实体权利加以处分的产物。因此要注意方法，达成和解协议时，不能搞强制性和解，必须出自双方当事人的自愿和真实的意思表示，尊重当事人意愿基础上采取说服教育工作，更不得强行要求双方和解或按自己的意思和解，任何一方当事人也不得将自己的意志强加给当事人或用虚假的许诺来骗取当事人与自己达成和解协议。否则，不仅难以达成和解协议，而且即使勉强达成协议，其基础也不牢固，当事人随时都可能翻悔，撕毁达成的协议，从而引起新的纷争。

2、合法原则。必须以合法为前提。就是说，和解协议的内容不能违反法律的规定，不得损害国家利益、公共利益及其他公民、法人的合法权益，不能以此规避法定义务。否则，即使双方当事人出自真实自愿，亦属无效。

3、处分原则。处分原则是指民事诉讼当事人有依法支配自己的民事权利和诉讼权利的自由。由于执行和解是当事人在法律规定的范围内处分自己民事实体权利和申请法院强制执行权利的一种正当行为，根据民事诉讼法第 30条的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。这一规定明确了处分原则的定义。对于当事人的处分行为，只要不违反法律，不损害国家、集体和他人利益，人民法院应当予以保障。

（二）执行和解在案件适用范围上具有限制性。在执行过程中，只有对执行依据所确定的实体权利具有完全支配权或独立处分权的当事人才能行使处分权、彼此进行协商达成执行和解。

三、执行和解存在的主要弊端

由于执行和解有其不合理的地方，我国法律未赋予执行和解协议以法律效力，可能产生以下弊端：

1、执行和解协议没有强制执行的效力，当事人可以多次反悔而无需承担任何责任，而法律对此又不能加以干预，有些债务人往往可以假借和解，恶意拖讼，给对方当事人增加讼累，以达到其对抗执行的不法目的；此外不仅增加人民法院的工作量，延长办案周期，还可能造成无法及时平息民事纠纷，执行效率低下等恶果。例如：申请执行人韦某与被执行人梁某人身损害赔偿纠纷一案，申请执行人韦某于12月在被执行人经营的煤窑井下采矿受重伤，经住院治疗，造成韦某经济损失。当时双方协商，梁某同意赔偿韦某经济损失40000余元，限于春节前付清，但双方约定赔偿的期限届满，梁某除赔偿10000元给韦某外，尚欠款项分文未赔。10月，韦某向法院提讼，请求梁某赔偿经济损失32170元。该案法院立案受理后，经法院主持调解，双方自愿达成协议，限于当年年底前付清赔偿款。该调解书生效后，梁某拒不履行义务，元月，韦某向法院申请强制执行。在执行过程中，双方达成执行和解协议，限于10月底前付清赔偿款。执行和解期限届满，梁某仍一拖再拖，未按期履行义务。根据该案被执行人梁某的财产状况，完全有可供执行的财产，而被执行人借申请执行的忍让，故意拖延执行时间，以达到拖延赔偿款的目的。因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第102条、第104、第105条和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第100条的规定，法院依法对被执行人梁某采取拘留措施，促使被执行人全部履行赔偿款，方使该案件得以执结。

2、在实践中相当一部分权利人的执行申请都是在执行申请期限快届满时提出的，被执行人可以与申请执行人达成和解协议后又反悔，以致申请恢复强制执行的时间很短促，申请执行人很可能在一时疏忽之下无法及时申请恢复执行或根本无足够的时间去申请恢复执行。这一规定有可能给被执行人予以可乘之机，假借和解规避执行，这对权利人是很不利的。

3、执行和解结案的问题

（1）双方当事人达成执行和解协议并经人民法院认可后，虽只是暂停强制执行程序，但在执行实践中，由于受到经济环境、被执行人的履行能力等因素影响，当事人达成执行和解协议的案件，双方约定的履行期限时间长短不一，因此，案件达成执行和解协议后，一般均以执行和解结案。而如果这些案件不作为结案，使其长期处于未结状态，不仅不利于案件的规范化管理，给案件带来久拖不结的负面效果，影响人民法院的司法形象。

（2）执行和解履行期限届满，被执行人不履行义务的，申请执行人又重新申请恢复执行，再次增加法院执行的工作量，达不到执行的社会效果。从田阳法院全年执行和解结案的5件执行案中，其中只有2件按和解协议履行义务，其余3件和解期限届满均未履行，履行义务仅占40%。例如：申请执行人蒙某与被执行人李某民间借贷、返还财产纠纷两件中，被执行人夫妻均系某企业的职工，双方在达成执行和解时规定期限确定还款时间，执行和解确定的履行期限届满，被执行人却以种种借口，拖延还款，并躲避法院及申请执行人，无奈，申请执行人只好申请恢复强制执行。由此可见，该案在一年内，申请执行人要申请执行两次，法院同样也重复两次受理执行，造成不必要的人力、物力、财力的负担。

4、双方当事人达成的执行和解书面协议，法律没有规定人民法院对执行和解协议予以审查的权力，没有任何法律的约束力，造成案件的久拖不决，影响执行效率。

5、和解协议生效后，在执行和解协议履行的期限内，被执行人为逃避债务而转移、隐匿财产，申请执行人申请恢复执行后，给法院执行工作陷于被动。

6、执行和解中的担保，法律没有明确作出规定，被执行人未履行和解协议，申请人也未申请强制执行担保人的财产，以至案件执行不得。

四、执行和解效力的建议

1、明确赋予执行和解协议的法律效力。一般的执行和解协议，不仅只是延长了履行期限，而对履行数额、标的物、履行义务主体等均有变更，笔者认为这种执行和解协议如一方当事人反悔，对方当事人可申请人民法院恢复对原生效法律文书的执行。由于和解协议是当事人行使处分权的行为，而这种行为在法律规定的范围内是受法律保护的，因此这种执行和解协议对双方当事人都有法律拘束力，双方必须全面履行协议义务。

2、对于双方达成一般的书面执行和解协议，法院应裁定予以确认。虽然和解是当事人的权利，但任何权利的行使都必须在法律许可的范围内。因此，在立法上应明确人民法院对当事人达成的和解协议的审查权，对和解协议符合真实自愿且不违反法律的禁止性规定的，应予以认可。对以欺诈、胁迫方式签订的和解协议或违反法律的禁止性规定或双方当事人恶意串通、损害社会公共利益或他人利益的，则不予认可。防止被执行人以双方自愿和解为晃子，予以可乘之机，假借和解规避执行。

3、由法院主持双方当事人达成的执行和解协议，前提是双方自愿，而又不违反法律的规定，但确定的履行期限及适用法律，应由执行法官把关引导并提出合理化建议，以防止当事人在履行期限上无边际的延长和违反法律的规定，不利于案件的执结。

4、权利人申请恢复执行，只要在立案审查中申请执行人提供被执行人有可供执行的财产，无论和解期限届满后时间长短，均应予以恢复执行，以维护权利人的合法权益。

5、对于一般的执行和解协议，如其履行的期限为半年之内的，即在最高院要求的结案期限内的，可暂不作结案处理，而应待义务人全部履行完毕和解协议后再作结案处理。如协议约定的履行期限超过半年的，则将该案按终结本次执行程序处理。

6、对于特殊的执行和解协议，由于这种和解协议经法院裁定确认后产生了代替原生效法律文书的法律后果，如一方当事人不履行协议，另一方当事人据以申请恢复执行的依据为有法律效力的和解协议，而不是原生效的法律文书。因此人民法院在双方当事人达成特殊的执行和解协议，并经赋予其法律效力后，应对原生效法律文书裁定终结执行。

第5篇：恢复强制执行申请书范文

    一、 执行立案制度存在的弊端

    一是基层法院人员少,案件多,标的小。负责立案的人员更少,长期以来执行立案标准并无单独的法律规定,最高人民法院《关于人民法院立案工作的暂行规定》第24条规定:执行案件的立案工作可参照本规定执行。纵观规定的整个章节,没有规定在执行立案环节工作人员必须做好哪些工作。最高人民法院《《》关于人民法院执行工作若干问题的规定》,第18条规定人民法院受理执行案件应当符合6个条件。1、法律文书已经生效;2、申请执行人是生效法律文书确定的权利或继承权利的承受人;3、在法定的期间提出申请;4、申请执行的法律文书有给付内容,且执行标的和被执行人明确;5、义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务;6、属于受申请的人民法院管辖。这6条内容只是规定法院在立案环节对执行立案条件进行程序上的审查,只要符合形式要件,就予立案执行。导致一些无执行能力的案件进入执行程序。导致案件执结率低。

    二是立案环节对生效法律文书是否具有强制执行力审查不严。一般而言,判决的执行只适用于给付判决,确认判决及形成判决均无执行力。确认判决虽确认请求权存在,但无执行力,如法院判决合同无效或有效,就不具有执行力。这类案件经立案进入执行程序后,使案件久拖不结,法院内部庭与庭之间产生矛盾,当事人对法院执行工作有误解,产生不满情绪。

    三是没有强化申请执行人的举证责任。最高人民法院《关于人民法院立案工作的暂行规定》第4条规定了人民法院对当事人提起的诉讼有依法进行审查的权利。对于大多数执行案件来说,强制执行能否取得实际效果,归根到底取决于能否找到被执行人的财产。被执行人究竟有无执行能力,申请执行人最清楚。但目前基层法院在执行立案时只是流于形式,工作人员不去强化申请执行人的举证责任,将举证材料送达给申请执行人让他们签字就可以。究竟申请执行人是否举证,举证不能所承担的后果等基本上不管。

    四是执行听证程序存在混乱。案件中止,恢复执行工作,都是由执行机构内部处理,没有经过在立案阶段执行听证。按照民事诉讼法的规定。诉讼案件是否再审先由立案庭听证审查。但是目前基层法院执行案件,中止执行后重新恢复执行,占法院全部执行案件的20%以上。一般做法是只要当事人重新申请恢复执行,由原执行人员审查决定是否恢复。这样做不符合立执分离的要求。易滋生腐败现象。此项工作应在立案阶段完成。

    一、 执行立案制度改革的成熟条件

    一是修改后的民事诉讼法为执行立案制度改革提供了司法保障。这次新修订民事诉讼法主要是解决民事案件申诉难和执行难的问题。其中第215条规定,申请执行的期间为2年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。引起申请执行时效中断的4种事由,1、债权人申请执行,从申请执行开始中断;2、是债权人私下向债务人主张债权,要求其清偿;3、是双方私下达成和解协议;4、是债务人同意履行义务。中断事由发生后已经经过的时效期间全部作废,这一条规定为被执行人履行债务提高了充分时间,为法院缓解执行难减轻了压力,为执行立案前进行实体审查提供了法律依据。

    二是财产监管制度逐步健全。过去由于财产监管制度不完善,申请执行人举证被执行人财产非常困难,被执行人转移财产无法律法规约束。现在金融部门规定个人存款实行实名制,税务机关规定二手房交易5年内交易应纳税等,都为申请执行人举证被执行人财产情况提供了有利条件。

    三是国家高度重视执行工作,社会多家部门建立执行联动机制。中共中央(99)11号文件及中央政法委57号文件都是为解决执行难的问题专门下发的文件,社会各部门之间成立了执行联动机制,协助义务部门和自然人协助执行意识不断增强。法院加大对拒不履行打击力度,同时实行有奖举报被执行人财产,通过媒体公布不履行义务信息等多种多样的执行方式方法,这些都为被执行人自动履行义务增加了砝码。

    二、 执行立案制度改革的构想

    要改变法院执行工作被动局面,提高案件执结率,节约司法资源。必须进行执行立案制度改革,赋予立案庭更大的权利。

    一是增加立案力量,执行人员介入立案,充分做好财产举证调查工作。民事诉讼法及执行若干规定等法律法规的规定,人民法院查找被执行人财产常用的方法有:申请执行人举证,被执行人财产报告,法院查询被执行人的银行存款;查找被执行人的财产;搜查被执行人的隐匿的财产,面向社会悬赏举报,委托审计部门审计等,法院所做的这些工作的目的,只有一个,那就是为了发现被执行人有履行能力。在立案阶段,强化申请执行人的举证责任。不仅有法律依据,而且符合现实状况。民事诉讼法规定了“谁主张,谁举证”的举证责任分配方式,。执行若干规定第28条规定的申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。在一定程度上体现了举证责任由职权主义向当事人主义的转移。因此,基层法院必须把握好立案前申请执行人财产举证这一关,应由责任心强,执行业务精通的人员来审查。对于申请执行人提供明确执行财产线索的案件。审查后予以立案。对于当事人认为被执行人暂无执行能力,申请执行只是为保护个人申请执行的权利。立案庭人员先予登记备案,向被执行人送达告知书,告知被执行人案件已经备案,因无履行能力引起申请执行期间中断,待被执行人有执行能力时,重新立案执行。对于申请执行人未提供被执行人财产线索或认为被执行人暂无财产可供执行,而又不听解释,坚持立案。立案人员审查立案形式要件成立,符合立案条件的,先予以登记。登记后立案庭执行人员先依职权进行调查。认为可能有财产可供执行的,予以立案,转执行机构办理。如经申请执行人举证及法院调查,证实被执行人暂无执行能力,立案庭予以登记备案,向申请执行人发放《执行证明书》同时书面通知被执行人。此类案件不作正式立案。

第6篇：恢复强制执行申请书范文

关键词：民事诉讼；二审；和解协议；指导性案例

中图分类号：DF71文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）04-0120-11

一、问题的引出

2011年12月20日最高人民法院了第一批四个指导性案例，其意义重大。按照官方表达，指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导效力，法官在审判类似案件时可以进行参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。①因此，指导性案例的被认为可以进一步保证同案同判、提高办案质量和效率、确保案件裁判法律效果和社会效果的有机统一。在四个指导性案例中，2号案例“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”（以下简称“吴梅诉西城纸业案”）所涉及的民事诉讼二审中诉讼外和解协议效力问题，正是民事审判实践中的争议焦点所在。

根据1992年《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》（下文简称《民诉法若干意见》）第191条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”据此，在民事诉讼二审中，当事人自行达成和解协议或由法院主持达成和解协议的，既可请求法院依照和解协议制作调解书，也可申请撤回上诉。但此时若当事人选择撤回上诉的，执行依据应为一审判决还是和解协议，既往立法未予以明确，实务中对此也莫衷一是。法院以一审判决为依据者有之，以和解协议为依据者有之。此外，在一些案件中，还出现当事人一方持一审判决申请执行，另一方则持和解协议提出执行异议或进行申诉的情况。这样的混乱局面对执行的公正、效率造成了较大影响，也引发了部分执行案件的发生。

“吴梅诉西城纸业案”旨在为正确处理诉讼外和解协议与判决的效力关系提供指导，该案例明确了两点：一是二审期间当事人达成和解未经法院制作调解书的,属诉讼外和解,比照适用民事诉讼法中关于执行和解的规定；二是当事人达成和解申请撤诉后,一方当事人不履行或不完全履行和解协议的，当事人可以申请法院强制执行一审生效判决。按照官方说法，这一指导性案例既尊重当事人对争议标的的自由处分权，强调了协议必须信守履行的规则，又维护了人民法院生效裁判的权威。②但是，2号指导性案例在解决诉讼外和解与判决的效力关系上，仍存在许多影响实务操作的问题，例如：“诉讼上和解”无调解书而有调解笔录时是否可以申请执行一审判决；超出一审强制执行期限的情况下，当事人该如何申请执行；和解协议约定分期履行的，义务人部分履行时该如何申请执行；被上诉人即权利人对和解协议反悔，权利人是否有权申请执行一审判决等。这些实务中的具体问题需要我们对二审中和解协议的性质进行进一步厘清，以明确2号指导性案例在实务操作中的运用。

二、论争：二审中不履行和解协议的处理

（一）处理方式及理论支撑

二审审理期间因当事人达成和解协议而撤诉的，若当事人依约履行完毕和解协议,此时纠纷得到解决，程序终结。但是，对于被上诉人反悔，不履行或者不完全履行和解协议的，上诉人如何进行维权，在2号指导性案例公布前，理论界和实务界众说纷纭，主要观点如下：观点一，上诉撤回后，一审判决自动生效，故执行依据应为一审判决。③观点二，上诉的撤回是建立在和解协议对双方当事人权利义务重新作出安排基础之上的，该协议为双方意思自治的自由表达，故执行依据应为和解协议。④观点三：和解协议是双方当事人对其民事权利的自由处分，是对一审判决中关于当事人民事权利处断的否定，一审判决因此不能生效。此后，关于和解协议自身履行中的争议，只能另行，⑤也即一审判决与和解协议都不能作为执行依据。实践中，与2号指导性案例类似的案例屡见不鲜，⑥法院和当事人的做法和想法也与前述三种观点相对应。而此三种观点在学理上的支撑亦大相径庭，笔者试作简要介绍。

1． 对观点一——“执行一审判决”的批判

首先，观点一从程序上关注到上诉人撤诉的行为，认为撤诉后，一审判决即生效。该观点忽略了撤诉申请是在双方依据意思自治原则达成和解协议后提出的，此即意味着双方当事人已对自己的民事权利进行了处分。撤诉行为是在处置完实体权利后，上诉人依据和解协议对诉讼权利的处理，并不能因此认定一审判决当然发生法律效力。

其次，从立法意图上看，一方当事人在二审中和解后申请撤诉，法院裁定准予撤诉所产生的法律后果，应视为对一审判决书的否定及对二审案件的终结，而不是使一审判决书发生法律效力。根据《民诉法若干意见》第191条的规定，二审中和解可以两种方式结案：一种是达成和解协议后，申请法院制作调解书，送达当事人后生效；另一种是和解后，一方当事人申请撤诉，法院审查后裁定准予撤诉并结案。该条款两种情形间以分号隔开，表明其产生的法律后果是相同的。第一种方式否定了一审判决对自己民事权利的处分，并以调解书的形式终结了二审，其反映了当事人根据意思自治原则以和解形式处分自己民事权利及诉讼权利所产生的法律后果，即一审判决不发生法律效力；第二种方式所产生的法律后果与第一种方式相同，即当事人在以和解方式处分自己民事权利的同时也否定了一审判决对自己民事权利的处分，而后又以撤诉方式处分了自己的诉讼权利，其终结二审并导致一审判决不生效，因此，在此种情形下法院无权执行一审判决书。

此外，观点一还混淆了和解协议与执行程序中双方当事人所达成的执行和解协议的概念。根据我国《民事诉讼法》（2007年修正）第207条⑦及《民诉法若干意见》第266条⑧的规定，对于在执行程序中双方当事人所达成的执行和解协议，一方不履行或不完全履行，法院可以根据另一方当事人的申请恢复执行生效判决书。由此可见，执行和解协议发生在诉讼程序开始后、判决前；而和解协议发生在判决后、执行完毕前，⑨因此两者有着根本的不同。而笔者所讨论的双方达成和解协议发生在二审诉讼程序中，而不是在执行程序中，该协议显然不是执行和解协议。

2．赞同观点二——“执行和解协议”的理论支撑

（1）《民诉法若干意见》第191条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”也即是说，法院对于当事人的此种撤诉行为具有审查义务，并非简单地一概允许。同时，若当事人因和解而撤回上诉后仍执行一审判决，和解也就失去了意义。因为，在此情形下，即便和解达成，其协议内容在执行中也不被认可，对方当事人也会随时反悔。所以，在执行程序中，如果一味地否定和解协议之执行效力，强调按一审判决执行，一方面将在某种程度上背离《民诉法若干意见》第19条规定的精神；另一方面也否定了二审民事司法行为，而且与当前倡导和解、调解的司法理念大相径庭。

（2）根据审判实践，当事人达成和解大多是由法院主持或促成的，上诉的撤回也大多是在法院的指引之下作出的，并且，该撤诉行为以和解协议能够得到履行为前提。若当事人知悉撤回上诉后仍可能执行一审判决，则其通常不会撤回。因此，法院准许撤回上诉的裁定，包含了法院对和解协议内容的判断。且撤回上诉的原因在于双方达成了和解协议，这在二审裁定书中应该载明。如果是因为二审已经达成和解而撤诉，应该执行双方的和解协议，否则二审裁定所认定的和解事实就无法落实。如果允许当事人在诉讼中不诚信，那么，司法的权威也将遭到破坏。

3．赞同观点三——“另行”的理论支撑

(1) 根据《民事诉讼法》第13条“双方当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”以及第51条“双方当事人可以自行和解”的规定，双方当事人在二审诉讼中和解是当事人合法处分自己民事权利的行为。同时“按照合同自由原则，当事人可以通过合同订立、变更或中止民事权利义务关系，也可以基于合同在原债务的基础上设立一种新的债权债务关系。和解协议就是当事人在原债权债务的基础上设立的一种新的债的关系。和解协议本身并不一定是原债权债务关系的延续，也可能形成了一种新的债权债务关系”。⑩因此，尽管和解协议与原合同债务具有密切联系，但仍然可以认为这是两个不同的合同关系。B11进而，当事人之间达成的和解协议应视为双方形成了新的民事法律关系，在义务人拒不履行执行和解协议的情况下，权利人可以和解协议为诉讼标的向人民法院提起新的诉讼。

（2）从最高人民法院历年的复函来看，所有的和解协议，无论是执行前的和解、执行中的和解、申请执行期限超过以后的和解，均具有可诉性。B12即当事一方不履行执行中的和解协议的，另一方仍可以和解协议为基础向法院提讼，请求对方按照和解协议履行，或者赔偿因不履行而带来的损失。这些复函为和解协议作为另行的依据提供了制度支撑。

（二）2号指导性案例采观点一的合理性分析

最高人民法院指导性案例的裁判要点显然是遵循了观点一，即认为应以一审判决作为执行依据。笔者认为其合理性如下：

1．依据我国现行法律，能够申请强制执行的法律文书只包括生效判决、裁定、调解书和仲裁裁决书、公证债权文书，案外和解协议并不具有强制执行力，因此，向人民法院申请强制执行案外和解协议没有法律依据。

2因诉讼外达成的和解协议而撤诉，即使法院在裁定准予撤诉时有审查义务，但不可能作实质审查。在实践中，法官在裁定撤诉时对当事人和解协议的审查往往只是形式上的，因此在裁定书里往往表述为“某某以达成和解为由，申请撤诉”，这表明法院并不对该和解协议的内容加以任何评价，所以该和解协议是“庭外和解协议”，对法院并无任何约束力。同时，在一方当事人由于重大误解、欺诈、胁迫等违背真实意图的情况下签订的和解协议而申请撤回上诉的，仍然按照和解协议履行就违背了尊重当事人处分权的真实意图。而一审判决是以事实为基础，经过法律裁判的结果，其效力和公平性明显高于和解协议。因此一方不履行和解协议，或者签订和解协议时有意思表示不真实时，应仍以一审判决为执行依据。

3．即使把和解协议看成一种新的私法行为，权利人也有理由申请执行对其更有利而对义务人更不利的一审判决来作为违约的后果。上诉人撤诉后，一审判决已经生效，可以申请强制执行，但由于双方达成了和解，意思就是双方都自愿不执行一审生效判决，而按照新的和解协议来履行，这是双方自愿处分自己权利（尤其是债权人）。但当一方不按照和解协议履行时，双方达成的协议实际上并未得到遵守，那么，债权人当然可以申请执行一审判决。对于债务人来说，其实际上承担了违约的后果，对于和解协议来说，违约的后果就是执行生效判决。一般来说，在达成和解协议的过程中债权人一方一定是作出了重大让步，如果作出了重大让步后反而不能维护自己的权益，那么就等于鼓励债务人利用和解来引诱债权人放弃自己的权利。

三、二审中和解协议的性质

对2号指导例案例类似案件的处理之所以存在上文所述三种截然不同的观点，其实质是各方对和解协议的性质理解不同，持应该按照和解协议内容执行观点的人大多认为和解协议经过法院的直接或间接参与具有调解书的性质；认为只能针对和解协议另行的人显然认为，该和解协议是一种新的私法行为，并且直接否定了一审判决的效力，当事人违约时其具有可诉性。对于这一认识差异，我们不妨择取两大法系代表性立法，从比较法的角度进行考察。

（一）外国法上诉讼和解的性质

1英美法系的考察

美国和英国的诉讼和解被视为私法行为，其性质与诉讼外和解契约相同，并且并不当然具备执行力。

在美国民事诉讼中,当事人只有根据联邦民诉规则第41条第一款（1）项的规定，并向法院提出双方当事人签署的撤回诉讼的书面协议书,才能在达成和解后终结正在系属中的诉讼程序。而联邦民诉规则第23条第五款更是规定,集团诉讼案件的和解契约必须经过法院的许可。同时，当事人双方可以向法院申请合意判决，但应以和解协议为基础。B13

英国的“合意判决”主要表现为以下两种形式：一种是通常的判决形式具有强制执行力，即申请法院将和解事项记载在判决上；另一种是申请所谓的“Tomlin”裁定，即当事人一方可以申请法院强制执行不履行和解协议的另一方，但必须提前申请法院作出裁定裁决另一方履行义务。B14“合意判决尽管事实上没有经过审理，但就诉讼原因来说，具有与一方应诉判决相同的既判力”。B15

据此，美国和英国诉讼中的和解被理解为一个新的契约，经过法院许可后，对双方都有拘束力，并且在一方不履行时，另一方可以依和解协议向法院提讼。

2．大陆法系的考察

德国和日本长期存在着关于诉讼和解性质的争论，并且形成了四种主要学说：（1）“私法行为说”（纯法律行为说）认为，诉讼和解是就诉讼标的达成的私法上的和解契约，由于诉讼标的争执终止，法院通过将其登记于笔录对和解加以公证，使其产生了终结诉讼的法律效果。（2）“诉讼行为说”（纯诉讼行为说）认为，私法上和解的内容只是引讼法上和解的一个原因，诉讼和解与私法和解完全不同，因而应从诉讼法角度考量诉讼和解的效力问题。即使和解协议存在实体上的瑕疵，也不会给程序上的和解效力带来任何影响。B16（3）“两行为并存说”认为，私法上和解契约与终结诉讼之合意的诉讼行为并存于诉讼和解中。在实体法与程序法分立的前提下，基于实体法的法律行为不会产生诉讼法上的法律效果；相反，基于程序法产生的诉讼行为也不会引发实体效果。B17（4）“一行为两性质说”（二行为合体说、竞合说、两面说）认为：诉讼和解这一行为同时具有私法上行为和诉讼法上行为两方面的本质。诉讼和解会产生诉讼法上和实体法上的双重效果。这种学说强调私法行为与诉讼法上行为的联系,即诉讼上的和解行为存在私法上无效原因的就会产生其在诉讼法上无效的法律后果。B18

综上，诉讼上和解性质的不同认识导致法律对和解效力作出了不同的规定。按照“私法行为说”的认识,和解作为当事人之间的合同变更,其虽然对双方产生了合同上的约束力,但其无法产生直接终止诉讼的法律后果；而依“诉讼行为说”，和解笔录在某种程度上具有相当的既判力和执行力，诉讼和解的法律效力在于其也可以导致诉讼程序的终结；“两行为并存说”和“一行为两性质说”的支持者认为，诉讼和解兼有变更当事人的实体法律关系和终结诉讼的两重功效,且其产生既判力和执行力。B19在德国和日本的学说和判例上，“一行为两性质说”为通说。B20

（二）我国现行法上和解协议的性质

我国《民事诉讼法》关于和解的规定有第51条和第207条。B21前者是诉讼和解,后者一般被称为执行和解。

考察我国现行法，执行和解的性质毫无异议，但诉讼和解的性质、条件、程序及其效力并不明确，第51条对此并未规定。因此，有人认为,诉讼和解在我国法律上应适用“私法行为说”,即和解协议并不会产生诉讼法上的效力，其仅具有合同的效力。但这种观点忽略了我国与英美国家在诉讼和解私法性质上的法律规定之区别。如上文所述，在我国,当事人达成和解后可以采用两种方式结案: 一为达成和解协议后，申请法院制作调解书进行调解；一为和解后，一方当事人申请撤诉，法院审查后裁定准予撤诉并结案。

综上,当事人的和解在我国可以产生撤诉或者达成调解两种情形，其不具备突出的制度性特征，且当事人一旦选择撤诉，则只能选择依据先前的诉因重新。而在英美国家,其却具有阻却当事人对原纠纷再行的效力,即“如果当事人没有申请‘合意判决’,一方当事人不履行和解协议,另一方当事人可以根据和解协议代替原来的诉因而提讼”。 B22对比来看，在我国，基于当事人一方不自愿履行和解协议的前提而达成的和解协议无法改变当事人之间的实体权利义务关系，因而其不具有明显的法律意义,而其是否具有私法上合同的效力也值得商榷。

笔者认为，和解协议本质上是实践性的协议，而不是诺成性的，应采德日“一行为两性质说”，承认和解协议同时具有私法行为和诉讼行为两方面的性质。如果一方当事人不履行和解协议，则该协议就无法律约束力，这时只有原法律文书才具有法律效力。反之，如果已经按和解协议履行，则原法律文书就不具有强制执行力，这时和解协议具有完全的法律效力。如果一方当事人违反和解协议，另一方当事人不得就该和解协议向法院提讼，而应按照原生效法律文书对被执行人实施强制执行。本指导性案例的裁判要点也肯定了该观点。

首先，二审中的自行和解协议与二审法院调解协议的法律效力是不同的。后者是诉讼上的调解，是人民法院审理和解决民事案件的一种形式，法院调解一经成立，就与生效判决具有同等的法律效力，即具有同等的既判力、约束力和执行力。二审调解书送达后，原审法院的判决书即视为撤销。而前者不具备这种效力。上诉人因达成自行和解协议，申请撤回上诉的请求被批准后，一方面标志着对上诉权的放弃，另一方面表明上诉人对原审裁判的认可，这就决定了原一审裁判立即发生法律效力。对发生法律效力的一审判决，权利人提出执行申请的，一审法院应予立案执行。

其次，根据民事诉讼法的一般理论,和解是当事人合意解决纠纷的一种纠纷解决机制,无论是在诉讼进行中自行和解或在法官主持下达成和解协议,最终都必须获得法院的确认并制作成调解书,才能获取强制执行力。没有经过公权力确认的和解协议,属于一种私力救济方式,本质上是一种“契约”,只能依赖于当事人之间的自觉履行。所以,没有经过法院确认并制作成调解书的和解协议,不具有法律强制执行效力,当然不会影响一审判决发生法律效力。

因此，二审中的和解协议与一审法院判决书的效力关系是:如果和解协议经过法院确认并制作成调解书,一审法院判决当然失效；如果无此程序而直接申请撤诉,则一审法院判决自动生效。 根据《民事诉讼法》第211条及《民诉法若干意见》第266条的规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行。”因此,和解协议的效力就仅存在于履行完毕之后,即类似于实践性合同。笔者认为，在现有法律框架内，和解协议的性质采此说较恰当。

此时，尚存在另一问题——和解协议的效力如何体现。因为不经法院确认的和解协议不具有法律强制力, 按照2号指导性案例，当事人一方不履行和解协议，另一方可以申请执行一审判决。

对于这一问题，笔者认为，没有经过法院确认的和解协议虽然没有法律强制效力，但并不是说它任何作用也没有。实践中,在法院对当事人之间纠纷作出裁决后,当事人顾及到生活当中的人情世故、社会影响以及期望执行更快到位等方面，私下里往往达成一定的和解协议来缓解当事人之间因对簿公堂而带来的矛盾和紧张情绪，实践中也往往能达到这样的良好效果。也就是说,和解协议是当事人跨过法院判决来处分自己权利的行为，履行结果得到双方认可，纠纷得到实质解决，法院并不会去干涉，其效力就在于此。但是，和解协议若得不到当事人的完全履行，另一方当事人就有权利申请法院强制执行一审判决。两者的作用发挥并不矛盾。

四、2号指导性案例不能穷尽的司法实践情形

2号指导性案例为我们解决民事诉讼二审中有关和解协议的一般问题提供了指引，意义重大，但百密尚有一疏，该案例及其适用意见未能穷尽司法实践中的情形，笔者认为，至少存在如下未尽之处：

（一）“诉讼上和解”无调解书而有调解笔录是否可以申请执行一审判决

我国《民事诉讼法》第51条规定：“双方当事人可以自行和解。”此和解是指在诉讼中，当事人自行达成或由法官主持，就双方争议的事项在妥协和让步的基础上达成协议，进而解决纠纷、终结诉讼的一种方式。根据人们对诉讼和解的普遍认识，可把诉讼和解分为诉讼上和解与诉讼外和解。B23其中，诉讼上和解指的是当事人在法官的主持与参与下，在诉讼程序中就某种解决方案达成了合意，而且将此方案以一定的书面形式记录下来并就此终结案件。根据指导性案例的裁判要点，其明确界定了类似案例的适用条件：“和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议”。因此，该指导性案例只适用于当事人在诉讼外达成的和解协议，即诉讼外的和解不能阻却一审判决的法律效力。因而从反面进行解读，则当事人于二审期间达成的诉讼上和解协议能够阻却一审判决的法律效力。

虽然双方当事人的“合意性”是诉讼上和解与诉讼外和解的共性，但诉讼上和解需双方当事人对法院进行相一致的陈述，即体现了法院对和解的参与和认定，这是前述两者相区别的主要特征，亦是诉讼上和解成立所必不可少的法律要件。在以往的实践中，法院对诉讼上和解的处理通常采取两种做法：其一是和解协议达成后，并不以原告或上诉人撤诉的方式结案，而是将该协议制作成调解书，以调解的方式结案。其二是将协议内容记入笔录，由当事人签字盖章，然后以原告或上诉人撤诉的方式结案。B24

但是根据指导性案例的裁判要点，其显然是以和解协议是否经人民法院依法制作调解书来区分诉讼上和解与诉讼外和解。即经人民法院依法制作调解书，属于诉讼上达成的协议，该调解书与判决书有同样效力,能够阻却一审判决发生效力，具有法律上的强制执行力。一方当事人不履行调解书所确认的和解协议，另一方当事人只能向法院申请执行该和解协议所确定的内容，而不能再请求执行一审判决。这种方式在实践中不存在争议。而按照第二种方式，仅仅是将协议内容记入笔录，由当事人签字盖章，原告或上诉人撤诉的，按照该裁判要点的推定，是否仍属于诉讼外和解？在一方当事人不履行和解协议规定的义务时，另一方当事人是否可以申请法院执行一审判决，还有待法律和司法解释进一步明确规定。从国外立法实践来看，德国规定“和解的结果应当记入笔录，和解笔录可以作为强制执行的根据”。B25《日本民事诉讼法》第267条B26甚至确定了和解笔录具有与确定判决同等的效力，而不是德国立法上的仅仅有执行力。从我国的审判实践来看，法院主持的和解要么形成调解书，要么制作调解笔录，不仅对当事人有约束力，而且对法院也有约束力。因此，笔者认为，第二种方式即和解协议制作的调解笔录也应该具有强制执行力，能够阻却一审判决的法律效力。

（二）超出一审强制执行期限，当事人如何申请执行

如以下案例：甲因乙欠其15万元的借款，于2008年3月将乙告上法庭，一审法院经审理后判决乙归还该借款。乙不服，提起上诉。二审中经法官主持，甲和乙在2009年8月13日达成庭外和解协议，约定15万元分30个月付清，每两个月支付1万元。乙为此以双方已自行和解为由撤回上诉，并将该和解协议递交二审法院。二审法院经审查后对该协议予以确认，裁定准许乙撤回上诉。此后直到2011年12月乙也未按和解协议履行义务。甲现在持有一审判决书，判决还甲借款15万元，有二审裁定书，裁定同意对方撤回上诉，还有甲和对方达成的庭外和解协议，甲现在想向法院申请强制执行乙的个人财产，该如何处理？是申请执行一审判决还是申请执行和解协议？

根据指导性案例，这种情况本可以得到很好的解决，即甲公司可以依据一审判决来申请强制执行。但根据《民事诉讼法》第215条第一款的规定：申请执行的期间为二年。对此，最高人民法院（1999）执他字第10号函明确规定，申请执行人未在法定有效期限内申请执行，将丧失请求法院强制执行以保护其合法权益的权利。双方当事人达成的还款协议，并不能引起法定申请执行期限的更改。此外，依据第215条第二款的规定，申请执行期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。根据2号指导性案例，一审判决是在二审撤诉后生效的，之前根本就没有生效，从二审裁定书起算在2011年8月13日前是可以申请执行一审判决的。从上述规定可以看出，若无其他执行时效的中止、中断，到2011年12月已经超过申请执行的期限。

在多数情况下，和解协议以当事人双方作出让步为基础，履行期限往往会有所延长，即约定的还款期限很可能会长于一审裁判的强制执行期限。而在此情况下，和解协议没有强制执行力，一审判决亦又已经失去请求法院强制执行的效力，权利人的权利如何得到救济？当事人是否按和解协议重新?这是指导性案例没有考虑到的问题。因为诉讼外协议没有调解书，不具有执行效力，其所约定的分期履行显然不能以“法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算”为依据。

笔者认为，在原判决的申请执行时效已过且执行义务人拒不履行和解协议的情况下，权利人可以和解协议为诉因向人民法院提起新的诉讼。由于和解协议的达成是在确定前诉判决既判力时间范围之后，能够产生既判力的阻断效果，法院受理和解协议纠纷之诉并不违反既判力理论和一事不再理原则。

（三）和解协议约定分期履行，义务人已部分履行的情况下如何申请执行

如以下案例：甲因乙欠其15万元借款，向一审法院提讼。一审法院经审理后判决乙归还该借款。乙不服，提起上诉。二审审理期间，甲、乙双方自行和解，达成由乙每月归还1万元钱的还款协议。乙为此以双方已自行和解为由撤回上诉，并将该和解协议递交二审法院。二审法院经审查后对该协议予以确认，准许乙撤回上诉。但事后，乙只归还了首期的1万元，第二个月到期的1万元未归还。甲为此向一审法院提出执行申请，要求乙按一审判决书规定归还其余欠款14万元。对甲的执行申请，法院可否立案，可否按一审判决书规定执行，这在以往的实务中存在如下不同观点：

其一，不能立案。理由是：甲要求按一审判决书执行的申请与和解协议相冲突。因为二审中的和解协议是双方真实意思表示下的行为，由于双方的自行和解，乙方才撤回上诉，并且和解协议是经二审法院确认的，双方应依据诚实信用原则严格履行。而甲的申请中很大部分未到归还期限。对于该申请，法院不应立案。

其二，可以立案，但只能执行到期部分，对未到期部分不予执行。理由是：二审撤诉后，一审判决书即生效，依照《民事诉讼法》第216条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，一方拒绝履行的，对方可以向人民法院申请强制执行。但因双方在二审中已达成和解协议，为此，按和解协议尚未到期的数额，法院不能强制执行。

其三，可以立案，并且按一审判决书执行。对此，指导性案例显然已经否决了第一种观点，那么是应该按照第二种观点尊重当事人的和解协议约定，还是直接按照一审判决书的内容执行，这在审判实践中仍然会有疑惑。笔者认为，按照该指导性案例的精神，一审判决已经生效，和解协议不具有强制履行的效力，因此应遵从第三种观点，按照一审判决书来执行。但是，若甲按和解协议只向法院申请执行到期债务，则此时法院应按照什么标准来执行亦成问题。笔者认为，法院只能按“不告不理”的原则执行到期部分，而不能按原判决书规定执行。

进一步假设，如果在一审判决的执行期内，申请执行人只按照和解协议向法院申请执行到期的债务，法院按照其执行申请的内容对义务人的账户进行了强制划拨，但在一审判决的执行期已过的情况下，义务人对和解协议约定的分期支付款项仍拒不支付，此时，权利人又向法院申请执行和解协议所约定的剩余款项，在被告之申请执行期限已过的情况下，又以该和解协议向法院重新，那么，法院是否应该立案？由于一审判决才是生效判决，法院是否应以权利人在申请强制执行时已经默认放弃了部分权利为由而拒不立案？笔者认为，此时可以针对剩余部分提讼，具体理由与问题一的观点相同。

（四）被上诉人即权利人反悔，其自身是否有权申请执行一审判决

如刘某诉甲公司承揽合同纠纷一案。某县人民法院一审判决甲公司向刘某支付工程款若干。甲公司不服, 提起上诉。后在法官主持下, 双方在该案二审期间达成和解协议, 甲公司遂撤回上诉。在和解协议履行过程中, 权利人刘某向某县法院申请执行一审生效判决。对刘某的执行申请, 人民法院在审理过程中有两种意见：B27第一种意见认为, 双方和解协议未经法院依法确认, 甲公司撤回上诉,一审判决即生效, 刘某的执行申请应予支持。第二种意见认为, 双方在二审期间达成和解协议, 即意味着不再执行一审判决, 而应按和解协议执行。和解协议虽未经法院确认，但依据《合同法》第8条规定：“依法成立的合同, 对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务, 不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同, 受法律保护。” 人民法院对刘某的执行申请应裁定不予执行, 双方应继续按和解协议履行各自义务。

此前有观点认为法院应按诚实信用原则，从不利于不守约方的角度出发去看待实际执行判决书还是和解协议。现在看来，执行和解协议显然是没有法律依据的，但对于法院是否应该按照反悔的被上诉人的要求执行一审判决的问题，却不能简单下定论。

最高人民法院主办的《人民司法》杂志研究组给予了以下回复：“人民法院所作出的给付判决, 一旦生效便具有执行力, 债权人一旦提出申请, 除执行力处于中止状态或者执行依据本身无法付诸执行的情形, 人民法院必须执行。而能够导致执行力中止的情形, 按照现行法律规定只有两种,即原执行依据处于再审状态；当事人在执行程序中达成和解协议。应当指出, 诉讼中的和解协议不具有阻止执行的效力。当然, 本案中执行一审生效判决, 并非就意味着诉讼中的和解协议对当事人没有约束力。甲公司可以以刘某违反和解协议约定为由另行提讼, 要求刘某承担违约责任。”B28

但是，如果按照申请执行一审判决的话，那就很可能鼓励了实践中一种欺诈的情况：被上诉人故意提出让步条件与上诉人达成和解协议，诱使上诉人撤诉，然后又按照一审中对其有利的判决申请法院执行，这样对上诉人是极其不公平的，同时也违背了法律的诚实信用基本原则。

《民事诉讼法》第207条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签字或者盖章。一方当事人不履行协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”目前对本条文中规定的“一方当事人不履行协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”的理解存在不同的认识。有人认为，既然和解协议是双方当事人自愿达成的，那么就应对双方都有同样的约束力，一方反悔，就应承担因反悔而造成的不利后果。因此，只有在义务人反悔的情形下，权利人才可以申请法院恢复执行；而如果是权利人反悔，其就不可以申请法院恢复执行。

但是从现有法律规范和指导性案例来看，被上诉人反悔在一定程度上并没有违反法律的规定。和解协议是在原生效法律文书基础上，双方当事人为了法律文书更好地履行，而对原生效法律文书所确定的义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式所作的变更。实务中往往是权利人由于各种各样的原因，为了自己权利的实现作了一定的让步，有时甚至是重大让步。而法院的执行依据并不是和解协议，而是原生效的法律文书，一旦权利人认为和解协议存在对自己不利的情形，是可以申请恢复执行的。例如，义务人在法定申请执行期限内按照和解协议所确立的分期付款协议履行，但对该期限外的欠款未履行，权利人就丧失了请求法院强制执行保护其合法权益的权利。

所以，笔者认为，权利人可以对和解协议进行反悔，恢复对一审判决的执行，但必须是发现对自己不利的前提下，即类似于合同履行中的不安抗辩权。其理由如下：

第一，根据指导性案例，和解协议只有在全部履行完毕后，才可视为原生效法律文书的义务履行完毕，它的效力不能与一般意义上的民事合同相提并论，这类似于实践性合同。既然和解协议连民事合同的效力都没有，那么，任何一方就都可以反悔。

第二，和解协议是双方当事人自愿达成的，如果义务人可以反悔，则权利人也应当可以反悔——权利人本来在和解协议中是作出让步的，现在又不想再让步了，是应当允许的。例如，在李某申请执行某食品厂一案中，双方当事人在10年前就达成了执行和解协议，该协议的主要内容是以房抵债，而作为抵债的房屋时至今日仍未建成。很显然这是一个附条件的以物抵债协议。如果这个条件长期得不到满足，申请执行人的权利也将长期得不到实现。教条地执行《民事诉讼法》第207条的规定，即只有“一方当事人不履行协议的”，人民法院才可以“根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”，则申请人将不能申请恢复执行，这与法律精神是不符的。实践中还有以物抵债的“物”有严重的隐蔽的瑕疵、设定的履行期限过长、每次履行的数额过少等等一些问题。如果不允许申请执行人反悔而申请恢复执行的话，这对申请执行人是不公平的，生效的法律文书也将成为“法律白条”。

第三，《民事诉讼法》第207条中“一方”与“对方”的规定，在一定程度上限制了申请执行人的权利。双方当事人在诉讼中权利义务应该是对等的，而在执行中，可以说权利人只享有权利，而义务人必须履行生效法律文书所确定的义务。本条规定只有在义务人反悔的情形下权利人才有权申请恢复执行，而如果是申请人反悔时，则只能由被执行人来申请恢复执行，但等待债务人申请法院来对自己强制执行是不可能的。因此，这对权利人来说是极不公平的，也是对权利人申请执行权的一种限制，是与法律精神不一致的。所以，本条中“一方”与“对方”的规定，值得商榷。

五、问题的延伸：上诉期间的和解协议之性质分析

2号指导性案例中诉讼和解发生于二审过程中，对于上诉期间达成的和解协议是否适用，我们

以“江西交通集团案”B29为例进行分析。

2006年11月22日，江西省交通工程集团公司（以下简称“江西交通公司”）因高速公路施工与方爱珍签订合同租赁，使用其钢管和碗扣等物资。在合同履行过程中由于江西交通公司物资丢失及未付租金，方爱珍至郑州市中原区法院（以下简称“中原区法院”）。中原区法院于2008年7月14日作出（2008）中民一初字第1247号民事判决书，判令江西交通公司向方爱珍支付租赁费177398.31元，丢失物资折价损失213337.5元，违约金15万元。2008年7月29日，江西交通公司的委托人麦健辉与方爱珍的委托人张志强就上述判决的赔偿事宜达成协议，约定同意江西交通公司共偿还方爱珍474107.83元以了结此案，付款方式、时间约定为：2008年8月10日前支付20万元，2008年8月22日前付清余款274107.83元。之后江西交通公司按照约定于2008年8月8日转账支付方爱珍231611.82元。方爱珍于2008年8月12日到中原区法院申请执行，中原区法院向江西交通公司邮寄送达了执行通知书等相关材料，其在收到法院执行通知书后未提出异议，也未出示双方签订的协议书。2008年8月18日，中原区法院在不知双方有和解协议的情况下，依法从江西交通公司账户强制划款303145元并转付于方爱珍。江西交通公司认为多付被告款60648.99元，向方爱珍催要返还多收取的款项，方爱珍拒不返还，江西交通公司依法至中原区法院。

本案的争议焦点是双方当事人在上诉期间所达成之协议的性质以及该协议与法院未生效判决之间的效力关系问题。对此存在两种不同的观点：第一种观点认为，根据意思自治原则及权利处分自由原则，当事人在上诉期间达成的和解协议虽更改了法院判决所确定的权利义务，但因法院的判决还未生效，因此该和解协议对当事人有约束力。当事人双方应按该和解协议履行权利义务。第二种观点认为，在上诉期间，当事人仅通过达成和解协议，不提起上诉并不能改变法院判决必然生效的命运，而生效判决的效力必然优于和解协议的效力。即使法院的判决还未生效，其效力也优于和解协议的效力，当事人仅通过达成诉外和解协议并不能阻却一审判决的效力。笔者赞同第二种观点，并且该案审判法官也采此观点，判决称“原告在收到法院的执行通知书后在合理期限内未提出异议和主张双方之间签订有协议书，是对自己权利的放弃，应承担对自己不利的后果。故本院认为原告要求被告返还60648.99元没有根据，不予支持”。

如前文所述，根据2号指导性案例的裁判要旨，“和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议”，以和解协议是否经由人民法院依法制作调解书为标准来区分诉讼上和解协议与诉讼外和解协议。以此分析，本案双方当事人在上诉期间达成的和解协议为诉外和解协议，并不影响一审判决发生法律效力。对于当事人在上诉期间达成和解协议的，仅在当事人自愿履行和解协议，并主动放弃履行法院判决所确定的内容的情况下才能以和解协议规范当事人的权利义务。笔者认为，此时之和解协议如同二审期间达成和解协议一样，可以申请法院撤诉。如一方当事人不履行和解协议，对双方当事人权利义务的确定可以以和解协议另行。否则上诉期限届满后，一审判决自动生效。如果一方当事人不履行和解协议，按照指导性案例裁判要旨，当事人达成和解协议后申请撤诉的，一方当事人不履行或者不完全履行和解协议，对方当事人可以申请法院强制执行一审判决。 另外，如果法院判决已经作出，当事人却可以用达成的和解协议随意的话，法院判决的威严和稳定性也无法保证。

On Nature of the Settlement Agreement reached in the Second Trial of Civil Litigations

——An Analysis of the Second Guiding Case issued by the Supreme People’s Court

HE Guo-qiang

Abstract:Where the parties have reached a settlement agreement during the second trial and the litigation withdrawn, a controversy arises when the appellee goes back on the agreement and refuses to perform or incompletely performs the agreement. The essence of this controversy is how to understand the settlement agreement. This paper suggests adopting the theory of “one behavior bearing two features” which is developed in Germany and Japan, that is, to confirm that the settlement agreement has private law features as well as litigation features. The second guiding case issued by the Supreme People's Court has clarified the issue, which is beneficial to maintaining the unity of trials and judicial authority. But there is still room for improvement for the lack of consideration of features of the settlement agreement during the appeal.

Key words:civil litigation; the second trial; settlement agreement; guiding cases

① 《最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问》，载最高人民法院网：/xwzx/yw/201112/t20111221_168551.htm，访问时间：2011年12月21日。

② 《最高人民法院关于第一批指导性案例的通知》［法（2011）354号］，载最高人民法院网：/html/article/201112/21/472164.shtml，访问时间：2011年12月21日。

③ 参见姚德磊、熊艳蓓：《被告不履行和解协议我该怎么办》，载《法制日报》2005年1月26日。

④ 实践中存在以审判程序来确认和解协议有效，并要求继续履行协议的案例，如山东潍坊市中级人民法院审理的“中国农业银行潍坊市奎文区支行诉潍坊市农业机械供应公司和潍坊市民丰农业机械有限公司和解协议争议案”。参见许尚豪：《执行中和解协议能否作为依据》，载《判解研究》总第20辑。

⑤ 参见黄金龙：《不履行执行中和解协议的救济程序》，载《人民司法》2005年第11期。

⑥ 如《债务人不履行借款纠纷和解协议，债权人申请执行原判案》，载《战士报?军人与法》2005年1月5日；《三洋国际贸易公司申请执行案》，载《国际商报》2001年5月27日；《张某诉王某债务纠纷，被执行人王某不履行执行中的和解协议案》，载人民法院网：/public/detail.php?id=72269 ，访问时间：2012年2月26日。

⑦ 《民事诉讼法》第207条：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”

⑧ 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第266条：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”

⑨ 参见江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社2004年版，第207页。

⑩ 前引⑤。

B11 参见王利明：《关于和解协议的效力》，载《民商法研究》（第5辑），法律出版社2001年版，第439页。

B12 最高人民法院1997年4月16日在《关于超过诉讼时效期间当事人达成的和解协议是否应当受法律保护问题的批复》中指出:“超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成的和解协议，属于新的债权债务关系。”1999年4月21日最高人民法院执行工作办公室在《关于如何处理因当事人达成和解协议致使逾期申请执行问题的复函》中，提到和解协议可以作为另行的基础:双方当事人于判决生效后达成还款协议并不能引起法定申请执行期限的更改，但债权人可以以债务人不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院提讼。此外，最高人民法院立案庭2000年的一个复函也提到当事人在申请执行的期限经过后达成和解协议的，应允许其基于和解协议重新提讼。

B13 参见郭玉军、孙敏浩：《美国诉讼和解与中国法院调解之比较研究》，载《法学评论》2006年第2期。

B14 参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》（下册），中信出版社1991年版，第163页。

B15 前引⑨，第208页。

B16 参见吴泽勇：《法院调解制度之重塑》，载中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库：河南大学2000年硕士学位论文。

B17 参见薛凌云：《论我国非讼解决社会纠纷机制的完善》，载中国知网中国优秀硕士学位论文全文数库：华东政法大学2007年硕士学位论文。

B18 前引B16。

B19 参见尹伟民：《民事诉讼中的和解》，载《辽宁行政学院学报》2004年第5期。

B20 前引⑨，第209页。

B21 《民事诉讼法》第51条：“双方当事人可以自行和解。”第207条：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”

B22 相关研究成果表明，在英美国家，如果当事人没有申请“合意判决”,一方当事人不履行和解协议,另一方当事人可以根据和解协议代替原来的诉因而提讼。参见前引B19。

B23 参见常怡主编：《新中国民事诉讼法学研究综述（1949—1989）》，长春出版社1991年版，第324页。

B24 参见杜睿哲：《论民事撤诉合意》，载《甘肃政法学院学报》2001年第1期。

B25 《德意志联邦民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第205页。

B26 《日本民事诉讼法》第267条规定：“将和解或者放弃或者承诺记载于笔录时，该记录具有与确定判决同等的效力。”参见《日本新民事诉讼法》，白绿铉编译，中国法制出版社2000年版，第98页。

B27 《本案应执行一审生效判决还是二审达成的和解协议？》，载《人民司法》2009年第13期。

第7篇：恢复强制执行申请书范文

论文关键词　执行中止　民事执行　程序监督

拉丁法谚有云“执行乃法律之终局及果实”，民事执行工作对于当事人有着最为直观和现实的意义。当执行程序中出现致使执行工作无法继续进行的情况时，人民法院应依法裁定暂时停止执行程序，以待中止情形消失后，再恢复执行。由于我国法律和司法解释对于中止和恢复执行的规定较为简单，使得实际操作中适用执行中止具有较大的随意性。由此，一方面造成了执行积案的不断增加，加大了法院执行工作的压力，另一方面也导致了当事人对执行中止案件的不满和抵触情绪，加大了法院执行工作难度。如何提高中止执行程序的科学性和可操作性，以满足日渐复杂的执行中止程序实践需要是一个值得探索的问题。

一、执行中止工作的现状与反思

执行程序非依法不能停止，这是执行程序的一个重要原则。而现行的适用执行中止工作却存在着诸多与法理不相符的情形。我国《民事诉讼法》第234条第1款的规定了五情况下，执行法院应当裁定中止执行，仔细推敲起来却仍存在问题。

（一）申请人表示可以延期执行

依据私法自治的原则，执行程序开始后，当事人当然有权要求法院延期执行。也有学者认为当事人表示可以延期执行属于暂缓执行的条件，而暂缓执行与中止执行的区别正在于暂缓执行是当事人同意的，而中止执行不必经当事同意。因此，只要债权人同意，就可暂缓执行，不必经过执行机关裁定。

（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议

案外人对执行标的提出异议一般有两种情形：一是对执行标的物是法律文书确定应当交付的特定物提出异议。此时，案外人提出的执行异议实际上是对生效法律文书实体上的异议，应当通过第三人异议之诉予以解决，即由案外人向裁判机关提起诉讼，请求确认执行标的的权属，并由裁判机关作出中止执行的裁定后才能中止执行。二是异议的标的物非属法律文书指定交付的标的物时，该议异只是对执行法院执行行为提出的异议，若其理由成立，人民法院应解除已采取的执行措施，另行对被执行人的其他财产执行，而不应执行中止。

（三）当事人一方民事主体资格消灭

作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务以及作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的情形。但一般来说，被执行人民事主体资格消灭并不影响执行程序的进行，继承人应当在继承遗产范围内继续清偿被继承人的债务已成各国通例。例如，德国民事诉讼法第779版权法规定：“债务人死亡时，对债务人已经实施的强制执行，对其遗产继续实施之”。同样，我国台湾学者杨与龄也认为，作为申请人一方死亡的情形，也不应当中止执行。而应将执行所得提存，申请人的继承人继承权利后，即可将执行所得交付给继承人，若继承人放弃继承，可将执行所得返还债务人。

（四）是人民法院认为应当中止执行的其他情形

此外，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》规定被执行人已开始破产程序、被执行人确无可供执行财产、执行标的物正在进行确权诉讼或仲裁、执行仲裁裁决另一方当事人申请撤销仲裁裁决、被执行人提出不予执行请求并提供适当担保等五种情形应当中止执行的情形。

二、目前我国执行中止程序中存在的问题

（一）适用中止执行程序过于随意

目前，由于我国法律和司法解释未对无可供执行财产的认定标准和程序做出明确规定：一方面部分执行法院对中止执行程序的无序滥用，一些法官对执行难或者不愿意执行的案件滥用了中止执行；另一方面中止执行标准的混乱也使得申请执行人对中止执行程序的不解和抵触，甚至让当事人产生把事情闹大就能执行到位的思想，严得影响了法院执行工作的正常开展

（二）中止执行案件恢复执行程序不明确、审查标准不一

法院穷尽各种执行措施后中止执行的案件应当有充分的证据和严格的审查程序方可恢复执行，这是司法严格的程序性和其所具有的最终确定性所决定的。但是，我国民诉法第232条第2只是简单地规定了“中止的情形消失后，恢复执行”，对于恢复执行的审查程序却没有明确规定。这使得恢复执行的标准变得相当随意。许多申请人只是道听途说，甚至是故意捏造虚假财产线索就申请恢复执行，由于缺少明确的恢复执行程序的审查标准，导致了案件恢复执行的随意性、无序性和恶性循环。案件恢复执行后就成了执行“死案”，执行人员往往不得不再次中止执行，有的地方甚至出了同一执行案件中止了四五次的情况。极大地浪费了有限的司法资源，也给当事人造成了不必要的时间和金钱损失。

（三）中止执行救济途径不明确

从法理而言，众所周知无救济即无权利，司法执行作为保障公民权利的最后一道防线，应保障当事人拥有充份的救济手段。但我国《民事诉讼法》第140条规定只有对于不予受理、管辖权异议、驳回起诉做出的裁定，当事人才可以上诉，而中止执行裁定并不属于可以上诉的情形。但是反观历史，我国历史上就曾规定对中止裁定也可以上诉。如1956年9月24日北京市高级人民法院对北京市中级人民法院的函《关于在执行工作中的几个问题的答复》中曾提出：“中止或终止执行的裁定，以准予上诉（不是抗告）为宜，以免执行人员草率结案，侵害债权人的合法权`利……”。从司法实践上来说，中止执行裁定上诉权的缺失，使得一些当事人对于错误的中止执行裁定投诉无门，无法保护其合法权益，也间接导致了近年来执行涉诉信访案件的高发。

三、执行中止困境产生的原因

（一）执行工作的特殊性

执行案件自身的特点决定了相当数量的执行案件是无法得到顺利执行的。一份生效法律文书进入执行阶段前已给予义务人合理的履行期限，并附有严厉的制裁措施。义务人一般会在不履行后果的威慑下自动履行。进入强制执行阶段的许多被执行人确无履行能力，即使“加大执行力度”，也并不能提高被执行人的履行能力和履行意愿。市场经济下的商业行为本身存在着风险。既然是经济活动就存在着盈利和损失两种可能，而广大人民群众对经济风险缺乏足够的认识能力。近年来高发民间借贷案件就是例证：部分当事人用高息向民间借贷，出借人看到的只是借贷者的名车豪宅和高额利息，却很难了解到借款人真实的财务状况，也无法了解借款人借到款项后能否有实体经济盈利以供支付高额利息。一旦发生纠纷，即使债权人拥有明晰的债权，被执行人的清偿能力也无法保证债权的有效实现。这类执行案件一般都会在部分清偿或者没有清偿的情况下裁定中止执行。

（二）执行力量不足

以福建省厦门市某区法院为例，2010-2012年每的执行案件受理量均在2000件左右，从事执行工作的法官仅6名。也就是说每个办案法官年均结案数在300件以上，以一年250个工作日计算，每个执行法官平均每天至少要结一个案件。而且大量执行调查，送达工作都要外出，更使得执行工作人员力不从心。

更为严重的问题是基层法院，尤其是内地经济较不发达的地区的基层法院，对人才吸引力小，造成人才短缺、人才断层、人才流失；法官结构不合理，法官年龄老化断层严重。虽然近年来法院扩招使得大批法学科班毕业生得以进入执行工作队伍，但是执行是一项严重依赖经验的工作，短期内的人员扩招难以达到立竿见影的效果。“案多人少”的窘境使得即使执行工作人员难以将每一个中止执行案件做到完美。

（三）配套制度的不完善

首先，在执行理论上执行工作并没有形成自身成熟的理论体系。将一个生效法律文书确定的结论从应然变成实然的执行工作并不比得出这个结论简单。执行工作理论的不成熟导致了大量执行难题难以得到深入研究和解决。

其次，社会对执行难认识不足，造成了当事人对执行工作存在过高的期待值。当事人往往认为执行是法院的事情，执行不到位就是法院执行不力，却不知一份生效法律文书的执行是不仅需要法院的努力，也需要协助义务单位和个人的配合，全社会的努力。近期见诸媒体的执行宣传也往往是法院“加大执行力度”取得如何成效之类的事件，给社会造成了只要法院加大执行力度就可以改变执行难的印象，给社会造成了误导。

最后，我国尚无个人破产制度和法院依职权宣告企业破产的制度。对于资不抵债的被执行人，破产可以得出一个确定性的结论，也能对拒不履行法定义务的当事人造成一定威慑。但是由我国信用体系尚不完善，而破产对申请人来说并非最优选择，现实企业适用破产的案件都凤毛麟角，更不用说个人破产。在多个债权人申请对同一被执行进行执行时，往往是众多申请执行人分配完被执行人现有财产即中止执行，这也造成了中止执行案件的高发。

四、执行中止程序的完善

目前导致案件高中止执行率的社会及法院自身的原因无法在短期内得以改变，执行中止程序相对终结执行来说更能缓和社会矛盾，符合当事人心理预期，执行中止程序仍将在大小范围内得以适用。因此，对现行制度加以完善和改进，以使之更加符合法理和社会需求。

（一）明确案件执行中止的标准

执行工作必须树立穷尽执行措施理念，只有在执行机关己经穷尽了强制执行措施后，才能最终确定被执行人的履行能力情效况。确无履行能力的应报送单独的裁决部门报审查，同时，承办人必须向申请执行人反馈案件执行情况，申请执行人表示无异议的，或在一定期限内不能向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索，才能依法裁定中止。

（二）完善案件执行中止的程序规范

首先，应建立由庭长或分管院长“把关”、承包人书面汇报、合议庭讨论研究的审查机制，避免案件中止的随意性，以降低之后恢复执行带来的不利影响；其次，要坚持恢复执行案件由原承办法官执行，并加强执行工作队伍的“传帮带”工作，以保证中止执行案件的连续性和衔接性；最后，应建立中止执行案件的内部账册，记录和整理被执行人或其近亲属的联系方式，承办法官定期回访、回查、回寻，加强对终结本次执行程序案件和中止、暂缓执行案件的管理，分类造册，作好案件的跟踪工作。

（三）确立恢复执行必须由当事人申请的原则

从法院依职权恢复中止执行案件的“清积”运动所取得的成效来看，清积活动并不能大规模减少中止执行的积案。因此，在启动恢复执行时，今后原则上只能由当事人自己申请，而不能由法院依职权提起。建议在今后的立法中明确规定：“中止执行的事由消失后，根据债权人的申请决定继续执行”。同时，应当建立对执行案件相应的审判监督制度，针对可能出现的错误进行审查处理，如果执行中止确系错误的应当由本院提起再审。

第8篇：恢复强制执行申请书范文

一、民事执行和解制度概述

1.概念

执行和解，是指在执行过程中，双方当事人就执行标的进行协商，自愿达成协议，经人民法院审查批准以结束执行程序的一种行为［1］。执行和解具有以下几个特征：首先，执行和解发生于执行过程中，在执行开始前及执行开始后均不存在执行和解；其次，执行和解是双方当事人在协商一致的基础上，自愿达成的协议，不需要第三方的介入，这是与调解的根本区别；第三，执行和解协议具有阻却申请执行期限的功能，在执行和解协议未得到履行的情况下，对方当事人可以申请恢复执行原生效法律文书，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二百六十七条的规定，申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，恢复执行后的期限自和解协议所定履行的最后日期连续计算；第四，执行和解是一种结案方式，在双方当事人完全履行和解协议后，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（以下简称《规定》）第八十七条：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”的规定及《意见》第二百六十六条：“和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”的规定，人民法院可以据此结案。

2.功能

执行和解作为一种重要的执行方式，除了具备强制执行所具有的保护债权人利益、维护法律尊严和人民法院的威信、维护正常的市场经济秩序等基本功能外［2］，还具有自身独特的功能和社会意义，主要表现在以下几个方面：一是执行和解符合构建和谐社会的司法宗旨，执行和解协议是在双方当事人完全自愿的基础上达成的，它有利于增进当事人之间的沟通和理解，化解当事人之间的矛盾，促进社会的稳定；二是执行和解有利于债权人权利的实现，因为执行和解协议是由双方当事人自愿达成的，债务人在思想上更容易接受，也愿意自行履行协议约定的义务,而不会产生强制执行般的抵触心理；三是执行和解有利于节约司法资源，由于执行和解协议的达成，人民法院则不必进行强制执行，执行程序得以中止，减少了强制措施的使用，在双方当事人履行协议后，执行案件得以终结，同时缓解了人民法院执行难的压力。

3.法理基础

关于民事执行和解制度的法理基础，有学者认为执行和解是处分权主义在民事诉讼执行程序中的具体体现，是当事人行使处分诉讼权利的一种行为［3］。从表面上看，执行和解协议确实对生效法律文书中所确定的实体权力义务关系进行了变更，但笔者认为，这并不意味着当事人对生效文书内容享有处分权，也不能看成是当事人对生效法律文书的处分。首先，从法理上看，生效法律文书所确定的权利义务关系是国家机关代表国家，依据法律所作出的权威性判断和认定，是对纠纷或是权利义务关系的终局裁决，就民事判决而言，任何人非经法定的程序不得变更判决的内容，必须予以执行，否则将动摇裁判的权威。从另一角度看，如果生效判决都可以任意由当事人协商变更的话，不仅法院的权威将荡然无存，当事人之间的纠纷也将会没完没了，因为没有一个终结时候。因此，当事人之间不得就已生效法律文书中的内容进行再处分，也就是说当事人无权对生效法律文书所明确的权利义务关系进行变更；其次，从和解制度产生的原因上看，笔者认为执行难是执行和解产生的直接原因，由于强制执行将面临着各方面的阻力，而且结果未必能够得以完全执行，所以法院也乐于当事人能够达成执行和解协议，自行履行。而作为债权人的一方当事人也考虑到强制执行难以将生效法律文书中的所有权利执行到位，而往往对债务人作出相应的妥协，最终达成和解协议。很明显，执行和解协议是在当前执行难的特殊背景下的特殊产物，并不是双方当事人友好协商的结果，是债权人在不得已的情况下所做的让步，是执行机构为了避免麻烦而对债务人的纵容的结果，所谓的尊重当事人处分权只是一个骗人的幌子罢了；第三、从执行和解的法律效力来看，执行和解本身并不具有强制执行力，不能成为执行依据。任何一方当事人均可任意撕毁该执行和解协议，而不承担任何法律责任，对方当事人也不能要求人民法院按照协议内容进行强制执行，而只能按照原判决内容申请法院恢复执行。如果说当事人对生效法律文书的内容享有处分权，也就是说执行和解协议是当事人处分权的结果的话，那么该和解协议应当对双方具有约束力，但事实上，如上所述，根据我国法律的现行规定该协议并不具有这种约束力。综上，执行和解协议并不能完全看成是当事人处分权的结果。

二、我国民事执行和解制度在实践中存在的缺陷

在我国《民事诉讼法》及相关解释和规定中，关于民事执行和解部分的规定只有寥寥数语，可以说是相当的粗糙，还有许多问题没有涉及，导致在实际操作过程中存在诸多问题，具体表现如下：

1.人民法院不能参与执行和解协商过程的规定与现实需求及具体实践相悖

根据《民事诉讼法》第二百O七条的规定，法院在和解协商过程中的工作只是“将协议内容记入笔录，有双方当事人签名或者盖章”。根据该规定，法院是不参与具体的协商过程的。而实践中，在进入强制执行程序后，当事人，特别是权利人主动向对方寻求和解的愿望并不高；或者在有些案件中，当事人之间存在和解的意愿，但是基于无法直接与对方进行沟通和协商，或者不信任对方，无法接受对方的和解方案。在这种情况下，如果没有执行法院的介入，执行和解根本无法形成。而且事实上，多数执行和解的成功案例也是和执行人员的说服教育工作分不开的，甚至有人戏称民事执行和解应当改称民事执行调解。所以民诉法中不允许法官积极参与的规定与司法实践不符，这阻碍了执行和解制度发挥更大的作用。

2.对执行和解协议的次数或期间无任何限制导致诸多弊端

和解协议达成后，一方当事人明确表示拒不履行该协议或者在和解协议约定的履行期限期满后，一方当事人仍未履约的，在执行期满前当事人是否可以再次达成执行和解协议？这个问题，现行相关法律并没有任何规定，同时也没有类似于执行担保中暂缓执行期限不得超过1年的规定，根据民事行为法无禁止则可行的原则，从理论上，当事人可以不断地达成和解协议，然后又不停地反悔，而法律对此是不能加以干预的，这必然造成如下几个主要弊端：一是有些当事人往往假借和解，恶意拖讼，给对方当事人增加讼累，以达到其不法目的，因为根据《意见》第二百六十七条的规定，执行和解协议达成后，申请执行的期限得以中止，这样就可以无限延长执行期限；二是加重了人民法院的工作负担，如上所述，当事人不断地达成和解协议又不停地违反，必然也就延长了案件的结案时间，导致案件的积累，由此造成司法资源的浪费；三是助长当事人对自己权利的懈怠态度，不利于当事人谨慎善意地行使权利，更不利于民事纠纷的及时平息。由于执行和解协议可以中止执行申请期限，债权人在达成和解协议后，则不必担心超出执行申请期限，不利于督促当事人及时行使权利，与民事诉讼法规定的诉讼时效相悖，也违背了效率原则。

3.对和解协议未履行的救济手段规定不合理

根据我国《民事诉讼法》第二百O七条：“……一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”的规定，恢复对原生效法律文书的执行是和解协议未履行的唯一救济手段。该规定具有以下三点不合理性：一是致使当事人双方权利不平衡，因为根据该规定，申请恢复对原生效法律文书的执行的只有一方，那就是“对方当事人”，从字面上看，对方当事人可以是债权人也可以债务人，但是，一个稍有生活常识的人都知道，债务人是不可能申请法院对自己进行执行的。因此，申请恢复执行的人只能是债权人，违反和解协议的人也只能是债务人了，这无形中就否定了债权人拒绝和解协议的“权利”，而该“权利”只有债务人享有，明显存在不平等；二是违反民事协议的诚实信用原则。根据民事行为的诚实信用原则，协议双方应当善意履行协议约定，不履行的一方应当承担相应的民事责任。而根据如上规定，不履行和解协议的后果仅仅是恢复原生效法律文书的执行，既不是责任更不是惩罚，这显然是对诚实信用原则的一种践踏；三是不利于保护债权人利益。由于不履行也不会产生超出已生效法律文书的责任范围，当事人签署执行和解协议后，可以在履行与不履行之间任意选择，这就淡化了和解协议对当事人的约束力，使得有些当事人对执行和解的态度不严肃，不履行协议的现象时有发生，也就是和解协议失去了存在的必要，这显然不是该制度创立的初衷。这种现象的存在致使债权人的利益无法得到法律的保障，强制执行保护债权人利益的首要功能也就丧失殆尽了。

4.某些执行和解制度的具体操作规则不明确

具体表现在如下两个方面:一是对查封、扣押、冻结等已经采取强制措施的案件，是否因当事人达成和解协议而立即解除或停止，这个事关当事人切身利益的重大事务在立法上也未做规定;二是人民法院是否有权对和解协议进行审查，以及如何进行审查没有明确规定。由于和解协议的实质是变更了原来生效法律文书的内容，是对国家意志的改变，作为国家代表的人民法院显然不能置身事外，必然需要参与执行和解协议的审查。但《民事诉讼法》第二百O七条只规定了法院的工作只是记笔录，根本就没有涉及是否对和解协议享有审查权，更未涉及如何行使审查权的问题。

三、完善我国民事执行和解制度的几点建议

如上所述，我国民事执行和解制度还存在不少弊端或缺陷，针对我国民事执行和解制度中存在各种弊端，笔者认为有必要在立法上在以下几个方面进行完善：

1.关于人民法院是否应当参与民事执行和解过程中的问题，笔者认为，从当前实际出发，根据现实的需要，人民法院应当参与执行和解的协商过程，但是必须遵循当事人自愿原则，执行法官在不干涉当事人意思自治的前提下，可以配合或者促成当事人之间达成执行和解协议。有实务中的法律工作者建议，人民法院在这一过程中的工作应该加以严格的限制，避免对当事人意思自治的侵害，他提出人民法院参与执行和解工作的两种情形：一是一方当事人提出和解方案，经执行法院交由另一方当事人接受。此时法院充当的只是和解方案的媒介，并没有介入自己的意思；二是双方当事人要求执行法院提出执行方案并自愿接受。此时，执行法院基于协调双方利益的立场，代为拟定和解方案，起到促成和解的作用，因双方当事人均自愿接受该方案，故也不违反当事人意思自治原则［4］。

2.针对因多次达成执行和解协议而导致执行期限的不当延长的情况，完全可以从现行立法中寻找答案。笔者认为就执行和解的期限问题完全可以参照执行担保的有关规定。从某种角度看，执行和解与执行担保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文书的顺利履行。根据《意见》第二百六十八条：“人民法院依照民事诉讼法第二百一十二条（修改后的二百O八条）的规定决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过一年……”的规定，执行和解制度完全可以参照该规定，限定执行和解协议的时间或者协议履行期间，当然时间未必一定为一年，具体时间可以参考现实状况而定。

第9篇：恢复强制执行申请书范文

他们此时还不知道，这不仅是渭南市开出的首张执行案件调查令，更是陕西省开出的首张执行案件调查令。

“有了它，律师去调查取证，就像拿了一把尚方宝剑，会‘硬气’很多，但同时不能排除一些单位和部门对此不予理会，或依旧对我们‘打太极’，毕竟，一些市民、单位、部门，对法院的传票都会不予理睬。”对于调查令，陕西齐一律师事务所律师王松涛的态度冷静客观：“有了这份调查令比以前让我们有底气，如今去各个单位觉得更有力、有效、也硬气了。出台这个调查令，我觉得是个重大进步。”

缘起：一起因无财产可供执行而“终本”案件

2014年，韩城市某公司向长安银行贷款逾期未还，长安银行依据生效的公证债权文书，向法院申请强制执行，但由于民事案件中，债权人无权到政府相关部门调查对方资产信息，所以最终因为找不到被执行人可供执行的财产，案件无奈搁浅。2015年12月5日，渭南中院依法终结了本次执行程序。

2016年7月25日，注定是渭南中院执行工作中不平凡的一天。

这一天，长安银行的律师向渭南中院提出申请，请求向西安、渭南、韩城的国土和房管部门出具《调查令》，调查韩城这家公司以及担保人名下的房屋所有权、国有土地使用权登记信息。

申请：首张调查令最终顺利获得

“申请调查令对我们而言是首次，我们查看了全院、全省，都没有出过执行案件方面的调查令。所以对我们而言，无疑就是做第一个‘吃螃蟹’的人”。谈到调查令，潘兴意味深长地跟记者说。

受理申请后，承办人执行一庭副庭长王亚民多次同担任审判长的执行局副局长潘兴、合议庭成员刘汉超法官沟通、交流、探讨如何办理。审判长潘兴更是高度重视，多方联系，积极寻找法律、政策依据。

为了全力破解“执行难”，克难攻坚，探索创新，有力推进执行工作，潘兴积极向省高院执行局相关领导、有经验的执行法官等请教，多方寻找并参考外地法院的做法，结合当前执行工作现状和前景，精心设计了本次《调查令》的样式。合议庭成员在合议前认真学习了相关法律、政策规定。为了慎重起见，2016年8月18日合议庭首次合议，合议时大家认真负责、大胆发言、各抒己见，并就申请执行人律师提交的《调查令申请书》进行了认真审查，经过大家认真讨论，针对《调查令申请书》的瑕疵问题，合议结果没有同意签发《调查令》。8月22日，陕西尚文律师事务所重新提交了《调查令申请书》。8月23日，经过二次合议，合议庭认为该申请书已经完全符合《陕西省高级人民法院关于民事诉讼调查令实施办法（试行）》规定的条件，同意向该律师发出《调查令》。审判长潘兴随即向主管院长周稷作了认真汇报，并将该事项所涉全部材料报主管院长审查。

周稷副院长经过认真审查，即向院长作了汇报，并与办公室主任贤了《调查令》如何用印问题，同时对《调查令》的样式提出了很好的修改意见。

经过重重审核，8月23日下午，渭南中院发出了首份《调查令》。根据律师调查结果，如果被执行人有可供执行的财产线索，则本案恢复执行。如果被执行人没有可供执行的财产线索，则本案不恢复执行。

“我是在近一个月前向渭南市中级人民法院提出申请的。经过渭南中院反复讨论、反复研究、反复修改，才最终得到了批准。”王丽萍说。

渭南中院执行局副局长潘兴向记者展示了这张历时近一个月才终于出台的首张“神秘”调查令：在一张A4纸上，题头写着《陕西省渭南市中级人民法院调查令》，并标有案件编号字样。

调查令中明确了有义务协助调查的单位需要核对持令人身份，并在有效期内向持令人提供调查令所指定的证据。记者注意到，渭南中院发出的《调查令》也明确注明，相关部门要积极配合，如妨碍调查令执行，法院将依法对相关单位和直接责任人作出严肃处理，处理方式包括罚款、拘留等手段。在随附日期上，加盖着渭南中院院长私章和渭南中院法院的公章。调查令有效期限15天。

手持《调查令》这把尚方宝剑，长安银行的律师在15天的期限内，到西安、渭南、韩城三地的房管、国土等部门，调取多个被执行人名下的房产、地产等信息，9月7日调查令期满，律师发现其中一人在渭南有房产。随即，申请法院依法恢复执行，申请法院依法查封。

赞扬：“令牌”赢得多方交口称赞

“调查令这一规定刚出台时，大家就在一起议论，觉得这个规定非常好，解决了很多在实践中遇到的问题。”陕西齐一律师事务所王松涛律师说，“调查令就是法院赋予律师代表法院行使调查权。这就像给律师的一把‘尚方宝剑’，让律师出门调查有了底气，因为此时他所代表的是法院而不是律师本人。”

陕西高院执行局副局长邓世军告诉记者，在执行案件中，随着案件的逐年剧增，法院因为人力、财力资源所限，已难以承受大量的调查工作，而在执行阶段，大量的执行案件让执行法官们早已应接不暇，如果要等法院调查、执行，往往要排队等候，必然引起群众不满。现在有了调查令，可以说是不仅解决了律师调查难的问题，而且能有效缓解法院早已存在的案多人少的矛盾，更为今后破解执行难开辟了新手段、新路子。

长安银行律师王丽萍高兴地说：“我作为律师来说，感觉还是蛮有收获的。因为这个案子已经被“终本”执行了，我们通过《调查令》也查询到了被执行人的财产状况，我们也就恢复到执行了。”

“说实话，手里拿着这份调查令，感觉很好，因为我背后是人民法院。”渭南一名律师看到调查令后兴奋地说，“调查令制度不仅减少了司法成本，也减少了申请执行人的时间成本和经济成本，因为他等待法院调查或者自行调查，所付出的要远远超过于此。”