国有资产法精选(九篇)

第1篇：国有资产法范文

由于该法涉及种种非常复杂的法律关系，不能从单向的角度来讨论该法。

从宪法视野来看，《国有资产法》不应该是一个简单的部门法，而应该是一部宪法性文件。因为国有资产涉及到全体国民的根本和基本利益。根据宪法，一切权力属于人民，国有资产的所有权，应该属于全体人民。在我们国家，全国人民代表大会是最高权力机构，代表人民行使权力。因此，《国有资产法》的起草应该是在这样一个宪法基础上来构架其立法框架的。

从民法的视野来看，国有资产权应该是《国有资产法》的本位问题，如不能解决本位问题，则该法就有虚泛之嫌。《国有资产法》中涉及的国有资产权应该包括国有物权、准物权、债权和无形产权。具体来说，国有物权指的是国有经营性资产(如国有企业)的权利，国有非经营性资产(如事业性单位、文物等)的权利，国有资源性资产(如国有土地、森林、草原、矿藏、河流、海洋等资源)的权利；国有准物权指的是对土地和矿藏等的开发、开采权、渔业的捕鱼权等；国有债权指的是国家债权；国有无形产权指的是国家外交主权、国旗、国徽以及涉及到国家声誉等无形资产的权利。

从经济法的视野来看，《国有资产法》涉及到国家如何行使对国有资产的管理，以及如何对国有资产经营进行干预。国家立法机构负责有关国有资产的宏观立法，并授权政府去管理国有资产。某些时候，政府在管理国有资产过程中，特别是在管理国有经营性资产过程中，往往直接干预国有资产的经营事务(如撤换国有企业的经理)。因此，从世界范围来看，政府如何扮演好国家与社会的治理者(宏观调控)和国有资产的具体管理者这双重角色，在那些经营性国有资产较多的国家是个富有挑战性的问题。

从行政法、刑法的角度来看，《国有资产法》涉及到政府在对国有资产的管理和对国有资产经营的干预过程中的有关法律责任。政府(官员)在管理国有资产过程中造成国有资产流失或者减值，政府对国有资产的经营和干预有疏忽或有过失责任，应该承担何种法律责任?

从上述涉及到的复杂法律关系我们可以看到，《国有资产法》的起草不是一件简单的事。这部法既应超越历史阶段(即《国有资产法》不应是阶段性的产物，不应仅仅属于计划经济或市场经济)，也应超越现实的空间(即《国有资产法》不能只规定单项、个体的国有资产)。

从市场经济的角度来看，《国有资产法》不仅应该覆盖以上国家母法和种种部门法的内容，而且更重要的是它应以市场经济为取向，处理好市场经济条件下政府和国有资产的关系。

在市场经济条件下，政府是有限政府，政府的权力不是没有边界的。因此，政府对国有资产的管理首先应该来源于法律上的授权。政府在得到对国有资产管理的授权后，对国有资产具有守护之责。一般来说，政府不应该拥有太多的经营性资产，政府的主要职责是治理社会(包括产权保护、合同实施的保护以及有限的监管职责)，政府对自己拥有的少量经营性国有资产也不应该去直接经营，而应该把经营的职责交给市场，或者交给职业经理人。政府应该做政府应该做的事，实行“守法的统治”。

再换个角度，在中国经济转型期，由于历史的原因和经济的快速发展，形成了博大丰饶、数量庞大的国有资产(尤其是国有企业等经营性国有资产)，而且，由于产权权属不清、管理职能不明、政府角色错位，国有资产流失现象严重，因此，对国有资产的盘点，对其关系的认识和理顺不是短期能完成的，在这种条件下来制定一部涵盖一切、尽善尽美的《国有资产法》，几乎是一件“不可能完成的任务”。由此我提出以下建议：

一、现有的《国有资产法》应更名为《国有资产管理法》或《经营性国有资产管理法》，在条件不成熟时，应尽量把该法的涵盖面缩小，以名副其实。

二、这部“小法”主要解决三个问题：一是给新成立的国有资产监督管理委员会在法律上定位，明确其权利、义务和责任；二是明确界定中央国有资产监督管理委员会与地方国有资产监督管理委员会分级管理国有资产的权属关系；三是在国有经营性资产和非国有经营性资产之间划定边界。

第2篇：国有资产法范文

至1995年底，我国国有资产已达到51920亿元（减去负债后的净资产）其中经营性资产41320亿元，占79.58%，非经营性资产10600亿元，占20.42%.这个数字大约占全社会资产总量的65%左右。

经营性资产是指国家投入各种形式企业（包括国有企业、股份制企业、中外合资、合作企业和其他联营企业）中的资金形成的所有者权益，包括国有企业占用的土地权益。

非经营性资产是指国家拨入行政事业单位包括军队的经费所形成的资产，不包括土地权益。

此外，还有大量未进入企业的国有自然资源，其中土地资源约15.72万亿元，矿产资源约96.03万亿元，海洋资源约2.44万亿元，草地资源约0.13万亿元，森林资源约13.74万亿元。

这些国有资产是我国全体人民的共同财富，是公有制的物质基础，是社会主义的命根子，在我国国民经济各中具有举足轻重的重要地位。

二、国家财产所有权的一些特征

国有资产属于全民所有，即国家所有，在法律上表现为国家财产所有权。

国家财产所有权有以下特征：

第一、国家统一所有 由国务院代表国家统一行使国有资产所有者的职能。“统一所有”表现在：国务院可以根据国家的有关法律，制定国有资产管理的有关行政法规，统一管理法度；国务院有权对国有资产在中央与地方之间、地区之间、部门之间、单位之间依法进行划转；国务院对国有资产的处置保留最终决定权；国务院对国有资产收益保留最终调度权；国务院可以对任何地区、任何部门、任何单位的国有资产管理状况进行监督。

第二、政府分级管理 国务院代表国家统一行使国有资产所有者职能，并不意味国务院直接管理全部的国有资产。我们国家这么大，国有资产这么多，只能实行政府分级管理的原则。

目前我国五万多亿经营性和非经营性国有资产，大约一半少一点由中央直接管理，一半多一点由地方各级政府管理。地方实际上又分为省（包括自治区、直辖市、计划单列市）、市（仅指地级市）和县三级。

地方各级政府对国有资产的管理权，实际上是国家财产所有权派生的一种财产权。这种管理权表现为各级地方政府对其管辖范围内的国有资产可以行使有一定限制的占有、使用、收益和处分的权利，即这种占有、使用、收益、处分应受上一级政府一定程度的制约。

分级管理不是地域管理，某一企业或某一行政事业单位的国有资产由哪级政府管理，并不决定它所在的地域，而是决定它的财务隶属关系。

第三、部门分工监管或授权投资机构持股运营 部门分工监管是在现行体制下国有资产管理的一种过渡形式，确立这种管理形式的是《国有企业财产监督管理条例》。具体做法是各级政府授权一些部门分工对本级政府管理的国有资产实行监督，即监督所属国有企业国有资产保值增值状况，并可向国有企业派出监事会，此外，这些授权部门还可行使选择管理者即任免企业厂长、经理的权利。这种部门的监督权是地方政府国有资产管理权的一部分，也是在旧体制向新体制过渡中的一种特殊表现形式。

授权投资机构持股运营是国有资产管理新体制的一种规范的管理形式，目前还处于试点阶段。具体做法是由各级政府将一定范围企业中的国有股权授予一些国有控股公司、国有投资公司、国有资产经营公司或具备条件的企业集团的集团公司持有，由这些授权投资机构代表政府具体行使出资者的职能。经过正式授权以后，这些机构将直接向同级政府负责，其领导成员将由政府直接任命，并由同级国有资产管理部门对其进行监督上述部门分工监管的体制不再适用这些机构。

第四、单位实际占有 国有资产实际占有单位是企业和行政事业单位，国务院和地方各级政府、政府各部门授权投资机构，除本身作为行政事业单位占有的一些资产外，并不实际占有、使用或经营这些资产。这些资产或授予企业经营，或拨给行政事业单位使用，企业或行政事业单位对这些国有资产享有经营权或使用权。

三、与物权法有关的几个问题

1.国家对国有资产的所有权主要不表现为物权，而表现为股权。 物权的核心是对物的直接管领，而国家（主要是政府，包括政府授权的部门和授权的投资机构，并不直接管领物质形态的国有资产。作为国有资产主要部份的经营性资产，在以投资的形式投入到各种形式的企业以后，已不能再占有、使用和处分这一部份资产，而只享有资产受益、重大决策和选择管理者等出资者的权利。这种出资者权利在法律上就是股权。这种股权是国有资产资本化的表现，而不是债权化的表现。作为国有资产一部分的行政事业单位的非经营性资产，在以经费形式拨入这些单位以后，除用于吃饭外所形成的存量资产，仍由这些单位占有和使用，国家只进行监督和管理，防止这些国有资产非法流失。

此外，作为未开发的自然资源，虽无实际占有单位，而由国家所有。但一旦开发利用，还是要落实到一些已成立或新成立的企事业单位去占有、使用和处分。国家对这部分国有资产也主要不表现为物权，而表现为股权或监督管理权。

2、国有资产的物权主要表现为经营权、使用权和其他所有权派生的财产权。 党的十四届三中全会《决定》和《国有企业财产监督管理条例》把企业的经营权进一步表述为法人财产权。这种法人财产权实际是一种他物权。所谓“法人财产”，是指企业的总资产，即新的《企业会计准则》和《企业财务通则》规定的“资产负债表”中左方所列项目，包括流动资产、长期投资、固定资产、无形资产、递延资产和其他资产。一个国有企业的法人财产，并不全部都属于国家所有，因为企业的总资产是由负债和所有者权益两部分组成的，其公式是“资产＝负债+所有者权益”。这就是说一个企业的总资产是属于债权人和所有者共同所有 ，是由债权和股权共同形成的。但债权人和股东都不能直接去支配企业的这些资产，只能主张债权和行使股权。而这些资产却实际处于企业法人的直接管领之下，企业有独立支配、独立经营的权利。

第3篇：国有资产法范文

关键词:权益形态;　公益权;　移植;　所有权转化;　股权收益分享

一、国有企业法人所有权与国家所有权

公司一经注册登记便取得了赋予的“独立的人格”，称作法人，拥有了民事主体人的一些人身权、财产权，因此就取得了对公司财产的“法人所有权”。当然也就对折价入股的国有资产拥有所有权了，而不再是以前国企中的经营权了。那么，按照大陆法系的物权“一物一权”，既然公司法人拥有了对国有资产的所有权，国家就不可能再同时拥有第二个所有权了。这是一个十分棘手的问题，在法学界产生了激烈的争论。一种观点认为这个双重所有权，法人所有权与国家所有权并存，国家拥有对国有资产的“终极所有权”。王利明教授积极推崇这种观点。他们的主要依据是“所有权排它性的核心并不在于同一财产的所有权主体是多少，而在于主体之间享有的权利是否相互排斥、矛盾，否则共有关系就无法解释。在股份制企业中，股东与企业间共同享有同一财产的所有权的理由在于他们的权利之间并不是排斥矛盾的，而是共有”①。第二种观点认为国家完全丧失了所有权，所拥有的只是转化成另一种财产权的股权。

本人趋同于第二种观点。认为法人与国家对公司资产的所有权是共有的，实际上是混淆了公司与合伙的区别，合伙中才是共有。况且共有的特征之一就是共有主体可以直接行使所有权，而公司中股东(国家)并不能直接支配公司资产。再且，假设国家(股东)对公司资产拥有所有权的话，那么它是否也要对公司的债务承担连带责任呢?其实，国家拥不拥有所有权的关键问题就在于股权的性质。如果说股权是所有权，那么国家而然就因拥有股权而拥有所有权了。如果股权不是所有权，而是其它权利，那国家就没有所有权了。

二、股权的性质

股权性质是困扰法学界的一个问题，也产生了极大的争论，纵观之可分为四种代表观点。第一，股权是所有权。“在主义条件下实行股份制，无论公司内部发生何种形式的‘两权分离’，也无论将来股权会如何分散，都不应改变股东对股份企业的所有权”②。“产权是所有权，股权是产权的另一种表现形态”③。主要理由是股东可从中收益，还可处分，即可买卖、转让、赠予、交换，甚至直接控制公司。第二种观点认为股权是债权。这种学说认为公司取得法人资格后，财产归公司所有，股权的权利仅仅在于收益，即股东领取股息和红利，是一种债务请求权④。第三种观点认为股权是社员权。即股东取得股份后，便取得了一种特殊的身份，享受权利。“股东是社员权的一种，又叫成员权，社团法人的构成人员，即社员对社团法人享有的一种特殊的民事权利”⑤。此学说在日本是通说。第四种观点认为股权是一种新型的民事权利，股东拥有自益权，即股东专为自己的利益而行使的权利，如股息和红利的分配权，剩余财产分配请求权，新股认购权。同时又拥有公益权，即兼为公司和自己利益而行使的权利，如表决权、召集股东、查阅公司帐务等。此说为江平教授首创，轰动较大。

对于四种学说，各持一词，多数人还是支持股权所有权说。我国《公司法》第4条第3款也规定了“公司中的国有资产所有权属于国家”。事实上，这种观点有很大的缺陷。首先，所有权具有排它性，一个客体不能同时存在两个所有权，如果国家也拥有“终极所有权”的话，就形成了“一物两权”的悖论。其次，根据公司法规定，股东入股后，取得的是价值相等(对价)但已由实物形态转化价值形式的民事权利(股权)了，股东所能支配的只是权益形态的财产了，这也是股权的客体。股东投入公司的资产已不能再取回，如果能取回的话就不是公司，而是合伙了。“股东投入公司的资产以丧失财产所有权，而取得公司的股权”⑥。即使股东“处分”了自己的股权，也只能是取得货币化的财产了，而对以前实物投资的“所有权”已完全丧失。一定要说股东拥有所有权，也只能是对股票本身的所有权。再次，股东还可以用知识产权，土地使用权等无形财产折价入股，取得股权。而这些权利在传统民法理论中就不是所有权范畴(所有权的客体是有体物，除一些电、气外)，怎么到了公司后就变成了所有权呢?这是股权所有权说不能解释的。因此，主张股权所有权说的人竟然为解决上面矛盾而提出要扩大所有权客体范围，由有体物扩大到无体物。那么，笔者试问，扩大到什么程度?扩大的无形财产包括哪些?公司拥有的商品权，如可口可乐公司拥有价值百亿美元的“可口可乐”品牌的权利是否要变成所有权?公司拥有的对土地使用权的利用权(专有权)是否要变成所有权?如果这样的话，那么就会出现一些不伦不类的概念，如“商标权的所有权”，“土地使用权的所有权”，甚至“债权的所有权”。因此，笔者认为尚不可为解决某一问题而轻易的改变固有的民事权利体系，否则后果不堪设想。

第二种观点认为股权是债权也是极具缺陷的。因为股权本身就包含有公益权，如股东拥有表决权、决策权，而这些权利在债权理论上是说不通的，这根本就不是债权的。最根本的缺陷还在于债权是一种具有保证性的债务偿还请求权，而股东权益并不具有保证性，它是随公司经营业绩的好坏而沉浮的。相反，这种“债权”却具很大的风险性。

第三种观点认为股权是社员权，这实质上就是俱乐部形式的“移植”。“把股权作为社员权，过分强调了人合性，而忽视了资合性，特别是‘一人公司’的出现，使之发生根本动摇，而且诸如股份转让等财产权利，社员权说也实难完全涵盖”⑦。我们说社员权的取得是要基于一定的身份关系的，强调的是人合性，而公司相反，股东恰是因为出资才取得了股权，而非股权因是股东才取得的，强调的是资合性。再者股权可转让、交换，而社员权并不具有这些特征。并且，社员权已跳出了大陆法系民事权利种类划分理论，一般不把社员权作为一种独立权利与物权、债权相提并论。

第四种观点从法学思维上有别于大陆法系传统观念，突破了“所有权中心论”，而是对股权这种新事物进行不同角度的审视，从而定性。“当然，一个‘新’字也是极其模糊的，并未对性质作界定，‘新’到底是什么，没有讲清”⑧。

股权既不是所有权，也不是债权、社员权，那它究竟是一种什么样的权利?有学者提出了股权应是一种与物权、债权相提并论的民事权利。这种观点十分值得。股权上既有财产权，财产权应包括中所具有财产性质的权利，可分为无形财产权和有形财产权。前者如专利、商标、商誉、土地使用权等权利，后者如机器、厂房、原材料等;又有非财产权。既有收益请求权，又有决策表决权，甚至诉讼权。如此庞大复杂是任何一种传统权利所不能概括的。我们不应再从原有的传统权利中探寻股权的性质。“唯有创立一种独立权利，才可解决股权性质的归属”⑨。事实上，我们硬要用现有权利去给股权定性，就是犯了“削足适履”的错误。公司制度的出现，股权作为一种新型的权利远远在传统民事权利体系形成之后产生的，而用前面的事物去判断新生事物未必就是“实事求是”了。也是因为这复杂的原因，法学家们一时也无法跳出固有的思维定势，而束缚了他们探讨新生事物的开创性思维，导致错误的判断。当然，也有其它非学术上的因素，如传统观念的束缚，上的考虑等。

事实上，的研究也是用来指导实践的，因此，我们应从股东与公司间的联系，如财产分离，产权分化，相互制衡的实际情况和需要来探讨，更具有现实意义。同时股权也是公司制度的产物，因此可以说股权是公司这种制度本质上所固有的一种特性，是公司法规定，赋予股东的一种独立的特殊的民事权利。当然，要给这种特殊的民事权利一个准确的定性，在的理论发展情况下，还要解决一系列的问题。根据股权最主要的特征，即财产性与非财产性，还有股权的最终目的是获取财产利益，非财产性的权利只是这个目的实现的手段，同时股权还具有市场价值、价格，我们可将它认定为一种财产权，处于传统民事权利体系中财产权(Proper tyright)的范畴。与我国民法学中惯用的广义上的财产权概念并无直接联系。以现有民法权利体系中的一种或几种权利来解释股权要么力所不从，要么完全突破原有的权利格局(如文中已有提及姑且称之为“大所有权论”)，二者均难谓完美。由于前面已论述了它不是所有权(物权)，也不是债权，所以股权最终应该是与物权、债权相并列的一种新财产权。

三、国有资产的定位

股权既然不是所有权，国家就不再拥有投资入股的国有资产所有权了，而是转化了的股权———一种独立的民事权利。很多人就因此担心公有制主体地位的丧失和国有资产的流失，这也是一部分学者坚持主张股权所有权的缘故，以致于公司法也规定说:公司有资产所有权属于国家。实质上这是一个传统观念的问题，通过本文第四部分“国有资产管理设想”的论述和对已论股权性质的认识，这种担心是多余的。公有制形式的变化是发展的趋势，党的十五大就提了新的公有制形式———“混合所有制”，又指出“股份制是企业的一种资本组织形式，……资本主义可以用，社会主义也可以用。不能笼统地说股份制是公有还是私有，关键看控股权掌握在谁的手中”。既然国家明确提出了国企改革公司化，就承认股份制对国有资产的保值增值作用。而股权是股份制的核心内容，那么所有权转化为股权并不意味着公有制全体地位动摇和国有资产的流失。况且现代社会里，国有资产保值增值最好的方式就是投入公司运作之中去，可以说，股权是所有制实现的最好方式，发挥好股份制公司的作用，公有制的地位只可能更加巩固壮大，国有资产也才增值更快。

四、国有资产管理设想

过去十几年间，国有企业经营状况日益恶化，国有资产严重流失。如何解决这个问题，扭转颓势，保证国有资产的保值增值?本人认为国有资产管理不仅包括静(保值)的管理，也包括动(增值)的管理，据此含义，把国有资产管理分为经营管理与收益管理两个层次。经营管理是指参与公司内部管理，对投入公司的国有资产的监督活动。收益管理是独立于公司之外，代表国家行使股东权利并进行其它一些，如决定国有资产的投资方向，回收资本及收益等管理活动。

(一)经营管理。根据国企改革现状及趋势，国企类型大概可分为国有独资公司、国家控股公司、国家参股公司。不同类型，经营管理也是有差别的。首先看国有独资公司。我国《公司法》规定对国有独资公司国有资产的管理形式是“只设董事会”，“董事会成员由国家授权投资的机构或国家授权的部门委派或更换”，这种规定还是政企不分，远远没有达到企业的真正独立，实质上更侧重于强调防止国有资产的流失。实践证明，这种管理方式不仅不能有效达到增值作用，甚至保值也难以达到。笔者认为国有独资公司应加设监事会，附属于公司内部，取代“国家授权投资的机构或国家授权的部门”的间接的、名存实亡的监督管理。同时，董事会成员不应由“国家授权投资的机构或国家授权的部门委派或更换”，而设为由招聘社会的经营管理精英和监事会选举政府官员相结合来产生董事会成员。监事会成员中也要适当配有社会改革、管理贤才。对此，只有修改《公司法》有关条文或制定颁布相关法规、司法解释、条例等予以完善。

(二)收益管理。收益管理应是独立于公司外的一个管理层次。代表国家使用国有资产，保证它的保值、增值。对此设想应建立一个直属于国务院，独立于各级政府的专门机构，管理全国国企中的国有资产。如转让国家股权，专向效益好的企业投资，宏观管理全国而进行投资建设等。

注释:

①陈家新:《中国法学》1999年第4期，P102。

②《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月，P504。

③《法学信息》(44)1992年7月12日，北京市法学会学术研究部编，P7。

④郭　峰:《股份制企业所有权问题探讨》，《中国法学》1998年第3期，P27。

⑤刘俊海:《股份有限公司股东权保护》出版社1997年7月出版，P12。

⑥寇志新:《商法学》法律出版社1996年3月出版，P92。

⑦雷兴虎:《股份有限公司法律问题研究》中国检察出版社1998年3月出版，P118。

第4篇：国有资产法范文

一、制定国有资产信托法的重要意义

坚持公有制的主体地位，发挥国有经济的主导作用，必须积极推行公有制的多种有效实现形式。国有资产信托是我国目前加快调整国有经济布局和结构的重要选择之一。制定专门的国有资产信托法，其意义体现在：

从理论层面看：这是肯定我国国家财产所有权行使方式创新的现有成果，加强对国有资产形态转换法律监管的需要。我国《物权法》进一步明确规定了国家所有权制度，国有资产信托成为国家所有权有效实现的重要创新成果之一。实践证明，信托在国有资产形态转换中可以大有作为，国有资产信托是国有资产形态转换能够利用的重要方式。国有资产信托，一方面通过发挥受托人的专业优势，最大限度地避免市场风险；另一方面，又使信托财产处于委托人和受益人的双重监督之下，从而有效地防范了受托人道德风险的发生。

从实践层面看：这是促进我国信托公司业务拓展，保障我国信托业健康发展的需要。信托是一种高度专业化的、为他人利益管理财产的制度，其本质在于分割财产的管理属性和利益属性，这种制度非常适合于国有资产的经营管理。信托公司通过开展国有资产信托业务，不但可以实现国有资产的保值增值，更重要的是，它还可以解决国有资产运营中因所有者缺位所引起的内部人控制和国有资产流失问题，可以有效防止国有资产运营中的行政化倾向，在国家和市场之间建立一道屏障。自2001年《信托法》颁行以来，我国经济的快速发展使作为工具的信托，在经营性国有资产领域已经多次获得成功运用，但专门立法的缺失却对该类信托业务的拓展形成了明显制约。

从立法技术看：这是适应我国信托立法专业化趋势，完善国家国有资产管理和信托法律体系的客观需要。2003年的《证券投资基金法》作为信托立法专业化的典型代表，对我国国有资产信托特别立法具有重要的示范意义。《证券投资基金法》的颁行，不但规范了证券投资基金活动，而且保护了投资人及相关当事人的合法权益，从而为促进证券投资基金和证券市场的健康发展创造了良好的法律环境。通过专门的国有资产信托立法，明确国有资产信托的各当事人及其权利和义务，明确国有资产信托合同的成立、变更与终止，明确国有资产信托的监管主体及责任等法律问题，对完善我国当前国有资产管理和信托法律体系具有重要意义。

二、自由、效率与安全是国有资产信托特别立法的基本价值

信托的基本价值取向在于扩张自由并进而提升效率，这与政治上推进民主、经济上依托市场的现代社会的价值信条并行不悖。因此，现代信托法制毫不犹豫地确认了自由与效率的价值追求，并为它们的运作提供了较其他法律设计更大的弹性空间与更为切实的保障。国有资产信托法同样需要确认和保护信托作为工具本身所张扬的自由与效率，因此，自由与效率的相得益彰，是国有资产信托法的显性核心价值。

然而，国有资产通过信托的方式，不但可以实现国有资产的保值增值，更重要的是，它还可以解决国有资产运营中因所有者缺位所引起的内部人控制和国有资产流失问题，可以有效防止国有资产运营中的行政化倾向，在国家和市场之间建立一道屏障，借以维护公平的市场竞争秩序。因此，维护国有资产的安全同样成为国有资产信托法所中介的重要价值，而这一价值在国有资产信托法中更为突出和重要。在国有资产信托中。信托财产的管理和运用必须遵循“信托财产的独立性”原则，信托财产具有与各信托当事人相独立的法律地位，信托财产与委托人未设立信托的其他财产以及属于受托人所固有的财产相区别，国有资产信托，一方面通过发挥受托人的专业优势，最大限度地避免市场风险；另一方面，又使信托财产处于委托人和受益人的双重监督之下，从而有效地防范了受托人道德风险的发生。

三、国有资产信托特别立法应坚持安全性、效益性和流动性原则

信托法确立的自愿、公平、诚实信用原则，同样构成国有资产信托法的基本原则，并要求国有资产信托活动不损害国家利益和社会公共利益。这里所强调的国有资产信托法基本原则，是从国有资产信托的独有特征出发，结合国有资产运营管理的目标进行抽象概括的结果，不但应体现国有资产信托法的功能和宗旨，而且应符合当代信托业的发展规律和要求。

这样的原则共有以下三个：

安全性原则。风险控制是所有信托产品成功的关键所在。安全性对于国有资产信托而言至关重要，受托人对信托财产的管理和运作必须在风险控制方面采取多种措施，使国有资产免遭风险损失。国有资产信托产品的开发和推广，应根据具体情况在风险控制措施的使用上有所侧重，充分发挥银行、担保公司和信用评级公司等专业化中介的作用，使其基于商业原则介入信托产品的风险控制流程，对国有资产信托产品实行信用增级。另外，在受托人选任问题上，受托人选任标准的确立同样事关国有资产信托设立与运作的安全，作为国有资产信托的受托人，在商业信用、资金实力、经营业绩、专业经验、人才管理等方面应具备一定的条件。

效益性原则。现代信托在金融实务上不仅商品化，而且在功能上日渐多样化。不同财产类型、不同信托目的、不同受益人的国有资产信托以及由其产生的权利义务关系，不仅涉及到众多的当事人的个人利益，而且涉及到社会公共利益；不仅涉及财政关系、产业关系，而且涉及金融关系、计划关系和固定资产投资关系，由于这些关系都具有经济活动内容，涉及国家宏观调控目标的实现，因此其经济效益和社会效益如何，即成为衡量一项国有资产信托产品是否有价值的重要尺度。

流动性原则。流动性是国有资产信托产品发现市场、在市场上寻求最有效利用机会的现实要求。可以说，流通是金融市场的使命，流动性是金融市场的本质，国有资产信托产品的流动性是连接其安全性和效益性的纽带，是实现其安全性和效益性的手段和工具。流动性关注的是国有资产信托产品的周转速度和频率，为投资者提供更多、更全、更便捷的流通机制是信托产品创新的重要目标和强大动

力，因此，国有资产信托产品的设计应尽可能考虑产品的流动性安排，降低投资和流通转让的门槛，以吸引更多、更理性的投资者进行投资。

四、国有资产信托特别立法需要建立和完善五个基本制度

对于国家而言，国有资产信托是其科学经营和管理国有资产，发挥国有经济主导作用的一种重要工具；而对于信托公司而言，国有资产信托则是其开发新型信托产品，促进产业资本与金融资本有机结合的一项重要业务。科学构建国有资产信托法，应重点建立和完善以下法律制度：

(一)委托人资格审查制度

就国有资产信托的委托人来说，仔细区别国有资产的权利主体和权利行使主体，厘清其相互之间的法律关系，对国有资产信托的有效成立至关重要。在现行的国有资产管理体制框架下，如何确定国有资产信托的委托人，关键是依法界定这里的委托人资格标准。只有全面建立以各级国资委为核心的国有资产信托委托人资格审查制度，通过其审查和确认，才能实现对国有资产信托的委托人资格的认定和监督，否则实践中难免出现混乱，使国有资产被一些别有用心的人利用信托方式进行转移。

(二)受托人选任制度

在国有资产信托的特别立法中，建立国有资产信托的受托人选任制度，目的是为国有资产信托的委托人提供一套选任受托人的具体规则，加强对国有资产信托的事前监督和管理，确保国有资产的安全。我国国有资产信托应以信用良好、资产管理和运作能力强为受托人选任标准。根据该标准，在选任受托人时应着重考虑下列因素：(1)注册资本；(2)经营期限；(3)经营范围；(4)财务状况；(5)盈利水平；(6)涉讼记录；(7)持有公司股份最多的前十名股东的名单和持股数额；(8)董事、监事、经理以及有关高级管理人员的姓名、资质条件、持有本公司股票和债券的情况以及信用记录等。

(三)信托合同登记备案制度

从信托合同到国有资产信托合同，意味着在法律调整上从民商法到经济法的跨越。目前，我国尚缺乏与《信托法》规定相配套的国有资产信托合同管理规定，这样，建立国有资产信托合同的登记备案制度便具有重要意义。虽然我国《信托法》第10条规定了信托登记制度，但信托登记只是针对特定的财产，一般只限于法律、行政法规规定应当办理登记手续的财产。与信托登记制度不同的是，国有资产信托合同登记备案制度的功能则在于对国有资产信托合同的动态管理和监督。因此，就国有资产信托而言，除应遵守《信托法》第10条的规定外，还应当按照信托合同登记备案制度建立合同履行档案，以方便对国有资产进行管理的检查和监督。

(四)信托财产评估制度

国有资产评估欠准确，不按规定进行资产评估，以及任意压低评估价值，是国有资产流失的重要渠道之一。建立国有资产信托财产评估制度，不仅是合理确定国有资产信托财产价值的重要手段，而且是防止国有资产流失的必要措施；不仅能为信托当事人合法利益的保护提供保障，而且可以夯实国有资产信托监管的基础。该制度的目的，是合理确定国有资产信托财产在信托设立时和信托终止时的真实价值，保护国家利益和信托当事人利益，因此，其应在坚持真实性、科学性、可行性和公正性原则的基础上，由具备规定资质的资产评估机构和资产评估人员，依照国家规定的标准、程序和方法，区别不同类型的信托财产进行评定和估算。

(五)信托监管协调制度

第5篇：国有资产法范文

【正文】

当前,我国国有资产管理混乱,国有资产大量流失及浪费现象已经成为十分严重的问题。如何加强国有资产管理,堵塞国有资产的流失漏洞,是我国 经济 体制改革中亟待解决的一个问题。本文试结合我国国有资产管理中存在的主要问题,就加强国有资产管理和监督的法律措施作一探讨。

一、我国国有资产管理中存在的主要问题

(一)国有资产管理体系不科学,权责不明确

国有资产主要是指国家以各种形式投资形成的或依据法律取得的财产。国有资产属于国家所有,即国家是国有资产所有权的唯一主体。但国家不可能直接经营或操纵国有资产的运转,而要在国家授权范围内由特定的主体来经营和管理国有资产,具体行使相应的权利。

在我国传统体制下,政府部门对于社会经济管理和所有权管理两种职能的行使采取的是合一形式。尽管改革开放以来,我国在政府职能转换上进行了一些改革,实行了政府所有权与 企业 经营权的相对分离,但从我国实际看,仍存在较大问题。首先,政府部门仍可凭借双重管理职能对企业进行各种形式的干预,国有资产的流动受到种种限制。其次,尽管规定了国有资产管理部门,即国有资产管理局,但由于缺乏科学的管理体系,国有资产管理总体处于条块分割、多头管理、职责权限不清的状态,造成事实上国有资产无人负责的局面。第三,在国有企业中,一方面是上级主管部门过多干预,另一方面是所有者实际处于空缺状态,资产管理不到位,致使国有资产权益缺乏有效的保护,从而使国有资产受到巨大损失。据有关部门统计,我国每年的国有资产流失量高达五六百亿元,八十年代以来累计流失6000亿元以上。[1]这种现象不仅严重 影响 国有企业转换经营机制,也直接影响公有制经济的巩固和 发展 。

(二)国有资产评估制度不健全,国有资产大量流失

对国有资产进行准确的评估是国有资产管理的重要 内容 ,由于我国还没有健全的国有资产评估制度,因此,在企业进行股份制改造、进行国有资产产权交易以及在与外商进行合资经营或合作经营的过程中,普遍存在着低估国有资产价值,甚至无偿占有和使用国有资产的情况,导致国有资产大量流失,国家权益受损。主要表现为:

(1)对国有资产低价交易、折股或任意将国有股转为法人股甚至个人股。如某企业国有资产原值近六百万,加上现有的资金、材料等,总资产净值约为1500万元,但在转制资产评估中,评定的资产净值仅有65万元。某家公司在改制时共募股1292万元,其 中国 家股1116万元,个人股176万元,1993年该公司在红利分配时将个人股红利率提高到55%,把国家股红利控制在7.5%,500万元红利分配额使国家股少分红348.2万元。据统计,去年排除国家股不上市的因素,国家股流失达五个亿以上。[2]

(2)在涉及国有土地使用权、专利权、商标权等无形财产时,由于评估标准不明确,难以进行准确评估,被无偿使用、占用情况尤其严重。无形资产是国家耗费了大量人力和物力所取得的,是国有资产的重要组成部分,并且能够通过转让、使用许可获得增值。因此,对无形资产低估或不估,造成国有无形资产的严重流失。

(3)在中外合资和合作的过程中,一些地方和企业只顾眼前利益,对国有资产不进行评估或低估,从而使国有资产在合资企业或合作企业中所占比例下降,国家权益受损。据报道,1994年全国一万家实行中外合资的国有企业中,就约有七千多家未进行资产评估,按全国资产平均升值率54%推算,中方国有企业出资额少算了300亿元。[3]同时,由于我国的资产评估制度存在漏洞,一些外商则利用在企业中所控制的购销等权力,通过“高价进,低价出”等手法,向境外转移利润,侵吞国有资产。在我国外商大多是以机器或设备进行投资,据统计,有些省、市商检部门在对外商投资设备进行鉴定时,发现几乎全部存在虚报设备价格现象,一些设备作价高出国际市场一倍或几倍。如某市一外商报价为262万美元的设备,实际价值仅为50万美元,高出实际价值五倍多。[4]

(三)国有资产收益环节管理薄弱,国有资产权益受损

国家是国有资产的所有者,因此,对国有资产享有占有、使用、收益和处分的完全权利。如何保护国有资产并使其增值是国有资产管理的主要任务之一。但从我国实际情况看,由于国家没有对国有资产的增值和亏损进行有效管理,国有资产权益受到严重损害。主要体现在以下方面:

(1)国有企业亏损严重,经济效益持续下降。据有关部门统计,我国国有企业有三分之二存在明亏或者潜亏。1991年全国预算内国有企业亏损额为1000多亿元,如果加上企业挂账及企业潜亏,总计可达2500多亿元。[5]由于缺乏国有资产的有效的监督管理制度,一些企业的承包者、经营者、租赁者和领导管理者对企业资产任意支配、侵吞和浪费,甚至通过各种手法将国有资产转化为个人所有,结果造成企业严重亏损。一些企业内部管理混乱,责权不清,生产效率低下,资产设备浪费严重,企业大量亏损。据统计,我国国有资产负债率约为70%,流动资产负债率高达80%以上。[6]由于缺乏国有资产保值和增值制度,企业亏损没有人承担责任,最终只能由国家负担损失。

(2)国有资产账外资金数额相当惊人。由于国有资产占用单位管理不严,大量国有资产没有入账,形成大量账外国有资产。仅1994年以来,国有资产管理局通过产权界定就查出账外资金470亿元,重估资产后增值7340亿元。[7]由于大量账外资金的存在,公款私存、公款消费、回扣、贪污等现象更为严重,国有资产大量转入个人手中。据统计,在我国每年流失的国有资产中,仅个人回扣一项就不少于500亿元。[8]

(3)国家税款大量流失。国家税款是我国国有资产的重要来源和组成部分,但从我国税款征收情况看,纳税人偷漏税款问题却十分严重。据统计部门 分析 ,私营企业和个体工商户的偷漏税面在百分之八十以上;集体企业的偷漏税面在百分之五十以上;国有企业的偷漏税面在百分之三十以上;外商投资企业的偷漏税面在百分之六十以上。我国每年因此流失的国家税款达1000亿人民币,相当于政府在12年内所欠下的全部内债。[9]另外,由于走私行为的大量存在,我国每年损失的税收也在600亿元以上。

(四)立法和执法不完善,国有资产缺乏法律依据和法律保障

近年来,我国在国有资产管理方面虽然已制定了一些法规,如“国有资产管理暂行条例”、“国有企业监督管理条例”等,但从总体上看,我国国有资产管理法律体系还不完善,无法为遏制国有资产的流失提供法律依据和法律保障。

(1)国有资产管理法规不健全。我国国有资产方面的法规,大多只是部门规章,都是以暂行条例、管理办法、暂行规定等形式存在,缺乏力度,有些不明确、不配套,不能适应国有资产管理的需要,从而使国有资产管理工作缺乏有力的法律依据。如对国有资产的管理授权、法律监督、特别是对违法者的制裁等尚无明确规定。另外,在某些法规中虽然提出了有关制度,如“国有股代表的委派和对国有资产的报告制度”,但配套法规至今尚未出台。

(2)对国有资产应有的监督保护不力。在国有资产的经营管理过程中需要有强有力的法律监督,否则,国有资产的流失不可避免。在我国,对国有资产的监督体系可以由外部监督体系和内部监督体系构成:外部监督体系主要包括国有资产管理机构的监督、审计机构的监督、验资机构及注册 会计 师的监督等;内部监督体系主要是指企业内部监督机构如监事会的监督。但从我国实际情况看,外部监督不利,有些机构并未能起到监督作用。如有些注册会计师事务所作假验资证明的现象也时有发生。再从企业内部看,监事会的监督实施也远远不够。由于企业中的国有股代表尚不明确,一些公司或企业中国有股代表缺位,对国有资产的流失难以控制。

(3)对国有资产的执法保护十分薄弱。由于缺乏国有资产的有效保护 方法 ,在实践中对造成国有资产大量流失的有关单位和责任者没有及时进行制裁,追究应负的法律责任,国有资产流失难以有效控制。

二、加强国有资产管理和监督的法律措施

(一)建立科学有效的国有资产管理体系

科学的国有资产管理体系要求管理主体明确、职责分明。根据我国实际情况,并按照市场经济体制的要求,我国的国有资产管理体系可以分为三个层次来组建:

(1)宏观管理体系。这一体系中的主体是国家,具体是指政府。但由于政府具有双重职能,因此应使政府的社会经济管理职能与国有资产所有者的职能分开,将国有资产所有者管理国有资产的职能交由国有资产所有者代表专门行使,政府经济管理部门和其他主管部门则应专门行使政府的社会经济管理职能。这一原则在我国已基本确立,即国务院代表国家行使国有资产的所有权,作为国有资产所有者的总代表,具体由财政部和国有资产管理局行使国有资产所有者的职能,国家国有资产管理局专职进行相应的工作,并由财政部归口管理。国有资产管理局应依据法律法规的授权,行使国有资产监督管理权。

(2)宏观经营体系。这一体系中的主体是国有资产经营机构。

我国的国有资产与其他国家相比,数量大、范围广,因此由国有资产管理局直接行使所有权也存在较大困难。可以依据我国的所有权与经营权分开的原则,将国有资产的经营权以授权或委托的法律形式交由国有资产经营机构行使。关于国有资产经营机构,一些经济学家提出可以采用企业集团或控股公司的形式,这些设想在我国已得到体现。党的十四届三中全会决议提出:“按照 现代 企业制度的要求,现有全国性总公司要逐步改组为控股公司。”十四届五中全会《关于制定国民经济和社会发展“九五”计划和2001年远景目标的建议》中提出:“把专业经济管理部门逐步改组为不具有政府职能的经济实体,或改组为国家授权经营国有资产的单位和自律性行业管理组织。”一九九六年二月,全国首家国有资产经营公司-华星集团正式运作。该集团由中国机电设备总公司、汽车贸易总公司等八家大型物资企业为纽带组建,集团以出资者的身份成为成员企业资产的投资主体,对成员企业实行股权管理。当然,这些企业集团或控股公司还可以依据产权关系向下发展自已的子公司或孙公司,形成控股体系。

(3)微观经营主体。这一体系中的主体是拥有国有资产的企业。具体的国有资产的经营管理需要由企业最终实现。

这种多层次的管理体系,可以改变国有资产主体不明确的现状,是防止与减少国有资产流失的有效途径。但要使国有资产管理体系有效地运转,仅仅分清国有资产的主体还显然不够,还必须明确这些主体的职权和职责,并使其形成既相互制约又相互独立的法律关系。

国有资产管理机构是经国务院授权的国有资产管理者,它以国有资产所有者代表的资格,对国有资产主要行使组织协调、资源配置及监督管理的职能,它要接受全国人民代表大会代表全体人民对国有资产实行的立法管理和监督,同时对国务院或授权机构负责并报告工作。从其职权看,国有资产管理局应主要负责产权登记统计,财产清查,掌握产权变动情况,管理国家财产。

国有资产经营机构是经国有资产管理机构授权的国有资产经营者,作为国有资产的投资主体,它是构成国有资产管理体系的关键一环。国有资产经营机构作为特殊的 企业 法人,对于国有资产管理机构,它是经营者,对于企业,它则是国家出资者的代表。从其职权看,应主要对国有资产的经营和使用进行管理,对国有资产的增减、变动、经营效益等情况进行考核检查,保证国有资产的完整和增值。

为了不 影响 国有企业或含有国有资产的企业的独立法人地位和独立自主的生产经营权,国有资产经营机构一般不应直接从事生产经营活动,它与所属企业只有基于投资、控股、参股基础上的产权纽带关系,没有行政隶属关系,它应根据国有资产的出资额来参与经营决策。

国有资产经营机构和国有资产管理机构之间的关系是 法律 上的与被关系,即国有资产经营机构在授权范围内依法对国有资产进行经营管理活动,并以国家投入的资产及其增值后形成的国有资产,对外承担责任。国有资产管理机构对国有资产经营机构应依法进行监督检查,如发现超越权限或失职渎职现象应及时采取措施制止。这种管理监督体系有利于解决国有资产管理主体不明,职责不清及国有资产多头管理,无人负责的 问题 。

(二)健全国有资产评估管理制度

严格而又 科学 的资产评估制度是管理国有资产的重要前提。从我国来看,由于缺乏完备的资产评估管理制度,既难以保障国有资产的合法权益,又不利于企业之间的平等竞争。因此,应从以下方面着手健全国有资产评估制度:

首先,应制定科学的资产 计算 评估办法。这种评估办法应参照国际上的通行作法,并符合我国实际情况。尤其对土地使用权、 工业 产权等无形财产的计算评估办法应充分考虑无形财产的特点,并根据其类别的不同加以区别。

其次,应加强资产评估机构和资产评估制度的建设和管理。在我国有权对资产进行评估的机构主要包括注册 会计 师事务所、商检机构、审计机构及专门设立的资产评估机构。从我国 目前 情况看,应当允许这些机构根据职责范围对国有资产进行估价,以防止国有资产在评估环节上流失。根据我国国有资产管理体系,国有资产评估机构可以划归国有资产管理机构管理监督。需要注意的是,在我国现有情况下,商检机构主要对进出口的商品进行鉴定,因此,它对国有资产的管理作用主要体现在防止外商投资企业利用“高价进,低价出”侵吞国有资产,以及防止我国企业向境外转移国有资产。根据现行法律规定,资产评估机构只能基于有关部门的指定或委托和有关当事人的申请才能进行评估,这就很难真正发挥其在国有资产评估中的作用。因此,我国国有资产评估应实行一种强制评估制度。对实行股份制改造的企业、进行中外合资合作的企业及进行产权制度改革的企业的国有资产实行强制评估。为保证这一制度的实现,应以法律或法规形式加以规定,而且对不依法进行资产评估的企业应当规定相应的制裁措施。

第三,应当有计划地对我国现有国有资产进行大规模的清产核资。考虑到我国国有资产数量大、范围广的特点,可以分步实施。但对实行股份制改造的企业、中外合资合作的企业及进行产权制度改革的企业,都必须对企业资产进行认真核查,核查结果应由国有资产管理部门确认。国有资产管理部门要加强对国有资产产权的界定和产权登记,确保国有资产不流失。另外,除我国境内的国有资产外,我国境外的一些企业也占用了大量的国有资金,并通过其经营形成一定数量的增值资产,这些资产当然也是我国国有资产的组成部分,对这些资产也应进行相应的评估,并建立相应的管理监督制度。

(三)完善国有资产的保值和增值制度

国有资产是我国公有制的基础,因此,必须维护国有资产的权益,并进一步实现国有资产的保值和增值。从我国目前实际看,应做好以下工作:

1、对国有企业,不论实行何种经营责任制,都要签订国有资产保值增值指标承包合同,把企业的 经济 效益和国有资产保值紧密联系起来,明确企业对国家承担的义务和责任,以杜绝企业的短期经营行为。对发生国有资产严重流失的企业,要依法追究经营者的责任。

2、建立国有企业经营评价和考核体系。从总体上考核国有企业对国有资产的经营状况,对国有企业的财产保值状况进行监督评价,健全定期资产清查制度,及时了解国有资产的盈亏和报废问题,并及时 分析 其原因,找出相应解决办法,对违法行为应给予必要处罚。

3、完善国有企业的内部领导体制。国有企业作为国有资产经营的最基本单位,应当按照《公司法》的规定逐渐建立以股东会、董事会和监事会组成的内部领导体制,形成企业内部互相制约、互相配合、分工负责的管理机制,以强化对国有资产的保值增值约束机制。尤其是企业的法定代表人应对企业法人财产及净资产的保值增值承担责任。另外,在国有企业经营者、领导者离职、离任时要认真实行审计制度,对其经营失职行为及侵占国有资产的行为要严格依法进行制裁,并及时追回被侵吞的国有资产。

4、认真清查各企业事业单位的账外资金,坚决取缔“小金库”,对有关责任人员要给予一定制裁。国有资产管理部门和政府有关部门要积极采取措施,主要是加强 金融 方面的监督管理,有关金融单位如银行、信用社等,应对各单位的账户进行严格管理。但为了保证企业事业单位正常经营活动的需要,笔者认为应当允许企业事业单位保留一定的交际费及招待费用,可以使其制度化,公开化,列入单位的公开账。

5、强化税收的征收管理,堵塞税款流失漏洞。在实践中应严格执行我国《税收征收管理法》的有关规定,并严格按照税法规定制裁偷漏税的行为。同时应积极宣传我国现行税法,提高企业和公民的纳税意识,保证国家的税收利益不受侵犯。

(四)加强国有资产的立法和执法保护

加强国有资产的立法和执法保护,应当成为加强国有资产管理,制止国有资产流失的重要措施。

首先,要加强国有资产管理的立法。目前应尽快由全国人大通过《国有资产管理法》。作为国有资产管理的基本法,它应体现以下原则:

(1)国有资产不可侵犯原则。国家财产神圣不可侵犯,是我国宪法和民法所确立的基本原则。这一原则在《国有资产管理法》中也应有所体现。按照这一原则,必须分清哪些是国家财产,哪些是企业法人财产,而且必须以合法的方式把国有资产转化为企业法人的财产。因此该法应对国有资产的定义,范围及国有资产的转化作出明确规定。

(2)国有资产管理的效益原则。国有资产的管理主要在于从根本上保证国有资产的保值和增值,因此该法应对国有资产的考核和增值作出具体规定。具体应包括国有资产保值增值管理办法,国有资产考核检查办法,国有资产流失查处办法等。

(3)国有资产管理中的所有权和经营权分离原则。在我国现行体制中,国有资产所有权的代表与国有资产的经营者共同参与国有资产的管理,如果两者产权界限不清,就会妨碍国有企业真正享有自主经营权。因此《国有资产管理法》必须按此原则对国有资产的管理进行规定。

其次,建立和完善国有资产的法律监督体系。从外部监督体系看,要明确国有资产评估机构、验资机构及注册会计师等实施监督的法律责任,使之在验资或评估的过程中真正有效地发挥监督作用,监督国有资产管理部门或企业领导者是否违反国有资产管理法,利用职权谋取私利或造成国有资产流失。从内部监督体系看,应创造实施法律监督的各种必要条件,如尽快明确企业 中国 有股的代表者,以便使之能够进入股东会、董事会、监事会,有职有权地参加管理监督。

第三,应加强国有资产管理的执法保护,运用各种法律手段保护国有资产。对于侵犯国有资产情节严重,构成犯罪的必须依法追究刑事责任;对于侵犯国有资产不构成犯罪的,也应依法追究民事和经济责任,尤其有必要要求有关单位和个人返还国有资产,并对由此造成的国有资产损失进行赔偿。

【注释】

[1][8][9]参见《经济法制》1995年第1期《国有资产流失原因及对策》。

[2][3][4][5]参见《经济法制》1995年第7期《国有资产流失忧思录》。

第6篇：国有资产法范文

关键词：私分国有资产罪；立法技术；罪名；罪状

中图分类号：df62

文献标识码：a

随着经济体制改革的实践，我国的经济结构乃至社会结构都发生了空前的变化，各种不同利益关系纷纷出现了重新调整的趋势。在这一特殊历史时期，国家某些法规政策的不完善、不科学使得一些单位从小团体利益出发，巧立名目，大量私分国有资产。针对这一问题，立法机关在修订刑法时有针对性地增加了私分国有资产罪的罪名，作为惩治此类犯罪、保护国有资产的重要法律武器。经过数年的司法实践表明，私分国有资产罪在保护国有资产免于流失的方面发挥了积极作用。但由于立法技术上的含混与不明确性，导致了该立法难以达到预期效果。

一、罪名的立法技术问题

(一)个数

最高人民法院在《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的规定》中，将新刑法第396条第1、2款确定为两个罪名，即私分国有资产罪和私分罚没财物罪。而对此学界却颇多争论，意见至今尚未统一。《刑法》第396条虽然有两个条款，但确立的实际是一个罪名。从立法技术来看，第396条第1款与第2款之间并不属于平行或并列的关系，而是前款对后款的包容关系，是一般与特殊的关系。这样的立法体例是为了突出强调某些需要重点调整的犯罪行为。从主体上看，私分国有资产的主体——国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中包容了私分罚没财物的主体一司法机关和行政执法机关。司法机关、行政执法机关是当然的国家机关，二者是属种关系。从犯罪对象上看，私分国有资产的犯罪对象——国有资产中包容了私分罚没财物的犯罪对象——罚没财物，罚没财物也属国有资产的范畴。从客观表现上看，私分国有资产客观方面——‘违反国家规定’、‘以单位名义集体私分给个人’与私分罚没财物的客观方面完全相同。只是第二款中没有‘数额较大’的限定，但基于立法意图，也可以将之与第一款中‘数额较大’理解为是同一的标准。综上可见，本条第一款是完全包含第二款的，罚没财物并没有独立于其他国有资产的特殊意义。因此，私分罚没财物行为独立于私分国有资产之外意义不大，将《刑法》第396条分立成两个独立罪名是不必要的。

(二)称谓

在《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》出台之前，理论界和司法实践中有多种提法：集体私分罪、集体私分国有资产罪、集体私分公款罪等等。“罪名是指法律规定的某种具体犯罪的名称。确定罪名要遵循合法原则、准确原则、简括原则和明确原则”。准确、合理的罪名应该既能揭示犯罪行为的本质特征，又简洁明了，具有高度的涵摄力。以上几个罪名的共同特点是都准确地反映了私分这一犯罪手段，但集体私分罪这一罪名缺少犯罪对象，容易引起歧义，是不完整的罪名，与确立罪名的准确性原则不符；集体私分公款罪的罪名擅自缩小了本罪的保护对象，因为公款的范畴明显小于国有资产的范畴，因此违背了确立罪名的合法性原则，与法律相违背；集体私分国有资产罪的罪名是相对比较完备的，包含了本罪的主体、行为方式与行为对象，具有高度的概括性，也与法律规定相吻合。因此，将本条定为“集体私分国有资产罪”是比较合适的。

在《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》出台之后，将集体私分国有资产的行为定名为“私分国有资产罪”。将集体两字隐去，看起来更加简洁，理论界对此也通常理解为：“‘私分’一词本身就因含有行为主体复数性的特点，再用“集体”一词来强调复数行为主体的整体性似乎没有必要，也过于累赘，不符合罪名取定的基本要求。”

问题在于，私分并不能与集体直接对应，并非是代表了行为主体的复数性，而只能说明接受私分行为的对象的复数性，而私分行为完全有可能是单数主体作出的。鉴于汉语言文字的丰富内涵与多义性，在确立罪名时“集体”一词是不能省略的，是对行为主体的准确限定，反映了行为主体的团体性或整体性。

(三)含义

1

“私分”

根据汉语的演变规律，私分并非是常用的词语，私与分均有各自的含义，概括来讲，‘私’字大致有三种含义：“①个人的，与公相对。②秘密、不公开的。③私自的；分字常用的大致有三种含义：①区别、分辨。②离别、离开。③分给、分配”。从中我们不难发现，其中与本罪含义最为接近的当是第3种含义，即私自与分配。根据《古今汉语词典》的解释：“私自：背着组织或有关的人，自己做不合乎规章制度的事。分配：按一定标准分给”。结合刑法第396条的文字内容我们应当不难确定私分的基本含义：即违反国家规定，私自分配国有资产(给个人)。其中私分国有资产罪的一个关键前提是‘违反国家规定’，由此也可以也明确了此处私分的含义范畴，是相对于国家规定而言的，即只有缺乏明确的国家规定的分配行为，才符合此处私分的含义。由此对于“私分”的含义有以下几点可以明确：其一，“私”是与国家规定的“公”相对而言的，没有“公”的存在也就没“私”的产生。只有当违反国家作出明确规定，对于私分国有资产的行为才作为犯罪处理。这是符合罪刑法定原则的。其二，“私”是与国家规定的“公”相对应的关系，除国家规定之外的其他规定所具有的“公”的效力不能及于本罪的“私”。也即是违反国家规定之外的其他规定的私分行为不能作为私分国有资产罪处理。其三，国家规定从性质上包含授权性与义务性规范两种，私分行为的表现形式也应表现为超越权限私分与违反义务(作为或不作为)私分两种。其四，私分是对于国有资产的私自处分行为，但并不一定是秘密的不公开的行为，私是相对于单位外部国家对于国有资产的管理而言的，在单位内部具有一定的公开性特征，与贪污、盗窃等财产犯罪行为特征有较大差异。

2、“国有资产”

在理论、立法文献以及日常生活中，财产和资产是人们经常交替使用的两个概念，但二者的内涵与外延并非完全一致，仍有差别。《辞海》上说，资产，负债的对称，资金运用的同义语，指单位所拥有的各种财产、债权和其他将会带来经济利益的权利。“资产是指可作为生产要素投入到生产经营过程中，并能带来经济利益的财产和财产权利。而依据通常的理解，资产则是指可作为生产要素投入到生产经营过程中并能带来经济利益的财产和财产权利”。一般而言，财产是法学意义上的概念，而资产则是经济学意义上的概念。正如美国经济学家约翰·康马斯所指出的那样：资产的法律意义是财产而财产的经济意义是资产。由于资产是投入到生产经营领域的财产， 因此二者的外延并不完全一致。一般来说，财产的外延大于资产的外延。在理论上和实务上，资产有广义和狭义之分，广义的资产在内涵与外延上都与财产相同，泛指权利主体所有的物质财富、经济资源和无形资产。狭义的资产仅指权利主体为取得一定的经济效益而投入到经营性活动中的各种形态的资产。在明确了财产与资产的关系以后，我们转而讨论国有资产的含义。“由于广义上的资产与财产同义，因此，一般而言，国有资产就是国家所有的财产。说得确切些，国有资产，是指依据法律由国家取得的各种财产和财产权利。”“一般认为，国有资产是指国家以各种形式投资及收益、接受馈赠形成的，或凭借国家权力取得的，或依据法律认定的各种类型的财产和财产权利，主要包括经营性国有资产、行政事业性国有资产和资源性国有资产”。从《刑法》第396条来看，在行为主体上包含有国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等多种主体，而并不局限于国有企业，其财产范围也不仅限于生产经营性资产，因此本罪所指称的国有资产应当是广义上的国有资产范畴。

目前，我国已经初步形成了一套国有资产基础管理工作体系，在解决国有资产管理中的定性、保值增值、防止流失等问题中发挥着积极的作用。但是也有不少问题，如法律、法规和部门规章之间的关系以及实践中的执法问题等。有的法规、规章由于颁布较早，而且力度不够，已经不能完全适应现在的经济形势。地方性法规与国家行政法规之间相抵触，冲突的情形较严重，这样法规间的冲突就使得管理无序，有法难依。另外，行政法规未能与刑法等实体法相配套，势必造成司法实践上的无法适从。因而，难以遏制国有资产流失。刑法第396条限定的前提是违反国家规定，这样就将地方法规与部门规章排除在外，而目前对国有资产发挥保护重大作用的恰

恰是这些地方法规与部门规章，这种立法上的不协调，已成为国有资产保护的障碍。

我国1997年新刑法中，体现了对国有资产给予重点的法律保护的立法原则。“与1979年刑法相比，对国有资产保护的条款明显增多，不仅在原刑法的基础上将国有资产纳入公共财产的范畴如危害公共安全罪、侵犯财产罪等章而加以一般刑事法律保护，而且增加规定了特别的刑事法律保护的条款”。“这些有利于实现产权保护责任化，促使国家工作人员对国有资产尽职尽责。”虽然我国目前还没有颁布《国有资产法》，但可以说，国有资产的概念已经随着新刑法的颁布施行正式走进刑法学的视野，修订后的刑法典首次使用了国有资产的概念，在总则的第91条把“国有财产”纳入“公共财产”的一部分而作为刑法保护的对象，分则的第396条则规定了集体私分国有资产罪。问题在于同一部法典中既提出国有财产的概念，又提出国有资产的概念，其中的含义是否一致并不明确。学界对此的理解是：“一般认为，国有资产有广义和狭义之分。广义上的国有资产与国有财产或国家财产的涵义基本相同，指我国境内外、各个领域、各种形态的，属于全民所有的一切财产和资源，既包括增值型和经营性国有财产，又包括非增值型和非经营性国有财产。狭义的国有资产仅指增值型和经营性国有财产，即指资产的权利主体为取得一定的经济效益而投入到经营性活动中的各种形态的资产。”本文观点认为刑法中规定的国有资产应当从广义上理解。

二、罪状的立法技术问题

(一)罪状结构

本罪罪状中规定了犯罪主体，犯罪行为样态、犯罪对象以及犯罪数量标准，看似比较完备了，但是其中的关键词却均是有待明确的。“国家机关、国有企业、事业单位、人民团体”的范围历来是刑法学界争论的焦点，“国有资产”的范围至今缺乏统一的规定。至于其中的‘违反国家规定’，更是范围极为宽泛的。这些理论问题的存在，使得司法实践中难以准确适用该法条惩治罪犯。由于我国目前尚未出台国有资产管理法，迫于对国有资产的保护的要求，对该法条罪状的内容与性质予以明确的界定就显得尤为必要。根据刑法理论关于罪状的基本观点，本条文中既有详细描述本罪构成特征内容的叙明罪状，也有表述为“违反国家规定”的空白罪状，因此准确的界定应属于混合型罪状。

(二)空白罪状

本罪状中“违反国家规定”属于空白罪状，在文义上过于概括与笼统。由于被参照的法律、法规没有具体规定或者规定不明确，导致本罪的空白罪状出现了某种程度的真正“空白”。本罪罪状中仅有‘违反国家规定’的提法，而没有具体的法律法规的类别与名称，使得指向的法律法规范围过大，导致刑事法律的虚立。空白罪状所参照的法律、法规，以属于某一个具体的法律、法规或者属于某一个方面的法律、法规为宜，超过了这个度，就会导致空白罪状的不明确，而不利于准确地定罪量刑。虽然从法理上看，对此处的国家规定应该作限制解释，即仅限于与国有资产管理有关的国家规定，但立法上的疏漏必将带给实践较大的负面影响。根据《刑法》第396条规定，“违反国家规定”是构成私分国家资产罪的特定前提条件。是本罪的犯罪构成要件之一，也就是说，私分国有资产的行为必须是违反国家规定的，否则，不构成该罪。根据《刑法》第96条的规定，刑法中的国家规定必须是全国人大及常委会和国务院制定或的法律、决定、命令和措施。按照这一标准，也就是说国务院组成部门及直属机构制定的规章及地方性法规均不能认定为国家规定。由于本罪的规定含有空白罪状，而其指向的国家规定又因为《国有资产法》的缺失形成了一定的立法真空，因此引起理论界与实务界的诸多议论。本文对此问题的理解是：各种部门规章、地方性法规、地方规章、民族自治法规以及其他规范性文件都不被刑法视为国家规定。如果行为违反部门规章、地方性法规、地方规章、民族自治法规以及其他规范性文件，不认为是违反国家规定，也不认为构成本罪。

1、“国家规定”

有学者指出：“《刑法》第396条中的“违反国家规定”，应是指违反国家关于保护、经营、管理国有资产的法律、行政法规、行政措施、决定、命令以及劳动分配的有关行政法规的规定”。在司法实践中，有观点认为：“对《刑法》第396条中的“违反国家规定”不能生搬硬套地按照《刑法》第96条的规定执行，

而应本着对国有资产的保护和防止国有资产流失的目的，将《刑法》第396条的“违反国家规定”中的“国家规定”界定为：国家关于保护、经营、管理国有资产的法律、行政法规、行政措施、决定、命令以及劳动分配的有关行政法规的规定(包括地方性法规和行业性规定)”。对此本文有不同意见。固然《刑法》第396条与第96条中的“违反国家规定”应是一个具体和抽象、种和属的关系。但是根据刑法典总则与分则之间的关系，总则是指导性的原则，分则的具体内容不能与总则的原则、精神相冲突。既然总则第96条已经明确界定了国家规定的范围，分则的具体个罪是不能超越此范畴的。即便是如同学者所担忧的国有 资产得不到有效保护问题确实存在，在现阶段这样的立法真空也只能是通过及早立法的方式加以解决，不能为了保护国有资产而对法条任意作扩大解释，否则有违罪刑法定的基本原则。

2、前提条件

从上述情况，我们不难看出，将《刑法》第96条的“违反国家规定”作为私分国有资产罪的前提条件，是不利于司法机关办理该类案件，不利于打击该类犯罪，不利于保护国有资产的。由于其设立这一前提的标准过高、条件过严、内容过于抽象，以至于不利于实际操作，这无形地给这类犯罪行为提供了一个防打击的“保护膜”，以至于这一罪名形同虚设，不能做到“违法必究”。本文认为作为私分国有资产罪的前提条件的选择应为：在《国有资产法》出台之前应为“违反国有资产管理规定”；在《国有资产法》出台后应为“违反国有资产法”。其理由是：一是作为私分国有资产罪的设立，其保护对象是较明确的，仅为国有资产，违反国有资产管理规定和国有资产法应是其构成犯罪的前提条件；二是从私分国有资产的行为来说，其本身就是对国有资产法和现行国有资产管理规定的违反；三是这种专属性规定较为具体，便于司法实践操作。

(三)叙明罪状

1、犯罪主体

根据《刑法》第396条规定，本罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。对于本条规定的主体的性质，刑法理论上则有不同看法，代表性的观点有三种。第一种观点认为，私分国有资产罪是自然人犯罪。因为集体私分国有资产罪虽然是经集体研究决定或者负责人员决定实施的犯罪，具有单位犯罪的某些特点，但是这种犯罪并不是为本单位整体谋取非法利益，而是为本单位个体谋取非法利益。第二种观点认为，私分国有资产罪的犯罪主体是特殊主体，它应当包括单位和自然人，而且自然人构成犯罪也以单位符合犯罪构成为前提。第三种观点认为，私分国有资产罪是单位犯罪，而且是纯正的单位犯罪，单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员不是犯罪主体，只是受刑主体。新刑法确定了单位犯罪，但却未明文规定单位犯罪的构成要件。从刑法规定单位犯罪的宗旨来看，是为了惩罚作为一个有机整体的社会组织的犯罪。之所以构成单位犯罪，是因为在单位犯罪中已经形成了独立于单个自然人利益之上的团体利益和独立于单个自然人意志之上的团体意志，相对于单个的自然人而言，单位的团体性十分明显。“正是由于将团体的罪责仅归结于某些自然人有失公允，也不利于惩罚犯罪，我国刑法才规定了旨在惩罚团体的单位犯罪，并相应减轻作为团体之一部分来承担罪责的自然人的刑事责任”。“关于这一点，可以从刑法不采用国际通用的法人犯罪名称，而采用单位犯罪这一意在涵盖某些不具有法人人格但的确具有独立的团体性的社会组织体的犯罪名称中便能看出”，因此判断是否能够构成单位犯罪的主体，应当以是否具备较强的团体性着眼。

既然单位犯罪的主体是单位，那么，在刑法分则的具体条文中必须反映出单位是犯罪行为主体。最典型的表述有两种形式：其一，在具体条文中明确而直接地规定单位犯罪主体以及单位刑事责任。其二，在具体条文中先规定自然人犯罪和自然人刑事责任，再规定单位犯罪和单位刑事责任，使自然人犯罪和单位犯罪分款规定。“单位犯本条规定之罪的”或“单位犯前款罪的”，以及在章节的前面条文规定自然人犯罪，在该章节的最后条文规定“单位犯本节第几条至第几条规定之罪的”。结合刑法理论与刑法典规定，主体从广义上可以分三种：犯罪的名义主体，犯罪的行为主体，犯罪的受刑主体。在三种主体当中，犯罪的名义主体是犯罪的外在征表，相当于是犯罪的形式主

体，犯罪的行为主体是犯罪行为的实施者，相当于实质主体，犯罪的受刑主体是犯罪法律后果的承担者。其中名义主体与行为主体是形式与内容的关系，而行为主体与受刑主体是原因与结果的关系。由此可见，行为主体是其中的实质要素，起到了承前启后的纽带作用。在通常情况下，几类主体是同一的，但在特殊条件下，就会出现几类主体的分离。对于单位犯罪而言，采用单罚制时，受刑主体就与名义主体和行为主体相分离；如单位是以犯罪为目的或是以犯罪为主业时，其名义主体与行为主体就出现了分离，名义主体的整体性、独立性在刑法意义上被否定，因此刑法并不将其认定为单位犯罪，而是直接以其行为主体为根据，认定为自然人犯罪。由此可见，行为主体是判断单位犯罪的重要根据，反映了单位犯罪的客观表现。我国修订刑法的明显的进步即在于不仅体现为观念上的重大转变，也反映在具体法律制度与规范中。新刑法确立了单位犯罪，表明了将单位作为犯罪行为主体的肯定态度。单位犯罪的另一重要判断标准是犯罪的主观内容，即理论界所谓的单位利益说。其主要含义是指单位犯罪的目的与动机是出于为单位谋取非法利益。这种非法利益是以单位为独立整体考虑的，而不是仅从单位内部自然人的利益出发。本罪在侵犯单位合法利益的情况下，单位本身是单位内部成员犯罪的受害人。那么从主观方面来看，这种损害单位自身利益的行为不能视为该单位的真实意志，对国有公司、企业来说，这种行为更是违背了企业牟利的成立目的。在实务界，对于这样的观点也给予了肯定。

判断单位犯罪的关键在于主客观两方面的统一：第一，在客观上单位作为整体的、独立的犯罪行为主体实施犯罪，而不是以仅仅是名义主体；第二，在主观上是从单位整体的、独立的利益出发，追求的单位整体利益，至于其中存在的个人利益是在单位整体利益实现之后的问题，是第二位阶的。由上述可知，客观上单位是否作为犯罪行为主体实施犯罪，主观上是否是出于对单位整体利益的追求，是判断某罪名是否为单位犯罪的统一标准。在刑法第396条私分国有资产罪的罪状表述中：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处，司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照”。我们发现这种立法形式，虽然规定了犯罪行为主体是单位，但同时规定了该主体是以单位名义实施犯罪，这样的规定中单位实际是名义上的主体，并非是真正的行为主体，真正的行为主体是借用单位名义的自然人。在主观方面，私分国有资产的目的是出于对个人利益的追求，并非是为了单位的整体利益，单位反而是犯罪行为的受害者。

因此，结合主客观两方面分析，将本罪规定为单位犯罪是不适当的，其不当在于此种规定没有准确把握本罪所涉及的各种法律关系而不能正确把握本罪的实质，私分国有资产罪是以单位名义实施的自然人行为，应规定为自然人犯罪。

2、犯罪对象

从本罪法条规定的字面含义来看，本罪的犯罪对象应当是比较明确的，即国有资产。但理论上对此也有不同观点，主要是出于对国有资产的范围理解不 同：如有观点认为，“私分国有资产罪的犯罪对象是为国有资产，国有资产以外的公有财产和非公有财产均不能成为本罪的对象。”还有观点更为明确：“所谓国有资产是属于国家所有的财产。”从以上观点的分歧中可以看出，要正确认识私分国有资产罪的犯罪对象必须先解决两个问题：即什么是国有资产和国有资产与国有财产(或者国家财产)的关系的问题。

关于国有资产的类型问题，如果仔细分析本罪中相关法律及司法解释对“国有资产”的概念界定，将发现该概念的法理基础存在一定问题。根据《刑法》第396条之规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的国有资产财产均系私分国有资产罪的犯罪对象，那么只要是违反国家规定，私分上述财产的，就有可能构成本罪。这样理论推演在逻辑上是可以的。但是存在的问题是此处把不同性质的国有资产不加区分的、想当然的归到一起，而完全忽视了各种财产的本身的不同性质。

作为本罪对象的国有资产从功能方面实际上可以分为两类：一类是国家直接划拨等所得，不是国家以投资方式注入，是直接属于国家所有的国家

资产，如国家机关、事业单位、人民团体财产，在性质上属于行政事业性国有资产；另一类是由国家投资，由接受投资人独立经营的经营性国有资产，在性质上属于收益财产。经营性国有资产是由国家作为出资者在企业中依法拥有的资产和权益。它是国有资产中最重要、最活跃的部分，具有运动性、增值性的特点。这两类财产在性质上具有较大的区别。国家对经营性国有资产主要不表现为物权，而表现为股权。国家并不直接支配物质形态的国有资产。作为国有资产的经营性资产部分，在以投资的形式投入到各种形式的企业以后，已不能再占有、使用和处分这一部分资产，而只享有资产受益、重大决策和选择管理者等出资者的权利。这种出资者权利在法律上就是股权。这与行政事业性国有资产具有了本质的区别。因此在保护的方法与适用法律上也就有所区别。

对于私分国家机关、事业单位、人民团体等行政事业性国有资产的行为，认定为私分国有资产的行为而适用《刑法》第396条追究刑事责任，在理论上没有障碍。而对于国有企业中的经营性国有资产财产，根据法人制度的基本理论对此类企业财产的性质进行分析，将得出不同的结论。企业的法人性质决定了其对财产享有独立所有权，对投资及经营所得的财产享有完整的占有、使用、处分、收益的权利。投资者对公司财产没有直接所有权。此类国有企业的产权关系应为：国家经对企业投资后取得股东所应享有的重大事项决定权、重要人事任免权及合法分红收益权等股权。国有资产经投资后不再直接属于国家，而是属于被投资的公司，作为独立经营的市场主体——法人，企业享有对于企业财产的完全的处分权，那么对于企业法人的某些处分财产的行为能否直接套用《刑法》第396条，界定为私分国有资产罪，值得怀疑。因此，企业国有资产的提法在现代市场经济条件下必须重新思考。

现代企业制度下的国有企业，其组织形式应该是有限责任公司或股份有限公司，它们是具有法人资格的经济组织，国家在国有企业中享有的是股权，企业的全部财产都应属于企业，国家作为企业出资者对于企业的财产不能享有除股权之外的其他任何权利。“即使是有计划的商品经济时代，国有企业即全民所有制企业，其组织形式没有采用公司制，国家作为出资者的地位不明确，但是，只要全民所有制企业是作为法人存在的，它的财产虽然在终极意义上属于其出资者即国家，在企业存在时，却不属于国家而属于企业。所以，就法律意义而言，企业国有资产的表述是不明确的”。严格地说，私分国有资产罪不适用于私分国有法人性企业财产的行为。而目前从立法到司法都是将“国家以各种形式对企业投资和投资收益”形成的资产直接等同于国有资产，这样的做法是与法学、经济学的基础理论难以协调的。

关于国有财产与国有资产的关系问题是本罪重要的理论瓶颈所在。本罪的理论障碍在于混淆了企业财产权与国家所有权的含义，混淆了企业所有人的产权和企业本身的产权。“公有企业究竟有没有‘企业产权’，这曾经是90年代初颇具争论的问题”。按照法学和经济学常识，投资者投资于企业后，企业成为独立的法人，企业财产属于法人所有，投资人成为企业的所有人，他对企业拥有全部或部分所有权，而其投入的资金或实物资产则归企业法人所有，也即企业的所有权和企业资产的所有权是两回事，前者属于投资者，后者属于企业法人，如果二者混淆，企业的法人地位(即独立财产和独立责任能力)就不复存在了。国有企业是微观的经营主体，国家将国有资产投入国有企业，由营运机构具体行使国有股权，只能按照公司法和特别法的规定通过公司治理机构行使权利，不得随意干预企业的日常经营。而企业则作为独立的法人享有法人财产权。“所有权在财产权利结构体系中的中心地位，在法人制度确立、公司成为企业形态的主要形式以及在公司产权制度中财产已经两重化了以后，确实已被历史发展所突破和超越了……所有权的中心地位必须让位于股权的中心地位。”

然而目前私分国有资产罪的主要依据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》就存在这样的悖论：“一方面，宣称国有企业都是自主经营、自负盈亏的“法人”；另一方面又告诉人们，国家对企业中的国有资产拥有所有权”。其失误之处在于混淆了企业法人财产权与国家产权。在法律上，国家所有权的所有者是全体人民，国家不过是代表全民行使所有权的“人”。国家所有

权是一种没有最终法律意义上的所有者的经济学意义上的产权，其行使必须依赖于人。但是由于全民不能直接作为所有者来行使选择人的权利，所以该人权利的行使又没有终极意义上的产权主体的直接监督，这些决定了国家所有权的行使中存在过多的链条，具有非常高的潜在成本。同时由于国家所有权的权益和风险必须依赖国家分配给所有者的每个个体成员，国家这个“人”从而可以全面控制所有者(全民)的命运。“委托人”反受“人”控制，人为物役，这就是国家所有权的内在悖论。名义上的全民所有与事实上的全民没有。由于人的天性的自利因素与成本的高昂，这种所有者的缺失形成的真空状态仅靠刑法这样的被动调节器是难以实现保护国有资产的宏大愿望的。

第7篇：国有资产法范文

第一章 总 则

第一条　为了规范和加强行政单位国有资产管理，维护国有资产的安全和完整，合理配置国有资产，提高国有资产使用效益，保障行政单位履行职能，根据国务院有关规定，制定本办法。

第二条　本办法适用于各级党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关和各民主党派机关(以下统称行政单位)的国有资产管理行为。

第三条　本办法所称的行政单位国有资产，是指由各级行政单位占有、使用的，依法确认为国家所有，能以货币计量的各种经济资源的总称，即行政单位的国有(公共)财产。

行政单位国有资产包括行政单位用国家财政性资金形成的资产、国家调拨给行政单位的资产、行政单位按照国家规定组织收入形成的资产，以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产，其表现形式为固定资产、流动资产和无形资产等。

第四条　行政单位国有资产管理的主要任务是：

(一)建立和健全各项规章制度;

(二)推动国有资产的合理配置和有效使用;

(三)保障国有资产的安全和完整;

(四)监管尚未脱钩的经济实体的国有资产，实现国有资产的保值增值。

第五条　行政单位国有资产管理的内容包括：资产配置、资产使用、资产处置、资产评估、产权界定、产权纠纷调处、产权登记、资产清查、资产统计报告和监督检查等。

第六条　行政单位国有资产管理活动，应当遵循以下原则：

(一)资产管理与预算管理相结合;

(二)资产管理与财务管理相结合;

(三)实物管理与价值管理相结合。

第七条　行政单位国有资产管理，实行国家统一所有，政府分级监管，单位占有、使用的管理体制。

第二章　管理机构及职责

第八条　各级财政部门是政府负责行政单位国有资产管理的职能部门，对行政单位国有资产实行综合管理。其主要职责是：

(一)贯彻执行国家有关国有资产管理的法律、法规和政策;

(二)根据国家国有资产管理的有关规定，制定行政单位国有资产管理的规章制度，并对执行情况进行监督检查;

(三)负责会同有关部门研究制定本级行政单位国有资产配置标准，负责资产配置事项的审批，按规定进行资产处置和产权变动事项的审批，负责组织产权界定、产权纠纷调处、资产统计报告、资产评估、资产清查等工作;

(四)负责本级行政单位出租、出借国有资产的审批，负责与行政单位尚未脱钩的经济实体的国有资产的监督管理;

(五)负责本级行政单位国有资产收益的监督、管理;

(六)对本级行政单位和下级财政部门的国有资产管理工作进行监督、检查;

(七)向本级政府和上级财政部门报告有关国有资产管理工作。

第九条　行政单位对本单位占有、使用的国有资产实施具体管理。其主要职责是：

(一)根据行政单位国有资产管理的规定，负责制定本单位国有资产管理具体办法并组织实施;

(二)负责本单位国有资产的账卡管理、清查登记、统计报告及日常监督检查等工作;

(三)负责本单位国有资产的采购、验收、维修和保养等日常管理工作，保障国有资产的安全完整;

(四)负责办理本单位国有资产的配置、处置、出租、出借等事项的报批手续;

(五)负责与行政单位尚未脱钩的经济实体的国有资产的具体监督管理工作并承担保值增值的责任;

(六)接受财政部门的指导和监督，报告本单位国有资产管理情况。

第十条　财政部门根据工作需要，可以将国有资产管理的部分工作交由有关单位完成。有关单位应当完成所交给的国有资产管理工作，向财政部门负责，并报告工作的完成情况。

第十一条　各级财政部门和行政单位应当明确国有资产管理的机构和人员，加强行政单位国有资产管理工作。

第三章　资产配置

第十二条　行政单位国有资产配置应当遵循以下原则：

(一)严格执行法律、法规和有关规章制度;

(二)与行政单位履行职能需要相适应;

(三)科学合理，优化资产结构;

(四)勤俭节约，从严控制。

第十三条　对有规定配备标准的资产，应当按照标准进行配备;对没有规定配备标准的资产，应当从实际需要出发，从严控制，合理配备。

财政部门对要求配置的资产，能通过调剂解决的，原则上不重新购置。

第十四条　购置有规定配备标准的资产，除国家另有规定外，应当按下列程序报批：

(一)行政单位的资产管理部门会同财务部门审核资产存量，提出拟购置资产的品目、数量，测算经费额度，经单位负责人审核同意后报同级财政部门审批，并按照同级财政部门要求提交相关材料;

(二)同级财政部门根据单位资产状况对行政单位提出的资产购置项目进行审批;

(三)经同级财政部门审批同意，各单位可以将资产购置项目列入单位年度部门预算，并在编制年度部门预算时将批复文件和相关材料一并报同级财政部门，作为审批部门预算的依据。未经批准，不得列入部门预算，也不得列入单位经费支出。

第十五条　经批准召开重大会议、举办大型活动等需要购置资产的，由会议或者活动主办单位按照本办法规定程序报批。

第十六条　行政单位购置纳入政府采购范围的资产，依法实施政府采购。

第十七条　行政单位资产管理部门应当对购置的资产进行验收、登记，并及时进行账务处理。

第四章　资产使用

第十八条　行政单位应当建立健全国有资产使用管理制度，规范国有资产使用行为。

第十九条　行政单位应当认真做好国有资产的使用管理工作，做到物尽其用，充分发挥国有资产的使用效益;保障国有资产的安全完整，防止国有资产使用中的不当损失和浪费。

第二十条　行政单位对所占有、使用的国有资产应当定期清查盘点，做到家底清楚，账、卡、实相符，防止国有资产流失。

第二十一条　行政单位应当建立严格的国有资产管理责任制，将国有资产管理责任落实到人。

第二十二条　行政单位不得用国有资产对外担保，法律另有规定的除外。

第二十三条　行政单位不得以任何形式用占有、使用的国有资产举办经济实体。在本办法颁布前已经用占有、使用的国有资产举办经济实体的，应当按照国家关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定进行脱钩。脱钩之前，行政单位应当按照国家有关规定对其经济实体的经济效益、收益分配及使用情况等进行严格监管。

财政部门应当对其经济效益、收益分配及使用情况进行监督检查。

第二十四条　行政单位拟将占有、使用的国有资产对外出租、出借的，必须事先上报同级财政部门审核批准。未经批准，不得对外出租、出借。

同级财政部门应当根据实际情况对行政单位国有资产对外出租、出借事项严格控制，从严审批。

第二十五条　行政单位出租、出借的国有资产，其所有权性质不变，仍归国家所有;所形成的收入，按照政府非税收入管理的规定，实行收支两条线管理。

第二十六条　对行政单位中超标配置、低效运转或者长期闲置的国有资产，同级财政部门有权调剂使用或者处置。

第五章　资产处置

第二十七条　行政单位国有资产处置，是指行政单位国有资产产权的转移及核销，包括各类国有资产的无偿转让、出售、置换、报损、报废等。

第二十八条　行政单位需处置的国有资产范围包括：

(一)闲置资产;

(二)因技术原因并经过科学论证，确需报废、淘汰的资产;

(三)因单位分立、撤销、合并、改制、隶属关系改变等原因发生的产权或者使用权转移的资产;

(四)盘亏、呆账及非正常损失的资产;

(五)已超过使用年限无法使用的资产;

(六)依照国家有关规定需要进行资产处置的其他情形。

第二十九条　行政单位处置国有资产应当严格履行审批手续，未经批准不得处置。

第三十条　资产处置应当由行政单位资产管理部门会同财务部门、技术部门审核鉴定，提出意见，按审批权限报送审批。

第三十一条　行政单位国有资产处置的审批权限和处置办法，除国家另有规定外，由财政部门根据本办法规定。

第三十二条　行政单位国有资产处置应当按照公开、公正、公平的原则进行。资产的出售与置换应当采取拍卖、招投标、协议转让及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。

第三十三条　行政单位国有资产处置的变价收入和残值收入，按照政府非税收入管理的规定，实行收支两条线管理。

第三十四条　行政单位分立、撤销、合并、改制及隶属关系发生改变时，应当对其占有、使用的国有资产进行清查登记，编制清册，报送财政部门审核、处置，并及时办理资产转移手续。

第三十五条　行政单位联合召开重大会议、举办大型活动等而临时购置的国有资产，由主办单位在会议、活动结束时按照本办法规定报批后处置。

第六章　资产评估

第三十六条　行政单位有下列情形之一的，应当对相关资产进行评估：

(一)行政单位取得的没有原始价格凭证的资产;

(二)拍卖、有偿转让、置换国有资产;

(三)依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。

第三十七条　行政单位国有资产评估项目实行核准制和备案制。实行核准制和备案制的项目范围、权限由财政部门另行规定。

第三十八条　行政单位国有资产评估工作应当委托具有资产评估资质的资产评估机构进行。

第三十九条　进行资产评估的行政单位，应当如实提供有关情况和资料，并对所提供的情况和资料的客观性、真实性和合法性负责，不得以任何形式干预评估机构独立执业。

第七章　产权纠纷调处

第四十条　产权纠纷是指由于财产所有权、经营权、使用权等产权归属不清而发生的争议。

第四十一条　行政单位之间的产权纠纷，由当事人协商解决。协商不能解决的，由财政部门或者同级政府调解、裁定。

第四十二条　行政单位与非行政单位、组织或者个人之间发生产权纠纷，由行政单位提出处理意见，并报经财政部门同意后，与对方当事人协商解决。协商不能解决的，依照司法程序处理。

第八章　资产统计报告

第四十三条　行政单位应当建立资产登记档案，并严格按照财政部门的要求做出报告。

财政部门、行政单位应当建立和完善资产管理信息系统，对国有资产实行动态管理。

第四十四条　行政单位报送资产统计报告，应当做到真实、准确、及时、完整，并对国有资产占有、使用、变动、处置等情况做出文字分析说明。

财政部门与行政单位应当对国有资产实行绩效管理，监督资产使用的有效性。

第四十五条　财政部门应当对行政单位资产统计报告进行审核批复，必要时可以委托有关单位进行审计。

经财政部门审核批复的统计报告，应当作为预算管理和资产管理的依据和基础。

第四十六条　财政部门可以根据工作需要，组织开展资产清查工作。进行资产清查的实施办法，由县级以上人民政府财政部门另行制定。

第四十七条　财政部门可以根据国有资产统计工作的需要，开展行政单位国有资产产权登记工作。产权登记办法，由开展产权登记的财政部门制定并负责组织实施。

第九章　监督检查和法律责任

第四十八条　财政部门、行政单位及其工作人员，应当认真履行国有资产管理职责，依法维护国有资产的安全、完整。

第四十九条　财政部门、行政单位应当加强国有资产管理和监督，坚持单位内部监督与财政监督、审计监督、社会监督相结合，事前监督、事中监督、事后监督相结合，日常监督与专项检查相结合。

第五十条　财政部门、行政单位及其工作人员违反本办法的规定，擅自占有、使用、处置国有资产的，按照《财政违法行为处罚处分条例》处理。

违反国家国有资产管理规定的其他行为，按国家有关法律法规处理。

第十章　附 则

第五十一条　参照公务员制度管理的事业单位和社会团体的国有资产管理依照本办法执行。

第五十二条　行政单位所属独立核算的非公务员管理的事业单位执行事业单位国有资产管理的有关规定，独立核算的企业执行企业国有资产管理的有关规定，不执行本办法。

第五十三条　地方财政部门可以根据本办法及上级财政部门有关国有资产管理的规定，制定本地区和本级行政单位国有资产管理的规章制度，并报上一级财政部门备案。

第五十四条　行政单位境外国有资产管理办法由财政部另行制定。

中央级行政单位的国有资产管理实施办法，由财政部会同有关部门根据本办法制定。

第8篇：国有资产法范文

《企业国有资产法》规定了企业国有资产监督机制。从主体上看，主要有以下五种方式：

1.立法机关的监督

《企业国有资产法》规定，各级人民代表大会常务委员会通过听取和审议本级人民政府履行出资人职责的情况和国有资产监督管理情况的专项工作报告，组织对本法实施情况的执法检查等，依法行使监督职权。监督主体是各级人民代表大会常务委员会，监督的内容是企业国有资产管理情况和《企业国有资产法》的实施情况，监督的对象是本级人民政府和与《企业国有资产法》实施有关的公民、法人和其他组织。监督的方式有：①听取和审议本级人民政府履行出资人职责的情况报告：②听取和审议本级人民政府国有资产监督管理情况的报告；③组织对本法实施情况的执法检查等。当然，除了上述监督方式外，各级人民代表大会 常务委员会还可以依据宪法和监督法的规定，通过其他形式对国有资产管理工作行使监督权。

2.政府监督

国有资产监督管理机构和政府有关部门、机构根据本级人民政府授权，作为履行出资人职责的机构，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国务院和地方人民政府应当对其授权履行出资人职责的机构履行职责的情况进行监督，这属于政府内部监督的一种形式。监督的内容主要包括：①履行出资人职责的机构是否在法定职权范围内履行职责；②履行出资人职责的机构是否按照法定程序履行职责；③履行出资人职责的机构是否有效履行职责。

3.审计监督

国务院和地方人民政府审计机关依照《审计法》的规定，对国有资本经营预算的执行情况和属于审计监督对象的国家出资企业进行审计监督。《审计法》第21条规定，对国有资本占控股地位或者主导地位的企业、金融机构的审计监督。因此，属于审计监督对象的国家出资企业包括国有独资企业、国有独资公司以及国有资本占控股地位或者主导地位的企业（包括国有金融机构）。

4.履行出资人职责的机构的监督

国家出资企业依法自主地进行生产经营活动，履行出资人职责的机构有权对同家出资企业的生产经营活动进行监督。《企业国有资产法》规定，履行出资人职责的机构可以通过委托会计师事务所对企业的年度财务会计报告进行审计。具体情况分两种：一是履行出资人职责的机构可以根据需要委托会计师事务所对国有独资企业、国有独资公司的财务会计报告进行审计。二是通过股东会或者股东大会作出决议，由国有资本控股公司聘请其指定的会计师事务所对公司财务会计报告进行审计。需要指出的是，与人大常委会的监督、人民政府的监督和审计监督不同，履行出资人职责的机构监督的权力来源是出资人的权能，而不是公务管理服务职能。

5.社会公众监督

国务院和地方人民政府应当依法向社会公布国有资产状况和国有资产监督管理工作情况，接受社会公众的监督。任何单位和个人有权对造成国有资产损失的行为进行检举和控告。

二、国有资产监督的法律责任

1.履行出资人职责的机构、工作人员及其委派的股东代表的法律责任

主要有以下几种方式：（1）履行出资人职责的机构有下列行为之一的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：①不按照法定的任职条件，任命或者建议任命国家出资企业管理者的；②侵占、截留、挪用国家出资企业的资金或者应当上缴的国有资本收入的；③违反法定的权限、程序。决定国家出资企业重大事项，造成国有资产损失的；④有其他不依法履行出资人职责的行为。造成国有资产损失的。

（2）履行出资人职责的机构的工作人员、、，尚不构成犯罪的，依法给予处分。

（3）履行出资人职责的机构委派的股东代表未按照委派机构的指示履行职责，造成国有资产损失的，依法承担赔偿责任；属于国家工作人员的，并依法给予处分。

2.国家出资企业的董事、监事、高级管理人员

国家出资企业的董事、监事、高级管理人员有下列行为之一，造成国有资产损失的，依法承担赔偿责任；属于国家工作人员的，并依法给予处分：①利用职权收受贿赂或者取得其他非法收入和不当利益的；②侵占、挪用企业资产的；③在企业改制、财产转让等过程中，违反法律、行政法规和公平交易规则，将企业财产低价转让、低价折股的；④违反本法规定与本企业进行交易的；⑤不如实向资产评估机构、会计师事务所提供有关情况和资料，或者与资产评估机构、会计师事务所串通出具虚假资产评估报告、审计报告的；⑥违反法律、行政法规和企业章程规定的决策程序，决定企业重大事项的；⑦有其他违反法律、行政法规和企业章程执行职务行为的。国家出资企业的董事、监事、高级管理人员因上述行为取得的收入，依法予以追缴或者归国家出资企业所有。履行出资人职责的机构任命或者建议任命的董事、监事、高级管理人员有上述行为之一，造成国有资产重大损失的，由履行出资人职责的机构依法予以免职或者提出免职建议。国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员违反本法规定，造成国有资产重大损失，被免职的，自免职之日起5年内不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员。造成国有资产特别重大损失，或者因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的，终身不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员。

3.评估、审计等中介机构的法律责任

接受委托对国家出资企业进行资产评估、财务审计的资产评估机构、会计师事务所违反法律、行政法规的规定和执业准则。出具虚假的资产评估报告或者审计报告的，依照有关法律、行政法规的规定追究法律责任。

第9篇：国有资产法范文

[关键词]：国有资产 犯罪主体 国家规定 集体私分 共同贪污 乱发财物改革开放以来，我国的经济飞速发展，国有企业改革的步伐不断加快，但是国有企业、公司中的一些单位主管人员损公肥私、集体私分国有资产的现象比较严重，且有的国家机关、国有事业单位、人民团体也以各种名义私分经手、管理、使用的国有资产，造成国有资产的大量流失。面对有些地方和部门私分国有资产行为愈演愈烈的现状，司法机关遇到了前所未有的挑战。贪污罪、贿赂罪、挪用公款罪，由于规定为犯罪时间较早，各司法机关积累了丰富的实践经验，最高审判、检察机关也先后了许多司法解释，查处起来驾轻就熟，但私分国有资产罪规定为犯罪时间较短，且从字面上存有歧议，许多问题不好把握。因此认真分析研究私分国有资产罪的理论问题及司法认定便很有现实意义。 一、 关于私分国有资产罪的主体问题 （一）私分国有资产罪的主体是单位，自然人不能成为本罪的主体。关于本罪的主体是自然人还是单位，通常有两种意见，一种意见认为，本罪是自然人犯罪而不是单位犯罪，集体私分国有资产罪虽然是经集体研究决定或负责人员决定实施的犯罪，具有单位犯罪的某些特点，但是这种犯罪并不是为单位整体谋取非法利益，而是为单位个体谋取非法利益，也就是说，它是一种自然人以单位的名义，为个人（不限于本人）非法占有国有资产而实施的犯罪，与谋利性是单位犯罪的必备条件不相符合。因此，刑法只规定对自然人追究刑事责任，而没有对单位规定处罚。另一种意见认为，本罪是单位犯罪，而不是自然人犯罪。我们赞同第二种意见，理由是：第一，刑法第三百九十六条规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，——”这就说明，集体私分国有资产罪的主体是特殊主体，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，个人不能独立构成本罪。第二，谋利性不是单位犯罪的必备条件，不可否认，单位犯罪一般是为了谋取单位的非法利益，但并不是所有的单位犯罪都是为了谋取本单位的利益，从修订后的刑法看，有些单位犯罪其主观上不要求谋取利益，如单位非法出借枪支罪等。第三，从单位犯罪处罚原则的规定看，刑法第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”。这就是说，如果刑法分则和其他它法律规定单位不适用两罚原则的，就不能对单位判处罚金，而只能追究单位有关责任人员的刑事责任。第四，从私分国有资产罪的主观目的来看，是以单位名义，以单位分配的形式将国有资产分发给个人，而不是为单位整体谋取利益，故并不要求对单位判处罚金。第五，经集体研究决定或者由负责人决定后实施犯罪行为是构成本罪的根本特征。 （二）单位的分支机构或内设部门能否成为本罪的主体。实践中常常发生单位的分支机构或内设部门私分国有资产的行为，对此行为的定性，有的认为根据刑法第三百九十六条的规定，私分国有资产罪的犯罪主体必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，而上述单位内部设立的科、室等机构是单位的职能部门，无可以自由支配的国有资产，不能成为本罪的主体。其中一种观点认为，这种私分国有资产的行为应认定为个人行为，应以贪污罪追究个人的刑事责任。另一种种观点认为，分支机构、内设部门私分国有资产的行为在客观上表现为全部人员或大部分人员分到了款物，而且在内部具有公开性，这些特征不符合贪污罪的客观表现，根据罪刑法定原则，对此行为不宜以犯罪论处。 我们认为上述两种观点过于机械地理解了单位的概念。我国刑法规定的单位犯罪并不要求单位必须具有法人资格，不具有法人资格的组织也可以构成单位犯罪。所谓单位就是依法成立的一种组织，也包括该组织依法成立的分支机构和内设部门。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（最高人民法院2001年1月21日）中规定：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。”从该纪要的精神可以看出，单位的分支机构、内设部门是可以构成单位犯罪主体的。该纪要对单位犯罪的本质认识是：只要某组织以自己名义实施犯罪行为，并且犯罪所得归该组织所有的，也就是说不是归某个人或某几个人所有的，应当认定为单位犯罪。单位分支机构、内设部门按照一定程序私分国有资产给部门内部人员，完全符合这一本 质要求。综上，笔者认为对单位分支机构或内设部门私分国有资产的行为，应以私分国有资产罪追究刑事责任。同时，这种观点符合立法本意，本罪的立法本意就是为了避免国有资产的流失，重点打击那些损公肥私、集体私分国有资产的行为，否则仅靠党纪、政纪处分，就会造成一些法人的分支机构及个别人员钻国家法律空子，加巨国有资产的流失。再说，立法者之所以规定单位犯罪，不称其为法人犯罪，也是为了能包括不具有法人资格的有关组织的犯罪行为。 （三）关于“直接负责的主管人员”及“其他直接责任人员”的认定。关于“直接负责的主管人员”及“其它直接责任人员”的认定。我们认为，所谓直接负责的主管人员，必须是在该犯罪活动中有主要决策责任的国有单位负责人或其他领导人员，具体应包括：（1）直接作出私分决定的单位负责人；（2）直接作出私分决定的单位分管领导；（3）参与集体研究并同意研究决定的领导；（4）具体指挥私分行为的领导。所谓其他直接责任人员，是指除直接负责的主管人员外，其他对该类犯罪行为负有责任的人员，也就是单位犯罪行为的直接实施或协助实施者。包括：（1）提出私分建议并具体策划私分行为的人员；（2）具体组织实施私分行为的人员。 二、关于私分国有资产罪表现形式方面的问题 （一）“违反国家规定”的含义。刑法规定私分国有资产的行为首先必须是违反国家规定的行为，但对于它违反的是哪些国家规定，并无明确列举，也没有任何司法解释予以说明。因此，理论界和司法实践中对“违反国家规定”的解释莫衷一是。一种观点提出：所谓“违反国家规定”，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院及有关部门制定的法规、规章中关于国有资产管理、使用、处理等方面的规定。另一种观点认为：“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。我们同意第二种观点。很明显第二种观点的范围要明显大于第一种观点，第一种观点仅从私分国有资产罪所侵犯的犯罪对象角度来分析其行为违反的国家规定，没有考虑到本罪的犯罪手段可能是多种多样的，其客观行为经常会触及国家其他法律或政策规定，不应把范围局限于有关国有资产方面的法律法规，而应包括所有法律、法规、规章、制度。另外，“违反国家规定”，是否包括地方性法律、法规、规章、制度，在实践中也有争议。根据宪法规定，地方可以根据国家颁布的法律、法规、规章、制度，结合本地方实际情况，制定地方性法律、法规、规章、制度。我们认为只要地方性法律、法规、规章、制度不与国家颁布的原则相抵触，并经过国家权力机关认可登记的，就可以作为私分国有资产罪客观行为的认定依据，否则不能作为认定依据。 （二）关于集体参与私分的范围。所谓“集体私分给个人”，大多数观点将其理解为：以单位名义将国有资产分配给本单位全体职工或绝大多数职工。但也有观点认为，集体私分应该是指单位的成员都参与私分。照此种观点在私分国有资产时，只要单位中任何一名工作人员未分得非法利益，即认为这种行为不构成私分国有资产罪。很明显这种观点是对“集体”一词作出机械地理解，如果按照此种观点，私分国有资产罪很难认定。我们认为，不能机械地认为“集体”就是一个单位中的全体成员，“集体”是一个相对的概念，是针对于个人而言的，一部分人也可以成为一个大集体中的小集体。从私分国有资产罪的客观要件看，私分国有资产罪是以单位名义将国有资产集体私分给个人的行为。在此我们应当注意到“集体私分”是一个有歧义的词组，它可以理解成私分给多数人，也可以理解成被多数人私分，而且现实中典型且危害较大的大部分是国有资产被多数人私分的情况。多数学者认为只有私分给单位每个成员或绝大部分成员才能说是私分行为。 我们认为此“个人”可以指单位中大多数，也可以指少数人甚至1个人。这种解释是基于以下理由： 第一，从语义上讲，“集体私分给个人”并不能排除“个人”包括个别人：“集体”是分配者（亦即单位）， “个人”是分得财物者。这样，“集体私分给个人”就不再具有歧义，“个人”强调了个体的独立性，换句话说指一个一个的人。所以从字面上看，无论如何也不能推导出“个人”必然是大多数人。第二，从立法的意图上看，“个人”应当包括个别人。既然该罪的立法本意是保护国家对国有资产的所有权，那么将国有资产私分给个别人与私分给大多数人在侵害国家的财产所有权方面没有任何的区别。有人认为私分给个别人是贪污行为，其实，这是一个误解，贪污罪是建立在个别人自己私自私分 给自己的前提上，而不是单位私分给个别人。所以私分国有资产罪应当包括分给个别人。第三，从实践中看，单位将私分国有资产罪分给个别人是客观存在的。例如，某大学为了引进博士，给每个博士提供数十万元的个人住房，违反国家规定高额发给生活及岗位津贴，这种私分行为毫无疑问侵害了国家的财产所有权，其危害性并不亚于分给多数人。私分国有资产罪没有理由不包括这种情形。综合上述，我们认为，只要是违反了国家规定，以单位的名义将国有资产集体研究后私分给个人，不管其采取的是什么样的集体私分名目，包括奖金、工资、福利、分红等，均应定性为私分国有资产。这样才能体现出刑法保护国有资产，打击犯罪的力度。 三、划清私分国有资产罪与共同贪污罪的界限 私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体违反国家规定，将应上交国家的罚没财物或者其他国有资产以单位名义集体私分给个人，数额较大的行为。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法侵占公共财物的行为。 私分国有资产的案件常有发生，在新刑法颁布前，有些是按贪污罪处理的，有些是按违反财经纪律处理的。新刑法颁布后，把私分国有资产罪规定为一种独立的犯罪。我们认为，今后处理这类案子，应严格注意区分私分国有资产罪与贪污罪的界限。一般而言，凡是国有单位的负责人员利用职权，擅自将公款公物分给各负责人员和有关业务人员，而不是按一定的方案分给单位人员的，都应按贪污罪的共同犯罪定罪处罚；凡是国有单位的负责人利用职权或单位决策机构集体研究决定，以单位名义将国有资产按一定的方案分给单位人员，应按私分国有资产罪定罪处罚。因为在前一种情况下，国有单位的各负责人和有关人员在主观上具有非法占有国有资产的故意和目的，客观上共同实施了非法侵吞公共财物的行为，符合贪污罪共同犯罪成立的条件，以贪污罪的共同犯罪是恰当的。而在后一种情况下，国有单位负责人的主观动机是将国有资产私分给大家，而不是单纯中饱私囊，再者，这类案件涉及的人员多，范围广，一般人员也没有参与私分国有资产的决策活动或实施行为，因此，应按私分国有资产罪追究直接负责的主管人员或其他直接责任人员的刑事责任。 关于私分国有资产个人所得数额悬殊问题。在司法实践中这是一个普遍存在的问题，也是私分国有资产罪与贪污罪区分的又一个难点。许多犯罪分子打着集体私分的旗号，实质是为个人谋取非法利益，因害怕法律对其个人进行处罚，因此以集体私分为借口，为自己或单位某几个人牟取较大利益，单位其他职工“喝汤”的现象十分普遍。例如在私分过程中，单位直接负责的主管人员分得几十万元，而其他职工只分得几万元甚至几千元乃至更少。由于私分国有资产罪与贪污罪在立案标准、法定刑上相差很多，贪污罪的立案标准要大大低于私分国有资产罪，而法定刑又重于本罪，承担刑事责任的主体范围也不同，因此往往有些犯罪分子利用此种手段试图逃避或减轻法律的制裁。我们认为在分析上述行为应认定何罪时，要根据客观行为表现结合犯罪分子的主观心理状态严格加以细究。从客观行为来分析，如果在私分之前，由有决定权的主管人员或其他直接责任人员根据参与私分人员的级别、工龄、行政职级、业务等级、工作贡献等名义制定出不同档次，全体私分人员都是按照此计算方法计算出具体数额，即使拿最高档次的人与拿最低档次的人之间数额相差悬殊，也应以私分国有资产罪来认定。 从这种行为的客观表现来分析其主观心理状态，是将国有资产集体私分，而不是分给自己或某几个人，至于制定的私分政策是否合理不予考虑。因为这种行为反映的是单位整体意志，符合以单位名义集体私分的特征。反之，如果私分前没有制定统一的标准，也未经单位集体研究决定，而是由主管人员或直接责任人员一手操纵，将国有资产私分时，主管人员或直接责任人的数额与其他职工数额悬殊巨大，其他职工也并不明知此种情况；或者是对其他职工的私分制定了标准，而主管人员或直接责任人在标准之外，又私分了数额较大的国有资产或公共财产的，可以推定主管人员或直接责任人是以私分的形式来掩盖其个人利用职务之便，侵吞、占有国有资产的目的，其主观故意和客观表现都符合贪污罪的构成特征，应认定为贪污罪，应以贪污罪追究各领导人的刑事责任。 总的来讲，我们认为，私分国有资产罪与贪污罪有以下几点区别：第一，犯罪主体不同。私分国有资产罪的 犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，属于单位犯罪；贪污罪的主体是国家工作人员，以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，他们虽然不一定有权支配财物，但一般都能接触财物。第二，犯罪对象不同，私分国有财产罪的犯罪对象是国有资产或者应当上缴国家的罚没财物；贪污罪的犯罪对象是公共财物，范围更为广泛。第三，犯罪的客观表现不同，私分国有资产罪是将国有资产或者应当上缴国家的罚没财物以单位名义集体私分给个人，有一定程度的公开性；贪污罪是行为人利用职务上的便利，侵吞、盗取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，一般具有秘密性、隐蔽性的特征。第四，犯罪目的不同，私分国有资产罪中，行为人虽然也分得了财物，但他的目的是私分给大家，自己得到的只是一部分；贪污罪中，行为人的目的是自己非法占有公共财物。第六，受刑法处罚的人的范围不同，在私分国有资产罪中，只有少数策划、决定私分的责任人员才构成犯罪，其他分得财物的人员并不构成犯罪；在贪污罪中，得到财产的人就是贪污行为人，一旦达到数额标准或具有较重情节，就要被追究刑事责任。 四、严格区分罪与非罪的界限 私分国有资产犯罪是随着经济体制改革与政治体制改革的不断深化而出现的新的犯罪类型，立法还不可能对这一类型的犯罪规定得尽善尽美，这就要求我们必须深入研究，认真把握私分国有资产罪的概念、特征等理论根据，正确划分罪与非罪的界限。我们认为，区分私分国有资产罪与非罪的界限，应把握以下四点：第一，从主体看，一看私分者是否属于国有单位，二看私分决定是否是单位集体意志；第二，从受刑法处罚的人来看，对集体私分国有资产负有主管责任和直接责任的人员，才能构成本罪。被动分得国有资产的人员不构成犯罪，执行私分的人员如果没有与决策人共谋策划，在不知情或受胁迫的情况下参与私分活动的，也不宜按犯罪处理。第三，从犯罪对象看，私分国有资产罪的对象只能是国有资产，如果私分集体公用资产、合伙财产、私有财产等都不构成本罪。第四，从犯罪数额上看，构成私分国有资产罪必须是数额较大，对于私分国有资产数额较小的，可按行政法规给予处罚。另外是否违反国家法律、法规、规定和政策，也是区分罪与非罪不可忽略的一个重要方面。 具体本来讲，实践当中，下列私分国有资产的行为应以私分国有资产罪论处：（1）国有单位集体私分在经销活动中收取的回扣、手续费或者其他礼品的。因为国有企业、事业单位在经济活动中收取的回扣、手续费以及礼物，其所有权归国有企业、事业单位，即这些财物属于国有。（2）国有公司、企业截留应上缴的利润，而集体进行私分的。（3）国有单位趁单位关、并、转之机，将单位所有的款物集体进行私分的。下列私分公款公物的行为不构成私分国有资产罪，应按违反财经纪律的处分规定给有关责任人员以党纪、政纪处分：（1）国有公司、企业在完成上缴利润、公共提留、公共积累等指标后，尚有大量的赢利，由于其上级主管部门有奖金封顶的规定，公司、企业集体决定以各种名义给其所有职工发钱发物。（2）公司、企业的负责人员指使位通过不正当途径获得的收入集体私分给单位的全体人员。 五、正确区别乱发财物和私分国有资产犯罪的界限。 乱发财物是指单位违反国家规定，超越权限，擅自提高和扩大工资、补贴标准及范围，以奖金、津贴、补助等名义发放或变相发放现金、食品和生活用品等。其资金来源是单位合法占有的资金，数额较小；发放钱物的形式是在单位财务的账面上发放，其性质属于违反财经纪律的行为。私分国有资产，则是指国家机关、国有公司、企业。事业单位、人民团体违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为，（一般参考《人民检察院立案标准》，私分国有资产累计数额在10万元以上的，作为构成犯罪的起点，数额较小的不以犯罪论处），其性质属于违反《刑法》的经济犯罪行为。两者之间最显著的区别在于所发放的资金、物品的来源是否为国家所有，如为单位资金，即为违反财政纪律，不构成犯罪；如为国有资产，则构成私分国有资产。目前，个别行业、部门尤其效益较好的单位，往往巧立名目，发放各种超标准的补贴、奖金，我们认为只要明显违反国家规定，累计数额达10万元以上即构成私分国有资产罪，但具体处理起来亦不能一概而论。一个十几名职工的单位私分10万元应该按犯罪处理，而一个上万名职工的企业，私分10万元人均尚不足百元，明显不宜按犯罪处理。再者一个单位一次或两次且间隔时间较短即私分国资几十万元理应按犯罪处理，而另一 单位次数较多，且时间跨度较大，五、六年的时间才私分国资累计达几十万元，亦不宜按犯罪处理。所以说认定本罪还要根据私分的次数、时间跨度、人均数额等具体情况具体对待。 除以上介绍的私分国有资产罪的主体问题、表现形式方面的问题、罪与非罪的问题、与共同贪污罪、乱发财物的界限问题外，还有犯罪对象问题、概念问题、犯罪构成问题、国有资产的界定问题等等，都需要我们事务中统一认识，这里就不再多述。 参考书目： 1、高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社，1998年版。 2、赵秉志主编：《贪污贿赂罪》，中国人民大学出版社，1999年版。 3、何秉松主编：《法人犯罪与刑事责任》，中国政法大学出版社，2000年版。 4、5刘淑莲：《集体私分国有资产罪》，《法学杂志》1997年第5期。 5、吴金水：《论单位犯罪》，《法学》1998年第1期。 6、李东升：《私分国有资产罪浅析》，《法制日报》1998年2月7日第7版。