工程预付款的法律规定精选(九篇)

第1篇：工程预付款的法律规定范文

关键词：建设工程价款；优先受偿权；权利冲突处理

中图分类号：D923.6 文献标志码：A 文章编号：1673－291X（2011）20－0207－03

一、工程价款优先受偿权与在建工程抵押权的权利冲突处理

银行与承包人的权利冲突，源于开发商将承包人施工形成的在建工程抵押给银行融资，造成在建工程上存在两种担保物权，即承包人的法定优先受偿权和银行的抵押权。在建设价款优先受偿权所担保的债权与抵押权所担保的债权总和超过建筑工程变现价款的情况下，两者的权利冲突开始产生。

对于在建工程抵押权与工程价款优先受偿权的权利冲突处理，司法实践一般根据《批复》意见处理，即建设工程价款优先受偿权优先于在建工程抵押权受偿。但有学者对《批复》规定提出反对意见：第一，《合同法》第286条并没有明确在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权冲突时，后者优先。第二，建设工程价款并非建筑工人工资。建筑工人的工资请求权的诉求对象应为承包人，它们之间是雇用或劳动合同关系，承包人应按劳动合同和有关法律要求支付给建筑工人工资。在承包人难以履行工资支付义务时，工人可以对承包人拥有的财产享有优先受偿权。第三，银行对在建工程的抵押权经依法登记后具有物权性，应受法律保护。如果承认建设工程价款优先受偿权优先，势必降低抵押权的公信力和法律价值，影响到经济交易秩序的安全。实际上，是让银行对开发商与承包人之间的不确定的债务承担风险，这是不公平的[1]。

笔者认为，《批复》规定建设工程价款优先受偿权优先于在建工程抵押权，符合社会政策取向，也不会损害银行的抵押权。

首先，在建工程的价值是基于承包人施工而形成，其中，包含了工人工资、材料款、管理成本等费用，而这些费用多数先由承包人垫付。尽管发包人在施工过程中有可能支付了部分工程进度款，但就整个在建工程价值而言，承包人的投入要远高于发包人。如果允许发包人在承包人投入形成的在建工程上设定抵押权，且规定抵押权优先于承包人的优先受偿权，则发包人很可能无视承包人的合法权利，在在建工程上设定高额抵押，致使承包人最终处于劳而无获的极不公平境地，严重损害了承包人的合法权益，影响建筑行业的正常发展。

其次，建设工程价款优先受偿权是一项法定权利，无论是在建筑业还是在金融界，已成为一种公知的权利。虽然承包人享有优先受偿的范围具有不确定性，对银行来说具有秘密性。但银行完全可以通过加强信贷审批，减少抵押风险。银行内部有一套完整的信贷审批程序，在为开发商提供贷款前，有能力和条件对开发商的资信和还贷能力进行调查。对于在建工程抵押贷款，银行必须对在建工程价值进行评估，以测算可以给开发商提供的贷款额度。银行在评估在建工程价值同时，只要增加一项审查内容，即要求开发商提供已付工程款的凭证（需承包人出具证明），就可初步估算承包人对在建工程的优先受偿权范围（即评估价值减去已付工程款），从而在一定程度上破除建设工程价款优先受偿权的秘密性。开发商为了实现抵押融资目的，一般会根据银行要求提供相关证明资料。由此，银行通过加强审查监管，不但可限制开发商任意抵押，恶意损害承包人或银行利益，可能有效预防自身的抵押经营风险。

基于以上分析，仅从在建工程抵押权具有物权登记公示效力角度考虑，规定抵押权应优先于建设工程价款优先受偿权，将使承包人的权利救济缺乏法律保障，也会使银行放松风险防范意识，不利于金融业的健康发展。考虑到银行在权利救济能力和机会上要高于承包人，规定建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，符合法的公平原则和理念。

《物权法》实施后，抵押权人可以申请对其抵押权进行预告登记，取得对抗效力。笔者认为，承包人也可以通过预告登记保全其优先受偿权。因此，对于抵押权与建设工程价款优先受偿权的权利冲突处理，应结合预告登记制度进行规定：（1）抵押权与建设工程价款优先受偿权均办理了预告登记的，按照登记的先后顺序受偿；（2）抵押权与建设工程价款优先受偿权均未办理预告登记的，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权；（3）未经预告登记的建设工程价款受偿权不得对抗经预告登记的抵押权。此外，还应规定如果银行提供的抵押贷款系专项用于发包人支付承包人的工程欠款，且承包人实际获得该款项的，承包人的优先受偿权不得对抗抵押权。因为，在这种情况下，银行是为了承包人实现建设工程价款优先受偿权而承担和面临抵押风险。根据权利义务对等原则，要求承包人放弃实际获得贷款范围内的优先受偿权，是合理的。

二、建设工程价款优先受偿权与按揭贷款抵押权的权利冲突处理

目前，商品房买卖中出现的按揭贷款方式，涉及到按揭贷款抵押权与建设工程价款优先受偿权的权利冲突问题。这两种权利的冲突发生在房屋过户至购房者名下之前。

有学者认为，在这种情况下，一般不能认定承包人的优先受偿权优先于抵押权。理由是：其一，此时的房屋已非发包人所有，承包人只能就发包人的财产设定的抵押物主张优先受偿权；其二，在按揭贷款方式下，承包人的工程价款优先受偿权已实现或部分实现，对于未实现部分的工程价款应认定为承包人已放弃优先受偿权[2]。

笔者不同意该观点。第一，在房屋依法过户登记至购房者名下前，购房者对该房屋不享有物权，仅享有实现物权的请求权，该房屋在法律上仍属于发包人所有。第二，在按揭贷款方式下，承包人的工程价款优先受偿权已实现或部分实现没有任何依据。发包人在收取购房者支付的购房款（包括银行按揭贷款部分）后，不但不会当然用于支付承包人的工程欠款，而且通常会挪作他用，将该资金投资到其他项目中。第三，按揭贷款是法律允许的民事法律关系，承包人作为合同关系以外的第三人，无权干涉合同当事人的意思自治原则；在按揭贷款发生时，承包人行使建设工程价款优先受偿权的法定条件通常尚未具备（如未竣工、结算等）。因此，承包人在客观上是无法通过行使优先受偿权来对抗抵押权，而非自愿放弃优先受偿权。

由于在商品房按揭贷款法律关系中，实际借款人和抵押人都是购房者，对银行承担还款义务的也是购房者。因此，如何处理承包人与购房者之间的利益冲突将直接决定了银行与承包人之间的权利冲突处理。如果承包人的优先受偿权得以对抗购房者的请求权，则购房者将不可能实现对该房屋的物权，也就无权以该房屋按揭贷款，按揭贷款合同无效，银行只能要求购房者返还贷款而无权行使抵押权。反之，如果承包人的优先受偿权不能对抗购房者的请求权，也就无权对抗购房者在该房屋上设定的抵押权。

三、建设工程价款优先受偿权与购房者的权利冲突处理

（一）现行法律对两种权利冲突的处理意见

《批复》第2条规定，消费者交付购买商品房全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有工程价款优先受偿权不得对抗买卖人。其中“大部分款项”指达到或超过约定购房款的50%[3]。《批复》对于承包人的利益和消费者的利益保护偏重于消费者。是因为，消费者权利直接体现了消费者的生存权，承包人作为一种经营组织，有更多的措施和手段判断、分析和控制交易风险，更有能力保护自己的权益。与承包人优先受偿权的利益比较中，显然消费者的生存利益应当优先。如果允许承包人行使其优先受偿权，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律精神，也违背了《合同法》第286条的立法本意。而且，在多数情况下，消费者之所以未办理房屋过户手续，并非因为消费者自身的原因，而是与开发商没有及时履行其义务有关。

（二）《批复》意见在理论和实务中存在的问题

第一，如前所述，根据我国现行法律规定，在商品房上成立的抵押权优先于一般债权（包括消费者的合同债权），而《批复》又规定，建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。由此造成承包人的优先受偿权、抵押权、消费者请求权之间的效力次序混乱。

第二，根据《批复》意见，非为生活消费需要购买商品房的购房者，包括购买店面经营、购买写字楼办公使用、购买商品房出租、购买商品房置业保值、炒卖商品房等，均不属于消费者，不得对抗承包人的优先受偿权。但区分消费性购房和非消费性购房，在实务中比较难把握，比如，购房者购买的房屋是用于自住消费还是用于出租收益或投资炒卖并无统一的认定标准。

第三，将消费者这一权益保护限定在支付了全部购房款或大部分购房款的条件，存在着原则贯彻不完整、不彻底的缺陷。承包人行使优先受偿权时，即使消费者已付购房款因未超过50％不能形成对抗力，但同样存在着消费者已付购房款应如何处理、其生存权应如何保障的问题。如果法律不保障这些消费者的已付购房款，就不能完整体现生存权优先于经营权的司法原则。

（三）两种权利的冲突处理建议

有观点认为，我国对商品房的销售普遍实行商品房预售登记备案管理制度，要求预售人在预售合同订立后一段时间内向房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续，通过登记备案，使购房者成为所购商品房的“准物权人”或称“准业主”，从而享有对预购商品房的请求权具有对抗第三人的效力[4]。但有学者提出：该部门规章关于合同登记备案的规定，系行政管理范畴，并不产生登记请求权的物权效力，与《物权法》设立的不动产预告登记制度存在本质区别[5]。

笔者认为，规定承包人对于已经办理商品房预售登记的房屋不享有《合同法》第286条的优先受偿权，不利于保护承包人的合法权益。根据《房地产法》对商品房预售条件的规定，开发商在工程竣工之前就可以预售商品房，完成与购房者签订商品房买卖合同、办理预售登记备案等所有手续。在房地产市场处于供不应求的情况下，如果规定办理商品房预售登记即可以对抗承包人的优先受偿权，则承包人的优先受偿权在工程完工之前就已经基本丧失殆尽，《合同法》第286条也就没有任何现实意义。

2005年施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”从这一规定可以看出，即使是普通的债权人，对已经支付部分价款并实际占有房产但尚未办理产权过户登记手续的购房者也有对抗力，更何况享有优先受偿权的承包人？因此，购房者仅办理商品房预售登记不能对抗承包人的优先受偿权。

笔者认为，无论是购房者的请求权，还是承包人的优先受偿权，经预告登记后均可产生准物权的对抗效力。因此，对于两种权利的冲突处理，应从生存性权利优于经营性权利角度出发，根据《物权法》的预告登记制度来规定：

1.未经预告登记的建设工程价款受偿权不得对抗经预告登记的购房者请求权。

2.购房者请求权先于建设工程价款优先受偿权办理预告登记的，购房者的请求权优先于建设工程价款优先受偿权。

3.建设工程价款优先受偿权先于购房者请求权办理预告登记的，建设工程价款优先受偿权优于购房者请求权；但如果该房屋属于住宅性质，则承包人应从该房屋折价或拍卖、变卖所得价款中先行返还购房者已经支付的购房款后就剩余价款优先受偿；如果该房屋不属于住宅性质，则承包人可以就该房屋的折价或拍卖所得价款优先受偿。这一规定主要是考虑到建设工程价款优先受偿权在工程开工之后即可申请预告登记，而购房者请求权须在建设工程具备预售条件、与开发商签订合同之后方能申请预告登记。如果规定预告登记在先的建设工程价款优先受偿权得以对抗预告登记在后的购房者请求权，则在客观上造成购房者请求权的预告登记不具现实意义，不利于保护购房者的生存权。

4.购房者请求权与建设工程价款优先受偿权均未办理预告登记的，建设工程价款优先受偿权优先于购房者的请求权；但如果该房屋属于住宅性质，则承包人应从该房屋折价或拍卖、变卖所得价款中先行返还购房者已经支付的购房款后就剩余价款优先受偿；如果该房屋不属于住宅性质，则承包人可以就该房屋的折价或拍卖所得价款优先受偿。这一规定，基本遵循了《批复》的立法精神，但比《批复》规定更具可操作性。

参考文献：

[1] 倪受彬，施幽静.论在建工程抵押权与工程款请求权的权利冲突――对《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）的意见[J]. 企业家天地（下半月） ， 2006，（4）：122.

[2] 寇学军.建设工程价款优先受偿权、买受人的权利与商品房担保贷款担保权人的权利冲突与平衡问题研究[J].经济师，2007，（5）：66-67.

[3] 顾长浩.关于工程款优先受偿权需要明确与解决的几个问题[N].建筑时报，2003-08-15（10）.

[4] 雷建威.建设工程价款优先受偿权若干问题的探讨[C]//律师事业与和谐社会――第五届中国律师论坛优秀论文集.2005：46.

[5] .中华人民共和国物权法条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2007：105.

The priority of compensation of the construction project price and the conflict settlement

with the related right

YE Yan-fang

(Fujian Tian Ze Guang Ye law office,Fuzhou 350003,China)

第2篇：工程预付款的法律规定范文

关键词：商品房认购书；商品房预售合同；商品房买卖合同

1商品房买卖中的合同

1.1商品房认购书的基本内容

1.1.1商品房认购书的概念在商品房买卖过程当中，开发商一般先与购房者签订认购书，作为买卖合同签署前双方行使权利承担义务的书面凭证。商品房买卖认购书，是指房屋买卖双方在订立正式的房屋买卖合同前所签订的文书，约定将来订立正式的房屋买卖合同的合同。[1]签售的目的在于对双方交易房屋有关事宜进行初步的确认，买受方往往以一定数额的定金作为协议的担保。商品房买卖认购书在实践中称谓不一，如认购意向书、购房订购单、购房预订单、订购房屋协议等。

1.1.2商品房认购书的特征商品房买卖认购书的内容一般包括：双方当事人基本情况；房屋基本情况（含位置、面积等）；价款计算；订立正式购房合同的时限约定。认购书是买卖双方就签订商品房预售合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认。商品房认购书的订立相对比较简单，一般是购房者与开发商采用合同书形式订立合同，该合同自双方当事人签字或盖章时合同成立。当事人签约的目的在于为将来订立正式房屋买卖合同作约定。

1.1.3商品房认购书的法律规定最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”[2]该条规定承认了商品房买卖认购书的效力，规定了定金条款的适用，即接受定金一方违约，双倍返还定金；支付定金一方违约无权返还定金。但若是发生不可归责于双方当事人的事由导致合同未能订立，接受定金的一方要返还定金。

1.2商品房预售合同

1.2.1商品房预售合同含义商品房预售合同，是商品房买卖合同的一种类型。商品房预售合同是指：房地产开发企业将尚未建成的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。[3]

1.2.2商品房预售合同特征商品房预售合同是远期买卖合同，其标的物为非现实存在的物，而是将来的物，商品房预售中出卖的标的物为在建房屋，很多甚至为未建房屋。如果对预售交易行为放任自流，买受人（预购人）承受的风险将大大高于现房买卖的风险，并极易引发房地产交易中过度投机、欺诈等违法行为。

1.2.3商品房预售合同的法律规定在我国，商品房预售是被许可的，但对商品房预售行为进行了特别规制进行较强的国家干预。规定了专门的《商品房预售管理办法》，还在《城市房地产管理法》规定：商品房预售，应当符合下列条件：“（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”[4]

1.3商品房买卖合同

1.3.1商品房买卖合同《商品房买卖合同纠纷解释》规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”[5]商品房买卖合同包括商品房现售合同。商品房现售合同是指：房地产开发企业将已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

1.3.2商品房买卖合同的法律规定买卖合同属于《合同法》中规定的一类，所以商品房买卖合同适用我国的《合同法》；另外，由于对房屋进行交易是买受人一项特别大的家庭开支，该类合同大量存在且很复杂，在我国该类合同仅适用《合同法》还不足以对买受人做到很完善和充分的保障，所以，除过《合同法》还有其它的法律法规和司法解释进行补充，如《城市房地产管理法》、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。

2商品房买卖中的合同之间的关系

2.1商品房买卖中合同的相同之处商品房买卖中的合同都是民事合同，是买卖合同的一种，以不动产为标的物，都是要式法律行为，双方当事人的权利义务是对等的，各方都以履行一定的给付义务而取得利益，都是双务，有偿合同。买受人支付一定的对价取得一定的权利，卖方获得定金或房款，自己的权利受到限制，合同中买受人处于弱势地位；国家对这些合同都进行干预。出售方在签订这些合同必须具备《企业法人营业执照》和《房地产开发企业资质证书》、《土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程开工许可证》、《商品房预售许可证》等证书。

2.2商品房买卖中合同的区别

2.2.1合同签订的阶段不同商品房认购书是商品房预售人与买受人签订正式商品房买卖合同之前，为了对交易房屋的有关事宜进行确认而签订的，它先于商品房预售合同成立。这之后签订正式的房屋买卖合同，即签订商品房预售合同或者商品房现售合同。

2.2.2出卖方所具有的条件不同商品房出售方在买受方签定认购书必须具备时前面所提及的各种证书；商品房买卖合同其中的商品房预售合同出卖方还必须提供预售的商品房计算和确定施工进度及竣工交付日期说明；而商品房现售合同出卖方必须具备的条件：“五证”、“二书”、“一表”。“五证”是指《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》（建设工程开工证）、《商品房所有权证》；二书"是指《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。“一表”是指《竣工验收备案表》。“两书”可以作为商品房买卖合同的补充约定，并且是房地产开发企业在商品房交付使用时，向购房人提供的对商品住宅承担质量责任的法律文件和保证文件。

2.2.3合同的内容不同商品房认购书不同于房屋预售、买卖合同，其本身没有详尽的条款，仅仅是确定买卖双方的意向。一般包括以下内容：①认购物业的名称；②房价，包括户型、面积、单位价格（币种）、总价等；③付款方式，包括一次性付款、分期付款、按揭付款；④认购条件，包括认购书注意事项、定金、签订正式条约的时间、付款地点、账户、签约地点等。商品房买卖合同分为商品房预售合同和商品房现售合同。而房屋预售和现售买卖合同则必须要具备详尽的条款，国家法律对此有明确的规定。

2.2.4合同的法定形式不同法律规定商品房买卖双方签订认购书时不需要到国家有关机关登记，双方只要签字就可生效；但是，如果双方签订的是商品房预售合同，则可以进行预售登记，以保护买受人的优先购买权；如果双方签订的是现房销售合同，买卖双方必须到房屋所在地房管机关办理产权过户登记手续，即使房屋已实际交付也不行。

2.2.5法律后果不同认购书是买卖双方就签订商品房预售合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认，所以不属于商品房预售合同。如果双方当事人在签订正式的房地产买卖合同前订立《认购书》，确系双方真实意思表示，权利义务内容不违反现行法律、法规的，该《认购书》对双方均有法律约束力。认购书是独立存在的合同，其成立和生效不依赖于正式的商品房预售合同。认购书双方当事人的义务是尽最大诚信进行谈判磋商以缔结正式合同，因此只要当时人如期来洽谈，并将认购书约定的条款作为正式商品房合同的条款，并且没有恶意不签订购房合同，就认为已经诚信履行了认购书的义务。

当事人签订的商品房预售合同属于商品房买卖合同的一种，但签订了合同并不必然取得房屋所有权，为了保护买受方的权利，我国《物权法》规定了商品房预售合同登记。[6]根据这一规定，购房者签订商品房预售合同后，假如未办理登记备案手续，开发商又将该套房屋预售给第三人，而第三人的预售合同办理了登记备案手续的话，则第三人将依法取得该套房屋的所有权。虽然第一个购房者买卖合同在先，但因未办理登记手续，所以无法取得房屋所有权，要获得救济则只能追究卖方的违约责任。

3签订合同时的风险防范

3.1签合同时要注意的共同事项

3.1.1审查卖方的资质证书房屋认购方或者买受方在签订合同时一定要审查卖方的资质证书，以确定卖方有出售房屋的资格。

3.1.2将卖方宣传的优惠尽量写入合同卖方为了促销房屋会使出浑身解数进行宣传，如“优惠价格”、“小区配套完善”、“超大楼间距”、“60%绿化率”等口号，但可能最终难以实现。购房者应当为防止口说无凭或者对方无法兑现要求将这些内容都明确写入所签订的合同中，并明确约定一旦这些约定无法实现的后果。

3.2不同合同的风险防范

3.2.1防止被商品房认购书套牢的防范①交钱之前请多考虑。为了最大限度保护自己的利益，建议您在把钱款交出去的时候一定要“三思”。而且在定金交付之前，《商品房认购书》中的定金条款并不生效，因此如果您在已经签订了《商品房认购书》之后，但是尚未交付钱款之前改变主意，《商品房认购书》又没有约定其他惩罚性条款的情况下，您还可以选择及时抽身，这个时候开发商或销售公司无权要求或您支付钱款。②签订商品房认购书并非必经程序。虽然很多楼盘都要求购房者签订《商品房认购书》，但从法律上讲，签订《商品房认购书》并不是房屋买卖的必经程序，购房者可以争取直接与开发商就《商品房买卖合同》及合同全部附件（包括补充协议）等内容进行协商，双方达成一致意见后直接签订《商品房买卖合同》。③约定《商品房认购书》“退出”条款。由于签订《商品房认购书》时，楼盘的一些细节尚未明确，《商品房买卖合同》的很多条款都没有明确，很多不确定性因素都可能导致难以签订《商品房买卖合同》，例如申请贷款不被批准等，因此必须约定“退出”条款，以保证在自己没有过错的时候能够随时“退出”。具体条款可以这样拟定：如果购房者与开发商因商品房买卖合同或者补充协议的具体条款存在分歧，不能达成一致意见的，或者由于购房者其他合理原因致使购房者不能购买认购房屋的，购房者有权放弃认购房屋，开发商应在收到购房者发出的书面通知之后的几日内将购房者所交认购金或定金全部返还。④尽量不交定金，避免“没收”条款。尤其是如果您还没有下定最后的决心要买这套房子的话，一定不要交“定金”，可以交订金、预付款、预订款、诚意金、担保金、保证金、订约金、押金等。一定要注意房地产开发商在“定金”和“订金”上玩的花样，故意把“定金”写成“订金”。“定金”是指当事人以定金形式担保债务未履行时，对违约方在定金方面的处罚，若收取定金方毁约，应双倍返还定金。“订金”则属于预付款性质，它不起担保作用。为了更容易“抽身退出”，尽量不要交“定金”。尽管没有约定收取定金，如果《商品房认购书》中约定一旦您不签订“所收预付款将不予返还”，这种“没收”条款依然会导致您无法拿回自己所交的钱款。通常，在《认购书》中有这样的约定，在签署《认购书》后若干时间内签署正式预（出）售合同，逾期则视为购房者违约，房地产开发商有权没收定金。但由于认购书缺少房屋买卖合同的必要条款，从而造成购房者在这段时间发现问题时，面临签约后的风险和终止签约丧失定金的两难局面。因此双方要在协议中明确什么情况下客户有权要求终止协议，索回定金。⑤抓住对方违约要求返还款项。一旦开发商或销售公司出现违约，一定要抓住机会，要求开发商或销售公司解除《商品房认购书》，并全额退还已经收取的款项，如果是定金，还可以要求双倍返还。为了能够顺利抓住开发商或销售公司的违约行为，需要您在《商品房认购书》中详细约定开发商或销售公司收取“定金”或“预付款的目的，并把销售人员的承诺写人，这样一旦出现违反约定的情况，您才能够底气十足地要求对方返还款项。

3.2.2签订商品房预售合同的风险防范①审查是否具备预售资格，即审查是否具备“五证”。除具备之前论述的“四证”外，还应当具备《商品房预售许可证》。房地产开发商只有具备这“五证”，才可以进行公开销售，签订商品房预售合同。《商品房预售许可证》是在具备了其他四证的基础上予以核发的，是开发商具备预售资格的最后条件。有些开发商就可能会进行违法操作，在未取得《商品房预售许可证》的情况下与购房者签订商品房预售合同，将有可能导致购房合同无效。对该证的审查是预防购房风险的关键环节之一。②对开发商“一房二卖”行为的风险防范。由于在预售商品房合同签订后到房屋交付使用要经过很长一段时间，如果房地产价格暴涨，开发商就可能在利益的驱使下，将已经出售的预售商品房再次售于第三人。为防范此风险，购房者可以在合同中与开发商约定向登记机关申请预告登记。根据《物权法》规定：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。[7]

3.2.3现房买卖合同履行中的风险防范现房买卖合同和预售商品房买卖合同的不同之处是一个是现房一个是期房，所以，买卖现房合同时不仅应注意预售商品房的防范注意事项，还应当注意其他的一些事项：①对《建设工程竣工验收备案表》、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》进行审查，如果不具备，说明房屋不具备交付条件，购房者有权拒绝开发商的交付行为。如果具备上述三个文件，就要与开发商对房屋进行共同验收。如果发现问题存在应暂时不接收。如果问题不严重，可与开发商进行协商由其维修，但是应当让开发商进行书面确认质量问题的存在，并承诺维修期间及补偿办法。如果问题比较严重，则应根据法律规定或合同约定及时维权。②产权办理过程中的风险防范。购房者获得产权证是其订立合同的主要目的，与之相对应，交付房屋后开发商的义务并没有履行完毕，根据《商品房销售管理办法》的规定，开发商应当在房屋交付使用之日起60日内完成房屋初始登记。初始登记完成之后，由购房者自行完成分户登记，此阶段开发商还应到尽协助义务。[8]由于购房者对办理产权事宜并不熟悉，最好在合同中约定由开发商全程办证，这样可以防止因产权证的原因而影响按揭贷款的办理。

参考文献：

[1]yezhu.info/shangpinfangrengoushu2/.

[2][5]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第一条.

[3][8]《商品房销售管理办法》第三条、第34条.

第3篇：工程预付款的法律规定范文

关键词：预付式消费卡 法律 规制

预付式消费卡概述

笔者认为预付式消费卡是指在市场流通领域中，具有一定资质的经营者或第三方发售并由购卡人预先支付一定数额的款项，双方按照约定的方式，在指定范围内由持卡人分次享有商品或服务的一种消费凭证。简而言之，就是一种建立在消费者对经营者信任基础上的新型消费模式。目前我国预付式消费卡的发展主要呈现出以下特点：

互利双赢性。预付式消费卡是实现消费者和经营者双赢的一种消费模式，一方面，消费者办理该卡后可以享受经营者给予的特别优惠服务；另一方面，经营者也可在短期内汇集相对充足的流动资金，降低经营风险，提高自身的经营能力。

形式多样性。因各个经营者的特色不同，消费卡的内容可分为多种形式，如商场购物卡、超市提货券、美容卡、健身卡、洗车卡等；根据卡片材质又可分为磁条卡和纸质卡，前者成本较高，通过专门的电子业务系统进行结算，后者成本低廉，直接在纸质预付卡上逐次签字登记核算。

使用局限性。一般来说，预付式消费卡在消费时存在使用的地点、时间、种类方面的限制。经营者出于赢利目的的需要更是增加“不记名”、“不挂失”、“不能提现”、“不能转让”等一系列附加限定条件，致使消费者不能自由选择商品或服务的内容。

单向风险性。预付式消费卡的使用过程中，由于经营者单方面规定预付式消费卡不记名、不挂失、不能提现等，让消费者只能被动接受经营者的安排。此外，一旦经营者不负责任携款隐匿时，消费者很难追回自己的钱财，所有的风险由消费者全部承担。

预付式消费卡法律规制的现状

我国尚无专门规制预付式消费卡的法律法规，具体规定散见于不同的法规、规章、政策和文件中。主要有：一是我国《消费者权益保护法》，该法第四十七条规定：经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。二是《欺诈消费者行为处罚办法》，该法由原国家工商行政管理局颁布，第三条规定：经营者在向消费者提供商品中，有下列情形之一的，属于欺诈消费者行为：（十）骗取消费者预付款的；……。三是1998年颁布《会员卡管理试行办法》，由中国人民银行和国家工商总局颁布，对发卡人的资质、发卡价款的总额、发卡程序等作了规定。2007年11月，《会员卡管理试行办法》废止。四是少部分省市出台单行条款，如宁波市出台的《商业预付卡消费争议处理暂行办法》。出现预付卡消费纠纷时，消费者凭借上述规定进行调解或处理。由于《消费者权益保护法》、《合同法》等规定原则性较强、操作性较差，经营者一般不会受到实质性的处罚。事前监管的缺失和事后法律规制的不足，导致实践中出现诸多问题。结合中国消费者协会网站预付式消费调查的数据（见表1），我国预付卡消费主要突出存在如下问题：

实际消费中存在欺诈行为。在预付式消费卡办理初期，不少经营者利用消费者贪图便宜的心理，往往以免费体验、超额折扣等各种优惠条件为诱饵吸引顾客，一旦顾客真正选择商品或服务之后，却发现经营者以消费者误解服务内容、活动优惠到期、消费额度不足等种种理由不履行优惠条款，使消费者不能够享受到经营者事前承诺的服务质量。此外，部分经营者在预收大笔购卡资金后，借机装修店铺拖延消费时间，甚至携款潜逃，造成众多消费者蒙受损失。

格式条款、霸王条款的侵权。预付式消费卡的购买须知中大部分经营者都会规定一些格式条款、霸王条款，如“消费卡过期作废”、“本公司拥有最终解释权”、“本卡一旦办理，概不办理退订手续”等，严重违反《消费者权益保护法》第24条“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定……”的规定，难以保障消费者的公平交易权。由于部分消费者在办理过程中往往不会认真阅读这些内容，一旦发生纠纷，只能被动地接受和服从，特别是关于退卡、不退余额、丢失不补等格式条款的规定更是由消费者独自承担所有的损失。

持卡人选择权、知情权受损。在消费过程中，持卡人的权利也受到一定的限制。若经营者单方面更改消费条款，持卡人只能被动接受有限范围内的服务或商品，甚至会出现需额外付费等现象。此外，持卡人与经营者存在信息的严重不对称。经营者在与消费者订立预付式消费合同中，消费者对经营者的信息了解非常有限，对其资格、信誉度、服务品质、经营状况几乎一无所知，只能简单地通过场所装修、服务规模等表面现象来判断该经营者的经济实力和服务质量。作为普通的消费者，不可能准确、有效、全面地了解和掌握与其建立预付式消费关系的经营者的基本信息，若经营者携款逃匿，持卡人会因缺少无明确的被诉方无法展开维权。

持卡人个人隐私的泄漏。消费者在办理和购买预付式消费卡时往往被经营者要求填写一些个人资料，如身份证号码、出生年月日、家庭成员情况等信息。部分经营者为了牟利，与一些培训机构、保险机构等达成协议出售持有的客户信息，损害消费者的隐私权，违反《消费者权益保护法》第7条“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利”的规定；亦或是由于经营者的保管不善，导致持卡人信息的大量泄漏，造成消费者消费权益和民事权利遭受损害。

预付式消费卡问题产生的成因分析

现行法律维权效果不佳。预付式消费卡监管的过程中曾出台过《会员卡管理试行办法》，但由于规定的内容较为粗糙，操作性不强，已于2007年11月废止实施。目前我国没有针对预付卡监管的专项法律法规，导致部分侵权行为、违法行为得不到相应的法律制裁。消费纠纷发生后，工商部门只能套用《消费者权益保护法》和《合同法》等普遍性的法律进行处理，调解难度比较大，解决不了实际问题。此外，纠纷出现后限于证据不充分、侵权方携款潜逃等原因，也无法对侵权的经营者进行司法程序上的追偿，加大了消费者维权的难度。

约束管理机制的缺失。立法的缺失导致没有对应的行业管理规范，甚至没有明确的对口管理部门。由于预付式消费的发售和使用涉及金融、流通等多个领域，相应的工商、税务等多个部门应该都负有监管的责任。但监管主体法律规定的空白，使行政管理机构处于一种尴尬的境地，一方面他们想尽自己的职责对其进行管理，但另一方面，法无明文规定使他们在执法的过程中出师无名，导致消费纠纷发生后出现多头管理，或者无人管理、相互推诿的现象。缺乏约束管理机制是导致预付卡发售、使用、监管处于无序状态而使消费者权益屡屡受侵的根本所在。

发卡人资格无限制门槛。实践中由于缺乏对失信行为的惩罚性规定，部分经营者更倾向重利益轻诚信。诚信成本廉价成为经营者实施侵权、违法行为的主要因素，我国部分城市地区也多次发生经营者携款潜逃的事件，给消费者带来了无法挽回的损失。此外，不具备发行资质、超范围发行会员卡的情况仍大量存在，甚至还存在没有办理工商注册登记的无证无照经营者。发卡主体资格的无限制性直接导致了持卡人的权益得不到全面的保障，经营者任意发卡，消费者随之购卡，商家若一直履行合约自然不发生问题，但若商家在履约过程中出现破产倒闭等现象，则持卡人的权益必当受到侵害，造成市场经济的混乱。

消费者自我保护意识差。消费者对于自身的保护意识较弱。一方面，消费者缺乏事前防范意识，容易贪图眼前利益，仅凭店铺外观装修、服务人员的介绍就对经营者的经济实力做出判断，在并不完全了解经营者的情况下购买消费卡。另一方面，消费者在消费过程中遇到问题时因证据不足、维权成本较高等原因，被动选择忍让和退步。这不仅不能解决问题，反而助长经营者的嚣张气焰，使其在日后更加为所欲为。

预付式消费卡法律规则的对策和建议

修改、出台相关法律依据，规范预付式消费。现有的《消费者权益保护法》缺乏对预付式消费卡的有效规制，在出台预付卡的专项法规之前，应尽快修改《消费者权益保护法》的部分内容，进行详细具体、易于操作的规定，从立法的高度进一步完善消费者保护体系。此外，鉴于预付式消费卡在我国还处于探索发展初期，相应的法律规制框架尚未建立。作为新型消费模式的预付式消费，还需要专门的法律法规来规制，应结合实践需要明确预付式消费卡的法律定位，并规定发售单位资格、责任义务、违约责任、监督管理等内容，规范预付式消费的行为准则，使纠纷出现时相应的监管部门可以有法可依。

强化监管部门职责，增大经营者的违法成本。预付式消费的发售和使用涉及金融、流通等领域，工商、税务等多个部门均负有监管的责任。若各阶段监管主体不明确，就会造成纠纷发生后交叉管理或无人管理的现象。为保证有效监管，建议在立法中明确监管的职能部门以及对应的执法权和处罚权。当出现违法现象时对违法经营者进行严厉的处罚，甚至是惩罚性处罚，加大对失信主体的执法力度，增大经营者的违法成本，避免经营者因贪图小利而损害消费者利益。通过这种惩罚方式警示经营者把持卡消费者的权益始终放在法律规制的框架下充分保护。同时，要适当简化诉讼和仲裁程序，降低消费者维权成本，以便及时制裁违法的失信行为。此外，建议地方消费者协会应该积极引导预付式消费卡的发行方建立行业自律组织，并与之建立起调节机制，以便妥善解决消费者与消费卡发行方的纠纷。通过这种方式督促经营者把持卡消费者的权益放在首位。

设立发卡准入门槛，明确发行机构的义务。工商部门要严格预付式消费卡的市场准入，建议规定发卡主体的发卡资格，如经营资历、经营规模等，并制作、推行预付式消费合同示范文本，规定只有符合发卡资格的经营者才享有发卡权利，防止以不平等格式条款损害消费者利益。在遇到消费者投诉预付卡经营者时，一经查证属实，应对那些侵害消费者合法权益的经营者实施“信誉暴露制裁”，将失信的经营业主纳入发卡主体的黑名单。同时明确发行机构的义务，使其严格按规章制度执行，以此来减少在发卡过程中所产生的纠纷现象。同时，建议借鉴国外一些较为成熟的立法经验，如日本的保证金供托制度，经营者在委托发行时在银行预存一定比例的保证金。若经营者无法兑现承诺或发生了需用保证金进行清偿的事项时，应向社会公示并明确清偿程序。规定由经营者交付一定数量的保证金，将经营保证金存入指定账户，管理部门可以根据保证金的数额来确定先付款经营的最高限额，同时保证金也是对发生的某些纠纷的赔付保障。

增强消费者维权意识，注意保护合法权益。消费者要提高自身的法律意识，在购买会员卡时要考虑自己是否真正需要。如确实需要办理，还要了解经营者的市场信誉和经营状况，尽量选择信誉度较高，管理较规范的经营者，并且在办理消费卡的过程中认真、仔细阅读合同和“须知”。同时还应该培养证据意识，将各种单据进行有效保存，一旦遇到消费纠纷及时向当地消费者协会投诉，或向有关行政主管部门申诉；若遇到经营者携款潜逃，涉嫌非法集资，及时向公安机关报案。

参考文献：

1.段宝玫.预付式消费卡若干法律问题探析[J].上海商学院学报，2010（2）

第4篇：工程预付款的法律规定范文

关键词：在建工程抵押，风险防范

一、在建工程抵押内涵

在建工程是指经审批正在建设中的房屋及其它建筑物。指抵押人为取得工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，抵押给银行作为偿还贷款履行担保的行为。

建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条将在建工程抵押限定为：抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

二、在建工程抵押风险防范

1、在建工程抵押权与建设工程价款优先权冲突的风险及防范

在实践中，房地产开发企业常常不是自己建设工程，而是将工程发包给施工企业。1999年3月全国人大通过的《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”2002年6月20日，最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。该解释对建设工程承包人行使优先权的期限做了限制，规定了行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。按照上述规定，在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权，贷款银行抵押权的优先受偿权将处于“有名无实”的境地。在实践中，甚至会出现工程发包人与承包人串通虚构“发包人未按照约定支付价款”的事实，导致抵押权处于法律有上效、实际上无效的状态。

由于在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权，而现实中又无法禁止房地产开发企业对工程抵押贷款时要做到：一是要选择资信良好、工程开发前景看好的客户，提高开发企业的申请条件，并对其资质、还款能力进行严格审查；二是在放贷前向抵押人索取其与承包人签订的建设工程合同，了解合同涉及的价款、约定的竣工期限和已经支付的价款，从而决定是否办理抵押贷款；三是在建工程已经竣工的，要求借款人提供在建工程价款已经支付的证明，并尽量要求借款人提供除在建工程以外的抵押担保，以减少风险；四是要求提供建设工程承包人自愿放弃优先的书面承诺，在开发企业与建设工程承包人是关联企业、母子公司或控股公司的情形下，要求建设工程承包人对贷款承担连带责任保证；五是严密监测贷款资金的使用，确保房地产贷款的投向是用于在建工程，及时了解工程款的支付进度；六是在抵押人与承包人发生诉讼时，要及时向法院要求以第三人身份参加诉讼，对建筑工程价款的数额和是否在六个月内行使权利进行核实。

2、在建工程抵押权与商品房预售冲突的风险及防范

房地产开发企业为筹集资金，常常在开发的过程中就进行预售，一般说来，在建工程抵押与商品房预售不能同时并存，也就是说，商品房预售时，开发企业应当与银行解除已设定的抵押关系，否则购房人将无法获得房屋的产权证。根据《城市房地产管理法》第44条的规定，开发企业只要“按揭供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期”，就可以向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明，进而进行商品房预售。预售是一种转让行为，根据《担保法》第49条：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”此时，由于在建工程已经抵押给银行，如果银行同意开发企业进行预售，作为抵押物的土地连同房地产将被逐步地分割出去，银行的抵押权就逐步落空，而银行的债权尚未获得清偿，因此，银行如何同意、何时同意房地产开发企业进行商品房预售，成为银行防范风险的关键所在。另外，如果购房人在购买房屋时需向银行申请贷款的，根据中国人民银行《个人住房担保贷款管理试行办法》第14条：“借款人以所购自用住房作为贷款抵押物的，必须将住房价值全额用于贷款抵押。”这样，怎样部分地解释原有的在建工程抵押并办理按揭贷款的新的抵押，也成为银行必须面对的问题。

已设定在建工程抵押权项目的商品房的预售，可按如下步骤操作：首先，要理清法律关系，预售部分要先解除抵押关系，后签订预售合同，否则，签订的预售合同将是无效合同。即先由开发企业向银行支付与解除预售房屋所需偿还贷款额度相当的款项，或提供与该款项等值的其他财产作担保后，银行同意解除预售部分的抵押关系，开发企业再将已解除抵押关系的部分商品房预售给购房人。如此反复，流动销售，实现良性循环。其次，银行要深度介入预售过程，包括具体到每一宗合同的签订，甚至直接掌管销售专用章、定期盘点库存商品房、向房地产管理部门查询验证销售进度等，防止不法开发企业隐瞒真情、贱价抛售。第三，也是最重要的，银行应该尽可能地成为唯一的监管银行，全权收存售房款。开发企业在申请办理预售许可证明时，即选定抵押权银行作为监管银行，在该行设立一个专门用于在收存预售款的监管账户，并与监管银行签订监管协议，明确双方的权利、义务。预售许可证载明该监管账户，预售款包括其他银行为购房人提供的购房抵押贷款均必须存入该指定的监管账户。监管银行必须根据工程监理单位出具的工程进度核定意见书拨付预售款。开发企业应严格按照施工计划组织施工，在实际工程进度与计划进度一致的前提下，允许根据相应的预算方案使用预售款，实际工程进度落后于计划进度时禁止使用预售款。

参考文献：

[1] 严瑛. 房地产抵押贷款的法律风险防范[J]. 现代金融. 2010（08）

第5篇：工程预付款的法律规定范文

承包商付款担保的方式，常见的有两种：一为保函担保，即由承包商向开发商提供履约保函，在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以凭保函复印件和开发商出具的证明文件直接要求提供保函的银行支付相关款项；一为履约保证金担保，即由承包商向开发商交付一定数额的履约保证金。当承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以直接要求开发商从履约保证金中支付相关款项。

实践中，在我国推行承包商的保函担保制度必须以建设单位风险得到有效控制为前提。作为保证人的银行是因为申请人承包商的要求出具保函的，保证人必须对承包商的信用状况充分了解方能控制自身风险。由于我国工程款拖欠问题严重，银行为承包商出具保函存在较大风险，且受国家宏观经济调控政策、中国人民银行121号文件的影响，银行在涉及房地产项目授信时非常谨慎，银行为承包商出具履约保函难以成为我国当前承包商付款担保的主要方式。故履约保证金担保成为我国当前承包商付款担保的主要方式。

关于“履约保证金”的法律定性却给广大的司法工作者带来了一个未解的难题。一部分司法工作者认为，我国《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”这说明了履约保证金制度受到了法律的肯定，是有效的民事法律行为；一部分司法工作者认为，在工程未支付首笔工程款之前就要求承包商向开发商交付工程预算总价的10－20％作为履约保证金是一种“名为履约担保、实为垫资施工”的民事行为，依据国家建设部、原国家计划委员会、财政部1996年6月4日作出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定应认定为无效的民事行为。且我国《担保法》明确只有“保证、抵押、质押、留置和定金”五种形式，履约保证金不属于五者方式中的任何一种，不应受到法律支持。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释2004第14号）第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行的同期同类贷款利率的部分除外。”上述两条规定赋予了承包商付款担保制度新的涵义。

一、“解释”第二十六条第二款的规定给开发商履行施工总承包合同带来了一系列不确定因素的风险，对开发商监督和管理承包商的债务履行提出了更高的要求。

按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包商主张权利，而不应当向开发商主张权利，但新的司法解释从法律上赋予了实际施工人这项权利。作为开发商而言，因施工总承包合同形成的潜在的债务人主体增多，自身风险扩大。

该规定给开发商将会带来一系列不确定因素的风险，根本原因源于：施工总承包合同的订立、变更、履行、结算原是发生在开发商与承包商之间的，新规定的颁布使实际施工人有权直接介入到该合同的各个阶段，使开发商潜在的债务人主体增多；开发商在不可预测、不可知悉、不可控制分包、转包合同的订立和实际履行的情况下，需要承担代承包商向实际施工人履行给付工程款的义务。

虽然“解释”第二十六条第二款还规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但因为合同主体的多元化以及开发商、实际施工人互不知悉、互不认可对方合同的真实性和有效性，“欠付工程价款范围”将成为争议焦点。

结合工程的实际情况，例举开发商的风险如下：

1、工程竣工后，开发商与承包商达成结算协议。但实际施工人以结算协议所确定的工程价款损害了自身利益，不能满足分包、转包合同的约定为由，要求撤销该协议；

2、开发商与承包商达成延期付款协议。但实际施工人以延期付款协议损害了自身利益，不能满足分包、转包合同的约定为由，要求撤销该协议；

3、承包商无法完成施工总承包合同约定的义务，导致工程部分履行。开发商因为承包商违约而要求承包商承担违约赔偿责任，而实际施工人以自身无违约行为为由直接向开发商主张权利；

4、开发商无法知悉和判断承包商与实际施工人订立的分包或转包合同的真实性，开发商无法知悉和判断承包商对实际施工人的实际付款进度；

5、如分包或转包合同中未对工程造价予以明确，后又未完成工程结算，实际施工人要求按照开发商与承包商订立的工程总承包合同给付工程款；甚至，实际施工人要求按照定额的计算标准给付工程款。

综上可见，“解释”第二十六条第二款的规定虽然加强了对农民工权益的保护，但却给开发商上了一个紧箍咒，不仅要求开发商严格依照合同支付工程款，还要求开发商严格监督和管理承包商的债务履行。在此前提下，开发商在订立施工总承包合同时实施承包商付款担保条款，对于保障开发商权益、避免开发商风险显得尤为重要。

二、“解释”第六条的规定确认了垫资施工行为的合法有效性，给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律障碍。

1、垫资施工的定义：

垫资施工，是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不按照《建筑安装承包合同条例》的规定预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的工程施工合同。

根据《建筑安装承包合同条例》的规定，建安合同中，建设单位与施工单位的建设工程施工承包合同一经签订，建设单位即应依约先向施工单位预付一定数量的工程备料款，该款一般为总造价的30％；施工单位以此来启动工程。以后建设单位再分次按施工的形象进度拨款，直至工程完工，建设单位应支付工程结算款总额的90％-95％，剩余5％-10％做为建设单位留置的质量保证金。

2、“解释”颁布前垫资施工问题的法律渊源与司法实践

我国现行法律、行政法规均对垫资施工问题无明确规定，“解释”生效前仅有的法律渊源是建设部、原国家计委、财政部于1996年颁布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》对垫资施工问题作出了禁止性规定。该通知规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。

在之前的司法实践中，垫资施工条款往往也是按照无效协议处理的。最高人民法院法公布（2000）第54号民事判决书认为，建筑公司垫资违反不正当竞争的法律法规而无效。各地法院也参照该判决认定垫资施工条款的法律效力。

3、“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由

最高人民法院副院长在接受《人民法院报》记者的采访时，阐述了“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由，其理由有三：一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我国法院认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。

4、“解释”认定垫资施工条款合法有效性对于开发商实施承包商付款担保条款的意义。

基于“解释”认定垫资施工条款具备合法有效性，在新的法律、法规未对履约保证金作出明确规定之前，开发商收受承包商履约保证金的行为应视为合法有效的民事行为。“名为履约担保、实为垫资施工”将难以成为认定履约保证金无效的理由。可以说，“解释”第六条的规定给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律上的障碍。

三、承包商付款担保制度的立法前瞻

虽然“解释”的颁布使开发商收受承包商履约保证金的行为受到法律保护，但从规范的角度讲，笔者认为现行的由开发商直接收受承包商履约保证金的方式并不应得到立法提倡。其理由如下：

1、履约保证金作为合同担保的一种方式，开发商在收受该款项之后应当将其存入保证金专用帐户，不得挪作它用。但开发商在项目开发过程中往往资金短缺，外出化缘不如就地取材，将履约保证金挪作工程款使用。从而给承包商造成了风险，不能充分保证缔约双方的平等和公正。

第6篇：工程预付款的法律规定范文

商品房预售交易之风险

传统的商品房交易是采取“先建后售”的方式进行的，也就是说开发商先取得土地的使用权，再于其上兴建房屋，房屋建成后再行出售。此种方式虽在交易上，尤其是对购房人来说十分安全，但是由于我国长期实行计划经济，在房屋的需求上“欠帐”太多，加之人们生活水平及购买力的提高，房屋的供求关系的矛盾更加突出。而房屋兴建不仅耗时长，耗费高，开发商往往需要大量的资金才可维持。在这种情况下，传统之“先建后售”方式便无法满足房屋供需双方之需求。于是，“先售后建”或者“边建边售”之交易形式应运而生，即所谓房屋预售。

房屋预售，是指当事人约定，一方以分期付款方式支付价金，他方于一定时期内将房屋建筑完成，并转移所有权于他方之购房形式。另外，从购房人之角度进行观察，预售房的需求者除了用于自住者外，也有基于保值、投资、投机等因素加于其中的购买者。投资型购买者以少许资金向开发商订购预售中之房屋，在房屋兴建完成前便可能因投资获利而转卖。从开发商方面言之，开发商以购房人之资金兴建房屋，甚至其也可以向银行贷款以融资、以他人（即购房人和银行）的资金来赚取利润。至此，房屋预售制度已成为一种类似买空卖空之“期货交易”形式。

正因为房屋预售制度有着诸多益处，所以，这种交易形式目前在我国成为较为盛行之房屋交易方式。但与此同时也衍生了无数的纠纷。据国家“消协”统计，目前在我国因预售房的质量、面积、交付日期以及因变更设计、变更房屋周围环境所引起的投诉，其数量名列前茅，已成为人们关注的热点之一。而预售房交易的纠纷，起因于商品房预售制度本身的居多。归纳起来，大致有以下几点：

1、多重复杂之法律关系。商品房预售交易不仅涉及开发商与购房人间的“买卖”关系，还涉及①开发商与施工人（承包人）间的基建工程承包关系，承包人如转包还涉及承包人与次承包人间的关系；②开发商可能就房屋预售而委托广告商作销售广告；③开发商也可能向银行或其他债权人借贷资金以支付本身营业之费用；④购房人也可能在房屋建造期间转与他人等等。在这诸多之法律关系间，任何一法律关系发生债务不履行或者违约，均可能影响开发商与购房人之间交易合同的履行，而发生不同之法律关系。

2、购房人欠缺担保。合同法上的合同关系以双务合同为原则，且双方当事人的主给付义务原则上有对价关系，也就是说自己给付之目的，在于取得相对人之给付；在对方未为给付前，自己也可以拒绝给付，这就是合同法第66条规定之同时履行抗辩权。就一般之房屋买卖，即“现房”买卖中，买受人在出卖人未交付标的物或者未转移标的物所有权前，原则上得依合同法第161条、第66条之规定，拒绝买卖价金之支付。而在商品房预售交易合同中，开发商通常仅负担在一定期限内完成房屋建造且交付与购房人的义务，而购房人则须在合同订立之后交房前给付开发商一笔为数不少的价款，在开发商交房前购房人并无依合同法第161条和第66条主张拒绝自己价款给付义务之可能性。由此可见，较诸一般的买卖，商品房预售交易制度中对购房人权益之保护显有不足。

此外，商品房预售交易也不同于合同法第167条规定的分期付款买卖和第134条规定的所有权保留买卖。按照分期付款买卖和所有权保留买卖，出卖人与买受人约定，在出卖人将标的物交付于买受人后，买受人得分期支付价款。此种类型多见诸汽车等金额较大的买卖合同。在此两种买卖交易中，买受人一般可立即占有标的物并即时享受消费标的物，同时又可通过分期付款方式减轻其价金支付的负担，实则属于出卖人对于买受人融资合同类型。反观商品房预售交易，购房人在房屋交付前即有给付价金之义务，在其给付大笔“首付金”以及随后分批交付房屋价金之后，仍无法向开发商主张任何权利，其情形实则属于购房人向开发商融资之类型。与其他融资方式相比，如根据分期付款买卖，买受人未支付之价金达到五分之一时，出卖人可请求支付全部价金或者解除合同，如解除合同，出卖人得请求买受人支付标的物之使用费；根据所有权保留买卖，买受人未履行支付价款或其他义务的，出卖人仍拥有标的物的所有权；银行借款与贷款人往往要求贷款人提供抵押或者保证人以担保其对贷款人之返还请求权；融资租赁中出租人（融资人）可先以买卖方式取得租赁物的所有权，然后再以租赁方式使租赁物的承租人取得租赁物的使用利益，而出租人仍可以保留租赁物的所有权。而购房人提供资金与开发商建造房屋并无任何担保。显然，商品房预售交易制度在先天上就对购房人极为不利。

3、交易标的之不可预见性。商品房预售交易合同是当事人就正在兴建中之房屋所进行的交易行为，开发商负有于一定时期内将房屋兴建完成再转移所有权并交付购房人。通常情形，在订立合同时，购房人据以参考者，仅为开发商提供的图纸、模型或者开发商兴建的“样品房”。至于房屋完成之实际面积、建筑材料之品质、公共设施之有无等等问题，购房人无法预先预期或预见。而这些问题往往是购房人决定是否进行交易时之重要因素。更何况，开发商事后亦可变更设计、增加公用面积，以致完工时不符合订立合同时之预期约定。

4、履行周期长。一般之买卖合同成立后，出卖人即负有交付买卖标的物及转移所有权的义务。而在商品房预售交易中，从订立合同到房屋建竣需相当时日。在房屋建造过程中，开发商本身之履行能力容易因外在因素或者其他因素发生变化。此外，经济景气与否，建筑材料之涨跌等等，也可能在订立合同后房屋完工前影响房屋之建竣。当然，购房者固然可得解除交易合同，但实际情况是，一则如要解除合同，购房人要受交易合同约定条款的诸多限制，其结果一般而言，总是使购房人处于不利之地位；二则从订立合同到房屋建竣前已经过相当时日，在此期间，很可能还出现过其他诸多的购房机会由于此项交易合同之成立而不在购房人的考虑之中，如要解除合同不仅此项交易目的不能实现，而其他机会也被丧失；三则在房屋建竣前，购房人已投入大量资金，处于欲罢不能的境地，使得购房人不论怎样顾虑重重，也不敢轻易解除合同，如购房人竟然敢于解除合同，则要至少损失数千上万元之资金。

由以上可知，商品房预售交易在先天上即存在容易滋生法律纠纷之特性。为减少此类纠纷，或者说为使购房人之权益更有保障，就商品房预售交易之法律性质，实有探讨之必要。

商品房预售交易合同性质之争议

商品房预售交易合同之法律性质，当属合同法中之何种典型合同，在学说及实务上不无疑义。归纳起来有以下几种观点：

买卖合同关系说。此为我国台湾地区和大陆实务上所持见解。其理由为，开发商与购房人所约定者通常为财产权转移问题，并无劳务给付之约定，因而当事人之意思重在工作物所有权之转移。我国大陆亦采此规定。最高人民法院在“解释”中开宗明义指出：“为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件……制定本解释。”“解释”第1条规定，“商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人交付价款的合同。”

承揽合同说。此为德国实务上及学说上之见解。我国台湾学者廖义男、刘宗荣、刘得宽、杨淑文等持承揽合同说之观点。其主要理论根据有：

1、按商品房预售合同系由购房人以分期付款方式，按工程进度支付价款，开发商可将购房人前期支付之价款，用于支付后期工程之费用。因而开发商所提供之地基以及建材，其资金来源实际上均由购房人所预付，其与承揽中由定作人提供材料并无不同，而承揽人以此资金代购材料仅不过是代劳购买，系属台湾地区“民法”第529条、第545条（相当于合同法第398条）定作人预付必要费用之情形。

2、在商品房预售制度中，开发商多利用购房人之资金经营建筑业务，开发商本身实际上仅具有商品房预售制度关系人间之召集以及担当轴心作用，并借此牟取利益的人，如因此即认为开发商为出资兴建房屋的人，显与社会现实不符。故应认为系由购房人提供资金，由开发商代购材料之承揽合同。又因为在开发商与购房人之间，购房人出资最多，承担的风险最大，现行法律对其又无特别保护，为法益衡平原则，故在权利归属不明时，应为有利于购房人之解释。

此外，尚有承揽与买卖混合合同说。此说之所以认为商品房预售交易中含有买卖关系之成分，系着眼于土地私有制度。在德国及我国台湾地区，土地之所有权为个人所有。开发商欲兴建房屋除在自己之土地兴建或者开发商与土地所有人合建外，须先取得兴建房屋之土地，而土地之取得为有偿，即以买卖方式取得。如此，房屋需求者在取得房屋时（承揽关系），亦同时购买了房屋之地基（买卖关系）。前文所列举之我国台湾学者，实际上亦采此观点。

买卖与承揽的区别

商品房预售交易之特征，与买卖和承揽均相近，其究为买卖或承揽，涉及到不同的法律效果。如果是买卖关系，则买受人在与出卖人订立房屋买卖合同后，尚须待出卖人转移所有权于自己，在其转移所有权之前，自己并不当然取得房屋所有权，也就是说，如买受人要取得房屋之所有权，尚需出卖人之行为，即转移所有权的行为，由是买受人房屋所有权之取得属于继受取得。相反，如果是承揽关系，除承揽人（即开发商）以自己之材料并施以劳务外（即包工包料）外，由定作人（即购房人）提供材料，承揽人施以劳务时，定作人对工作物（即房屋）不论其是否完成，均对工作物拥有所有权，这种所有权之取得，为原始取得。因此，将商品房预售交易合同究应认定为买卖抑或认定为承揽，于当事人之权益影响甚巨。故应探讨买卖与承揽之区别何在。

一、法律规定意旨

合同法第130条规定，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。这就是说，依合同法第138条、139条、141条之规定，出卖人负有交付标的物与买受人，并使其取得该标的物所有权的义务，而买受人则依合同法第159条至161条之规定对于出卖人有交付约定价款以及依第143条、146条规定受领标的物之义务。（当然，受领标的物，究为买受人之义务，还是风险责任之承担，学界尚有分歧，由于本文主旨所限，对此不作探讨）。出卖人依前述规定所负担者，是为权利而获取义务。如果出卖人无法使买受人取得完整的权利，或者第三人仍得对买卖标的物主张权利，则出卖人依合同法第150条之规定负有权利瑕疵担保责任，而买受人得依合同法第107条规定行使权利。又买卖之标的物不须买卖成立时即已存在，将来之财产或权利亦无不可。

反之，依合同法第251条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人之义务为完成一定之工作。一定工作之完成即为承揽合同之标的，这也是承揽合同与其他合同区别之要素，舍此区别要素，似无他法予以界定。所谓完成工作，系指施以劳务而完成一定之结果，即工作成果。

承揽合同与买卖合同之区别在法条文义上非常明确，买卖系规定关于已完成物品之财产权转移问题；承揽则系规定物品之完成或其结果之达成。但实际上当承揽人将其已制成之成品，即工作成果与定作人之报酬互相交换时，与买卖之区分即有困难。

二、承揽人完成一定工作之义务

如前所述，出卖人依合同法第138条、139条及141条之规定负有使买受人取得所有权或其他权利义务。因买卖属于一次性的给付交换，标的物应由买受人终局取得。

而承揽人则有完成一定工作，交付工作成果之义务，承揽人所应完成工作的内容，形态多样，不可胜数。可能是一位专家的精致手工制品（如工艺品），或需要大量履行辅助人构造复杂的工作物（如三峡工程）。而出卖人则无此完成一定工作之义务。承揽与买卖之区别主要就在，究竟合同标的物之完成属于让与人之义务，还是属于合同成立之前的范畴。

因此，如合同标的物在合同成立时已完成者，通常属于买卖合同；合同标的物在合同成立时尚未完成，但当事人之目的仅在取得标的物，而不在乎标的物是否为让与人所制成，则亦属买卖；或者合同之主要目的在于转移财产权，但当事人就标的物亦附随约定应为之安装，则当事人间所成立者亦为买卖合同，安装仅为出卖人之附随义务。

是故买卖与承揽之主要区别乃在于当事人一方是否有为他方完成一定之工作义务，并以之为合同主要目的以为断。如当事人订约时之主要目的乃在于一方当事人完成一定之工作，既使完成后有转移所有权于他方的义务（如包工包料之加工定作），亦不得以之为由而认定为买卖合同，因为另一方当事人所注重者乃在于定作人或加工人为谁；反之，如当事人一方为他方完成一定之工作，而将此标的物所有权转移于他方，但当事人间对此标的物系由何人完成并不在意者，则完成一定之工作非当事人合同之目的，当事人之意思乃在于所有权之取得，此合同亦应认为是买卖合同。由上述以观，承揽关系重在一定工作之完成及一定工作成果之交付；而买卖关系则重在标的物所有权之转移。

三、法定期间

1、买卖

出卖人所负物之瑕疵担保责任，规定于合同法第148条之中。根据158条第二款的规定，买受人与出卖人没有约定标的物数量或质量检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。此两年期间，即为诉讼时效期间。对于短期诉讼时效期间之法律意旨在于，买受人主张瑕疵担保之可能性对出卖人而言显具有权利状态之不稳定性；此外，物交付后时间愈久，举证之困难就愈增加，因而瑕疵担保请求权之短期时效可及早确定当事人之权利义务状态，即有其存在之必要。

2、承揽

反之，承揽之瑕疵担保责任，其权利存续期间则较长。依建筑法第60条1款之规定，建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。第62条规定，建筑工程实行质量保修制度；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。由建筑法之规定可知，承揽关系中之建筑物，即工作成果，其保修期限较之买卖关系中的标的物之保修期限为长，由此进而可以推知，建筑物保修期限之所以较长，是因为承揽人所应承担的建筑物瑕疵担保责任之期限存续时间较长；自定作人方面言之，其请求承揽人承担物之瑕疵担保责任请求权期间较长。因此，于定作人较之买受人更为有利。

然建筑物之保修期限究为多长？建筑法中只规定了原则，具体期限并未规定，正因为如此，遂有疑问生焉。建设部于1993年11月16日的《建设工程质量管理办法》第41条第1项规定的保修期是，民用与公共建筑，一般工业建筑、建筑物的土建工程为一年，其中屋面防水工程为三年。然此规定的效力如何颇有探讨之必要。本文认为，该办法从的时间上早于建筑法，从后法优于前法之原则上看，建筑法之效力应优于该办法；从法之位阶上看，建筑法为法律，该办法为行政规章，法律之效力应强于该办法。在此认识的基础上可进一步分析二者之间是否有矛盾冲突，从而认识该办法是否有效。为说明此点，拟从以下二点论之：第一，建筑法虽未明确规定具体的保修期限，但从该法第60条及62条的规定方面言之，对于建筑物之保修期限应当较长，至少应长于一般动产的保修期限。而一般动产的保修期限尚不能少于二年，而对于建筑物这种价值较大且关乎使用者、居住者重大使用利益和人身安全之标的物的保修期限反不及一般动产，显然缺乏合理理由，故建设部之办法规定的建筑物的土建工程的保修期为一年显然与社会一般观念严重不符；第二，从诉讼时效期限上言之，该办法亦有严重不合理之处。该办法第45条规定，因建设工程质量存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼期限为一年，此与民法通则第135条，产品质量法第45条规定的2年也相抵触。在此，该办法显然将因建设工程质量存在缺陷造成的损害与民法通则第136中因侵权行为造成损害的诉讼时效期间相题并论，十分不妥。因是之故，建设部的办法不能作为建筑物主体工程保修期限的法律根据。

商品房预售交易合同之法律性质宜定位为承揽合同

商品房预售交易之法律性质为何，不论在德国还是在我国台湾地区均为实务上及学说上之重大争议问题。台湾实务上向来认为商品房预售交易为买卖，我国大陆实务及学说上亦持此见解。德国法上则往往将当事人就房屋建造所订立之“买卖合同”认定为承揽的法律性质，二者见解大异其趣。本文试图对商品房预售交易合同的解释，并进行利益上的衡量，以说明此种交易为承揽而非买卖。

一、对商品房预售合同的解释

依合同法第125条、第41条的规定，对合同的解释，不得拘泥于当事人所使用的文字，应根据订立合同之目的，探求当事人真实之意思。为此应斟酌订立合同时以及过去的事实，本于经验法则，基于诚实信用原则而为判断。就商品房预售交易合同之内容而言，当事人确有约定关于房屋所有权之转移及取得问题，但亦有敷设管线、绿化以及休闲设施之约定。更为甚者，商品房预售交易合同的付款方式均以房屋兴建过程，而非以日期为付款期限。而将这些约定定性为买卖，而不认有任何劳务之给付约定，从而不认有承揽之法律性质，似有不妥。

二、当事人利益之衡量

商品房预售交易之合同性质究为买卖抑或承揽，不仅在于其给付义务之差异，更在于法律效果之不同。买卖以现物或可代替之种类物，且短期内可一次履行转移义务完毕为其合同典型；而承揽人完成一定之工作，通常需较长之时间，无法一次提出给付即得完全履行其给付义务。如将商品房预售交易之法律性质定性为买卖，于购房人极为不利。理由如下：

1、依一般买卖，如依合同法第166条之规定，出卖人可分批交付标的物。然依交易习惯，在此种买卖，买受人即可在受领全部标的物后再付款，也可在受领一批次的标的物时付一批次的价款。无论属于前者还是后者，均以出卖人先交付标的物后有收取价金之权利，换言之，出卖人有先履行义务。而在商品房预售交易中，却反其道而行之，出卖人有先收取房款之权利，而买受人则有先付房款之义务。此等差异，非以“当事人可排除法律任意规定之适用”而能解释。虽然先付款后交房系我国目前房地产交易市场之惯行，然此“惯行”似不属于善良风俗，故纵有此约定，也应受合同法第7条规定之限制。

2、就商品房预售交易中，开发商与购房人订立合同中之合同条款，无一例外地为开发商所提供之格式合同。就格式合同之提供本身，即表明开发商与购房人相比，具有强势地位。而且，其格式合同之内容，几乎毫无例外地为有利于开发商之约定，其方式或增加自己之权利，或增加购房人之义务负担，或二者兼有。同时，对格式合同的内容，开发商虽给购房人审阅，但却仅限于在开发商之经营场所；更习以为常者，购房人如就内容提出修改或增删，断无可能。于此情形下，仅以交易合同冠以买卖（或销售）之名，并以有转移所有权之约定，即认为买卖性质，于购房人而言，显有不公。

3、商品房预售交易中，其交易既有买卖关系之特征，又有承揽关系之特征，但又不完全同于买卖或承揽之特征，在此情形下商品房预售交易究应属于何种法律性质，应为有利于消费者（购房人）之解释。故应定位为承揽关系。

4、购房人承担了太多之风险。除本文前已述及之房屋预售的各种风险外，自购房人方面观察，如认为商品房预售交易为买卖性质，购房人还要承担下列风险：

1）施工人（或称营造人、承包人）的建设工程价款的优先受偿权及对建设工程之留置权的存在对购房人实现合同目的是一很大的风险。依合同法第286条之规定，发包人（即开发商）未按照约定支付价款（即工程款）的，施工人可以对营造物进行折款、拍卖并与发包人协议将该工程折价或拍卖之价款优先受偿。此外，依合同法第287第、第264条之规定，施工人尚得享有留置权。这使购房人处于极为不利之地位。因为按照买卖关系，出卖人与卖受人虽已订立买卖合同，但买卖人并非当然取得买卖标的物之所有权，尚有待出卖人转移作为买卖标的物之房屋所有权之行为。在未实施转移前，开发商尚有标的物之所有权。在此情形下，施工人在完成一定工作后，固得有报酬取得请求权，而购房人在已付出绝大部分甚至全部购房款之后，尚不能取得房屋所有权，即使购房人有转移所有权之请求权，然施工人有合同法第286条、287条和264条之保护，施工人之报酬请求权比之购房人之转移所有权之请求权更有保障。由此可知，施工人之地位显然优越于购房人。一旦开发商违约，施工人得行使建设工程价款之优先受偿权或者行使留置权，这样，遭受损害最大的，非购房人莫属。

2）开发商兴建房屋时，得向银行贷款。而一般银行贷款须由贷款人提供担保。倘开发商将预开发之“楼盘”设定抵押，则在开发商未按约定清偿贷款时，银行得依担保法之规定实行抵押权。抵押权属物权之范畴，其性质为绝对权；而买卖为债权之范畴，其性质为期待权。物权之效力应优于债权，即所谓物权优先。在二者发生冲突时，即银行（担保物权人）要实行抵押权时，购房人（一般债权人）取得所有权之期待，要让步于抵押权。此于购房人而言，不啻又是一种风险。

3）如开发商破产，依破产法第34条、第31条、第37条之规定，破产费用应从破产财产中优先拨付；有抵押权、质权之债仅人就该抵押物，质押物有优先受偿权；更依第28条2款之规定，已作为担保物的财产不属于破产财产。购房人只能作为一般债权人，在开发商拨付了破产费用及清偿了有担保的债权后，还须在清偿了所欠职工工资和劳动保险费用、所欠税款后方得按一定之比例得到部分清偿。显然，在开发商破产时，遭受损害最大者，亦为购房人。

购房人在商品房预售交易中权利义务失衡以及所承受之巨大风险之原因，就在于在此种交易中，购房人不能原始取得预售房之所有权。而此又缘于其交易性质在实务上被认定为买卖之故也。

第7篇：工程预付款的法律规定范文

关键词：企业内部控制；授权

中图分类号：F27 文献标识码：A

原标题：从某上市公司子公司案件浅谈企业内控的有效实施

收录日期：2013年6月17日

企业内部会计控制是企业根据国家的政策和法律法规制定的，是政策、法律法规等在企业内部会计管理中的具体体现，它规定了企业业务活动的具体处理方法、程序和措施等。建立健全有效的内部会计控制，可以对企业内部各职能部门、岗位、人员及各流转环节进行有效的监督和控制，对各项经济业务活动是否符合国家的方针、政策、法规和财经纪律进行严格的审查和控制，及时发现贪污、挪用公款、偷税漏税等不法行为，并及时采取有效措施予以纠正，使单位的各项业务活动有组织、有秩序地进行，从而确保国家法律法规及方针政策在企业内部的贯彻执行。

一、企业内部控制现状

我国有相当一部分企业的管理当局对建立内部会计控制制度不够重视，内部控制的基础十分薄弱。有的并未建立健全内部会计制度，造成内控制度残缺不全（这多见于中小企业）；有些企业甚至认为内控制度就是成本控制、资产安全性的控制或者以为一堆堆的手册、文件和制度就算内控制度建立了（这多见于大企业）。还有一种情况更为严重，有章不循、执法不严，使内控制度流于形式，只是将已建立的制度写在纸上、挂在墙上，在经济业务处理过程中遇到具体问题，以强调灵活性为由而不按规定程序办理，使内部控制制度失去了应有的刚性和严肃性。

二、由某上市子公司案件看内控漏洞

某上市公司的子公司成立于2011年12月12日，一出现就被赋予向非钢产业扩展的重要责任。但就在2012年9月，上市公司公告，称因8亿元预付货款难以收回，成立仅10个月的上市公司全资子公司现金流已枯竭。上市公司子公司将向法院申请进行重整，而上市公司可能因此损失子公司注册资本金2.7亿元。由这一起案列可看出：

1、重视经营业绩、轻视人员素质管理。某上市公司子公司成立于2011年12月12日，注册资本27，000万元。经营范围：水路运输、公路运输、货运、船舶、物流仓储、配送加工、信息咨询、物流金融服务及相关的物流业务；与钢铁有关的物料采购与销售业务；工程、设备等招标；煤炭批发经营。由于钢铁产业面临着巨大的生存压力，成立之初，子公司作为上市公司全资子公司就肩负着积极开展非钢产业，努力争创非钢收益“重任”。受到利益驱动，该公司从多个供应商处倒买倒卖与钢铁采购无关的购销业务，使销售收入业绩指标非常的“漂亮”，自我防范、自我约束的控制制度健全让位于所谓业务的发展，以至于既定的内控制度失控。子公司的业务经理是物流公司的总经理特意从某单位挖来的“千里马”，认为他头脑灵活，善于经营，而正是这样一个“灵活”的人在10个月内把子公司拖向了破产境地。

2、业务授权不明，内部监督不力。企业内部各级管理人员应在其职权范围内，根据既定的预算、计划、制度等标准，对常规性的经济业务活动或行为进行授权。各级管理层必须在授权范围内行驶职权和承担责任，经办人员也必须在授权范围内办理业务。对一些特殊的经济业务，则必须要有公司董事会进行特别的授权，各基层管理人员不能自行做主，需报上级领导或最高管理当局，由其针对具体情况进行具体分析和研究后，才能做出决定。而仅子公司业务经理一人就在10个月内擅自签订合同达到上千万元，其权限甚至超过了集团公司董事长的审批权限，这期间没有任何部门和个人对此提出异议。

3、预付账款控制不严，财务催货追账后续监控缺位。子公司2011年12月成立，在它的诉讼公告不难发现，从2012年4月27日它的首份合同到8月23日止，牵涉上海某兄弟投资控股有限公司的金额就高达52，365.64万元。在短短的4个月内，财务人员在没有收到相应货物的情况下也没有及时催货追账，仍然继续大额付款，明显违反了付款制度的规定。也许有些财务人员觉得“委屈”，合同也有，各级领导也签字了，财务只能照办。但是，财务人员的责任心再强些，在预付账款过后的规定时间内没有收到相应的发票和入库单可以如实向部门领导汇报异常情况，而不是听之任之，认为手续齐全，款项就可照付，这样也能在一定程度上避免越滑越深。

三、就子公司案谈加强内部控制措施

1、正确用人，严格授权层次。正确选择被使用者，由于授权者对分派的职责负有最终的责任，因此选择时必须慎重，尽可能做到“因事择人、视能授权”。为此，在授权前除对被授权者进行严格的考察、挑选外，还可以采取先试用合格后再进行授权等方式。企业必须建立和严格遵守授权批准体系，所有的经营活动都应当纳入授权批准的范围内，以便于全面预算与全面控制。授权批准的范围不仅要包括控制各种业务的预算（计划）制定情况，而且还要对办理手续、业绩报告、业绩考核等进行明确授权。授权者必须向被授权者明确所授事项的任务目标及权责范围，以使员工能十分清楚地工作，按照授权批准的范围、层次和责任来行使职权和承担责任。

2、加强付款控制，明确财务人员职责。付款是将企业的货币资金直接支付给供应商，在此环节很容易产生舞弊现象，这也是采购与付款行为的必经程序。因此，必须建立预付账款的控制制度，预付账款应当签订规范的采购合同，合同经有关部门会签交由财务部门一份备查；严格控制各项预付款的额度，以及加强定金的管理，由于预付账款和定金风险较大，因此一般应当由企业负责人审批；未签订购货合同的业务不得发生预付账款；预付账款付款申请必须包括付款理由、合同号、收款人、金额、付款时间和方式等，且由预算负责人签字；收到采购商品和劳务后，应当根据供应商发票及时冲减预付账款，冲抵部分发票金额后记录预付账款或应付账款，收到的商品或劳务金额（数额）和预付账款不符，应及时敦促相关业务部门办理后备手续，对同一供应商的多次（2次以上）预付款，如果上次的业务有未结情况，可以采取停止付款，要求对未处理事项进行了结后再付款；必须定期与供应商对账，如有不符应查明原因，以保证预付款的真实和安全。

3、建立单位负责人内部控制责任制度。单位负责人应对本单位的采购与付款的内部控制的建立健全和有效实施以及采购与预付款业务的真实性、合法性负责；按照供货合同或提供劳务合同的协议，指定专人做好结算和催收工作，制定工作计划，按期定额回收，防止可能的意外和损失发生。

综上，企业应当根据国家有关法律法规和企业内部控制规范，加强对子公司、分公司及分支机构内部控制的指导和监督，为内部控制有效实施创造良好条件。

主要参考文献：

第8篇：工程预付款的法律规定范文

关键词：FIDIC；施工合同；业主；风险控制

中图分类号：TU723.1 文献标识码：A 文章编号：

1．菲迪克合同

菲迪克合同制度起源于英国，英国与中国的法律有很大差异，属于两个不同的系统。英国的法律以案例法作为很多的规则和法律依据，案例法需要遵循先前的情况；而中国的法律属于大陆法系，有书面的法律和规则。菲迪克合同条件在具体建设项目未实施之前，对其将来可能出现的工程和技术的应用、未来的合同环境工程、环境、法律环境、业主的要求等实施阶段的各种可能的事件，做出的一种合同框架安排。

2．业主的风险控制

2．1 工程师职权

《FIDIC施工合同条件》第3．1条“工程师的职责和权力”明确的指出了“工程师可行使合同中明确规定的或必然隐含的赋予他的权力。”以及“雇主不能对工程师的权力加以进一步限制，除非与承包商达成一致”，按照国际工程师管理要求，工程师具有极强的公正性与独立性，只要雇主一旦将工程委托改了某工程师，则该工程师将在协议的安排下，依照专业准则来进行执业，雇主不需要也没有必要再另行委派其他咨询机构或亲自组建项目管理机构常驻现场，而可以将工作作为对监理职责的补充或对为监理意见的决策；而目前国内的监理工程师制度还暂时不具备以上的条件，相关的法律法规制度等均没有监理工程师行使独立监理权的规定，造成了往往业主也要组建项目管理班子与监理工程师同驻现场，以解决现场发生的实际问题，所以业主在进行风险规划和控制中应当注意工程师的职权和工程监理的内容，以规避不必要的风险。

2．2结算时间的约定

《FIDIC施工合同条件》第14．13条“最终支付证书的颁发”明确规定：“根据第14．11款‘最终支付证书的申请’和第14．2款‘接清单’，在收到最终报表及书面接清单后28天内，工程师应向雇主发出一份最终支付证书……”，可见，FIDIC合同中并无“逾期审核视为确认”的表述，业主在控制合同的时候，应当注意对结算时间的控制和标定，降低自身的风险水平。

2．3 业主违约责任

《FIDIC施工合同条件》对于与雇主延迟付款的责任规定在14．8条“如果承包商没有收到根据第14．7款支付应获得的任何款项，承包商应有权就未付款额按月计复利收取延误期的融资费。”并且，承包商可以依据第13．8条规定，收取雇主延迟付款产生的各种费用，可见，承包商有权收取的融资费并不仅限于银行货款利息，所以业主在签订施工合同时，应当尤其注重自身的违约责任，自身违约是业主风险的主要来源。

2．4 争端解决机构

《FIDIC施工合同条件》第20条专门约定了索赔、争端和仲裁的章节，并将争端解决协议书的通用条件和程序规则列为了附录内容之一，将双方发生相关争议的解决方式约定为由一个争端裁决委员会（DAB）来仲裁，也可约定由争端裁决委员会成员事先跟踪了解施工项目，以便发生争议时能够充分掌握案件事实，业主应当注意争端发生时的解决过程及方法。

2．5 承包商履约保函

《FIDIC施工合同条件》第4．2条约定承包商履约保函的期限为“在承包商完成工程和竣工并修补任何缺陷之前，承包商应保证履约办证将持续有效。” 采用FIDIC施工合同条件时承包商履约担保的期限要求较长，对业主有利，降低了业主的合同风险。

2．6 分包规定

《FIDIC施工合同条件》对于分包商的约定有两种：分包商和制定分包商。两个分包商工程项目的来源不同，一是来源于承包商，另一是来源于发包方。第4．4条中明确表示“承包商应将分包商、分包商的人或雇员的行为或违约视为承包商自己的行为或违约，并为之负全部责任。除非……”，并且承包商对于制定分包商有拒绝的权利，第5．2条“对指定的反对中“表示“承包商没有义务雇佣一名他以通知工程师并提交具体证明资料说明其有理由反对的指定分包商。”业主在签订合同时应当注意分包规定中的内容。

2．7 投标联合体

《FIDIC施工合同条件》第1．14款规定“如果承包商是有两个或两个以上当事人组成的联营体、联合集团或其他联合团体是：……（c）没有雇主的事先同意，承包商不得改变其组成或法律地位。”，承包商的联合体要变更组成成员或解散，必须事先得到雇主的同意；而深圳市的合同没有对联合体的情况加以规范，招标投标法对联合体有进一步的规定，其规定了投标时联合体应提交《联合体协议》，协议中应明确牵头人，并明确各自的权利义务，对于联合体的资质，在协议约定的范围内以低者论等等。业主应当注意投标联合体的资质水平，对于重要的工程应当尤为注意，避免因工程质量水平不符和给自身带来的影响和风险。

2．8 分部分项工程的验收

《FIDIC施工合同条件》第10．1款“对工程和区段的接收”、第10．2款“对部分工程的接收”两款均规定了对于已经完工符合要求的部分工程可以预先验收予以接收，FlDIC合同将工程验收分解为分段验收和最终验收，从实际操作的角度对于业主有利的。

2．9 暂定价与暂估价

《FIDIC施工合同条件》第12．3款及第13．5款通过合同条款将两者予以区分，在不同条件下适用，规范依据明确，对于业主对工程款的区分有利，最终使得业主对于工程价款掌控有利。

2．10 预付款保函

《FIDIC施工合同条件》第14．2条规定“在预付款完全偿还之前，承包商应保证该银行付款保函一直有效，但该银行预付款保函的总额应随承包商在期中支付证书中所偿还的数额逐步冲销而降低。”，承包商应当提交预付款保函，随着支付的增加该保函的额度应逐渐冲减，这样的规定完全符合正常的商业运作规则，对业主有利。

2．11 工程保险

《FIDIC施工合同条件》第18章“保险”提出了对保险的总体要求、工程和承包商的设备的保险、人员伤亡和财产损害的保险、承包商的人员的保险仅作出了框架式的规定，没有明确规定必须进行投保的险种，第18．1款规定了另一方的批准权“没有另一方的批准，任一方都不得对保险条款作出实质性的变动。”，本条款对业主风险控制有利。

2．12 不可抗力因素

FIDIC合同第19条对不可抗力的含义进行了规定，该含义范围较广，但后续并未有明确的种类级别的列举，在目前国内现实情况下，FIDIC合同虽然在原则行方面进行了非常详细的规定，但在业主风险控制中，应对不可抗力因素做相应的细化，这样的条款才能对业主的风险控制有利。

3．结语

FIDIC作为施工合同条件编制的模板，在以上所述众多方面对业主控制工程风险均有较大的利益，在实际施工合同编制及签订过程中，业主方需要积极结合自身情况，利用FIDIC施工合同条款的相应内容进行修订和补充，用以维护自己的利益。

第9篇：工程预付款的法律规定范文

关键词：预售陷阱 性质特征及防范 消费者 商品房

一、购买商品预售房的法律风险和签订商品预售房合同应注意的几个具体 问题

在现在的房地产市场上，由于预购人和开发商之间严重的“信息不对称”及 目前 开发商的“道德风险”大量存在，预购人承受了较大的风险，这些风险主要有：

（一）开发商隐瞒无开发资格或无商品房预售许可证销售期房。

一般而言，这种开发商本身的资质就差，且无诚信可言，这样在预购人付了房款之后，一般无法取得预定的房屋，在合同被法院宣告为无效时只能拿回本金和同期银行贷款利息。但可怕的是消费者在取得判决书上的权利之前，缺乏诚信的开发商早已将房款挪做他用或携款躲避，最后判决书上的权利也无法变成现实。所以购房前一定要审查开发商的"五证"，主要包括有：土地使用权证；建设工程规划许可证；建设用地规划许可证；开工证；商品房销（预）售许可证。这些证书是证明开发商、销售商资格的关键凭证。如果没有它们，预购人完全有权怀疑其身份是否合法，有权拒绝其提出的任何要求。消费者还须注意上述证明文件中的建设单位、项目、建筑面积是否前后一致，是否同与您签约的发展商名称一致。否则，我们就可能上当受骗，蒙受巨额财产损失，甚至背上沉重的法律包袱。

（二）开发商不具备房屋开发的具体条件

有的单位为了获利，将一些不合法的房屋进行预售，致使预购人购房后不能取得房地产权证件、上当受骗，因此预购人购买此类房屋时应特别注意：

1、开发商在集体土地上建设的预售房，根据《中华人民共和国房地产管理法》等有关法律法规，国家禁止利用集体土地进行商品房的开发经营，集体土地只有转为国有土地并经征用，开发商取得了国有土地使用权证才可用于商品房开发，因此，开发商在集体土地上建设的预售商品房，预购人不要购买。

2、非房地产开发 企业 建设、销售的预售商品房。只有其具备房地产开发资格，领取营业执照的房地产开发企业，才可以开发建设和预售商品房。非房地产开发建设的房屋，并未在政府有关房屋土地管理部门备案，其销售的房屋很可能会碰到诸如无法办理权属证书之类的事情，因此不要购买这样的房屋。

（三）开发商夸大事实进行预售宣传。

售楼宣传单是开发商对预购人的一种自我推荐，是向预购人发出了一种要约邀请，它并不是一种承诺，不意味着发展商对售楼宣传单上就物业的介绍承担法律上的责任。因为发展商为了促销物业，在不违背真实的情况下，对物业进行宣传是可以的，所以预购人为保护自我和达到自己预期的愿望，就对有关该物业的实质性条款与发展达成一致意见，并落实到双方所签署的房屋买卖合同及补充协议上。

（四）开发商擅自对房屋设计单方面做出重大调整。

这本属开发商的重大违约，但目前的格式合同却对违约责任的设计很不合理。仅规定开发商退回房款并给付一定利息。依此，预购人在因设计重大调整不满意而退房时，往往已丧失了找到更好房子的机会或须花费更多的价钱才能找到，而因这种机会成本的损失在文本合同中无明确规定赔偿，索赔的成功率预计很低。

（五）定金风险

有些发展商在预购人交了定金但没有申请到银行按揭贷款时只退购房款而不退定金，这种做法是没有法律依据的。并不是每个人都能申请到按揭贷款，因此，建议预购人最好与发展商在协议中约定以下 内容 ：如果消费者得不到按揭贷款时，定金该如何返还，是否要扣除部分作为手续费等。

二、应注意的其它问题

（一）注意承包人的优先受偿权。 （二）注意限制开发商对预售房屋土地使用权设定抵押。

实践中有些开发商预售前或预售中将土地使用权抵押给银行取得贷款。法律也是允许以土地使用权、在建工程作为抵押物，但这种做法会给预购人带来严重危险，开发商日后如不能偿还贷款，银行行使抵押权，则预购人有房无地。对于这种损失预购人只能去向开发商追索，但债权实现的安全保障已大为降低，岌岌可危境况并非耸人听闻。虽依担保法的规定在抵押期间所有权人仍有权出卖抵押物，但其出卖时实际很少有人愿意购买，就是购买的话，价格也大打折扣。在房屋预售中预购人承担的风险本已很重，如房屋地基再被执行抵押，则境况更为不妙，这会极大损害预购人利益， 影响 预售融资的安全秩序。 三、关于预售合同的 法律 性质、特征及基本条件

（一） 预售合同尽管有融资的性质，但根本上仍属于买卖合同

预售合同往往可以弥补建设开发商的资金不足。 房屋预售合同签订之日，房屋尚未开工或正在施工，但双方意图都在于竣工后的房屋产权转让。因此预售合同的标的物有一个形成过程，但双方行为的本质仍是买卖行为，预购人支付价款是为了取得房屋所有权，开发商接受价款也 自然 负有交付房屋的义务。预售合同有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责任等条款 内容 多与一般买卖合同相同。因此，在实践中遇到预售合同纠纷缺乏专门法律规定时，应按买卖合同一般规定来处理。当然，由于买方的相对弱势，应当尽量做出有利于购方者的解释。

（二） 房屋预售不是分期付款买卖

预售房屋价金的交付，扣除银行贷款部分，其余款项多需根据施工进度分期交付（当然也有一次交付的），这种做法类似于分期付款买卖。分期付款买卖，是指约定买受人的应付价金以分期方式支付的买卖形态。其特点在于标的物交付给买方后，价金尚有二期以上仍待支付。分期付款买卖与预售房屋交易，同属分期缴付价款，而且付款完毕之前，标的物所有权亦同属于出卖人。但分期付款买卖的标的物必须在合同生效时交付给买受人，这是二者区别之一。故预售房屋绝不是分期付款买卖，在 经济 功能上，房屋预售是买方向卖方融资，分期付款买卖是卖方向买方融资。在转卖期房上，商品预售房虽标的物尚不存在，但预购人在对标的物无所有权的情形下，享有完全的债权，可以进行转让。相反的，分期付款的买卖却因无标的物的所有权而不得予以转卖。

预售商品房有以下几个特征：第一、预售的标的物是尚未建成的房屋；第二、依照合同由承购人支付房价款，承购人取得的是将来的房屋使用权，亦称期待权；第三、预售商品房实际交付之前预购人可以依法转让给第三人；第四、从合同成立到标的物交付需要较长的周期。

四、关于当前预售合同的缺陷 问题

预售合同缺陷是指预售合同及其附件内容片面，损害预购人的利益。预售合同常见的缺陷包括：

（一）面积条款不具体：仅写明建筑面积，未写明公共分摊面积和实用面积、套内面积：未进一步写明厅房、厨房、厕所的套内面积；未写明发生面积争议后以何单位的测量数据为准；不合理地规定暂测面积与《房地产证》记载面积的误差值为1%以内，则互不补偿；没有规定超出或少于暂测面积1%以上，购房者有权解除合同，要求赔偿或延期付款（因为开发商打好地基后即已知实际面积），如果退款，退款期限及利息如何 计算 ；不合理地规定以《房地产证》记载面积作为房屋面积的最后认定，因为房屋测绘所常常不亲自实地测量，仅凭开发商填写的报表就确定房屋面积，并写入《房地产证》。正因为预售合同的面积条款有上述缺陷，才会出现"缩小楼"。

（二）税费条款：未注明交易管理费、产权登记费、测量费、公证费、律师费、按揭手续费、保险费等从签订起到领取《房地产证》止所需的一切税费的金额及承担和交纳方式、时间；未注明水、电、电话、通信、有线电视、煤气等设施的初装或增容费和使用收费标准及其承担；未制订排除收费条款；存在模糊性条款，如"有关费用"。

（三）交楼条款和延迟免责条款：由于延迟交楼为最普遍的违约行为，开发商以此借购房者的钱做自己的生意，但害怕承担违约责任，于是就设计了延迟免责条款。该条款任意地把自然因素、 社会 因素、技术因素、政府因素等作为开发商延迟交楼的正当理由，延期后交楼日期由开发商确定，并且无最长延迟期限的限制及其处理办法。虽然由房产主管机关制订的《预售契约》规定了明确的交楼日期及延迟交楼的法律责任，但存在于合同附件的免责条款实质上完全否定了前述条款，并且因为两条款不在一处，后者往往为购房者忽略。

（四）质量和保修条款：房屋质量投诉是商品房投诉的热点之一，但是现行合同范本除了要求经验收合格才能交付外，并无详细的质量要求；并无出现质量问题应承担什么违约责任的规定；并无详细保修办法。

（五） 交付房地产证条款：现行合同及其附件没有任何有关房地产证交付的时间、办证费用承担及迟延交证的违约责任的规定。

（六）物业管理条款：强迫业主长期选择某物业管理公司；没有规定物业管理公司的收费项目、标准及相应的服务内容；没有限制收费的规定。

（七） 产权担保条款：未详细规定开发商的房屋产权存在瑕疵时购房者的救济 方法 ，包括解除合同，要求赔偿损失的金额和方式。

五、行政监管部门应完善商品房预售制度的措施。

预售合同中的缺陷问题，预购人在签订预售合同时要特别注意，一定要在合同中用条款加以约束，以保护自己的合法权益。在房屋预售中，交易标的有许多不确定因素，使预购人所面临的风险要比现房买卖大得多。并且在预售合同的签约机会上双方力量也难均衡，基于对弱小消费者特别保护和维护社会秩序稳定的目的考虑。政府行政管理部门应在预售制度建立健全方面注意这一问题，尽量采取一些较为完善的措施。比如：

（1）严格把握房地产开发公司的成立条件，保证开发商资力雄厚、信誉良好。以确保房地产开发秩序的稳定，避免一些资信不良者随意进行房地产开发。

（2）指定地点集中交易，把预售房纳入成品房一同管理，便于竞价和消费者集中选择。无论是成品还是半成品房，都会涉及到要实地察看，集中交易使消费者显得更强大，也有利于防止国家税收的偷逃。

（3）严格贯彻执行国家和地方政府关于房屋预售条件的规定，其目的与上者相同。要普通购房者去审查大量法律文件，既没有必要也难于实现。建议由一个职能部门承担，这既体现了人性化的要求，也是消费者的现实需要。当然，对售房者虽实行多部门立体审查，但消费者只需审查最终审批文件即可。

（4）严格执行统一的预售合同登记监管措施，对不合乎法律，显失公平的格式合同不予办理登记，对开发商一房二卖的合同不予办理登记。最好由一主管部门牵头，制定强制性、带有保底性和选择性条款的合同，严格限制售方的格式合同。格式合同明显的忽略某些应尽的义务，对购房者的限制过严。由于诸多原因，象上海、北京、广州、深圳等地的商品房预售合同，往往也是 参考 性的，因此，应当强制规范合同，加强登记备案管理。对理解上有争议的条款，做出对开发商不利的解释，以平衡消费者的相对弱势地位，体现法律公平。商品房销售合同双方签订商品房预售合同时，购房人认为可以采用格式合同的，房地产开发 企业 应当提供由本市有关行政主管部门印刷的商品房购销合同文本，房地产开发企业不得提供自行印制的商品房购销合同文本；购房人认为需要采用非格式合同的，可以采用非格式合同。完善的合同是保护预购人的重要手段，但有时面对开发商的恶意是间接、滞后的。为此，立法上采取登记备案来保护购房者的权利，《城市房地产管理法》等法规都规定房屋预售合同必须到房地产管理机关办理登记，否则不受法律保护。赋予登记过的预售合同排他效力，其权利不同于一般债权，具有特别效力。理由如下：依据债权原理，债权是特定当事人之间的关系，不需公示即可有效。而在房屋预售中这种经过公示的债权，根据公示制度的作用应该产生公信力，具有对抗第三人的效果，即经过公示的债权应优于未经过公示的债权，在它们冲突时，以公示债权为准，这样可防止一房二卖。赋予经过登记的债权以优先效力并不会损害善意第三人的利益，因为合同登记公示了信息，排除了第三人因善意不知情而受损害的可能性。 首先，国家立法规范商品房预售行为的本意，由于在建商品房的预售不同于商品房现房销售。无疑，这种售房方式对于搞活经营、广筹资金，活跃房地产市场，促进商品房消费和促进房地产业健康 发展 等具有积极的意义。但是，如果管理不善，极易导致“炒地皮”、“炒楼花”等投机行为发生，导致蓄意诈财或中途倒闭、偷工减料、延迟交房等损害消费者合法权益现象的发生。因此，法律对预售商品房应当具备的条件和监督管理措施都作了明确规定，以维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益。《城市房地产管理法》第四十四条第一款规定了商品房预售的法定条件，第二款和第三款规定的是对预售合同的监督管理措施，共同构成了商品房预售行为的依法登记和依法监管制度。 其次，国家对商品房预售行为实行依法登记和监管制度，主要体现在该法第四十四条第一款第四项“向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”，和第二款“将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。办理预售登记是法定条件，申报登记备案是监管措施要求，都是依法登记制度的规定，均不得违反。第三，该项依法登记制度，实行的是部门法定原则、职权法定原则和登记程序法定原则。非法定部门不得受理登记，无法律授权不得办理登记，非依法定程序登记无效。县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门，通过对商品房预售许可证的发放管理和对预售合同的登记备案管理，达到监督检查、宏观调控的目的，有利于这两个法定管理部门对不符合条件的预售行为予以纠正和查处，有利于掌握预售情况和商品房建成后产权转移登记发证工作，以切实保障房地产权利人的合法权益。第四，《城市房地产管理法》第四十四条第二款对受理预售合同申报登记备案的法定部门，明确规定为房产管理部门和土地管理部门，并且必须是县级以上人民政府的这两个部门。除此之外的其他部门无权受理申报和登记备案。第五，地方各级房地产交易管理所不是法律授权的受理预售合同申报登记备案的法定部门。其办理预售合同登记备案是违反法律规定的，当然不具有合法登记备案所预期的法律效力。除非其具备《城市房地产管理法》第六条第二款规定的授权，即“县级以上地方人民政府房产管理、土地管理部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府确定。”任何违反该规定的私下授权都是无效的。第六，尽管一些地方的房地产交易管理所也接受并办理预售合同的登记，但并不是法律规定的申报登记备案。尤其是在《城市房地产管理法》于1995年1月1日实施后，凡在中华人民共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，都应当遵守该法，依法办事。 第七，商品房预售合同的登记备案制度与商品房买卖合同的过户登记制度不同。后者是合同产生法律效力的手续制度，即合同生效的特别要件，而前者则是合同成立后生效前，产生对抗第三人效力的手续制度，并不决定合同本身效力。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

总之，商品房消费者在预售市场中一定要掌握游戏规则，保护自身权益，同时政府应加大力度约束开发商的行为来保护消费者的权益。

参考 书目：

1、张庆华 著《 中国 土地法操作实务》 法律 出版社 2004年8月第二版

2、祝铭山主编《商品房预售合同纠纷》 中国法制出版社 2003年9月版

4、朱树英 主编《住宅商品房交易与物业管理案例评析及法律实务》 2004年2月版

5、李国光主编《合同法释解与适用》 新华出版社

6、《商品房买卖合同司法解释及相关法律规范》 最高人民法院民事审判第一庭编 人民法院出版社出版

7、黄松有主编 《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》 中国法制出版社8、马原主编《房地产法分解适用集成》 人民法院出版社