财产保全担保比例精选(九篇)

第1篇：财产保全担保比例范文

关键词：特殊的普通合伙；合伙财产；合伙债务；债务清偿

中图分类号：DF411.91　文献标识码：A　文章编号：1001—5981（2012）06—0035—04

2006年8月我国修订通过了新《合伙企业法》，此次修订的亮点在于进一步拓展了合伙企业的种类，在普通合伙下创设了特殊的普通合伙，专门适用于专业服务机构。作为探索合伙制度创新的一种尝试，特殊普通合伙的立法意义在于除了保护债权人利益，还通过限制普通合伙下无限连带责任的过高风险，形成有效地隔离合伙人风险的机制，从而促进专业服务机构的规模化发展。目前，我国的特殊普通合伙与普通合伙相比，根据合伙人有无过错形成了两种不同的责任，但在合伙债务的清偿顺序上相同，在求偿范围上反而小于普通合伙，不利于实现其保护债权人利益隔离合伙人风险的初衷。为了解决这一问题，宜探讨合伙债务分类基础上的差别清偿办法。

一

企业法律制度设计者运用有限责任这样一种风险分配工具，形成了不同法律形态的企业和不同的风险分配。不同企业权益投资者的有限责任在发挥其风险分配功能时有着不同的样态，显现了不同的理念，这正是设计者的立法着眼点。根据新《合伙企业法》第一章第六节的规定，“以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任”。特殊的普通合伙与其他合伙形式相比，重要差别在于合伙人承担的责任是不确定的，是有限责任与无限责任的结合，从而所形成的风险分配机制也不一样。

特殊普通合伙中合伙人责任的特殊性体现在，其责任是一种事前不确定的二元责任。在通常情况下承担无限连带责任，当存在合伙人故意或重大过失的情况下，无过错合伙人承担以合伙财产为限的有限责任，有过错合伙人承担无限连带责任。由此导致特殊普通合伙作为一种风险分配机制，有着新的风险分配功能。传统的合伙形式中，普通合伙人承担相同的无限连带责任，着重在于分配合伙人和债权人之间的风险，保护债权人的利益。特殊普通合伙作为一种风险分配机制，是在保护债权人利益的基础上兼顾隔离合伙人风险实现无过错合伙人利益的保护。风险分配机制和责任承担方式的差异会导致合伙企业的规模、合伙企业的决策权配置及相应的合伙事务执行、利润分配等企业内部结构等重大方面产生差异，企业结构差异正是企业制度创新的基础。因此，特殊普通合伙的意义不仅在于隔离合伙人风险，促进专业服务机构的稳定发展，更重要的是作为探索企业制度创新的一种尝试。

然而，特殊普通合伙保护无过错合伙人的同时不可避免地在一定程度上损害了债权人的利益。特殊的普通合伙制度的主要弊端是偏向给予专业人士更多的保护，而忽略了公众利益和对债权人的充足保护。特殊普通合伙制度带来“受害越深补偿越少”的悖论。对于合伙相对人来说，其损失所能获得的补偿大小取决于办理该项业务的合伙人的过错程度。如果为其服务的合伙人有故意或重大过失行为，他获得的赔偿只能来自合伙财产以及相关合伙人的个人财产；相反，如果为其服务的合伙人仅有普通过失，他反而可以要求全体合伙人承担无限连带责任。如此一来，越是受到行为恶劣的合伙人伤害的相对人，反而越无法获得充分的补偿，这不仅在合伙相对人之间制造极大的不公平，也有违基本法理与人之常情。

从长远发展的角度来看，特殊普通合伙隔离合伙人风险的机制使其比普通合伙企业更有规模化发展的优势，合伙相对人的利益也能获得更充分的保障；但由于特殊普通合伙不可避免地在某些情况下保护无过错合伙人利益的同时牺牲了合伙相对人的利益。如何平衡这两类主体之间的利益成为立法者需要慎重考虑的问题，也正是因为上述原因，许多国家只允许该种组织形式适用于特定的行业领域。事实上，我们除了将特殊普通合伙限定在特定范围，还可以在其债务清偿上探索差异化的清偿办法来帮助实现债权人利益保护的目标。

二

合伙人应当对合伙债务承担个人连带责任，这是传统合伙法的一个基本概念，也被认为是合伙制与公司制相区别的主要特征之一。但是否全部的合伙人对全部的合伙债务应承担相同的责任，如果责任不同又该如何划分一直是人们争论的问题。长期以来，我国法律只是笼统地规定了合伙债务，而未对合伙债务进行分类，原因在于普通合伙企业中全部合伙人承担相同的无限连带责任，区分合伙债务的意义不大。但在特殊普通合伙企业中，由于合伙人承担责任的性质取决于引起合伙债务的原因，过错合伙人和无过错合伙人承担的责任是不相同的，对合伙债务进行分类就显得非常有必要。

对合伙债务的分类标准国内外曾有不同的观点。我国学者马强认为，合伙债务按其最终表现形态可以分为营业债务和清算债务。“营业债务指的是合伙成员在共同经营中根据合伙业务需要而发生的债务，仅需要用合伙财产清偿；清算债务指的是合伙解散时尚未清偿或合伙资不抵债时所发生的债务，不仅需要用合伙财产清偿还需要用合伙人个人财产清偿”。美国《合伙法》则根据债务形成原因将合伙债务分为“契约债务”与“侵权债务”。契约债务是合伙企业在商业活动中为保证更好地执行事务所进行的辅事务导致，如合伙所欠房租、欠银行贷款等。契约债务又称为共同债务，这种债务必须首先以合伙财产进行清偿，只有在合伙财产不足以清偿时，才会引起合伙人的个人连带责任。侵权债务又是由合伙人的侵权行为引起的债务。侵权债务又称为共同和个别债务，对于侵权债务，债权人有选择权，可以以合伙财产或侵权行为人的个人财产为求偿对象。

按合伙债务的形成原因对合伙债务进行分类，吻合特殊普通合伙隔离合伙人风险的立法初衷，在债务形成原因与债务清偿责任之间建立有效的关联，为采取差别化的清偿办法提供前提，有利于实现无过错合伙人的保护和过错合伙人的处罚，促进合伙企业稳定，值得在我国的立法中予以借鉴。然而，我国虽然在特殊普通合伙立法中根据“合伙人是否存在故意或重大过失”这一关键条件，将合伙债务分为“执业合伙人有过错的特殊普通合伙企业的债务”与“执业合伙人无过错的特殊普通合伙企业的债务”，但这一分类仅免除了合伙人有过错情况下无过错合伙人的无限连带责任，未能成为合伙人在债务清偿时采取差别清偿办法的分类基础，使得债务分类的作用受到局限。也就是说，虽然新法根据合伙人有无过错区分了两种债务，形成了两种责任，但是在合伙人清偿债务时又规定采取相同的清偿办法，这就造成了两种责任的出现与一种责任清偿办法，从而限制了两种责任的有效实现。

三

在清偿合伙债务时，不可避免地要使用合伙财产，而倘若合伙财产尚不足以清偿合伙债务时，需要追究合伙人个人的连带责任，此时合伙人个人的财产也需要用来偿还合伙债务。在合伙债务清偿时，就合伙财产、合伙债务与合伙人个人财产与合伙人个人债务这四者之间的关系，需要解决三个关键问题：一是准确划分合伙财产和合伙人个人财产；二是当同时存在合伙债务和合伙人个人债务，明确何者享有优先受偿的权利；三是在清偿合伙债务时，明确合伙财产和合伙人个人财产何者应该先用来作为被清偿的财产。

1、划分合伙财产和合伙人个人财产

清晰地划定合伙财产的范围，准确地区分合伙财产和合伙人个人财产，才能为日后合伙债务的有序清偿奠定基础。而我国《合伙企业法》仅在第20条对合伙财产进行了简短的规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”这种界定没有明确指出合伙财产包含的具体内容，仅仅明确了以合伙名义取得的财产属于合伙财产，未考虑合伙财产的事实占有和推定占有的情况。而实务中名义与实质不符的情况比较常见，由于合伙企业的财务制度不一定完全规范，有些合伙财产并不登记到合伙企业名下，仍由合伙人个人持有和管理，相应地也可能出现合伙人个人财产被合伙企业占用和使用的情况，实务中的混合使用和法律界定的不清晰客观上为日后合伙财产与合伙人个人财产的纠纷埋下了隐患。

纵观英美等国界定合伙财产的相关法律规范，均遵循实质重于形式的原则，对以合伙企业名义和以合伙人个人名义取得的财产的权利归属界定得相当清楚。因此，我国在合伙财产界定时也应着重区分合伙财产和合伙人个人财产，从形式和实质两方面综合判断合伙财产的形成情况。具体来说，合伙财产的范围应包括：合伙名义获得的财产是合伙财产；以一个或几个合伙人的名义获得的财产，且在财产的转移证书中指出合伙企业的名称或受让人的合伙人身份的，该财产是合伙财产；使用合伙资产购买的财产推定为合伙财产。反之，以一个或几个合伙人的名义获得的财产，该财产的转移证书中没有指出合伙企业的名称和合伙人身份，且也不是用合伙资产购买的，则不属于合伙财产。

2、清偿合伙债务和合伙人个人债务的先后顺序

就合伙债务和合伙人个人债务的受偿顺序，各国的司法实践出现了合伙债权优先安排原则和共同优先原则两类。合伙债权优先安排原则从优先保护合伙债权人利益，体现合伙债务清偿的彻底的无限性和连带性出发，规定合伙债权人就合伙财产优先受偿，不足部分与合伙人个人债权人就合伙人的个人财产共同受偿。这样的结果是合伙人个人债权可能会因为合伙债权优先清偿而受到损害。共同优先原则是指合伙人个人的债权优先于合伙债权从合伙人的个人财产中得到偿还，合伙债权优先于合伙人个人债权从合伙财产中得到偿还。共同优先权原则公平合理地维护了合伙债权人和合伙人个人债权人双方的利益，使两者都有均等的机会从合伙财产和合伙人个人财产中得到清偿。我国新的《合伙企业法》中，同样采取了“双重优先原则”（详见新法第38条和第41条）。

3、合伙财产和合伙人个人财产清偿债务的先后顺序

在合伙债务清偿时，对于合伙财产和合伙人个人财产清偿的先后顺序，各国法律也采取了两种不同的原则：并存主义和补充连带主义，二者的区别在于债权人求偿的次序不同。并存主义在清偿合伙债务时，由合伙财产和合伙人个人财产负担连带清偿责任，债权人可就合伙财产和合伙人个人财产选择请求清偿。补充连带主义在面对合伙债务时，首先以合伙财产作为清偿，合伙财产不足清偿时，各个合伙人就不足之额承担连带责任，即合伙人个人对合伙债务仅负补充责任。由于并存主义对债务人的要求过于严格，因此我国合伙法一直采取补充连带主义，根据法律规定，在针对合伙企业的债务诉讼中，在执行合伙人的财产之前，必须先穷尽合伙财产。客观来说，补充连带主义应用于普通合伙企业是完全合理的，因为普通合伙企业的全体合伙人需对合伙债务承担无限连带责任，合伙企业财产与合伙人个人财产都是债权人求偿的对象。就合伙企业财产与合伙人个人财产的大小对比来看，合伙财产先于合伙人个人财产更有利于保护债权人利益。

但在特殊普通合伙企业中，一旦存在合伙人的故意或重大过失，按照法律规定，过失合伙人和其他合伙人承担的责任是不同的，过失合伙人应承担更大的责任，但在清偿债务时，仍然规定合伙财产有义务先于合伙人个人财产用来清偿。由此造成的后果是：过失合伙人在清偿债务前存在恶意隐匿和转移财产的行为；其他无过错合伙人为了减少自己的损失，会提前尽可能地要求将收益分配完，使自己在合伙财产中的份额尽可能地少，这都将造成可供赔偿的财产减少从而损害债权人的利益，并且遵循一律先用合伙财产清偿合伙债务的规定，当合伙财产大于合伙债务时，过错合伙人实际上并未承担个人责任。由此可见，在特殊普通合伙中不加区分地采用补充连带主义有违公平原则，无法实现对过失合伙人的惩罚和对无过错合伙人的保护，不利于提高合伙人执业时的风险意识和对债权人利益的保护，且容易诱发合伙人将合伙财产分光用光的机会主义行为，不利于合伙企业的发展。

因此，对特殊普通合伙的债务清偿，我们应该在区分合伙债务类型的基础上，采取不同的清偿顺序。对于“执业人无过错的特殊普通合伙企业的债务”，仍然遵循补充连带主义，先用合伙财产进行清偿，不足部分再由合伙人承担连带清偿责任。而对于因故意或者重大过失造成的“执业人有过错的特殊普通合伙企业的债务”，为了更彻底地贯彻“谁有错谁负责”和更好地实现对债权人利益的保护，可以采取并存主义。具体来说，当发生一个或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务时，在以合伙人个人的职业保险金和合伙组织的执业风险基金清偿以后仍然不够赔偿的部分债务，应允许债权人行使选择权，可以选择以合伙财产或过失合伙人的个人财产为求偿对象，法院也可行使自由裁量权，允许在合伙财产执行完毕之前，先执行存在故意或重大过失行为的合伙人个人的财产。这样能有效地防止过失合伙人隐匿或转移财产，充分保障债权人利益。

四

在清偿合伙债务时，应区分合伙债务的清偿顺序与合伙债务的分担比例这两个问题。由于二者的目标不同，应遵循差别化的原则和采取差异化的办法来实现各自的目标。合伙债务清偿顺序的设置是为了最大限度地保护债权人的利益，以利益受到侵害的债权人尽可能得到足够的赔偿为目标，因此，金额较大和追偿更容易的财产应放在靠前的顺序，金额较小或追偿较为困难的财产则放在靠后的顺序。遵循这一原则，在安排清偿顺序时，合伙财产先于合伙人个人财产用来清偿合伙债务。与前者不同的是，合伙债务的分担比例要解决的是合伙债务责任承担的归属问题，应根据公平原则贯彻“谁有错谁负责”，犯错误的合伙人应承担直接和主要的责任，没有过错的合伙人只承担间接和次要的责任。由于《合伙企业法》作为规范合伙企业与外部利益相关方的法律规范，侧重于保护合伙企业外部主体的利益，规定了合理的清偿顺序，而对合伙企业内部主体的权益保护，考虑得不够周全。需要我们结合合伙债务形成及合伙人过错的具体情况进行分析。当法律规定的合伙债务清偿顺序与公平原则要求的分担比例不一致时，意味着部分合伙人实际承担的赔偿责任超过自己应当承担的责任比例，此时该合伙人有权向有过错的合伙人追偿。

关于合伙债务的分担比例，在各国的实践中共有以下四种方式：按合伙协议约定的债务分配比例承担；按利益分配或亏损分担比例承担；按出资比例承担；由合伙人平均分担。就这四个比例的适用顺序而言，各国均尊重合伙企业的协议约定优先原则，规定如果合伙协议约定了债务分担比例，则应首先遵照约定。从法律执行的角度来说，根据合伙协议的约定分担债务能够清晰方便地划分各合伙人的责任，且符合合伙人之间的意思自治。但是采用合伙协议约定比例分担企业债务的最大问题在于，这一比例通常是合伙人在签订合伙协议时参考合伙人的出资比例或利润分配比例事先商定的，是一种事前比例。而合伙事务的执行是在不断地进行动态调整的，以一个事先约定的固定比例来分担事后各种复杂情况下产生的合伙企业债务是不公平的，所以也就不难理解很多合伙企业并不在合伙协议中约定债务分担的具体比例。

按利润分配比例承担债务有一定的合理性，在一定程度上将合伙人的利益所得与责任承担挂起钩来。但问题在于，利润只是合伙人从合伙企业分享的总收益中的一部分，利润是由合伙企业的总收入扣除其物力成本和人工成本以后剩余的部分。也就是说，合伙人事实上是先领取了工资收入和业务提成奖金以后（工资收入和业务提成奖即构成企业的人工成本），再分享企业的剩余利润。现在的合伙企业实践中，为了激励合伙人，实施“按贡献论回报”的业务提成制度已成为一种惯例。这样造成的结果是，合伙人的实际所得收入占比与其利润分享比例出现一定的偏离，即有的合伙人按业务提成得到了较高比例的收入，但这些收入属于合伙企业的人工成本部分，不属于合伙企业的利润分配。而一旦出现合伙债务，要求利润分享比例高但实际收入占比不高的合伙人分担较大的偿债责任也是不公平的。

相比于利润分享比例而言，收入分享与合伙债务的形成更具直接的因果联系，合伙人的执业行为一方面会给其带来业务提成收入，另一方面合伙人在执业中发生的故意或重大过失行为也是导致合伙债务的直接原因。因此，为了把合伙债务形成及赔偿有机地结合起来，真正贯彻“谁有错谁赔偿”原则，最大限度地约束合伙人的机会主义行为，我们认为，在确定合伙债务的分担比例时，应优先考虑合伙人的收入分享情况，以合伙人从合伙企业中取得的业务提成加上分享的利润合计作为其取得的总收入，以总收入分享比例为基础分担偿债责任。

具体来说，在确定分担比例时可作如下约定：对于执业合伙人无过错的特殊普通合伙企业的债务，应由合伙人平均分担；对于执业合伙人有过错的特殊普通合伙企业的债务，在以合伙企业的执业风险基金清偿以后仍不够清偿的部分，如果过错人为一人，过错人的全部个人财产都有义务用来承担债务，不够偿还的部分再由合伙财产承担赔偿责任；如果过错人为多人，首先应以过错kJ，3，合伙企业中取得的收入比例来划分债务承担责任，不够偿还的部分，再由过错人的其他个人财产用来承担债务，仍然不够偿还的，再由合伙财产承担赔偿责任。

第2篇：财产保全担保比例范文

【关键词】财产权保障 社会义务 补偿

【中图分类号】 D951.6 【文献标识码】A

【DOI】10.16619/ki.rmltxsqy.2017.10.011

S着经济社会的发展，财产所有者将会发现，尽管其拥有该财产，但是支配和使用将可能受到越来越多的限制。这种社会表象的背后是财产权的法律问题，财产所有者是否应当承担一定的社会义务，其界限是什么？公民私有财产承担社会义务是否应当得到补偿？本文将通过德国财产权形成过程中典型案例《城郊田园租赁案》①及《义务图书案》②，分析德国社会发展进程中财产概念发展变化及在发展变化中出现的问题与解决办法，论证其个人财产权及社会义务形成的基本原则。我国应如何依法保障公民财产权，确定私有财产社会义务及其界限。“有恒产者有恒心”，只有个人私有财产得到国家公权力的保障，才能更好地促进社会稳定和经济发展。 德国财产权发展变化及其社会义务的形成

德国有关财产权的规定最早出现在《普鲁士宪法》，该宪法直接借鉴罗马法对财产的规定，认为“财产是建立在一个具体物体上的所有可以想象到的权利，具有排他性”。当时的观点认为与财产相连的只有权利而没有义务。通过法律或者基于第三方对财产权的限制只是例外情况，因为财产是公民自由权的基础和保障，是绝对的权力;私权利优先于公权力。魏玛共和国宪法对公民财产的社会义务有了规定，仅局限在形式上。德国《基本法》第十四条第一款规定③：保障财产权及继承权。通过法律可以确定和限制财产权内容。应当如何理解德国宪法中财产权概念，对此学界一直有争议。主流学说及司法实践④认为财产权法定，财产所有者对其财产的权利是现行符合宪法规定的法律赋予其权利的总和。现行法律包括公法和私法，他们对财产权的界定具有相同的效力。反对该观点的理由是，如果法律没有规定公民对某财产的权利，而是规定其社会义务。是否可以理解为公民对其财产拥有所承担社会义务以外的所有权利？该论据建立于财产权源于自然的理论，认为财产除了权利和义务外可能还会存在真空地带。根据德国现行法律该观点不具有说服力，社会的发展具有可预见性，法律的主要任务是调节和维护社会关系，立法者可以根据社会发展需要修改法律。财产权利法定原则明确财产所有者的权利，建立公民财产权的信赖关系，明确国家公权力对于财产权的保障职责，更具有说服力。

财产权法定原则即意味着国家立法机关可以根据社会发展需要修改法律，从而改变财产权内容。如果不从宪法上对于公民财产权保障进行规范，将导致财产权保护形同虚设。因此德国《基本法》第十四条第二款规定⑤：财产承担义务。财产的使用要同时服务于公众利益。即财产所有权人对财产的使用和支配与服务于公共利益同样重要。公民对财产不再拥有绝对的权利，而要基于公众利益承担相应的社会义务。财产的社会义务成为财产的构成部分，即公民财产权就是基于财产所具有的权利减去财产所应承担社会义务之后的内容。通过《基本法》规定，国家只有基于社会公共利益才可以通过法律确定公民私有财产承担的社会义务及修改财产权的内容。

德国联邦的典型案例《城郊田园租赁案》反映出公民私有财产在不同时期应当承担的社会义务。工业革命后，德国为了改善城市居民的健康状况及培养人类热爱自然的精神，在大城市周围规划小片田园出租给城市居民，于1919年7月颁布《小田园章程》⑥，规定：一是田园的租金由行政机关依据该田园的收益情况确定;二是出租方原则上不可以解除租赁合同。城市周围土地所有者出于公众利益（城市居民的健康和生存权）的需要承担一定的社会义务，既不享有土地的处置及使用权，也不能决定租费。二战期间出台《解约保护条款》⑦，原则上禁止出租方解除租赁合同，租赁合同到期后自动转变为永久合同。小田园土地所有者对土地的权利基本被剥夺，失去了拥有土地的意义。二战后于1969年修改该条款：如果继续维持租赁合同影响到出租方经济上的生活保障，在不影响公众利益的情况下，可以解除小田园租赁合同。由此可见，财产权内容，所承担的社会义务随着社会的发展而变化。联邦于1979年针对该案做出判决：（1）1969年的解约条款极大限制了出租方作为土地所有者的使用权，阻碍了各州提供租赁土地的意愿。（2）出租方作为财产所有者已经没有剩下什么权利，权利基本被剥夺;从其对财产限制的程度来看，已经不能看作为财产确认条款，作为征收条款却缺乏对出租方的补偿条款而违宪无效。（3）《章程》已经失去了立法基础。小田园的价值更多的是提供休养的场所，相对于出租方的经济利益，其不再具有绝对的优先权。《章程》因违背德国《基本法》对财产的保障而无效。德国联邦的判决具有等同于联邦法律的效力，根据判决结合德国小田园所有权人对于该财产权利的变化可以得出：财产权随着社会发展而不断改变，为了满足社会公共利益的需要，公民个人的私有财产应当承担一定的社会义务。 财产社会义务之界限

《城郊田园租赁案》反映出城郊田园所有者对其所拥有的土地在不同时期所应承担社会义务与其对财产所享有权利随着公共利益的变化而变化，但是财产本身土地并没有变化。德国《基本法》第十四条第二款规定财产使用和其社会义务是平等共存的，没有相对的优先权。拥有财产不仅仅是拥有其权利，同时还要承担与其相对应的社会义务。但是私人财产基于公共利益究竟要承担多少社会义务？是不是应当得到补偿呢？德国《基本法》第十四条第三款规定：只能基于公共利益进行征收。征收必须依据法律或者法律授权进行，同时规定补偿的类型和范围。从立法的角度看，只有征收的情况下才会补偿。而对于财产的社会义务却没有补偿的规定，显然有违宪法对于公民财产权保障的精神，因此需要确定私有财产承担社会义务的界限，超出此界限则应当采取对等均衡措施或者补偿。

依《黑森州文化促进法》规定，出版社有义务向所在地公立图书馆无偿提供一册出版物。原则上该地方性法规符合《基本法》的精神，但也有可能出现例外情况。如果需要提供的出版物印刷数量少，而成本又极其昂贵;无偿提供出版物会对出版社造成显著影响，甚至导致出版社在考量经济效益时放弃出版。要求无偿提供一册出版物的立法目的是使后代能够了解先辈的科学文化知识，提供所有在本州范围内出版的文献，以备公众查阅。绝对要求无偿提供出版物可能导致出版社放弃部分文献的出版，而无法实现传承文化的立法目的。因此需要充分考虑出版社的利益，在例外的情况下予以补偿。联邦判决该案中依据黑森州新闻法第九条无偿提供一册出版物违反宪法规定⑧：“对于印量极小，价格昂贵的出版物要求无偿提供的规定突破了比例原则及确定出版社财产内容可以接受的界限。该条款与《基本法》第十四条第一款确立的公平原则相违背。”国家对于出版社财产的均衡及补偿义务在不同出版社之间违反了比例原则及公平原则，出版社只有在可以承受，没有对其造成过度的、单方负荷的情况下，才需要无偿提供一份出版文献，而不是对其造成不成比例的负担。

确定公民私有财产无偿承担社会义务的界限在于是否符合确定其社会义务的比例原则：既要审查需要财产承担的社会义务是否符合宪法目标，是否包含为实现该目标所必要的、适格的措施，也要审查比例原则在个案中具体适用，所涉及到确定财产义务的法律条款在个案中是否充分权衡公共利益及个人利益。该条款在具体案例中符合比例原则，则该财产承担的社会义务在确立财产内容之内，国家不需要履行均衡或补偿措施;否则应当提供均衡或补偿措施。确定财产的社会义务是在法律授权范围内，权衡公共利益及个人利益是否符合比例原则。如果公民私有财产承担的社会义务只有通过适当均衡或补偿措施才能符合宪法及比例原则的要求，则对公民应当予以补偿。 我国私有财产的社会义务及思考

任何个人、团体、社会的存在和发展都离不开对财产的拥有和支配，建立以所有权为核心的财产支配规则，是人类社会的普遍需要。我国古代“定分止争”⑨就是倡导要明确财产归属及含义。党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，强调保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯，实现公民权利保障法治化。依法保障公民合法私有财产：一是确立公民私有财产的社会义务，即公民私有财产的支配和使用应当无偿承担基于公共利益的社会义务需要有法律依据;二是在确立公民私有财产的社会义务时，需要明确公民私有财产承担社会义务的原则与界限。超出此界限虽然构不成征收或征用，但对公民私有财产产生了同等效力，应当予以补偿，否则有违公平原则。

我国宪法规定公民合法私有财产不受侵犯，没有明确规定公民财产的社会义务。财产的社会义务可以从财产权法定的概念及宪法规定引申出来。《宪法》第五十一条规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由和权利，其中也包括公民行使其财产权。社会是一个综合体，如果每个个体都对财产主体拥有绝对权利，则其权利的行使必将触犯他人的权利，导致自己的权利也得不到保障。因此，在我国公民拥有财产权利也应当适度无偿承担基于公共利益的社会义务。公民私有财产应当承担哪些社会义务，是否应当获取利益均衡或者补偿？公民私有财产过度承担社会义务，一是侵犯其拥有财产的核心权益;二是仅部分财产所有者过度承担社会义务，有违宪法的公平原则。如我国部分城市基于公共安全、交通安全及环境保护等公共利益，适当限制车辆所有者使用车辆是无偿承担社会义务。但如果过多限制车辆的行驶，则失去了购买车辆便于出行的意义。有必要确定公民无偿承担社会义务的范围，否则将出现拥有财产却没有相应权利的问题，违背宪法保障公民合法私有财产的规定。因此要通过宪法授权于法律确定财产权的社会义务，在制定和修改法律时遵循宪法保障公民合法私有财产的要求，贯彻比例原则，即明确立法目的及为了实现该目的所授权措施，当多种授权措施都能达到立法目的时，应当选择有利于财产所有者的措施。遵循宪法中的公平原则，防止使部分财产所有者过度负担社会义务。当公民私有财产承担的社会义务达到一定的程度，超出比例原则的要求时，如某种或某部分权利（支配权和使用权）消灭，就等同于对私用财产的征收或征用所产生的效力，应当采取利益均衡措施维护财产所有者的权益或者给予补偿，否则就失去了国家保障公民合法私有财产的意义。

公民财产由权利和社会义务两部分构成，国家根据社会经济发展，基于不同阶段公共利益对公民财产权通过法律进行限制，是国际上通用的做法。通过制定或修改法律明确公民私有财产权的内容及需要承担的社会义务，有利于明确产权关系。确定制定和修改此类法律需要遵循比例原则及公平原则能建立公民对财产的信赖关系。从而健全和完善公民私有财产保障制度，促进我国经济发展和法治建设。

（本文系“辽宁省高等学校杰出青年学者成长计划”项目成果，项目编号：WJQ2015030）

注释

BVerfGE 52 S.1.

BVerfGE 83， 201f..

Art. 14 Abs.1 Das Eigentum und das Erbrecht warden gewaehrleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

BVerfGE 58，300ff（335）.

Art. 14 Abs.2 Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Whole der Allgemeinheit dienen.

Kleingartenordnung（KGO）.

Kuendigungschutzverordnung（KSchVO）.

BVerfGE 58， 137， 150f.

《商君书・定分》，北京：中华书局，1974年。

责 编/马冰莹

第3篇：财产保全担保比例范文

内容提要: 我国《物权法》第180条第2款规定的是共同抵押制度而非财团抵押制度。共同抵押权是为共同担保同一债权而在多项财产上设立的多个抵押权。除当事人另有约定之外，共同抵押权人享有自由选择的权利，可就各个抵押财产卖得的价金使债权的全部或一部分受清偿。共同抵押权人同时拍卖共同抵押的全部标的物并分配价金之时，应按其各自抵押财产的价格比例进行其债权负担的分配；在异时拍卖并分配价金之时，为了平衡当事人之间的利益，从立法论的角度来看，共同抵押权人应该赋予有利害关系的物上保证人、后顺序抵押权人以及第三受让人以代位求偿权。

一、共同抵押权的法规范及其本质

共同抵押权，又称总括抵押权，是指为担保同一主债权而在复数的不动产、不动产用益物权或动产上设定的抵押权。[1]共同抵押权作为特殊的抵押权，是以多项财产担保某个债权。共同抵押财产的具体范围，由普通抵押权的客体范围决定：有限于不动产或不动产权利之上的，如日本民法；[2]有扩展至交通运输工具甚至其他动产的，如意大利民法以及我国台湾地区民法。[3]我国《物权法》第180条第1款规定的抵押权的客体范围非常广泛，因而共同抵押更易产生。设立共同抵押的抵押人既可以是同一人，也可以是不同的人；既可以是债务人自身，也可以是第三人；既可以同时设立，也可以追加设立。WwW..COm共同抵押制度源于罗马法时代的清偿代位制度，《法国民法典》继受了这一制度并予以明文规定。此后，意大利、德国、日本、瑞士、我国台湾地区以及韩国等国家或地区的民法均予以规定。[4]

共同抵押权具有两个作用：其一，担保价值的集聚。当抵押财产的价格低于被担保的债权额时，将各个抵押财产集合在一起可以增加担保的价值；其二，分散风险。当抵押财产因消灭、毁损、价格的下跌等导致价值减少时，或是因为经济上的原因导致拍卖困难时，在数个抵押财产上设立抵押权是预防担保价值降低的有效手段。[5]例如，甲贷给乙300万元款项，为担保甲的债权，乙以300万元的建设用地为甲设立a抵押权，丙以200万元的房屋为甲设立b抵押权，丁以 100万元的汽车为甲设立c抵押权（以下简称基准案例）。在实践中，兼具上述两种作用的情形也是比较多的。

我国《物权法》第180条第2款规定：“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”有疑问的是，其是否规定了共同抵押权。这涉及该条款的规范意义。对此，理论上存在不同的认识。

1．财团抵押说。有学者认为，我国《物权法》第180条第2款规定的是财团抵押权。财团抵押权是将企业所有的不动产、动产及权利综合视为一项独立的财产而设立的抵押权，其不仅与普通抵押权的标的物为一个单一物不同，与共同抵押权的标的物为数个物或权利也有差异。[6]从文义解释来看，本条款规定中的“一并抵押”应理解为将多项相同或不同种类的财产结合为一体，以致设立一个单一的抵押权。[7]此处“一并抵押”的立法本意，恰恰是为了避免共同抵押中分别设立多个抵押权而遭遇设立手续的诸多麻烦，进而为融资提供方便。若将“一并抵押”理解为分别设立多个抵押权的共同抵押，有违立法本意。[8]

2．共同抵押说。有学者认为，我国《物权法》第180条第2款规定的是共同抵押而非财团抵押。共同抵押的主要特点在于，抵押权的标的是数项财产而不是一项财产。从物权法的规定来看，其表达的是：无论在动产之上还是在不动产以及不动产权利之上，都可以设立共同抵押。[9]

笔者认为，《物权法》第180条第2款规定的是共同抵押权而非财团抵押权。首先，所谓财团抵押，是指将各个财产组成一个有机的集合体，从而使其担保价值提高，作为大型资金担保的特殊抵押权。[10]在日本民法上，财团的构成方法有两种：一种是以不动产为中心的方法，将机械、器具等动产与不动产一体化，形成 “不动产财团”。该不动产的组成采取任意选择主义，当事人以在财团目录中记载的物构成财团；另一种是将全体企业设施作为一个物看待而形成“物财团”，构成抵押权的客体。因企业全体作为一个“物”，所以物财团的组成不是当事人的任意选择，而是采用以企业全体构成一体性的财团的当然归属主义。[11]就我国《物权法》第180条第2款的可能文义范围而言，“一并抵押”是指将该法第180条第1款所列的财产合在一起抵押。这既可以解释为抵押人将上述财产集合在一起设立抵押权，也可以解释为抵押人为担保同一债权将上述财产分别设立抵押。前者属于财团抵押，而且其组成类似于日本的“不动产财团”采取的任意选择主义；后者属于共同抵押。其次，若文义解释的结论有多个，则需要借助其他解释方法予以进一步明确。依体系解释方法，既然我国《物权法》第180条的规范目的是为了确定抵押财产的范围，如果该条第2款规定的是财团抵押，那么在立法上必须存在与之相关联的公示方法。公示为交易中的物权变动这一特殊过程所必需，是物权设定与保护的必要条件。[12]财团抵押的设定，须将作为抵押财团标的物的财团作成目录，使抵押标的物的范围特定化。然而，无论是我国《土地登记办法》还是《房屋登记办法》对此均未作出规定。再次，在实务上，我国至今尚未开展将财团作为一个抵押物办理抵押登记的业务，当企业以其所有的不动产、动产及权利一并设立抵押权时，实际操作是就抵押财产分别办理抵押登记，这实质上是共同抵押而非财团抵押。这样，即使认为《物权法》第180条第2款规定的是财团抵押，由于没有具体规定财团抵押的主体、标的范围、设定以及行使等内容，不仅使该规定形同具文，而且债务人还可能借此损害其他债权人的合法权益。[13] 最后，财团抵押的主要特征在于：列入抵押财产范围的财产仅限于企业现有的固定资产，而随着企业经营而变化的流动资产则不属于抵押财团的范围。[14]但是，我国《物权法》第180条第2款规定的抵押财产的范围却包括原材料、半成品、产品等流动资产。若将其解释为财团抵押，不仅有违财团抵押的性质，也与《物权法》第181条规定的浮动抵押制度发生重叠，进而产生规范上的冲突。因为依据浮动抵押制度，企业、个体工商户、农业生产经营者仅限于对其生产设备、原材料、半成品、产品等动产设立担保物权。

关于抵押权的性质，理论争议集中表现为共同抵押究竟是单个抵押权还是多个抵押权，这亦是共同抵押与普通抵押、财团抵押相比的特殊之处。对此存在以下三种观点：

1．多个抵押权说。有学者认为，考虑到一物一权是物权法的基本原则，作为共同抵押权的标的物是各自独立的数项财产。既然只能是每个抵押物上各成立一个抵押权，因而共同抵押权实质上是多个抵押权担保同一债权的特殊抵押权。[15]

2．单个抵押权说。有学者认为，多项抵押权说很难解释共同抵押人所应承担的共同连带担保责任，这对债权人并不十分有利。在数项财产设定抵押时，各个财产相互结合共同构成抵押财产，尽管其并没有形成一个集合财产，但各个财产相互结合共同担保同一债权。在抵押权实现时，这些财产在变价后都应用来清偿债务。因此，单个抵押权说更为合理。[16]

3．折中说。有学者认为，共同抵押权的特征在于债权人可就数个抵押财产拍卖所得价金获得部分或全部清偿，因此，只要具备这一特征，共同抵押为单一抵押权或复数抵押权均无不可。例如，土地与其上的建筑物同属一人所有之时，以它们作为抵押物而设定的抵押权为单一抵押权；在其他情形，为同一债权的担保，先后就数个不动产设定的抵押权为复数抵押权。[17]

笔者认为，原则上共同抵押权是为共同担保同一债权而在多项财产上设立的多个抵押权。但在特殊情况下，在多项财产上设立的共同抵押权应视为单个抵押权。其理由如下：

其一，共同抵押的数个标的物并不因集合而视为一物，而是按照标的物的个数成立数个抵押权。这与以财团为一体设定一个抵押权的财团抵押显然不同。但是，共同抵押权也并非数个抵押权的简单集合，而是多个抵押权担保同一债权，是同一目的的结合。债权人因任何一个抵押权而使全部债权清偿时，其他的抵押权便因清偿目的的达到而消灭。[18]

其二，将共同抵押权视为一个抵押权，必然意味着在数项财产上可以成立一个抵押权。尽管单个抵押权说认为这属于一物一权原则的例外，但难以进一步说明这一例外存在的法理基础。不仅如此，对于当事人可以约定各个抵押财产所负担的抵押债权的数额，以及可以约定各个抵押财产被拍卖或变卖的顺位，持单个抵押权论者难以作出合乎法理的解释。实际上，共同抵押权与被担保债权的关系酷似连带债务：在连带债务情形负担共同责任的是债务人，在共同抵押情形负担共同责任的则是抵押的不动产。若称连带债务为人的连带，则共同抵押可称为物的连带。就性质而言，连带债务为多数之债，彼此之间独立存在而给付目的同一。[19]既然如此，共同抵押也应是为担保同一债权的多数抵押权。

其三，依据我国《物权法》第180条的规定，建筑物与建设用地使用权都是独立的抵押客体。但依该法第182条第1款的规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押；同条第2款规定抵押人未依照第1款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。该法第183条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。从立法规范意旨来看，法律并未将此类抵押权作为两个抵押权看待，而是作为一个抵押权来设计。。在此情形，将其视为单一的抵押权，并禁止建筑物和建设用地使用权分别处分，可以避免共同抵押权可能带来的弊端，亦符合我国现行法的相关设计。

二、共同抵押权的实现方式

我国《物权法》第180条第2款规定的是共同抵押制度，其重要特性在于，对同一债权有多项财产承担责任，即责任客体的多样性。[21]虽然在共同抵押的情形，各项抵押财产均以担保债权的全部为目的（与连带债务类似），但是在设立共同抵押之时，当事人可以通过订立协议将同一债权分摊为数个债权予以支付，并分别设立抵押权。这既不违背理论，又不损害他人利益。[22]易言之，若共同抵押权人限定各个抵押财产所负担的被担保债权的数额，而且各自所分担的被担保债权金额的总和等于或低于债权的数额，在实行抵押权时，共同抵押权人只能按照该限定的数额受偿各个抵押财产变卖的价款。

而问题是，如果当事人对抵押财产各自负担的债权额没有约定，或者即使有约定但数项抵押财产中存在负担被担保债权全额的不动产，或者数项抵押财产各自负担金额的总和超过被担保债权额之时，抵押权人的优先受偿权该如何实现。在此情形，法律赋予抵押权人自由选择的权利对其最为有利，也符合共同抵押的设立宗旨以及抵押权不可分的原则。申言之，共同抵押权人可就各个抵押财产卖得的价金使债权的全部或一部分受清偿。共同抵押权人对于抵押权，既可以同时实现，也可以异时实现；异时实现时哪一个抵押财产先实现，则由共同抵押权人自由选择。对此，《德国民法典》第1132条第1款规定：“抵押权为担保某项债权而存在于两块以上土地上（总括抵押权）的，每一块土地都担保全部债权。债权人可以随意就其中任何一块土地寻求全部或部分的受清偿。”《魁北克民法典》第2753条、《日本民法典》第392条以及我国台湾地区“民法”第875条等亦有类似规定。

但是，因债权人有完全自由选择的权利，抵押权的实现由其个人意志左右将会对抵押财产上的其他权利人发生影响，尤其是抵押财产上的后顺位担保人能否受偿毫无把握。因而各个抵押财产一旦成为共同抵押权的标的物，即使有交换价值余额存在亦极少可能另作其他债权的担保。[23]这不仅不利于对后顺位担保人利益的保护，而且有害于对抵押财产交换价值的发挥。当然，如果共同抵押标的物的抵押财产同属于债务人或者物上保证人且无后顺位抵押权存在时，由于不会影响他人的权利，除非当事人另有约定，抵押权人仍应享有自由选择的权利。[24]在共同抵押财产同时拍卖，即共同抵押权人申请就全部抵押财产拍卖时，如何妥当协调共同抵押权人与各个抵押人之间的利益，对共同抵押权人的自由选择权加以限制，是立法面临的重要问题。考察大陆法系主要国家或地区的相关立法例，对此的限制规则主要有以下两种。

第一，债务人优先负担规则。我国台湾地区“民法”第875条规定，倘若未限定共同抵押各个不动产所负担的金额，抵押权人有自由选择的权利，可就各个不动产卖得的价金使债权的全部或一部受清偿。但是，该法（2007年修正）第875-1条规定：“为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权，抵押物全部或部分同时拍卖时，拍卖之抵押物中有为债务人所有者，抵押权人应先就该抵押物卖得之价金受偿。”申言之，若拍卖的数个抵押财产中有为债务人所有的，则例外地由债务人所有的抵押财产优先负担。这样规定的目的，是在不影响抵押权人的受益范围内，减少物上保证人的求偿问题。此为我国台湾地区“民法”的特别设计。[25]

第二，价格比例分配规则。为实现对抵押权人的债权额担保，在同时拍卖抵押人的抵押财产时，应按各个抵押财产的价格比例进行债权负担的分配。申言之，共同抵押权人仍然享有自由选择的权利，但是在其同时拍卖共同抵押的全部标的物而分配价金之时，应按其各自抵押财产的价格比例进行其债权负担的分配，这是比较合理的。[26]在立法上，《德国民法典》第1172条第2款规定，除当事人另有约定外，每一个土地所有人都可以请求将其土地上的抵押权限制在符合其土地价额与所有土地价额比例的部分，并在此限制的范围内将债权负担分配给自己。《日本民法典》第392条第1款规定：“债权人，作为同一债权的担保在数个不动产上享有抵押权，而同时分配其代价时，按照各不动产的价额按份分担其债权的负担。”此外，《韩国民法典》第368条第1款以及我国台湾地区“民法”第 875-3条亦有类似规定。根据这一原则，在前述基准案例中，a抵押权应负担的债权额为：300 × [300/(300 + 200 + 100)]=150(万元）;b抵押权应负担的债权额为：300× [200/(300 + 200 + 100)]=100（万元）;c抵押权应负担的债权额为：300 × [ 100/(300 + 200 +100)]＝50（万元）。

我国《物权法》以及《担保法》并未对共同抵押权的实现方式予以明文规定。有学者认为，理论上在共同抵押中，各个当事人并未就以多项财产清偿债务达成协议，或者未特别约定各个财产的负担金额，共同抵押权人不能任意就某项财产的变价受偿，而应同时拍卖各个标的物，债权人应当按债务总额相对于抵押财产总额的比例分别受清偿。[27]笔者认为，若果真如此，则不正当地限制了抵押权人的利益，与共同抵押权的宗旨相悖。对此，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第75条第2款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”从这一规定来看，除当事人就各个抵押财产所担保的债权数额作出约定，而且当事人约定担保的债权总额低于或等同实际债权额之时，共同抵押权人享有自由选择抵押财产的权利，各个抵押人则处于类似于“连带保证人”的地位。共同抵押权人自由选择抵押人而使债权受偿之后，依据《担保法解释》第75条第2款的规定，抵押人在承担担保责任后可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。但是，对于各抵押人应当承担责任的份额究竟如何确定，该司法解释并未明文规定，这就形成了一个明显的漏洞。笔者认为，从立法论的角度来看，我国可以借鉴德国、瑞士、日本等民法所规定的比例分配规则，按各个抵押财产的价格比例进行债权负担的分配。

有疑问的是，倘若债务人以自己的财产设立抵押，第三人亦同时设立共同抵押，在此情形下共同抵押权人是否仍可就任一抵押财产行使抵押权？易言之，共同抵押权人是否可不就债务人提供的抵押财产实现抵押权，而先选择第三人提供的抵押财产实现抵押权？

对此，有学者认为，依我国《物权法》第194条第2款的规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。依据逻辑解释，抵押权人不就债务人的抵押财产行使抵押权，而先选择第三人的抵押财产行使抵押权，应视为抵押权人事实上放弃了对债务人的抵押权，作为第三人的共同抵押人，应可在抵押权人放弃的抵押权标的物交换价值的范围内免除担保责任。因此，在债务人与第三人设立共同抵押担保的情形，抵押权人应当先就债务人提供的抵押财产实现抵押权。只有在债务人的抵押财产不足以全部清偿时，抵押权人才可就第三人的抵押财产实现抵押权。[28]

笔者认为，上述观点并不合理。主要理由在于：(1)在债务人与物上保证人均提供抵押财产担保同一债权而构成共同抵押的情形下，抵押权人享有自由选择抵押财产而受偿的权利，如果强制要求抵押权人必须先就债务人提供的抵押财产实现抵押权，有违共同抵押的设立宗旨，不正当地限制了抵押权人的权利；(2)在债务人提供的抵押财产上存在后顺位抵押权人的情况下，要求抵押权人必须先就债务人提供的抵押财产实现抵押权，虽然后顺位抵押权人嗣后可通过行使代位求偿权使其被担保的债权受偿，但是，由于市场领域变化莫测，如果后顺位的抵押权人所代位的物上保证人提供的抵押财产价值减少甚至灭失，则其本可期待的优先受偿权益将减损或者丧失；(3)共同抵押权人先选择物上保证人提供的抵押财产而受偿，可能是基于各种原因，其并不意味着抵押权人放弃了债务人提供的抵押财产。因此，在法律上拟制前者会产生后者这一法律效果并不妥当；(4)我国台湾地区“强制执行法”第96条规定：“供拍卖之数宗不动产，其中一宗或数宗之卖得价金，已足清偿债权及债务人应负担之费用时，其他部分应停止拍卖。前项情形，债务人得指定其应拍卖不动产之部分。但建筑物及其基地，不得指定单独拍卖。”依据这一规定，债务人享有指定应拍卖不动产的权利。[29]采取债务人优先负担规则，则可以避免债务人行使该权利而不利于抵押权人。既然我国现行法没有赋予债务人相应的权利，就没有必要作相同的解释。

值得注意的是，如果共同抵押权人以明示的方式抛弃在债务人提供的财产上设定的抵押权，该如何理解我国《物权法》第194条第2款规定的“其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”。对此，有学者认为，所谓“丧失优先受偿权益的范围”就是指抵押财产的价值。如果债权的数额大于抵押财产的价值，则在放弃的抵押财产的价值内免除担保责任；如果债权的数额小于抵押财产的价值，则其他担保人无须再承担担保责任。[30]而持不同观点者认为，“丧失优先受偿权益的范围”仅仅是指债务人自己的抵押财产所担保的债权数额。[31]在前述基准案例中，如果甲放弃由债务人乙设定的a抵押权，依前述第一种观点，由于a抵押权与债权总额相等，则丙与丁将无须承担抵押担保责任；依前述第二种观点，甲放弃的是乙应负担的150万元的债权额，丙与丁仍然应该各自负担 100万元和50万元的债权额。比较而言，第二种观点符合价格比例分配规则，因而更为合理。

三、异时拍卖时利害关系人的代位求偿权

如上所述，共同抵押权人原则上享有自由选择抵押财产受偿的权利，仅在其同时拍卖抵押人的抵押财产并进行分配时，应受比例分配规则的限制。但是，在共同抵押权人异时拍卖和分配抵押人的抵押财产而受偿的情形下，由于经济关系的复杂性，与之有利害关系的人会因此受到影响。具体而言包括：(1)先被拍卖和分配的抵押财产的所有权人（物上保证人）在抵押权受偿之后，虽然有权向债务人追偿，但该求偿权可能因债务人无清偿能力而难以获得保障；反之，其他未受偿的抵押人则因此而获利。(2)在抵押财产上设立的后顺位抵押权人，因为该抵押财产先被拍卖而分配时，其本可期待的抵押权因而减损甚至消灭。(3)在共同抵押财产被拍卖之前，第三人为获得共同抵押权的标的物的所有权而代为清偿债务时，该第三人与抵押人之间的关系如何确定，不无疑问。以下分别对此予以分析：

（一）物上保证人的代位求偿权

物上保证人即债务人以外的抵押人，其向债权人提供财产设定抵押权，通常以债务人与物上保证人之间的委托合同或者无因管理关系为前提。在物上保证人的抵押财产先被拍卖和分配而使债权受偿以后，物上保证人有权基于委托合同或者无因管理关系向债务人追偿。但是，由于该求偿权仅为债权，如果债务人自身没有足够的财产，则物上保证人的求偿权将难以实现。例如，甲贷给乙300万元，丙以其价值300万元的房屋设定抵押权，丁与戊分别以自己价值200万元的建设用地使用权和100万元的汽车设定抵押权（以下简称案例1)。在贷款到期以后，甲拍卖丙的房屋使其债权获得清偿，丙则基于乙、丙之间的委托关系对乙享有求偿权。由于抵押权的实现通常以债务人不能清偿为前提，则丙的求偿权难以得到实现。相反，本来应该负担一定债权额的丁与戊则可免于承担责任。

为保证求偿权的效力，法律规定在特定的条件之下，债权人享有的担保权及其他权利，在求偿权的范围内移转至处于第三人地位的物上保证人，这被称之为清偿代位或代位清偿。对于代位清偿的性质，理论上认识不一，有债权买卖说、拟制让与说、赔偿请求权说以及债权移转说。其中，债权移转说认为，物上保证人的清偿虽然使债权人丧失其债权，债权本身则非绝对地消灭。物上保证人因清偿可立于原来债权人的地位以行使其权利，其结果无异于因法律规定当然发生债权的移转。该说为法国、日本和我国台湾地区的通说。[32]在立法上，《日本民法典》第501条第4款规定：“物上保证人中的一人对于其他物上保证人，按各财产的价格代位债权人。”我国台湾地区2007年修订“民法”时，借鉴日本和德国民法的代位求偿制度，新增第875 - 4条规定，为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权者，在各抵押物分别拍卖时，经拍卖之抵押物为债务人以外之第三人所有，而抵押权人就该抵押物卖得价金受偿之债权额超过其分担额时，该抵押物所有人就超过分担额之范围内，得请求其余未拍卖之其他第三人偿还其所提供担保抵押物应分担之部分，并对该第三人之抵押物，以其分担额为限，承受（即代位）抵押权人之权利。[33]

我国《民法通则》、《担保法》以及《物权法》对此缺乏规定，构成立法上的漏洞。在理论上，有学者认为，各个抵押人之间相互追偿，人为地导致法律关系复杂、曲折，耗时费力，社会的经济效益不佳。[34]笔者认为，这一认识值得商榷。为了避免各个抵押人相互之间的利益失衡，从立法论的角度来看，我国应该借鉴日本、德国和我国台湾地区民法所规定的代位清偿制度，物上保证人在其提供的抵押财产因拍卖和分配而使债权人的债权受偿之后，就超过的部分可以代位债权人的权利，请求其他物上保证人偿还其应当分担的部分。物上保证人因清偿而享有的求偿权与代位权，属于请求权的并存。因为此两种请求权的竞合，均以保障物上保证人的权益为目的。物上保证人行使求偿权抑或代位权，由其选择。如果物上保证人因其中之一权利的行使而获得满足，则另一权利归于消灭。在前述案例1中，在甲因丙的抵押权的实现而受偿以后，丙可以代位行使甲对丁与戊的抵押权，扣除丙应当承担的150万元，丁与戊应该分别向丙偿还100万元和50万元。

（二）后顺位抵押权人的代位权

在抵押财产异时被拍卖和分配时，如果先被拍卖的抵押财产之上还设定有顺序在后的抵押权，则后顺位抵押权人的利益必然受到影响。所谓异时分配，通常是指分配共同抵押标的物的数项抵押财产中的部分财产的价款，共同抵押权人可以因此使被担保的债权获得清偿。[35]在此情形，共同抵押权人并不受比例分配规则的限制。就未被拍卖的抵押财产而言，若该抵押物上也存在后顺位抵押权人，其可以因此获得受偿的机会。这样，同为后顺位抵押权人，因共同抵押权人的自由选择权的适用而导致不同的结果。[36]例如，甲贷给乙300万元款项，为担保甲的债权，乙以300万元的建设用地为甲设立a抵押权，丙以200万元的房屋为甲设立b抵押权，丁以100万元的汽车为甲设立c抵押权，假设乙的建设用地使用权上设定d抵押权，以担保戊对乙的100万元的债权，丙的房屋上设定e抵押权，以担保庚对丙的200万元的债权（以下简称案例2)。若甲选择实行a抵押权即可使其300万元的债权获得偿付，但必然使戊享有的d抵押权完全得不到偿付；反之，庚享有的e抵押权则完全不受影响。

对此，从比较法的角度来看，为保障后顺位抵押权人的利益，《日本民法典》第392条第2款规定：“债权人，作为同一债权的担保在数个不动产上享有抵押权，而仅分配某一不动产的代价时，抵押权人从其代价中接受债权的全部清偿。此时次顺位的抵押权人，可以依据前项的规定，在上述抵押权人应就其他不动产接受清偿的金额限度内，对该抵押权人代位行使抵押权。”依据这一规定，后顺位抵押权人享有代位权。于此情形，先被拍卖的抵押财产之上的后顺位抵押权人，在共同抵押权人有权自其他抵押财产拍卖价款中可受偿的金额限度内，代位行使共同抵押权人对其他抵押人的抵押权。这里所说的代位，是指顺序在先的抵押权人享有的抵押权在法律上当然地移转给顺序在后的抵押权人的行为。这种代位是法定代位，即抵押权的当然转移。[37]《意大利民法典》第2856条、《韩国民法典》第 368条第2款以及我国台湾地区“民法”第875-4条亦规定，后顺位抵押权人在共同抵押权人异时分配时享有代位权，以保护其利益。笔者认为，上述做法值得我们借鉴。

有疑问的是，物上保证人与自己所有的抵押财产上的后顺位抵押权人的关系如何。例如，甲贷给乙300万元，丙以其价值300万元的房屋设定抵押权，丁以其价值200万元的建设用地使用权设定抵押权，而且丙在该房屋上还为其债权人戊设定后顺位的抵押权。在甲先拍卖丙的抵押财产而受偿时，物上保证人丙与后顺位的抵押权人戊均有权代位行使甲对丁享有的抵押权。该如何协调两者的冲突呢？对此，日本最高法院的相关判决认为，既然物上保证人丙在自己的财产上设定了顺序在后的抵押权，就推定其从当初开始甘愿忍受，因此借鉴《日本民法典》第392条第2款规定确立的保护后顺位抵押权人的立法宗旨，后顺位抵押权人戊可以优先受偿。[38]

（三）第三受让人的代位求偿权

第三受让人是指在抵押期间，通过买卖的方式取得作为共同抵押权的标的物中的某项财产所有权的第三人。对此，我国《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”申言之，在抵押期间，若第三受让人代债务人向债权人清偿债务，以此为对价，其可以取得抵押财产的所有权。于此情形，债权人不得拒绝第三受让人的清偿，这是其权利而非其义务，即代为清偿的权利。[39]在比较法上，《法国民法典》第1236条、《日本民法典》第474第2项的反对解释、《德国民法典》第267条以及我国台湾地区“民法”第312条等均有规定。

就我国《物权法》第191条第2款规定而言，在第三受让人代为清偿债务之后，该债权归于消灭。其后第三受让人、抵押人（债务人或者物上保证人）之间的法律后果如下：其一，如果该债权的总额小于或者等于抵押财产的时价，第三买受人在代为清偿以后，仍然应该向抵押人（债务人或者物上保证人）支付债权总额与抵押财产时价之间的差额。其二，如果该债权的总额大于抵押财产的时价，第三买受人在代为清偿以后，在该债权的范围之内，第三受让人享有代位求偿权，取代共同抵押权人的地位，对其他抵押财产行使抵押权。第三人受让人因代为清偿而享有的求偿权与代位权为请求权的并存，在因其中一权利的行使而得到满足时，其他权利即归于消灭。[40]在前述案例2中，戊为取得丙的房屋所有权，向债权人甲支付300万元的价款，使甲的债权归于消灭。之后，丙即可代位行使甲的抵押权，但物上保证人所负担的债权额仍然应受比例分配规则的限制。

四、结语

我国《物权法》第180条第2款规定的是共同抵押制度而非财团抵押制度。原则上，共同抵押权是为共同担保同一债权而在多项财产上设立的多个抵押权。但在特殊情况下，在多项财产上设立的共同抵押权应视为单个抵押权。与连带债务相似，共同抵押中的各项抵押财产均以担保债权的全部为目的。但是依据意思自治原则，共同抵押权人可以与抵押人约定各个抵押财产所负担的被担保债权的数额。若各个抵押财产所分担的被担保债权金额的总和等于或低于债权的数额，在实行抵押权时，共同抵押权人只能按照约定的数额受偿各个抵押财产变卖的价款；反之，如果共同抵押权人与抵押人对各个抵押财产所负担的债权额没有约定，或者即使有约定，但数项抵押财产中存在负担被担保债权全额的抵押财产，或者约定的数项抵押财产各自负担金额的总和超过被担保债权额之时，抵押权人享有自由选择的权利，可就各个抵押财产卖得的价金使债权的全部或一部分受清偿。但是，共同抵押权人就共同抵押的全部标的物同时分配价金之时，应按其各自抵押财产的价格比例进行其债权负担的分配。

在异时拍卖抵押财产和分配价金以实现共同抵押权的情形，为了保护物上保证人、后顺位抵押权人以及第三受让人的利益，从立法论的角度来看，我们应该借鉴日本、德国和我国台湾地区民法所规定的代位清偿制度。具体而言：(1)物上保证人在其提供的抵押财产因拍卖和分配而使债权人的债权受偿之后，就超过的部分可以代位行使债权人的权利，请求其他物上保证人偿还其应当分担的部分；(2）在抵押财产异时被拍卖和分配时，如果先被拍卖的抵押财产之上还设定有顺序在后的抵押权，在立法上应该赋予后顺位抵押权人以代位权，在共同抵押权人有权自其他抵押财产拍卖价款中可受偿的金额限度内，对其他抵押财产行使抵押权；(3)在第三受让人代为清偿债务之后，该债权归于消灭。第三买受人与抵押人（债务人或者物上保证人）之间的关系，则因该债权的总额与抵押财产的时价之间的关系而异。

注释:

[1]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2009年版，第335页。

[2]参见《日本民法典》第369条。

[3]参见《意大利民法典》第2810条；我国台湾地区“民法”第860条、第882条规定抵押权的客体仅限于不动产及不动产权利，但其他依特别法可设定抵押权者亦在其内，例如船舶、采矿权、航空器、动产等。

[4]参见陈重见：《共同抵押法制修正评析》，《月旦法学》2003年第4期。

[5]参见[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2006年版，第209页。

[6]参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第531～532页。

[7]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第393页。

[8]参见江平、李永军主编：《物权法》，法律出版社2009年版，第334页。

[9]参见王利明：《物权法研究》下卷，中国人民大学出版社2007年版，第492～493页。

[10]参见[日]我妻荣：《新订担保物权法》，申政武等译，法律出版社2008年版，第503页。

[11]同上注[5]，近江幸治书，第214～215页。

[12]参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2009年版，第271页。

[13]1994 年3月26日，最高人民法院在《关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》（法复[1994]2号）中指出：“在债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部资产抵押给其中一个债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条的规定，应当认定该抵押协议无效。”

[14]参见陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第452页。

[15]同前注[1]，梁慧星、陈华彬书，第336页。

[16]同前注[9]，王利明书，第492页。

[17]参见郑玉波：《共同抵押权之研究》，《法令月刊》1983年第7期。

[18]参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第318页。

[19]参见邱聪智：《新订民法债编通则》下册，中国人民大学出版社2004年版，第394页。

[20]参见王胜明：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第391、393页。

[21]参见[德]鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》下册，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第213页。

[22]同前注[10]，我妻荣书，第391页。

[23]参见姚瑞光：《民法物权论》，海宇文化事业有限公司1995年版，第264页。

[24]参见谢在全：《民法物权论》下册，中国政法大学出版社1999年版，第747页。

[25]参见谢在全：《共同抵押权之研究》，《法令月刊》2000年第10期。

[26]同前注[5]，近江幸治书，第187页。

[27]同前注[9]，王利明书，第495页。

[28]同前注[8]，江平、李永军主编书，第333页。

[29]参见我国台湾地区“最高法院”1986年台上字第1215号判决书。

[30]参见郭明瑞主编：《中华人民共和国物权法释义》，中国法制出版社2007年版，第360页。

[31]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第355页。

[32]参见孙森焱：《民法债编总论》下册，法律出版社2006年版，第840页。

[33]参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第372～373页。

[34]同前注[6]，崔建远书，第529页。

[35]同前注[10]，我妻荣书，第400页。

[36]参见任华哲、鲁杨：《共同抵押若干问题之探讨》，《法学评论》2003年第6期。

[37]同前注[5]，近江幸治书，第188页。

[38]同前注[5]，近江幸治书，第191页。

第4篇：财产保全担保比例范文

一、担保业会计制度的国际比较

国外发达国家的担保业起步较早，其会计制度对我国担保业会计制度的改善和发展具有重要的参考价值。

(一)德国

德国担保业会计制度的最大特点是担保银行财务自求平衡。德国的担保机构为经济界自的担保银行。担保银行的收入包括办理费、担保手续费、年增加的利息和资本金回收。在满足管理成本的同时，提供资本金的组成资金(根据信贷机构法的资产净值原则来降低担保风险)。目前一个企业应交的费用平均来说是一次性收取办理费1％，担保费1％。担保银行作为一个独立的经济实体，必须自己承担经营费用，包括审核申请的费用、管理和清算约定的被担保人的费用。根据德国法律规定，担保银行是免税的，由经济考察员、联邦信贷检察员等进行年度最终考核。

(二)日本

日本担保业会计制度的明显特点是相对稳健的会计财务制度。

1．在资产组合管理上强调资产的流动性，确保代位偿付的资金需求。根据规定，担保机构持有的各项流动资产减去借入资金的余额须大于保证余额的2％。

2．提取责任准备金。按照保证责任的余额的一定比例，提取责任准备金用于代偿支出。责任准备金计提办法是：

保险公库(日本的担保再保险机构)承保部分=期末保证债务余额×6％+逾期保证债务×10％

保险公库未承保部分=期末保证债务余额×6％+逾期保证债务×33％

3．建立求偿权损失准备金。担保机构按照求偿权预期损失额，通常考虑按3年核销，并预提求偿权损失准备金备抵。

4．计提收支差额变动准备金。按年度实现利润的50％提取，用于弥补可能出现的亏损，实行以丰补歉。收支差额变动准备金的累计额以不超过当年基本财产的50％为限。

5．将保证债务余额纳入资产负债表表内核算，即将保证债务余额作为或有负债在负债方反映。这样既反映了保证业务的规模，同时又为资产负债比例管理、监控资产流动性和支付能力提供了控制手段。

(三)新加坡

新加坡担保业会计制度的最大特点在于它的坏账处理程序。在企业还款期限已过的3个月内要进行特别提醒，方式是金融机构通知新加坡生产力与标准局(新加坡的信用担保机构)，再由生产力与标准局通知相关公司。如不还款，金融机构提议追讨，生产力与标准局根据调查结果表态同意与不同意。超过六个月以后，无力还款，金融机构建议备抵坏账，生产力与标准局亦备抵坏账。企业由于亏损而发生第一次违法乱纪约一年之后，金融机构则按亏损处理并销账，生产力与标准局亦按亏损处理并销账。

二、我国担保业会计制度的现状及存在的问题

(一)会计制度规范方面

财政部颁布的《担保企业会计核算办法》于2006年1月1日起在所有的担保企业实施。在该办法中，有很多会计处理方法借鉴了《金融企业会计制度》和《企业会计制度》的内容。但是，担保企业与一般的企业之间有许多不同的地方，如担保资产、预计资产的核算，应付分担保费、短期责任准备金、存入担保保证金、预计负债、应付担保额、长期担保准备金、风险准备金的核算，担保费收入、分担保费支出、担保赔偿支出的核算等，所以，实行的会计制度也自然要求在很多方面有所差异。

(二)或有负债

或有负债是担保公司经营的重要内容，或有负债的确认和计量是担保机构会计核算的重点。而在《担保企业会计核算办法》中，对“很可能”或“基本确定”要发生的或有事项才能确认，并纳入表内核算和反映；对“可能”发生的或有事项仅在备查簿中登记，期末在会计报告附注中披露；对极小可能发生的或有事项不记录也不报告。这种处理方法对一般工商企业是适用的，但对以担保为主业的担保机构显得过于简单。因为一般企业之间很少发生担保业务，对偶尔的一笔或几笔担保业务来说，其发生代偿的可能性很小。而对于专业的担保机构来说，发生代偿的可能性也迅速增大。无论是贷款担保，还是其他的担保品种，都有一个共同的特点，即每笔担保都是可能的负债，可能给担保机构带来损失。对如此大量的或有负债仅“在备查簿中登记，期末在会计报告附注中披露”不能完整反映担保机构经营的全貌、真实的资产和风险状况。所以现行的会计制度中对或有负债的规定对担保公司是不完全适用的。

(三)以风险为导向的财务稳健性指标

在信息披露方面，担保公司可以凭借自身的信用能力承担数倍于自身资产的担保责任，具有放大与经济杠杆功能。目前的会计准则不能正确反映担保公司的风险，主要表现在或有负债的确定标准过高；减值准备计提标准不明确；重要性原则在不同企业的标准不同。

1．资产减值准备

担保机构应将计提的各种准备金填列到资产减值准备明细表中。资产减值准备明细表作为资产负债表的附表之一，反映担保机构各项资产减值准备及准备金的增减情况。

从担保公司的角度来说，按规定提足责任准备金和风险准备金是很难做到的。首先，担保机构普遍管理分散，规模较小。其次，担保机构缺乏政策性资金补偿机制。现在政府出资占我国担保机构的70％，这是由中小企业融资担保业务的高风险、低收益决定的，但政府对于担保机构的后续支持十分薄弱，虽然2003年7月财政部颁发了《关于加强地方财政部门对中小企业信用担保机构财务管理和政策支持若干问题的通知》，文件明确规定：“政府出资的中小企业信用担保机构发生的代偿损失，在年末担保责任余额5％以内、担保机构提取的风险准备金不足以弥补的，主管财政部门审核后可给予一定补偿，有条件的地区可适当提高补偿比率。”但在实际中，真正贯彻落实这一政策的地方政府较少，这使得有些担保机构陷入持续经营危机。大部分担保公司在保障持续经营都存在困难的情况下，按规定提足各类准备金就更困难了。另外，在计提资产减值准备时，《担保企业会计核算办法》中规定了应当全额计提资产减值准备的条件和不能全额计提资产减值准备的条件，至于具体哪些资产应当计提资产减值准备、计提比例是多少，则完全由企业结合自身实际情况判断，因而计提是否真实合理不易确定。这就给担保机构的信息披露和风险管理留下了隐患。

2．重要性原则

由于重要性是指被审计单位会计报表错报或漏报的严重程度，这一程度在特定环境下可能影响会计报表使用者的判断和决策，但对于不同的会计主体和会计事项来说，重要与不重要是相对的，判断的尺度相对灵活。这些都对财务报表的可信程度有所影响。在担保机构中更是如此，担保机构完全可以依据重要性原则，在进行信息披露时，有意淡化一些影响企业稳健经营的高风险会计事项，粉饰企业业绩。这对于担保机构的风险管理和监管都是不利的。

(四)财务管理方面

如前所述，由于按照《担保企业会计核算办法》，或有负债按照可能发生的概率大部分都不用在财务报表中的负债项下反映出来，而担保公司的绝大部分担保业务可能形成或有负债，这非常不利于担保公司及时掌握自身的财务状况，尤其容易对负债的实际状况的了解产生偏差，不利于担保公司在可持续经营原则下开展相应的投资和筹资活动，使其资产负债情况不符合可持续增长的应有比例。此外，由于担保公司与银行签订的担保合同中有不少存在实际上的不合理条款，使其代位补偿金往往不能及时收回，容易造成所有者权益的虚增，进一步加剧了资产负债比例的偏差，这不利于担保机构对自身财务状况及时、准确的把握和采取相应的应对措施，而且也不利于财务会计报告使用者作出合理判断，不利于监管部门相应监管措施的出台。

(五)风险的识别与揭示

担保业务的风险很大程度上是来自债务人信用方面的风险。担保机构在为债务人提供担保后，由于各种事先无法预料的因素的影响，债务人可能无法按时、如数归还借款，这时就需要担保人代为偿还债务，即发生了担保代偿。如果担保机构最终不能全部收回担保代偿资金，就会导致担保机构经济上的损失。为了较好地计量和把握担保机构的财务风险状况，需要设置和计算一系列的风险控制指标，包括担保放大倍数、逾期担保率、资本风险比率、收入代偿率、担保损失率、准备金充足率、代偿支付保障率、担保能力利用率等。

在风险管理方面，由于或有负债的不确定和计提资本减值准备的灵活性，使得担保公司的各种风险提示财务指标可能会有所偏差，且往往会使指标显示出比实际情况小的风险状况，使其不能及时向担保公司发出风险警示，同时也不利于监管当局及时了解担保机构的风险管理情况，遏止风险的扩大和蔓延。

(六)税后提取风险准备金

根据现行法律、制度的规定，在提取风险准备金之前，税收部门收取担保机构33%的企业所得税，然后担保机构才能从税后利润中提取一定比例的风险准备金。这种税收制度对担保企业来说是很不利的，因为税后提取风险准备金，大大增加了担保机构所缴的税额，使得薄利的担保行业的利润空间更加缩小，不利于担保行业的长期发展。

(七)会计监管方面

担保机构是专门为企业提供信用担保的组织，在其业务活动过程中涉及大量的融资，且具有信用放大的功能，如果处理不当容易引发金融风险。因此，政府应该加强对担保机构的监管，使其在规定的范围内活动，规范运作，严格控制风险。其中，一个很重要的方面是对担保机构的会计、财务情况进行审查，从中发现问题并及时纠正，防患于未然。但是，由于会计制度中存在的与担保公司实际不符的地方，使得监管机构在对企业的会计报表审查时，难以及时发现担保公司存在的问题。例如，由于或有负债的披露不明，监管机构无法了解由担保公司提供担保的企业的资信和经营情况，对或有负债中的高风险部分不能及时识别，使担保公司的资产虚增。又如，由于对担保公司计提资产减值准备没有细化的规定，企业可能在提取准备时有较大的随意性，或者针对不同监管部门的要求增减资产净值。所有这些都给监管部门带来很多困难。

三、我国担保业会计制度的完善趋势

(一)关于会计制度规范的问题

针对存在的问题进一步修订《担保企业会计核算办法》是十分必要的，这要求政府部门广泛听取各方面的意见，充分考虑到各方面的利益，及时改进担保机构会计核算办法，这将有助于担保机构在中国的发展和壮大，也将有助于担保企业建立规范的风险防范和监督机制。

(二)关于或有负债的问题

从传统的会计理论上讲，企业会计的对象是：企业经济活动中可以用货币表现的资金运动。按照这一理论，或有负债没有引起资金运动，无须进行会计核算，只需在发生代偿或追偿时，或收取担保费时，对相应的内容进行会计核算。这一理论必须有所突破。或有负债是担保公司经营的重要内容，是他人了解该担保机构的担保能力、财务状况、风险大小的重要信息，按照重要性原则理应进行核算，并降低或有负债的确定标准，而且要在会计报表中充分披露。

(三)关于资产减值准备的问题

计提资产减值准备的比例必须明确，可以按照不同担保业务的风险大小和违约水平等规定不同的计提比例，形成一个完整的计提制度框架，其中的关键是资产的分类。另外，应该加大地方政府对于政策性担保的扶持力度，完善担保机构政策性资金补偿机制。只有这样，担保机构的资金补偿来源才有保障，才能够足额提取资产减值准备。(四)关于风险管理的问题

从会计制度上来看，缺乏适合各级各类担保机构的风险控制办法以及分散风险的制度安排，是制约担保行业发展的一个主要的问题。风险控制指标的设计必须合理，计算必须准确，要从各个方面全面地反映担保机构的风险状况。要完善担保公司的风险防范机制，加强担保机构自身的风险控制和监管部门的风险监督。

第5篇：财产保全担保比例范文

一、合伙企业的内部关系

合伙企业的内部关系是指合伙企业与各合伙人之间及各合伙人之间的权利义务关系，这是合伙企业人合性的内部体现。合伙企业的内部关系具体包括合伙人对合伙企业的出资义务、对合伙企业财产的共同支配权、对合伙企业经营活动损益的共担、对合伙企业事务共同决策权的享有、以及对合伙企业负有的竞业禁止和交易限制义务。www.133229.cOm基于合伙企业财产具有完整性和相对独立性的特点，从而使合伙企业的内部关系在实际审判中经常遇到一些问题。

（一）关于合伙人对合伙企业财产的处分权

基于合伙人对合伙财产的共有性，合伙人对合伙企业的财产亦享有共同的处分权。理论上合伙人对于合伙企业的财产的处分应该共同决定或在征得全体合伙人同意的情况下由具有代表权的合伙人进行处分，合伙人不得独自对自己的财产份额进行处分。但 在实际交易过程中，合伙企业对合伙财产的处分经常是通过合伙人的具体行为体现的，对受让人来讲，会出现两种情况：一是明知合伙人擅自处分合伙企业的财产；二是对合伙人是否擅自处分合伙企业的财产并不知晓。对此，合伙人处分合伙企业的财产应如何确定其效力呢？按照通常的规则，一般以受让人是否为善意作为区分标准。何为善意呢？笔者认为受让人在接受合伙财产时应不知道或不应当知道合伙人处分的财产是合伙企业的财产或者是该合伙人无权处分的合伙财产。在具体操作中如何来判定善意的标准呢？首先从财产的性质上来判断,这种受让的财产应为动产，因不动产必须通过公示进行转让，故不应作为善意转让的对象。其二,出让人无权处分合伙企业的的同时受让人取得该合伙财产应为有偿取得。对于善意取得合伙财产应采用民法的善意取得理论对受让人予以保护，反之如果受让人并非善意取得，而是明知合伙人无权处分而与之进行的交易，更有甚者是与合伙人通谋共同侵犯合伙企业的利益，则应依法确认该转让行为无效，从而在保护交易安全的同时亦对合伙财产进行了必要的保护。

（二）关于合伙人对合伙企业财产份额转让的问题

合伙企业财产转让分为内部转让和外部转让两部分。内部转让是指合伙人将其在合伙企业财产中的财产份额部分或全部转让给其他合伙人的行为。外部转让是指合伙人将其在合伙企业财产中的财产份额部分或全部转让给合伙人以外的第三人的行为。从合伙人对合伙财产拥有的权利来看一般是允许合伙人对合伙企业的财产份额进行转让的，但在程序上应区分内部转让和外部转让作出不同的限制性规定。当合伙人进行内部转让时因不涉及合伙人以外的人加入合伙的问题，合伙企业存在的决定性基础没有发生变化，所以不需征求其他合伙人的意见，但因合伙企业具有人和性，合伙人之间具有诚信的义务，合伙人转让财产份额时也会引起合伙人之间财产份额比例的变化，故合伙人转让财产份额时应履行通知其他合伙人的义务。当合伙人进行外部转让时则不仅涉及到财产份额的变化而且涉及到合伙人的变更，应属于是合伙企业的一项重要事务。根据合伙企业人合性的特点，只有全体合伙人同意转让，才能与接受转让的人共同经营合伙事业，如果不同意转让，合伙企业就无法形成人合，达到共同经营的目的。所以，合伙人向外转让财产份额时不仅要征求其他合伙人的意见，还要取得其他合伙人的一致同意，同时在同等条件下其他合伙人还有优先受让的权利。

（三）关于合伙企业财产的盈余分配和亏损负担的问题

《合伙企业法》对合伙企业的性质界定为共享收益，共担分险的“营利性组织”。所以说合伙企业存在的目的在于获得利益，这就涉及到盈余分配和亏损负担的问题。合伙企业的盈余分配是指合伙企业当年或一段时间内经营盈利时对依法缴纳税款、弥补亏损、提取公积金、公益金、后备基金之后所剩余的利润按比例进行分配。合伙企业的亏损分担是指合伙人之间按比例来分担债务。关于利润分配的时间，原则上应由合伙人在合伙协议中约定,一般应按年度进行,即根据年终进行结算的结果进行分配。但是,对于特殊的或者临时性的合伙企业,也可经全体合伙人同意后按一定时期进行分配一般来说,为了保护债权人的利益,合伙企业在进行盈余分配时必须保留足够的财产用以清偿债务。关于利润分配的方案依法应有三种（1）按照合伙协议规定的比例；（2）按照全体合伙人的一致决定；（3）按法定比例即平均分配比例；关于合伙企业的分配比例通常有以下几种类型:（1）固定比例,一般平均分配,也可由当事人确定;（2）资本比例,按出资比例分配;（3）混合比例,即先支付资本利率,然后按固定比例分配剩余利率。其中,资本利率或采用银行利率或由当事人约定。同样合伙经营亏损的分担的办法与盈余分配相同,盈余分配的比例即是亏损分担的比例。同时从合伙人共享利益共担风险的宗旨出发,合伙协议不得约定将全部利润全部分配给合伙人或者由部分合伙人全部承担亏损，即使作出上述规定也将被认定为无效约定。

二、合伙企业的外部联系

合伙企业的外部联系主要体现在合伙企业与第三人的关系上，因合伙企业不具法人性质且具有人合性质，其外部关系较公司企业的外部关系有很大的差异，其在实际应用上突出体现的问题便在于合伙企业债务的清偿的问题。

（一）合伙企业债务的清偿的基本特征

合伙企业债务属于合伙的消极财产，是指合伙关系存续期间合伙对他人所欠债务。合伙债务发生的原因基本包括合伙人对第三人的合同行为或侵权行为或不当得利等原因,承担债务和履行债务的主体包括合伙企业和合伙人，履行债务的包括合伙企业财产和合伙人的个人财产。

（二）合伙企业债务的清偿原则

正是因为合伙债务发生的原因的多样性，承担和履行债务的主体和清偿财产范围的可选择性，使合伙企业债务的清偿成为了实际审判中的难点问题，首先在合伙企业财产和合伙个人财产清偿顺序问题,《民法通则》未做规定,仅《合伙企业法》对此做了规定,认为合伙企业清偿到期债务应先以合伙企业的全部财产进行清偿,不足时,再以合伙人的个人财产清偿。《合伙企业法》的这一规定,界定了合伙个人财产与合伙共有财产的偿还顺序,与国外多数国家的立法相一致，采用的是无限连带责任。依据无限连带责任，在合伙财产不足以清偿合伙债务时，债权人可以选择合伙人中的一人、数人或全体起诉，被起诉的合伙人不得以其他合伙人应共同诉讼或其应以债务份额比例为由抗辩，债务人的一人履行全部债务后，减少了债权人的诉累。即使合伙人中无力还债，并不影响债权的实现，从而以合伙企业人合性的特点对债权人的利益作出了充分的保护。第二合伙债务及个别合伙人个人债务的区分上，合伙企业的债务是指合伙企业在其存续期间以自己的名义对他人所负的债务。合伙人的个人债务是指合伙人以自己的名义对他人所负的债务，因为合伙企业系负连带无限清偿责任的非法人企业，在合伙企业财产不足清偿合伙债务时，全体合伙人均负有无限清偿责任，同时又因合伙企业具人合性质，其内部财产界定具有非强制性，因此在合伙债务及个别合伙人个人债务的清偿上有一定的难度，在通常理论上，合伙财产是有独立性和稳定性，对合伙债务的清偿应由合伙企业先以合伙财产先行清偿，其财产不足清偿部分才能进一步执行合伙人的财产，但这个程序笔者认为应引入破产的经验，先由全体合伙人对合伙财产进行清算，而合伙人的各债务的当事人应是合伙人与债权人，与合伙企业事无关。正是基于二者的上述区别，要求合伙企业在清偿其债务及合伙人个人在清偿其个人债务时，应将二者严格区分《合伙企业法》规定：合伙人对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带责任，以合伙企业财产清偿合伙企业债务时，其不足的部分，由各合伙人按照法律规定或约定的比例，用其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任，合伙人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。合伙企业中某一合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务，不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利，当合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益来清偿，但如果合伙人的债务人想以合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿，但此时债权人必须依法请求人民法院强制执行该合伙人，而不能竟行主张。

三、在处理合伙 企业 内外关系上的几个难点问题

（一）合伙人的债权人对合伙企业是否可以主张抵销权

合伙人的债权人可能在对合伙人享有债权的同时又对合伙企业负有债务，因合伙人个人在合伙企业中享有财产权利，二者是否可以相互抵销呢，笔都认为是不可以的，原因在于合伙人的债权人对合伙企业负有债务，他是合伙企业的债权人，该笔债权系合伙企业的财产，由全体合伙人共同享有，而不是针对个别合伙人，因合伙财产具有独立性即合伙的债权应由合伙人共同享有，如果与合伙人的个人债务相抵销，必然侵犯其他合伙人的利益，不利于合伙企业的 发展 。但并不是合伙的债权合伙人的债权人就不可主张，他可依诉讼程序主张合伙中的债权。

（二）合伙人的债权人是否可对合伙债权主张代位权

代位权指债权人以自己的名义行使债务人的权利的权利。当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使时，致使其财产应能增加而未增加，危害债权实现时，债权人可代位行使属于债务人的权利，以增加债务人的财产，从而使债权得以实现，在合伙的内外关系方面体现的问题是合伙的债权人为实现其债权可否对合伙的相关权利主张代位权，笔都认为合伙的债权人可代位行使合伙人在合伙企业中的收益和财产份额，但对于合伙人在合伙企业中的其他财产权利或非财产权利，因与合伙人的地位密切联系，具有专属性，不得代位行使。原因在于如果允许合伙人的债权人行使，必将侵犯合伙企业及其他合伙人的利益，如果允许合伙人的债权人随意插手合伙企业的事物，势必影响合伙企业的稳定和合伙人的关系。如德国、英国和我国 台湾 地区都有禁止合伙人的债权人扣押合伙企业财产的规定。但为了保护合伙债权人的利益，我国《合伙企业法》第43条1款作了变通性规定即“合伙人个人财产不足清偿其个人债务时，债权人只能依法请求人民法院强制执行合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。”也就是说合伙人债权人必须以诉为之，必须通过法院强制执行程序进行，债权人不得自行接管债务人在合伙企业中的财产份额，同时在强制执行个别合伙人在合伙企业中的财产份额时，其他合伙人有优先受让的权利，这样就在保护合伙企业和其他合伙人利益的同时也充分考虑到了合伙人债权人的利益。

（三）合伙人之间的债务追偿

合伙人承担无限连带债务的情况下，超出了按份之债的部分，可以向其他应承担责任的合伙人追偿，追偿的条件是1、合伙人承担合伙企业债务的数额已超过其应承担责任的按份之债；2、应向承担合伙企业债务不足其按份之债的合伙人追偿；3、向某一合伙人追偿的债务不得超过其应承担的份额。这方面的规定合伙企业人和性的补充。

四、对合伙企业内外关系方面立法的一点建议

现行合伙企业的立法要求是合伙人均应是 自然 人组成的无限合伙，这里的有限有两层含义，首先参加的合伙人是负无限责任的自然人，之后才是合伙企业自身亦是负无限连带责任的企业，这种双重制约的企业形式十分有利于对第三人利益的保护，但却不利于合伙企业的发展，合伙企业这种不协调的内外关系不能适应社会 经济 发展的需要，因此笔者才认为在规范合伙企业的 法律 中应补充合伙企业的形式，即将合伙企业由一种类型丰富为“特殊普通合伙企业”和“有限合伙企业”两种类型。

关于“有限合伙企业”可以有两种合伙人，一种是承担连带无限责任，一种是承担有限责任。这种类型的合伙企业既有合伙企业的优点又有公司企业的优点，从而更能充分满足很多投资不同的投资需求，满足有些投资都在合伙企业中限制投资风险的需要，关于“特殊普通合伙企业”则特别适用专业服务机构，比如律师事务所，投资咨询机构， 会计 师事务所，这个企业形式的好处便在于合伙企业中对于有故意或重大过失的合伙人由其来承担无限责任，而对于其他合伙人则承担有限责任，这种企业形式可以有保障第三人权益的同时，给合伙人更多，更直接的权利去参与管理。

总之笔者认为，对合伙企业类型的充实，加入有限合伙企业类型将最大限度的调节合伙企业的内外法律关系，进一步减少合伙企业的矛盾和冲突，促进合伙企业的健康发展。

参考 文献

第6篇：财产保全担保比例范文

摘 要 担保公司的风险管理是一个复杂的系统，担保公司应根据自身特点构筑适合担保项目要求的财务风险预警体系。担保公司只有成立完善的组织架构，合理、持续的资金来源渠道，以及补偿机制，构筑完善的担保公司财务风险预警系统，才能使担保行业处于良性循环之中，得以稳定、持续的发展。

关键词 担保公司 风险预警 构建

目前担保公司的主要客户基本上都是中小民营企业，企业本身的抗风险能力就比较弱，再加上担保公司属于新鲜事物，很多制度还不完善，就更加大了担保公司的风险。在如此复杂的风险环境下，如何控制担保公司自身及项目的风险，如何处理好担保公司的风险管理与控制就显得尤为重要。

一、财务风险预警系统的内涵

以企业财务会计信息为根本的财务风险预警，采用设置并观察一些敏锐性财务指标的转变，对企业可能或将要面临财务风险所采取的实时监控和预测预报。企业财务风险出现因素一般有营运者决策误差、监管失控、经济衰退和通货膨胀等，但直接因素是资源配置低效和对竞争风险应付不当或功能缺乏，而致使企业位置劣势、将来现金流入量低；或是一味寻求销售数额增加，忽视对销售品质―现金注入有效支持程度、稳定可靠性和时间分布构成等注视，而致使企业陷入过度营运状况和现金支付能力出现困乏。

在经营管理活动中，财务风险预警体系对企业潜在财务风险和财务监管指标实行实时监控的体系。针对财务管理对象分别制定相应的财务风险控制指标，以企业财务报表、预算指标及其他有关财务资料为根据，运用财会、金融、企业监管、市场营销等理论，采取比例分析、数学模型等风险监管的一般方式，采取对企业财务活动不同层面的制约，达到对企业财务风险整体制约的目标。财务风险预警体系能够发现企业出现的财务风险，及时向企业营运者示警，一旦财务风险警报响起，企业就能够及时采用必要策略，及时化解财务危机和强化监管。

二、担保公司项目风险管理的财务预警

（一）项目财务风险的预警信号分析

1．财务状况预警信号

项目企业在出现项目风险前，其财务状况都会出现不同程度的恶化，当然，有些客户会对提供给担保公司的财务报表进行粉饰，但企业无论怎样粉饰，尽职的保后检查人员都能从中找出蛛丝马迹。比如：资产负债率较年初大幅上升；流动比例连续较年初大幅下降；库存连续大幅减少；流动负债特别是应付款项连续增加，而流动资产特别是应收款项连续增加；应收款账龄中高账龄占比过高；对外投资出现巨额亏损；注册资本不到位；账面库存远大于实际库存；经营活动净现金流量不断下降等等。这些都在表明，项目企业的财务状况出现了问题，很有可能会进一步恶化。

2．经营状况预警信号

通过对项目企业的观察，可以对企业经营状况的了解来判断项目企业是否出现风险：连续销售收入是否不断下降且没有回升迹象；货款回收是否不断降低；股东之间或公司高层管理人员之间是否产生了矛盾；是否长期拖欠工资；市场供求变化是否对公司有严重影响；是否被债权人；是否提供严重虚假财务报表；是否出现偷逃税款被税务部门核查；是否违法经营；是否连续多月不能按期偿付贷款利息等。

3．担保状况预警信号

通过实地观察及了解，可以通过下列情况发现项目企业是否出现风险：项目保证人的生产经营状况是否恶化；抵押物是否转移；抵押物是否出现损毁或变质；抵押物是否被有关机关查封或扣押；公司组织架构是否发生变化等。

（二）担保公司在项目出现风险预警信号后的对策

担保公司在项目出现风险预警信号后，担保公司应根据对项目介入的程度做出不同的处理。

1．当在项目介入初期，发现项目企业出现财务风险，我们必须果断否决此项目，不能为了收取那笔担保费用而去做项目。当然，也有的项目企业虽然暂时出现财务预警信号，如果有一笔流动资金注入，企业完全可以大大改善经营状况并起死回升，那我们也可以接受这个项目。因为担保公司一方面不仅仅是为了赚取利润，另一个目的也是为了帮助中小企业解决融资难的问题。对这种风险项目的取舍，完全要依赖项目负责人的判断水平，以后对项目企业的发展做出精准的预测。

2．当项目正处于放款前的阶段时，我们在项目评审时也要及时做出处理，应在取舍中做出正确的选择。一旦选择为项目企业提供担保，在放款后就应时时对此企业进行高度关注，一旦企业出现状况恶化的势头，就应及时中断担保，让企业提前还贷或采取控制措施。

3．当项目处于放款后的期间，担保公司就应加强对项目企业的检查力度，对风险项目进行归类。一般将担保项目分类为：正常级；关注级；风险级。当项目企业被归入风险级时，我们应半月甚至每周对企业的发展状况进行监督，必要时及时采取中止措施，提前还贷或控制抵押物，减少担保企业的损失。

总之，在风险项目监控中，我们首先察看企业短期偿债潜力，因为企业可否清偿债务决定担保公司是否会发生代偿。但只依据流动比率和负债比率等指标难以准确断定企业真正偿付能力。对企业而言，到期债务清偿意味着真正偿债压力，企业可否清偿到期债务是创建在一定资产或资本之上的，要以足够现金流入量为保障。经验让我们知道，现金流决定企业兴衰存亡。现金是企业现金流量中真实、可马上使用偿还债务和其他支出的保障。传统体现偿债能力指标通常有资产负债率、流动比率、速动比率等，而这些指标都以总资产、流动资产或速动资产为根本衡量和应偿还债务的适合状况，这些指标会遮盖企业营运中的一些问题。担保公司需依据自我特征构筑合适担保项目需要的现金流风险预警系统。作者觉得这种现金流风险预警系统应从现金流的构成、结构、现金流总量与债务关联、现金流质量、现金流获得能力等多个方位和不同纬度实行创建。

三、担保公司自身风险管理的财务预警

（一）民营担保公司普遍存在的风险问题

目前，我们的民营担保公司普遍存在的风险问题有：①资金规模太小，造成担保额度太低。国家对担保公司的担保额度有一定的规定：按担保公司注册资本放大5―10的比例给予。而大部分商业性的担保公司都是民营企业参股形成，再加上担保公司是一个新鲜事物，能不能盈利还不确定，这就决定了担保公司的资本金不会太多，那么担保公司的规模也就不会太大。另外，虽然国家规定担保额度可最高放大到10倍，但银行给予的额度一般只能放大到5倍，这对担保公司的规模进一步进行了限制。②担保公司管理人才的匮乏。由于担保公司在我国属于才发展起来的行业，担保公司的人才特别是高端人才大部分是从银行系统转过来的，而担保公司的管理与银行又存在着差别，所以不能完全将银行系统中的管理模式完全照搬过来。这就使得担保公司的风险管理只能是摸索着前进，边前进边改进。担保行业的业务人员必须熟知财务、金融、担保等方面的知识，还必须深知企业每个环节的运作状况。这样的全才在我国比较少，而担保行业的快速发展，更需大量这样的全才，这就造成了担保行业的人才比较匮乏。③担保体系制度不完善。由于我国对担保公司放开不久，担保公司成立的时间不长，所以很多制度建设跟不上，造成政府对担保公司的管理力度不够。④担保公司内部组织架构设置不完善，各担保公司管理水平参差不齐，担保公司间缺乏交流。很多担保公司组织架构不完整，所以对项目不能做出全面的风险判断。再加上担保高端业务人员的缺乏，使得担保公司的从业人员水平参差不齐，基于有部分害群之马混迹其中。而担保行业间的竞争，使得大部分担保公司视对方为敌人，相互之间没有业务交流。很难使担保行业的管理有大的发展。

（二）消除担保公司自身风险的方法

1．拓展资金来源

对于政府型和商业型担保公司来说，资金来源途径需多元化，但大部分地区的中小企业担保基金以政府财政资金为主，民营担保公司实力还比较弱，地方财政担保基金大部分是一次性的，民间资本主要是私募，在国内上市还很困难。所以，应累积社会闲散资金，例如：拿出各种理财产品来聚集社会闲散资金，引领社会资金、银行信贷资金和其他资金倾向中小企业，以获得合理配置市场资源，发挥市场激励作用。

2．创建担保企业的资金补偿体制

资金补偿体制问题最先是针对政府担保公司来说的，因为政府担保公司根本上不以盈利为目的，只靠财政预算拨款来补偿资本，因此，它们资金来源比较聚集。一要创建政府担保企业资金补偿体制，以一定周期通过政府将财政收入增加一定比例用于补充政府担保企业的担保资金，也能够将征自中小企业税收总额的一定比例在间隔一段时间后专门用于政府担保公司的资金补偿，这样利用中小企业自身发展促使中小企业稳定资金补偿的来源。而商业性质担保企业只可以自有资金经营，无法发展担保公司应有职能。这是当前比较小的、缺乏战略思想的担保公司的现实情况。在各种担保活动中，以商业担保业务运行的市场化和商业化程度最高，但从整体来说，担保公司仍处在微利营运情况，并没有找到统一认可的优良模式。商业性担保公司资本实力小，缺乏资金补偿体制。所以，以担保费作为主要收入来源的担保公司，根本很难得以发展，而需要与银行、投资和财务公司等合作创建战略关系，放大投资担保潜力。担保期限通常为1年之内，担保种类根本上仅限于流动资金，要有设备、技术改建之类长期贷款担保，所以，应依据中小企业需求开发担保业务和种类，增进担保收益并作为企业资金补偿体制。

3．优化风险管理制度

优化风险管理制度是提高风险管理和控制技术水平的基础。技术与管理相辅相成，没有先进的技术，管理水平无法提高；没有管理制度的配套，技术也无法发挥其应有的功效。因此，优化风险管理制度应与提高技术水平同步进行。优化风险管理制度，包括多层次的内容，例如，设置合理的风险管理架构，在风险管理的目标设立、指标确定、策略制定、政策执行、监控审核等各职能上形成相互制约；设立独立的风险监控部门，负责评估和跟踪投资组合的风险变化，为管理层和业务部门提供及时的风险信息反馈，确保风险水平受控于机构的目标和策略，并提高风险收益比。风险管理技术和控制措施技术能更好地保障风险管理制度的贯彻执行，同时制度的优化又将促进风险管理技术和控制措施的创新和发展。

4．加强政府的管理力度

任何新生事物，在发展初期都需要进行指导、引导和监督。政府应培养出高端的担保管理人才；对担保公司进行人才输入；引导担保公司间的业务交流；规范担保公司的市场形为。当然，我们也看到现在政府正对担保行业进行规范整顿，2010年出台的担保公司行业规范整顿就是基于这一点的：提高了担保公司的准入门槛；规范了担保公司的业务；加强了担保公司的内部治理。将不规范的担保公司逐步清理出担保行业，我们也看到起到了一定的作用，希望政府以后应加强对担保公司的引导和监督。

四、结语

总之，在目前的经济形势下，担保企业发展前景广阔，而其发展急需强有力的资金支持才能加大业务拓展的力度。只有创建完善的资金来源途径和补偿体制，筑建完善的担保公司财务风险预警体系，才使担保行业处于良性循环当中稳定、持续的发展。

参考文献：

[1]苏郑伟.论担保公司风险管理与可持续发展问题.江苏科技信息.2010(8).

第7篇：财产保全担保比例范文

【关键词】税收优先权 内部效力 清偿

一、理清税收优先权内部效力关系的必要性

关于税收优先权的效力的大量研究从税收优先权与私法请求权的冲突、与其他公法请求权的冲突等角度进行了深入的探讨，尤其是对税收优先权与无担保债权的效力关系、与抵押权、质权、留置权等担保物权的效力关系、与罚款、没收违法所得的效力关系的研究尤为深入。但既有研究很少涉及一个实践难题：当几种不同的税收债权竞存而债务人的财产不足以清偿竞存的税收债务时，如何确定众多不能得到完全清偿的税收债权的清偿顺序？也即是本文所说的税收优先权的内部效力问题。

本文所讨论的不同税收债权之间的优先性，是在假设可能先决地决定税收债权受偿秩序的其他情形均相同的前提下进行的，下文亦如是。

对于不同税收债权之间是否存在内部优先性的问题，目前主要存在两种明显对立的观点，一种观点认为，税收优先权是针对税收债权与税收之外的一般债权的关系而言的，是税收债权作为一个整体相对于其他债权而言的，不同种类和性质的税收债权之间不应该存在受偿秩序上的优劣。

但对此存在另一种观点，认为税收不仅相对于其他债权享有优先权，在不同税收债权之间因为其税收的性质的不同，应该有受偿先后秩序之分。这种区分方式往往将税收优先权的效力分为内部效力和外部效力，外部效力即指税收债权相对于其他一般债权可以得到优先受偿的效力，而内部效力则是指不同税收债权竞存时的受偿顺序问题。

譬如，有文献指出“税收优先权的效力不仅表现在税收债权与其他债权竞存时的受偿顺序上，也表现在税收债权相互间竞存时的受偿顺序上。前者是税收优先权的外部效力，后者则是税收优先权的内部效力。”有学者认为“《税收征管法》有关此方面的立法过于简单，且有不合理之处……没有对税收债权内部的受偿顺序进行规定。”并指出“法律应明确国税与地税间的平等受偿地位及不同种类税收债权相互间的受偿顺序。”为了解决实践中不同税收债权竞存且债务人财产不足以清偿时竞存税收之间相互冲突导致税收秩序混乱，充分发挥不同税种及税收制度的作用，有必要理清竞存税收债权之间的内部关系，确定不同情形中如何解决这种冲突的基本原则以因应实践的需要。

二、税收优先权的内部效力范式的构建

（一） 中央税与地方税之间的顺位分析

在分税制体制下，税收分别为中央税、地方税以及中央与地方共享税。当中央税与地方税发生竞存而纳税义务人的财产不足以清偿全部税赋时，何者优先受偿？对此，世界上很多国家，如美国、法国、瑞士等，均在立法上肯定国税优先于地税原则，以保障中央政府的财政收入及国家公共利益的实现。

如，日本《国税征收法》第8条规定：“对纳税人的总财产，除本章另有规定的场合外，国税优先于一切捐税和其他债权而予以征收。”我国《税收基本法（草案）》的总则部分曾规定有国税优先原则，具体条文为“中央税优先于地方税，中央有优先选择税种和税源的权利，当纳税人的财产不足以清偿其全部税收债务时，应当优先清偿中央税。”参见国家税务总局关于《中华人民共和国税收基本法（草案）））（讨论第三稿）的说明。

中央税与地方税究竟应不应该存在先后顺序问题，目前尚存在不同观点，一种观点认为中央税应该优先与地方税，这种反对二者不应有先后顺序的观点认为，学者反对国税优先于地税的实质是受债权平等思想的影响。并认为从我国实践来看，在分税制下，确立国税优先于地税原则也是必要的。这种主张的原因主要是为了保障中央财力，巩固和维护中央权力并实现公共利益。

另一种观点反对在中央税和地方税之间区分先后秩序，认为中央税与地方税背后所代表的中央政府利益与地方政府利益属于国家利益的不同层次，两者需要相互协调，并不存在何者优先的问题。较之前一种主张，赞成此观点的声音居多。

笔者认为，应该看到，在我国分税制的制度设计中，国税与地税各有其存在的理由和价值，中央财政与中央权力和全国统筹发展、地方财政与地方发展同等重要，二者相辅相成，中央税与地方税之间不宜存在一般优先权。若片面地过分中央权力和中央税的征收，忽视地方发展的实际需要和地方税对地方的重要性和紧迫性，必将损害地方创收的积极性与税收征管的自觉性、自主性，地方进而可能采取各种各样的变通做法来满足本地发展的实际需要，导致地方预算外资金膨胀，以费挤税，这不仅会侵蚀国税的税基，而且将扰乱正常的社会经济秩序，势必造成社会整体经济效率和社会公共福利的减损。为了保障国税与地税收入的稳定均衡，不应无条件地确定国税优于地税的原则，即国税与地税原则上不存在优先劣后的问题。

（二）不同种类、不同性质的税收债权之间的效力关系分析

一般情况下，当纳税人的财产不足清偿全部债务时，多适用按债权比例受偿的原则。但针对特定情形，为了更为合理和有效地实现税收征管的目的，应该规定不适用比例受偿的例外情形，此种例外在采取税收优先权的其它国家和地区中有这方面规定的体现。如我国台湾地区的《关税法》规定了关税优先权制度，关税债权在征收环节上有其特殊性，理由是如果进口货物或物品未完成报关手续，其它税收债权就不可能发生。台湾地区的模式所体现的特殊问题特殊对待的立法精神值得借鉴，笔者认为我国有必要在立法中对某些特殊税收债权以税收优先权的内部效力予以特殊保护，以下具体论述：

（三）特殊税收债权就特定财产优先于一般税收债权受偿

此处所说的特殊税收主要是指相对于其他税收而言具有标的物特定性、公示性强、等特点的税收债权，由于其标的物特定且公示性强，因而应优先于一般税收优先权。对此，我国台湾地区有相关立法例可资参考，如前述所举我国台湾地区《税捐稽征法》第6条规定：“土地增值税的征收，就土地之自然涨价部分，优先于一切债权及抵押权”。

若依我国台湾地区税法的精神，对特殊税种债权和普通税种债权，当竞存的税种中部分为特殊税种时，则无论普通税种上是否设立了税收担保，都应就特定范围内的价值劣后于特殊税种受偿；当彼此均为普通税种或特殊税种时，则在税收优先性无任何差别。

在我国台湾地区立法中，土地增值税于自然涨价部分优先于一切债权，关税则就应税货物本身价值优先于一切债权。

但这种优先权仅限于特定范围内的价值，当与普通税种税收债权竞合时，特殊税种就特定范围内的价值优先普通税种受偿，但一旦脱离特定范围的价值，特殊税种的债权便丧失了优先其他一切债权受偿的权利，转为普通税种的税收债权受偿。

笔者认为，较之我国现在没有明确规定而导致不同税种之间出现混乱关系的状况，台湾地区的此种做法是较为科学合理并且值得借鉴的。当然，这种优先只能针对作为特殊税收优先权标的物的特定财产而言，一旦离开特定财产的范围，特殊税收债权便丧失了优先于一般税收债权的特权，转变为一般税收债权受偿。

（四）主税税收债权与附加税税收债权按比例受偿

亦称本税、独立税、正税，正税指通过法定程序由最高权力机关公布税法、或授权拟定条例以草案形式开征，具有独立的计税依据并正式列入国家预算收入的税收。而附加税是指按照主税随正税按照一定比例征收的税，其纳税义务人与独立税相同，但是税率另有规定，附加税以正税的存在和征收为前提和依据。

常见的附加税有城市维护建设税和交易费附加，前者是以纳税人实际缴纳的增值税、消费税、营业税税额为计税依据，按纳税人所在地分别适用不同的税率。有前述定义可知，主税的存在是附加税得以产生和计税的前提，但二者各自有不同用途，附加税主要用于增加社会福利、发展教育以及满足地方政府的财政需要。因此，当主税与附加税竞存时，不宜主张主税优先于附加税受偿，较为合理的做法是按比例增收，以保障附加税用途和目的的实现。

（五）附纳税担保的税收债权就特定财产优先于其他税收债权受偿

为了保证税款的征缴，许多国家设立了纳税担保制度。纳税担保是指，经税务机关同意或确认，纳税人或其他自然人、法人、经济组织以保证、抵押、质押的方式，为纳税人应当缴纳的税款及滞纳金提供担保的行为。依据《税收征管法》、2001年修正的《海关法》、002年的《税收征收管理法实施细则》及2005年《纳税担保试行办法》之规定，以保障特定的税收债权能就担保财产而得以优先受偿。从原因上分，纳税担保可分为货物放行的担保、阻止税收保全的担保、离境清税的担保、税收复议的担保等。

从形式上，纳税担保可以分为人的担保和物的担保。物权担保作为保障债务清偿的重要制度之一被引入税法，有助于增进税收债权安全，减弱税款征纳的侵益性，为各国税收立法竞相采纳。纳税担保的性质至今没有明确界定，有学者认为，纳税担保是一种私法契约，也有学者认为，纳税担保制度的核心是行政合同观念。进而对于附纳税担保的税收债权是否具有优先效力也有支持和反对的不同声音，有学者认为附纳税担保的税收不具有更优的效力，但若不保障附纳税担保的税收的优先效力，则纳税担保的意义大为削弱。笔者认为根据基本法学理论和担保的法律性质，纳税担保将私法制度作为实现公法目的的法律工具和手段，具有公法属性。附纳税担保的税收债权就特定财产应优先于无纳税担保的税收债权受偿，否则纳税担保制度将失去应有的积极作用。

（六）征税机关采取强制措施及提出交付要求在先的税收债权优先受偿

在税收征收程序上，《日本征收法》定了“扣押优先”制度和“交付要求优先”制度。前者是指采取扣押措施的税收优先于仅有缴纳要求而未采取扣押措施的税收；后者是指对纳税人财产的强制变卖价款，先有交付要求的税收优先于后有缴纳要求的税收而予以征收。采取这两种做法，有利于鼓励征税机关及时征缴税款，以稳定税收和交易秩序。

中国不妨借鉴次制度作为进一步规范税收秩序的辅助措施。当然，这种税收债权的此种优先权仅限于在税收债权之间产生相对的效力，在税收债权与非税收债权间则不应采取扣押优先与交付要求优先的原则。对于“扣押”的理解，笔者认为应作广义的理解，将其理解为对财产的流动性的限制行为为宜，也即是说，不仅一般意义上的对财产的扣押能够产生这种内部优先效力，其他性质和作用与扣押相似的强制措施，如查封、冻结等也可以作为内部优先效力的行为基础。

若已经扣押财产的征税机关超过扣押期间仍怠于强制变卖纳税人的财产，则扣押机关丧失对所扣押财产的优先受偿权，此时应当适用“交付要求”优先原则决定清偿顺序。纳税人即使欠多笔税款也不能按比例分摊，否则后来的税收债权将会因为前面怠于执行的税收债权的存在而变得不可独立执行，阻碍税收的实现。若一律按发生时间的先后来确定税收的优先受偿，还会使执行的税收处于不稳定的状态，适用“交付优先主义”的原则是比较妥当的。

（七）具有共益费用性质的税收债权优先于其他税收债权受偿

根据共益费用优先权优先于其他优先权的原则，属于共益费用范围的税收债权自应优先于其他税收债权。如强制执行过程中拍卖、变卖相关物品所产生的税收与强制执行前已存在的税收相比，相当于一种共益费用。

（八）不同地区间税收管辖权的协调

由于企业跨区经营等经济活动的存在，不同地区对统一企业可能享有不同的税收管辖权，这就存在国内不同地区之间税收管辖权的协调的问题。譬如，同一企业的同一责任财产上可能会了出现两个分属不同税收管辖权的税收债务，从理论上讲，这些竞存的税收债权应属于同一顺位受偿，在具体受偿额上，笔者认为以按比例受偿的方式清偿较为合理。

三、结论

通过对不同税收债权竞存时受偿顺序的具体分析，本文初步构建了税收优先权内部效力的基本框架，即特殊税收债权就特定财产优先于一般税收债权受偿、附纳税担保的税收债权就特定财产优先于其他税收债权受偿、征税机关对其采取强制措施及提出交付要求在先的税收债权优先受偿、具有共益费用性质的税收债权优先于其他税收债权受偿、中央税不宜优先于地方税受偿、主税税收债权与附加税税收债权按比例受偿。

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[18]刘剑文，熊伟.税法基础理论[M].北京：北京大学出版社，2004.

第8篇：财产保全担保比例范文

一、 信用担保机构经营状况

成都市现有备案中小企业贷款信用担保机构36户,注册资本总计35亿元,政策性担保机构25户,注册资本20.3亿元;民营担保机构11户,注册资本14.7亿元,全市担保机构以政策性担保机构为主。其中注册资本1亿元及以上信用担保机构13家,5000—10000万的3家,2000—5000万的7家,1000万以下的担保机构13家。

2008年各类担保机构完成在保余额超130亿元,同比增加30.68亿元,在保客户3208户,新增户数646户,在保客户增加销售收入超过180亿元,新增入库税金超过15亿元,新增就业岗位1.5万以上。其中,成都中小企业信用担保公司和成都小企业信用担保公司两家政策性担保机构担保余额占全市80%以上,充分体现了政府资金在担保行业发展中的主导作用。

扣除专项担保中小企业2008年期末在保余额89.94亿元,其中,单笔担保金额在500万元以下的企业2459户,担保余额44.91亿元,占比近50%;单笔担保金额在500-800万元的企业189户,担保余额17.06亿元,占18.97%;单笔担保在800万元以上的企业560户,担保余额29.97亿元,占31.09%。政策性担保机构代偿较低,2009年一季度,发生代偿2179.4万元,代偿率0.57%。

二、 信用担保机构所面临的问题

(一) 地方财政力量有限与担保机构所需资本高要求的矛盾

2009年一季度,中国建设银行四川省分行认可合作担保机构全省仅6家。主要依据是银监会原有银行合作担保机构注册资本应在1亿元以上规定,虽然该规定2009年初已废除,但注册资本仍是银行评估担保机构合作准入的重要标准。剔除8家大型政策性担保机构后,剩余17家担保机构户均注册资本1441万元,远低于全国担平均,对其业务发展及员工队伍稳定造成了不良影响,因此合理统筹安排财政资金促进担保行业的发展应成为主要途径。

(二)担保机构独立性要求与政府干预的矛盾

业务干预。政策性担保机构日常经营中受各级政府官员干预问题十分突出,大型政策性担保机构依靠较为健全管理体制尚能从一定程度保持独立性,区县级的中小政策担保机构则很难不受影响。客户推荐、企业调查、项目审批以及保后管理等各个阶段都要不断的面对关系户、长官意志等问题。使担保机构丧失了风险识别管理的独立性,提高了担保机构所承受的风险。

经营管理干预。客户产业结构干预。地方政府一般制定了能适应当地特点的产业发展规划或重点扶持产业,为配合相关产业发展往往要求政策性担保机构为该类产业有倾向的提供大量担保贷款。但行业内大多数中小企业同质性严重,缺乏创新能力,抵御市场风险能力较弱,在面临宏观经济或行业危机时的生存能力更为脆弱,这严重违背了金融行业的风险分散原则,担保机构所承担的风险未得到有效分散,违背了金融行业的风险分散原则。

业务结构干预。地方政府要求政策性业务必须占到一定比例。该类业务具有低门槛、低费率(低于2%)特点,不合理的政策性业务比例使盈利能力较弱的担保机构持续经营更为困难,有损从业人员的积极性,导致担保机构信用担保异化为财政信用担保,丧失其独立性和存在价值。经调查政策性业务超过总量的50%,个别担保机构超过70%以上。

经营目标干预。担保机构成立初期3年是担保企业形成自身风险识别意识、构建风险管理体系的关键时期,随着风险管理能力的提升,经营稳健的担保机构业务规模将迅速扩大发展。为解决企业融资问题,各地成立了大量政策性担保机构同时,却往往忽视担保机构自身发展规律和人员缺乏的现状,要求其完成巨额担保贷款额。迫于压力,担保机构人员在开展担保业务时不可避免的会存在调查不细、风险评估不充分、风险管理不到位等问题,增加了担保机构所面临的风险。

担保机构人事及财务干预。由于政策性担保机构政府出资为主,管理层主要从政府调任,业务人员也大多来自政府国资、财政、税务、经济等相关部门,其人事关系往往仍属相关政府部门,管理人员出于自身利益在日常经营管理中顾虑较多,影响其决策的独立性,甚至还存在注册资金挪用现象。

(三)分担银行风险与合作地位不平等的矛盾

担保机构承担着主要甚至全部的代偿责任,但在合作却处在极其不平等的地位。担保机构与商业银行的合作协议有风险分担比例、保证金比例、代偿率警戒值三大重要指标。

风险分担比例指代偿发生时,担保机构与商业银行贷款损失分担比例。成都地区担保机构一般承担着90%以上甚至全部的损失责任,远高于国际担保机构通行的70—80%。

保证金率是指担保机构应根据贷款额按比例存入相应保证金,影响着担保机构资本金扩大倍数。一般认为放大5—10倍比较利于担保机构的生存发展,但大型国有政策担保机构仅能取得5倍、8倍的放大倍数,民营担保机构资金放大倍数往往低于1,这阻碍了民营资本开展担保贷款业务。

代偿率警戒值是指担保机构代偿率超过一定比例时,银行有权终止合作。多家银行为担保机构设定的代偿率警戒值为2—3%,对于以次级贷款为业务的担保机构而言,该标准过于苛刻,以注册资本为1亿的担保机构为例,资本放大倍数为5,当5家左右企业发生代偿以后,担保机构就面临着被银行终止合作的可能。

三、 结论

第9篇：财产保全担保比例范文

为进一步加强农村五保供养（即对农村“三无”对象实行“保吃、保穿、保住、保医、保葬〈孤儿保教〉”）工作，根据国务院《农村五保供养工作条例》和《省农村五保工作暂行规定》，结合我市实际，现就有关工作提出如下意见：

一、严格五保供养对象审定标准

（一）五保供养对象范围。五保供养对象是指农村村民中符合下列条件的老年人、残疾人和未成年人：一是无法定扶（抚，下同）养义务人，或者虽有法定扶养义务人，但是扶养义务人无扶养能力的；二是无劳动能力的；三是无生活来源的。各市区、开发区要严格按照国务院《农村五保供养工作条例》的规定，将符合上述条件的老年人、残疾人、未成年人纳入五保范围，做到应保尽保。对可由女儿扶养，但此前已纳入五保范围的老年人，原则上继续享受五保供养待遇。对无法定扶养义务人，但本人具有劳动能力且年龄不满65周岁的老年人，暂不纳入五保供养范围。

（二）五保供养对象审批程序。申报五保供养，应由符合五保条件的农村居民本人申请或由村民小组提名，经村民委员会初审同意后，上报镇政府（街道办事处，下同）审核批准，发给《五保供养证》。对重新获得生活来源的五保对象，有了法定扶养义务人且法定扶养义务人具有扶养能力的五保对象，已接受义务教育、年满16周岁且具有劳动能力的孤儿，由村民委员会核实后，报镇政府批准，收回《五保供养证》，停止其五保供养待遇。

二、建立新的五保供养经费保障机制

（一）五保供养标准。根据国务院《农村五保供养条例》和省五保供养有关规定，我市五保对象集中供养标准每人每年不低于2100元，分散供养标准每人每年不低于1300元。各市区、开发区原供养标准低于现标准的，要按现供养标准执行；原供养标准高于现标准的，可根据本地实际情况继续执行原标准。对原纳入农村低保的五保对象，应调整为五保供养对象，不再享受低保待遇。五保供养标准实行动态管理，随着农村经济的发展和各级财力的增长，原则上每三年增长一次，以保证五保对象的生活水平与当地人民群众的生活水平同步增长.

（二）五保供养形式。凡纳入五保供养范围的五保供养对象，可采取集中供养和分散供养两种形式，以集中供养为主。各市区、开发区要通过改善敬老院设施、强化管理等多种手段，提高集中供养能力，三年内达到省政府规定的不低于60%的集中供养比例。对个人不愿入住敬老院或因患精神病、传染病等疾病不适合入住敬老院的五保对象，应采取签订寄养协议，实行户院挂钩、委托亲友代养等形式，实行分散供养。

（三）五保供养资金的筹措。五保供养经费由原来的村集体负担为主，改为由政府负担为主。各级财政的出资以县级为主，镇级为辅，市级适当补助。其中市级财政负担20%，市区、镇两级财政负担80%（具体负担比例由各市区、开发区自行确定）。有经济实力的村，经镇政府确定，也可在资金、服务等方面承担相应部分的五保供养义务。敬老院的工作人员原则上按与供养对象1：5的比例配备，工作人员的工资和敬老院的日常业务经费原则上按每个工作人员每年不少于1万元计算核拨，经费来源由市、市区、镇三级财政负担。其中市级财政负担20%，市区、镇两级财政负担80%，具体负担比例由各市区、开发区自行确定。各级政府每年要将五保供养经费列入财政预算，保证资金落实到位。

三、强化五保供养管理

（一）管理制度。敬老院应建立由院领导、工作人员、供养人员组成的院务管理委员会。要建立健全财务、医疗、卫生、文化娱乐等制度。工作人员全面推行岗位目标责任制，定期考核，考核结果与聘用、工资挂钩。