承包合同法精选(九篇)

第1篇：承包合同法范文

[关键词]农村土地承包合同 法律性质定位 立法完善

农村土地承包合同是从推行家庭联产承包责任制开始的，现在已经成为实现农业生产统分结合之双层经营体制的基本法律形式，是设立农村土地承包经营权的重要依据。但自农村土地承包合同产生之日起，理论上就一直存有分歧，实践中也多有冲突。因此，本文拟对农村土地承包合同的法律性质进行初步探讨。

一、农村土地承包合同的法律性质评析

关于农村土地承包合同的法律性质主要有两种观点，即行政合同说和民事合同说。行政合同说认为，农村土地承包合同是在承包土地由村集体所有，并在法律授权村委会为发包方的情况下，为实现国家管理目的而签订的，符合行政合同的特征。[1]而且有学者指出，自党的十一届三中全会上提出建立农业联产承包责任制，废除“队为基础，三级所有”的农业经济核算体系后，农民通过与政府签订行政合同获得土地的使用权，在承包期限内获得一定的经营自，随着土地承包合同与农业定购合同的出现和相关制度的建立，在农业领域国家管理的方式上，行政合同管理已经占据了主导地位。[2]民事合同说则认为，作为农村土地承包合同的主体的集体经济组织和承包户之间的地位平等；集体经济组织与承包户签订农村土地承包合同是为了以合同形式固定彼此之间基于承包而产生的权利义务关系，不是至少主要不是为了实现国家的行政管理目标；从合同签订的程序和原则以及不履行合同的法律后果来看，都与行政合同的要求相去甚远，因此，农村土地承包合同是一种民事合同。[3]不过，农村土地承包合同是一种新型合同，不能归入合同法中的任何一类有名合同，故应从立法上进行直接规制，使之有名化、典型化。[4]也有部分学者采取折中观点，主张对农村土地承包合同应当区别不同情况分析：农村集体与其内部成员之间签订的责任制性质上的土地承包合同属于行政合同；农村集体与其内部成员双方经过协商、个人有选择权、合同履行过程中个人有自主经营权的或农村集体与非内部成员之间签订的合同，如果符合平等地位的要求，则属于民事合同。[5]

上述观点均能够在立法上寻求相关制度予以支持，产生这种矛盾的立法原因在于我国农村于20世纪80年代推行家庭联产承包责任制乃是源于农民自己的创造，而且最初是由国家政策予以调整的，后来才由立法的形式加以明晰。由于没有固定的模式可以遵循，各地的具体做法也不一致，因此，在农村土地承包合同制度演进的过程中，致使其在不同的法律文献中呈现出不同的法律性质。具体而言，在实行家庭联产承包责任制的初期，集体的职能尽管比过去有了很大的差异，但在没有改革统购统销制度以前，其仍然作为集体经济的一个层次发挥着自己的作用，而且当时农村土地承包合同受到国家和当地政府的土地政策、税费政策的强烈制约，因此，农村土地承包合同在一定程度上与集体化时期的口粮分配一样，成为地方政府和乡村干部对农民进行全方位治理的一种手段，[6]故农地承包合同具有显著的行政性。但随着农村经济体制改革的发展和社会的进步，我国更加注重农村土地承包合同的规范化和法制化，在这个过程中，农村土地承包合同的行政性逐渐弱化，而民事性却越来越得以彰显。在制定《中华人民共和国农村土地承包法》时，柳随年在《关于〈中华人民共和国农村土地承包法〉（草案）的说明》中，尽管指出对家庭承包的土地实行物权保护，对其他形式承包的土地实行债权保护，由此可知，农村土地承包权属于民事权利进一步被明确，但对作为农村土地承包权产生依据的农村土地承包合同的法律性质却仍然难以被定性为民事合同，因为根据农村土地承包法的规定，发包方与承包方除了享有民事权利、承担民事义务外，发包方还享有一定的行政性权力，而承包方也应承担相应的行政性义务。因此，如何界定农村土地承包合同的法律限制在今后一段时间内还将是一个难题。

二、农村土地承包合同的法律性质定位

行政合同与民事合同是两种性质相异的合同，它们应当遵循各自的规则。一般认为，行政合同与民事合同在合同的主体、合同当事人之间的权利义务关系、合同权利的救济方式等方面存在根本的区别。下面我们即从这三个方面分析农村土地承包合同的法律性质。

农村土地承包合同的主体是发包方和承包方，其中发包方一般是农村集体经济组织或村民小组，但村一级已成为农村集体所有权的主要形式，而且农民也接受了村是比村民小组更具主体性的存在。[7]因此，我们主要以村集体作为发包方进行考察。根据我国宪法第30条第1款规定：“中华人民共和国的行政区划如下：（一）全国分为省、自治区、直辖市；（二）省、自治区分为自治州、县、自治县、市；（三）县、自治县分为乡、民族乡、镇。”在我国村民委员会组织法第2条也规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，其职能是办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。可见，村集体在我国不是一级行政机关。由于行政合同是行政主体为实现行政的目的或为行政事务而与他人订立的合同，在农村土地承包合同中，双方当事人均非行政主体，故其不符合行政合同关于主体资格的规定。如果以村内集体经济组织或村民小组作为发包方的，则将更不符合行政合同对主体资格的要求。

签订农村土地承包合同的主要目的在于设立农村土地承包经营权。农村土地承包经营权最早由民法通则所规定，后来为土地管理法、农业法和农村土地承包法进一步巩固和完善。尽管因农村土地承包经营权产生和发展的特殊性，以及目前法律上对农村土地承包经营权的性质认定与其内容不相吻合，致使纯粹从法律条文的具体表述分析，学者因所选择的视角的不同而得出债权说和物权说两种相异的结论，但其是一种民事权利却是毫无疑问的。一般而言，对于行政合同中的行政主体来说，为了保证行政的民主化和效益性，它应当遵守普通合同的规则，同时，为实现行政作为一种管理的本性和保障公共利益的目的，他又必须享有特权来解决普通合同这种自由行为方式带来的缺憾。[8]考察我国农村土地承包法第二章第一节的规定，可以发现在发包方和承包方签订承包合同时设立的土地承包经营权是民事权利，但作为发包方的集体还是享有一定的行政性权力，同时承包方也应当承担一定的公法性义务，这些规定的确与民事合同的性质背道而驰，但其中发包方享有的这些行政性权力并不是所谓的行政合同中行政主体的特权，而是法律在定位作为发包方的集体的职能时所造成的错位。因此，农村土地承包合同双方当事人的权利义务关系也不符合行政合同的规范意旨。

救济方式的不同也是民事合同和行政合同的主要区别之一。由于行政合同中行政主体行使特权的行为属于具体行政行为，故行政合同纠纷应当作为行政案件处理，在我国具体是由人民法院行政庭受理。我国行政复议法第6条第（六）项中即有规定，认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议；最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第16条也规定：“农村土地承包人与土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服的，可以自己的名义提讼。”这是对农村土地承包合同行政性作的一个注脚。但1999年7月8日开始施行的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》关于农村土地承包合同的规则完全是按照民事法律规范设计的，而实践中农村土地承包合同案件也几乎全部是按照民事合同处理的。而且在2005年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条甚至明确将承包合同纠纷、承包经营权侵权纠纷、承包经营权流转纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷、承包经营权继承纠纷界定为民事纠纷。因此，从农村土地承包合同的救济方式来看，其亦应当定位为民事合同，而不是行政合同。

总之，尽管农村土地承包合同的法律性质在我国立法中还不十分明晰，在理论上也存在争议，但从总体上而言，应当将其定位为民事合同，并以民事合同的基本理论和规则，针对其特殊性设计相应的法律规范。

三、农村土地承包合同的法律性质的立法完善

从民事合同的基本理论和规则来看，农村土地承包合同主要应从以下几个方面加以完善：

首先，应当重塑农村集体所有权的主体形式，使农村集体成为名副其实的民事主体。对农村土地承包合同法律性质的误解往往与作为发包方的农村集体的主体地位相关。由于“集体”不是一个严格的法律术语，尽管我国对农村集体土地的所有权归属一直都非常重视，在我国的宪法、民法通则和土地管理法中都有规定，但因集体土地所有权问题在我国较为繁杂，宪法、民法通则和土地管理法制定或者修订时的社会经济背景也存在差异，故他们有关农村集体土地所有权的规定并不完全吻合。从而在理论上造成了极大的分歧。应强调的是，“准确性是立法语言的灵魂和生命，也是立法政策和立法意志记载、表达和传递的第一要义。立法政策记载的不准确，表达得不精确，必然会使传递的信息具有先天的缺陷。很明显，对于法律语言来说，清楚、准确地传达立法意志，让人们非歧义地正确理解，这是最基本的要求，一切有悖于明确表意的手段和方法都在摈弃之列。”[9]因此，从保护农民的利益和促进农业的发展出发，对“集体”的含义进行准确理解，并以适当的民事主体形式取而代之，从而使农村土地承包合同中双方当事人的平等地位得以张扬，以凸现农村土地承包合同的民事性。

其次，严格区分农村土地承包合同中的私法规范和公法规范，从而纯化农村土地承包合同的民事性。在我国农村社会，集体土地所有权一般是由村民委员会行使的，但村民委员会却具有极为强烈的行政功能。在农业税减免之前，村民委员会的行政化现象非常突出，这种行政负担淡化了农村集体的私权属性，当村集体的“所有人角色”更多地为完成政治上的职能时，所有者的角色就当然为公法所吞没。[10]这种民事主体与行政主体不分的状况也表现在农村土地承包合同中，即其中作为发包方的农村集体既享有相应的民事权利，也享有一定的行政权力，而承包方则在承担了民事义务的同时也承担一定行政义务。正是农村集体的角色在社会实践中的错位，导致村民委员会事实上取代了农村集体所有权的主体地位，也致使其与农户产生了严重的疏离感。因此，我们认为应当在完善村民自治的基础上，将行政性事务还给政府，突出村民委员会作为民事主体代表人的职能，从而既有利于妥善处理好农村集体与村民委员会的关系以及村民委员会与农村集体成员的关系，又可以减轻村民委员会的行政负担。以此为前提，强化农村土地承包合同双方当事人对合同条款的协商机制，取消由行政机关统一制作的含有行政性法律关系的合同范本，使农村土地承包合同回归民事合同的本来面目。

最后，理顺我国法律法规以及司法解释关于农村土地承包合同纠纷解决机制中相冲突和矛盾的规定。在一般情况下，一个国家的全部法律规范将分类组合为不同的法律部门，从而形成一个有机联系的统一整体，其中每个部门法均统一于该国的宪法之上，相互协调，相互配合，共同构成一个国家和谐有序的法律体系。在我国法律体系中，对农村土地的法律规制不仅仅是民法的任务，而且行政法、刑法、经济法、环境法以及其它各法律部门均须在各自的领域内对农村土地问题加以规范。目前，我国关于农村土地法律制度主要是由行政法进行调整的，鉴于土地是极其宝贵的自然资源，是人类生存和生活最重要的物质资料，当代各国均很重视以行政权力干预土地法律关系，故我国加强对土地资源的行政法律规制也是合理的，但不应当因此而忽视民法对土地问题的调整，在规制农村土地关系方面，行政法规范无疑是不可能取代民法规范的功能的，所以，强化民法规范调整农村土地问题的作用在现代中国社会十分必要的，而对农村土地承包合同的法律规制应当是民法的重要任务之一。因此，对行政复议法和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等行政性法律规范和司法解释中关于农村土地承包合同的规定进行梳理，使之与民法通则以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等民事性法律规范和司法解释相协调，也是完善农村土地承包合同制度的一个重要方面。

总之，对农村土地承包合同法律性质的合理定位将有助于科学地认识农村土地承包经营权，且对完善农村土地承包制起到重要的作用。而在我国农村社会，农村土地承包合同的行政性与民事性相互交织在一起，已经在实践中造成了诸多不良后果，因此，从理论上理清农村土地承包合同中的各种法律关系，在立法上严格区分其中的行政法规范和民法规范，对完善农村土地承包合同制度具有重要意义。

注释：

[1]参见张树义：《行政法与行政诉讼法案例教程》，知识产权出版社2001年版，第184页。

[2]参见王平：“民事合同与行政合同之比较及启示”，《武汉大学学报（人文社会科学版）》2000年第3期。

[3]参见王权典、张建军：“论农地承包经营合同的法律性质”，《云南大学学报（法学版）》2004年第5期。

[4]参见艾衍辉：“农村土地承包合同的法律思考”，《枣庄师范专科学校学报》2003年第3期。

[5]转引自胡吕银：《土地承包经营权的物权法分析》，复旦大学出版社2004年版，第95-96页。

[6]参见赵晓力：“通过和谈的治理——80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理”，《中国社会科学》2000年第2期。

[7]参见陈小君等著：《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年版，第6-7页。

[8]参见朱新力：“行政合同的基本特性”，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2002年第2期。

第2篇：承包合同法范文

关键词:国际工程,承包,合同管理,合同条款

国际工程是一个项目从咨询、采购、承包管理各个阶段,当事人和参与者不只一个国家并且按国际通用的工程项目管理的模式进行管理的工程。虽然它的建设过程同国内基本建设工程的实施过程大同小异,但由于它是一种跨国的经济活动,是涉及到多学科的一项系统工程,风险与利润共存,因此,较之一般的国内工程,它需要更严格的合同管理。就怎样商签国际承包工程合同,谈一点看法。

1选派高素质、复合型的合同谈判人员

合同是双方协商取得一致意见后,对双方具有约束力的法律性文件,一经签订,任何一方都不能随意改变,因此,作为承包商,要严肃对待合同签约。

根据国际习惯做法,承包工程合同由工程咨询公司编制,承包商审核并提出意见,双方谈判最后达成一致,有的公司负责人有承包经验,但外语不过关,不能亲自审核合同草案,靠翻译逐句译出,而后根据译文提出意见再译成外文反馈回去。这样,即使翻译的水平相当高,也需要大量时间,而合同的谈判和缔结时间往往不允许。因此要注意培养高素质的复合型人才,如能选派一些既懂专业知识,有承包经验,又熟谙法律条文,精通外语的人员参加合同谈判,势必能在签订合同时取得主动权,规避和降低项目的风险,增加效益。

2合同条款要完整、严密

合同条款主要是指法律、法令明文规定必须写入的,当事者双方事先达成协议的,按合同的性质要求必须规定的条款。合同一经签订,在执行合同期间,只能按双方签字的条款执行,即使某条款不合理也要按合同办,因为合同具有法律效能。所以签订一个完整、严密的合同,是取得成功的第一步。重要的合同要请律师审查,若签了一个不完整、不严密的合同,在执行中发生纠纷,律师也无能为力。

2.1合同条款的完整性

工程承包合同的主要条款通常有以下几项:一般性条款;特殊条款;强制性条款;合同标的;双方的权利、义务和责任;待实施工程的目标;工程的实施方式;工程造价及付款方式和付款货币;担保条款;合同工期;保险条款;违约处置等。

对承包商而言,最实质性的条款是特殊条款,工程量、工程造价、付款方式和货币、合同工期等是合同非常重要的部分,对工程合同起着决定性的作用,但只重视这些条款是不够的,一个完整的合同应是各项条款的全面阐明,因此要参阅国际通用的合同条款(如FIDIC),详尽地商定和写明所需条款包含的内容,力求全面周密,为合同执行中发生纠纷时取得主动权。

例如:前言应包括签约双方的注册公司、法定代表人、法定通讯地址及合同的宗旨。若不注意,未在合同中写明通信地址,当双方发生纠纷时,其中一方拒绝谈判又拒收致函,这种情况在法律上对方可视为未接到致函,若在合同中有通信地址,致函方按合同规定的地址致函是有法律效能的。另外,前言的结尾要写明“前言是本合同不可分割的一部分”,这句话使前言所述的内容具有了法律效能。

2.2合同条款的严密性

2.2.1条款的文字准确,一个条款不能作出两种解释。例如:“负责补充设计”,此款可作两种解释,一是负责设计并承担费用,二是负责设计不承担费用。严格的写法应是“负责设计并承担费用。”“支付当地流通货币”,若当地流通两种货币,是哪一种?严格的写法是“支付本国货币,货币单位是单位”,“支付日工资美元”。此款既可解释为实际日工资,也可理解为日历日工资,严格的写法是“支付每个工作日工资美元。”

2.2.2条款要尽量使用“定量”语言,少用形容词。例如:“及时支付工程款”。必须明确业主在接到结算单后日内付款;若属分包工程,还要明确规定承包人收到工程款后,天内自动从银行分流到分包人的账号上,承包人并应委托银行致函分包人予以确认。“承包人不能按期完成,要予以罚款”。要明确规定每逾期一天罚款金额和罚款的最高限额。“协助办理某某事宜”,“协助”不是义务,而是尽力而为,办不成也不承担责任。

3合同中的法律适用条款

国际工程承包合同中的法律适用条款,就是指合同适用何种法律。规定这一条款的目的,是为解决日后双方的纠纷,进行仲裁或诉讼提供法律依据。现世界各国在确定涉外经济合同的法律时,一般都首先采用当事人“意思自治”原则,即当事人可协商选择适用发包人所在国法律,还是承包人所在国法律,抑或适用当事人双方共同选择的第三国的法律。根据这一原则,可力争选择对自己有利,对方也能接受的法律条款。双方当事人还可以选择双方均可接受的国际仲裁机构和仲裁法解决争端。

4合同中的支付条款

合同是由许多条款构成的,支付条款是其中重要的一部分,贯穿于对外合同的始终。在合同谈判过程中,要认真研究和探讨,力争有利的支付条件。

4.1支付货币及选择

对外承包工程是国际性商务活动,承包商在投标前就要选择投标报价的货币,并作为中标后合同价款的支付货币。由于货币之间的汇率不尽相同,支付货币的选择至关重要。特别是大型工程项目,工期较长,其间国际政治经济形势变化多端,金融市场情况难以预料,投标人在投标报价前要充分调查和了解国际金融市场行情,分析货币之间的变动趋势,掌握货币之间的信用状态,力求选择稳定可靠的支付货币,以尽量减少或避免货币贬值的风险。

4.2支付货币的汇率及保值

为了避免贬值的风险,合同价款支付货币的汇率一般按标期某日中央银行的汇率固定下来,在整个合同期间均按此固定汇率来兑付工程价款。另外,在签订合同时,尽量争取用硬货币。还可以向保险公司投保汇价风险或运用期汇、期权交易等金融措施进行保值,以避免支付货币的汇率风险。

4.3合同价款的支付和结算方式

工程预付款的额度、合同价款的结算方式、付款时用支票还是电汇、工程款的支付期限、业主迟付工程款的加息条款、工程款的最终结算方式及期限等,这些详细的结算程序和支付方式在合同的支付条款中都要有具体的规定。

5合同中的保险条款

第3篇：承包合同法范文

[论文关键词]建设工程合同；固定总价合同；分包；转包

建设工程合同是发包人与承包人约定由承包人进行工程建设、发包人为此支付价款的合同。建设工程合同具有自身显著特点。首先它是一个包括建筑工程设计、勘察、监理、材料采购、工程担保、施工、后期的工程保修以及工程的分包转包在内的复合合同；其次，作为合同标的的建设工程具有投资大、工期长、材料设备消耗多、质量要求高、受自然环境影响约束等特点。目前建设工程市场建设施工企业竞争激烈，从市场供需关系看，建设施工企业处于弱势地位，作为承包人的建设施工企业在建设工程合同中也面临较多法律风险。本文拟分析承包人可能面临的法律风险并提出防范措施及建议，以期对承包人有所裨益。

一、合同主体资质的风险及防范

合同主体问题是涉及到合同效力的一个重要问题，《中华人民共和国合同法》第9条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。由于工程建设本身的特殊性，如投资大、周期长、质量要求高等，法律规定在建设工程合同中，承包人必须具有施工的相应资质。如2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，承包人若未取得相应建筑施工资质或超越资质等级签订建设工程合同，建设工程合同无效。但该《解释》第二条同时规定建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。据此，在因承包人资质问题导致的合同无效情况下，承包人得到合理补偿的前提是建设工程经验收合格。对于建设施工企业来说，为避免因施工资质的原因导致建设工程合同被认定无效的风险，就应在签约前确认自身相关资质符合法律法规和司法解释的要求。

二、权利义务不对等的风险及防范

《合同法》第十六章设专章规定了建设工程合同，是十五种有名合同的一种。从法律属性来看，建设工程合同是民事合同，承包人和发包人是处于平等地位的民事法律主体，这和一方处于管理者地位而另一方处于被管理者地位的行政合同有明显区别。但实践中，承包人与发包人却通常处于不平等地位，承包人被迫接受合同中对己方不利的约定，导致双方的权利义务不对等。对于承包人来说，下列条款应予以注意：

（一）支付条款

支付条款是建设工程合同中核心条款之一，但因承包人与发包人地位事实上的不平等，合同价款支付进度规定模糊、支付进度滞后或不规定发包人违反支付进度时应承担的违约责任等情况时有发生。因此，承包人应充分重视价款支付条款，积极争取明确约定发包人支付价款的方式、支付进度及发包人违反支付进度约定应承担的违约责任等内容。实践中，合同约定因承包人延误工期应承担违约金，承包人应积极争取对等的权利，约定发包人在违反支付进度约定时应对等支付违约金。

（二）争议解决条款

由于地方保护主义及发包人与当地仲裁及司法系统的良好关系，在发生争议时，发包人更倾向于选择由发包人所在地仲裁庭或法院管辖。相反，承包人则应尽可能争取由承包人所在地仲裁庭或法院管辖。双方如无法达成协议时，可选择双方都能接受的第三地仲裁委员会仲裁，或双方都能接受的第三地法院诉讼。合同中不管是约定以仲裁还是以诉讼方式解决争议，都要符合我国仲裁法或民事诉讼法的规定，并且应以明确的、无歧义的语言加以约定。尤其要避免或审或裁的模糊约定条款，因为根据法律规定，或审或裁的约定条款意味着仲裁约定无效，发生争议后只能进行诉讼而不能要求以仲裁方式解决争议。如果合同中对管辖法院的约定不明，则根据《诉讼法》的规定，争议将由被告所在地法院管辖。这意味着若承包人因受损害提起诉讼，则只能由发包人所在地法院管辖，对承包人来说诉讼的成本及结果的不确定性加大。

三、合同重要条款缺失及表述不严谨的风险及防范

建设工程合同通常采用合同范本，但合同范本的水平高低不同，不同程度存在双方权利义务规定的不明确、某些重要条款甚至核心条款缺失、合同表述不规范不严密等情况，甚至合同约定前后矛盾，导致出现争议时由于合同本身的原因使当事人各执一词。即便合同范本不存在上述问题，其作为参考文本也无法完全满足实践中千差万别的情况，必须根据实际情况修改某些条款或填写某些空白，而经办人员个人素质及责任心的差距也可能导致修改后的合同条款表达不严谨、甚至前后矛盾。

为防止发生上述风险，承包人应一方面加强与发包人的共同协商，强化对合同范本的审查，不迷信所谓权威部门的合同范本，仔细研究拟采用的合同范本，及时提出并修改其中约定不明确甚至表达相互矛盾的条款。另一方面应加强经办人员专业培训，对合同范本有修改或填写的，应对合同各组成文件进行前后对照、详细分析检查，必要时请求法律专业人员的审查，以免发生风险，笔者对这两种风险提出防范措施。

四、固定总价合同风险及防范

固定总价合同，俗称“一口价合同”、“包死价合同”，是指合同总价一次包死，固定不变，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的一类合同。发包人喜欢采用此种合同，除了结算简便的优点外，主要是希望通过签订固定总价合同将合同履行过程中的一切风险转移给承包人。在此种合同中，承包人主要面临两种风险，笔者对这两种风险提出防范措施：

（一）价格风险及防范

1.报价计算错误的风险，即纯粹是由于计算错误引起的风险。

2.漏报项目的风险。在固定总价合同中，承包人所报合同价格应包含完成合同规定的所有工程的费用，任何工程漏报风险及由此引发的各种损失均应由承包人自行承担。

3.市场变动风险。承包人在报价时必须对市场变化做充分的估计，减少因通货膨胀、供需变动或其他原因带来的风险造成的损失。

（二）工程量风险及防范

1.工程量计算错误的风险

实践中，发包人通常会提供工程量清单及图纸等资料，以便承包人据此投标报价。承包人必须认真复核和计算工程量，避免由于工程量计算错误带来风险和损失。

2.合同中工程范围不确定或不明确、表达含糊不清，或预算时工程项目未列造成的风险。例如在某固定总价合同约定：“合同价款所定义的工程范围包括工程量表中列出的，以及工程量表未列出的但为本工程安全、稳定、高效率运行所需的工程”。很明显，如果承包人在工程量计算时未包含发包人指令增加的新的分项工程，即所谓的“工程安全、稳定、高效率运行所需的工程”，那么承包人将无法得到相应分项的工程款。但由于增项工程未在工程量表中列出，是否涉及工程设计的修改，应加强与发包人的沟通并予以明确。

3.合同中对工程技术要求不清的风险。比如合同规定某设备应使用“最新技术”这种模糊表述，承包人将因无法确切把握发包人所要求的技术标准而面临风险。如果发包人技术标准要求包含有主观性要求，承包人应要求合同中的技术细节描述足够清晰，并保证这些细节是对该主观性要求的约束性及客观性解释。

五、违法分包转包风险及防范

我国法律并非一律禁止分包转包。《合同法》第272条第二款规定了禁止分包转包的情况，即承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。据此可知：

（一）禁止承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人，即承包人可以将部分建设工程转包给第三人，只有在将全部的建设工程转包给第三人时，才是法律所禁止的。

（二）禁止承包人将其承包全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

《合同法》第272条第三款规定禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

我国建筑法也有与合同法上述关于分包转包类似的禁止性规定。

有鉴于此，承包人应严格遵守上述法律规定，否则将承担相应的法律责任。在实践中，发包人也通常会在建设工程合同中对转包分包做出限制性约定，承包人也应遵守合同约定，以免承担相应违约责任。

第4篇：承包合同法范文

1、建设工程合同法律风险分析

1.1合同主体不合格合格的主体，应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。合同主体不合格主要包括两种情况，一种是虽然具有上述两种能力，但不是合同当事人，即当事人错位，当然是不合格的合同主体。另一种是虽然是合同当事人，但却不具有上述两种能力，同样是不合格的合同主体。合同的主体就是工程的发包方和承包方，合同主体不当之处主要表现在：工程发包方和承包方缺乏合同履约意识，既不认真研究制订合同条款，又不严格履行合同。在合同履约过程中因为缺少制约手段，违约情况严重，致使合同双方当事人的合法权益得不到应有的保护，工程进度、工程质量也难以得到有效的保证。

1.2合同条款不平等工程承包本来应以合同为约束依据，而合同的重要原则之一就是平等性。但在工程承包实践中，业主与承包商很少有平等可言。鉴于当前的工程承包买方市场的特点，个别业主常常倚仗着僧多粥少这一有利的优势，对承包商蛮不讲理，特别是政府投资工程项目的业主部门。在签订承包合同时，业主常常强加种种不平等条款，赋予业主种种不应有的权力，而对承包商则只强调应履行的义务，不提其应享有的权利。比如索赔条款本应是合同的主要内容，但在许多合同中却闭口不提；又如误期罚款条款，几乎所有合同中都有详细规定，而且罚则极严。承包商如果在拟定合同条款时不坚持合理要求，则会给自己留下隐患。

合同文字不严谨不严谨就是不准确，容易产生歧义和误解，进而导致合同难以履行或引发争议。依法订立的有效合同，应当反映合同双方的真实意思。而这种反映只有靠准确、明晰的文字来体现。可以说，合同讲究咬文嚼字。但有些合同由于一些人为的或客观的原因，对一些合同条款拿捏不准或措辞含混不清。还有些合同对承包商的义务规定得非常具体，而对其应享有的权利则笼统地一笔带过，甚至对有些关键事项含糊其词。比如有些工程承包合同中在有关追加款额的条款中写道：“发生重大设计变更可增加款额”这类字句。那么，何为重大设计变更则并无细则说明。一旦出现类似情况，业主或监理工程师往往便会视情随意曲解。

合同内容不完备有些合同使用境外文本。由于国情不同、语言文字不同，加上翻译问题，使得这些合同文本存在不少疑问。尤其是发展中国家的合同，由于这些国家过分强调独立自创，通常不愿意沿用国际上普遍遵循的条款，而他们自己制定的一些法规或合同条例往往很不完善，遗漏事项颇多。致使在合同履约过程中，承包商常常找不到合法依据来保护自己的利益。比如有些国家的合同中没有价格调值公式，致使承包商无法获取对因通货膨胀所造成损失的补偿；还有些国家的合同中不写明汇率保值条款，致使承包商可能遭受汇率贬值的风险。对这些问题承包商要特别注意，必须要在合同上加以补充、完善，堵塞漏洞，以免造成损失。

合同管理不到位部分合同管理人员业务素质不高，防范工程承包合同风险意识不强，致使在合同履约过程中遭受到一些本可避免的损失。有的把应当发出的诸如双方有关工程洽商、变更的书面协议或文件没有及时发出，给以后索赔造成困难。有的对合同签证确认不重视，对应签证确认的没有办理签证确认，当发生纠纷时，因无法举证而败诉。有的对拖欠工程款的情况应当追究的没有及时追究，当诉诸法律时才发现已超过了诉讼时效，致使损失无法挽回。有的对发包方不按合同约定支付工程进度款，一味地怕单方面停工承担违约责任而不敢行使抗辩权，结果客观上造成了垫资施工，使发包方的欠款数额越来越大，问题更加难以解决。

转贴于

2、防范工程承包法律风险的主要对策

2.1建立健全合同管理的组织网络组织网络，是指企业要由上而下地建立和健全合同的管理机构，配备合同管理人员，使建设工程合同管理专业化、正规化，使建筑企业合同管理覆盖企业的每个层次，延伸到各个角落。建筑企业内部合同管理机构的主要职责是制订本企业的合同管理制度，检查监督本企业各类建设工程合同的订立、履行；宣传贯彻有关合同法律、法规，培训合同管理人员；审查合同，防止利用合同进行违法活动；参与解决合同纠纷；总结推广合同管理经验等等。合同管理人员的组成应以法律顾问为核心，由企业的管理人员和购销人员组成。在企业负责人领导下开展工作，并接受负责管理合同的国家有关行政主管部门的指导监督。

2.2建立健全合同管理的制度网络制度网络，一是指企业就合同管理过程中的每个环节，建立和健全具体的、可操作的规章制度，使合同管理有章可循。二是指建筑企业各层次都应有自己的合同管理制度。合同管理制度是合同管理活动及其运行过程的行为规范。合同管理制度是否健全是合同管理能否成功的关键所在。制订合同管理制度，是搞好建筑企业合同管理的保证。这些合同管理制度主要包括：合同归口管理制度；合同审查制度；委托制度；合同考核制度；合同用章管理制度；合同台帐、统计及归档制度。同时，还要将这些合同管理制度与建设工程合同投标报价和工程项目管理的全过程有机结合起来，贯穿于整个工程项目建设的始终。

2.3提高合同管理人员的业务素质提高合同管理人员素质：一是选好合同管理人员。建设工程合同管理需要具备现代化管理知识，精通合同法律法规，熟悉工程实施全过程，有丰富经验的高级管理人才。二是抓好合同管理人员在职学习。随着建设市场的发展和法律、行政法规的不断完善，对取得从业资格的合同管理人员进行继续教育，不断提高其业务水平，显得尤为重要。三是选派有发展前途的业务骨干到有关院校学习深造，委托培养这方面的高级专业技术人员。四是对合同管理人员实行岗位责任制。建设工程合同管理是高精确度、技术性很强、极为复杂的工作。合同管理人员，只有经过严格的培训和考核，成绩合格取得从业资格后方能上岗。

第5篇：承包合同法范文

【关键词】建设工程施工合同；承包人；法律风险管理

引言

随着我国经济技术的快速发展，城市化进程的加快，大量的建设工程项目一方面建设单位需要信誉好、质量高的施工单位，另一方面施工单位也要选择好的业主，避免施工完成而不能及时拿到工程款的法律风险。而现实是，有些企业在建设工程施工合同履行过程中投机取巧，导致建设工程施工合同签订前、签订时、履行中及终止后都出现了较多的法律问题。文章主要从建设工程施工的承包人在建设工程施工合同履行中存在的法律风险进行分析研究，从而提出了在合同签订前、签订时、履行中及终止后承包人的法律风险管理建议。

1、建设工程施工合同法律风险及其管理方法

1.1、建设工程施工合同的法律风险概述

建设工程施工合同的法律风险是指建设工程施工合同在签订前、签订时、履行中及终止后，因合同主体的一方违反了双方的合同约定或相关的法律规定的作为与不作为，从而产生建设工程施工合同的一方或双方利益损失，所带来的法律上的风险。一般来说，建设工程施工合同主体由承包人与发包人组成。建设工程施工合同是由合同主体以书面形式订立的，确定双方权利与义务关系的协议。建设工程施工合同具有标的物的特殊性、履行周期较长、合同内容较多、合同涉及面较广、履行的要求较严格等特点。因而，在建设工程施工合同中的承包人必须谨慎对待签订合同，以规避合同向对方欺诈或者隐瞒事实，致使承包方遭受经济损失。为保证建设工程项目顺利进行，承包人有必要进行法律风险管理。

1.2、建设工程施工合同法律风险管理方法分析

在建设工程施工合同中，对法律风险的识别是整个建设工程施工合同中的首要任务。为预防在建设工程施工合同中的法律风险，就必须在签约建设工程施工合同之前，透彻了解施工合同的全部流程。建设工程施工合同对法律风险的识别主要有流程分析法、分解分析法、环境分析法等。承包人应在建设工程施工合同中对主要或重大的法律风险进行识别。从合同的履行过程来分析，建设工程施工合同中存在的法律风险有签约之前的法律风险、签约时存在的法律风险、履行建设工程施工合同的法律风险和建设工程施工合同终止后所遭受的法律风险。对没有审查发包人的资质信誉能力和履行合同的能力，没有按照建设工程施工合同达成共同意愿，没有履行相关的程序与审批等签署的合同都是签约前所存在的法律风险；在签约建设工程施工合同时，如没有对对方应履行义务进行及时的更改与指出，从而影响另一方遭受到相关的法律风险，这就存在签约时的法律风险；在签约建设工程施工合同之后，双方在履行建设工程施工合同中也存在大量的法律风险；合同由于一方或双方事由导致合同终止，没有履行合同终止后的应尽义务所带来的法律风险，称之为合同终止后的法律风险[1]。

在建设工程施工合同中，签约前、签约时、履行中、终止后都存在法律风险。所以，要想减少承包人的法律风险，就必须在签定建设工程施工合同之前，对建设工程施工合同进行全面地识别，从而有效预防建设工程施工合同中出现法律风险。

2、建设工程施工合同中出现法律风险管理的建议

2.1、在建设工程施工合同签约之前出现法律风险管理的建议

2.1.1、审查发包人的主体资格

建设工程施工合同是一项民事合同，建设工程施工合同必须符合相关的法律规定。根据我国《合同法》第 9 条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。所以，在承包人签订建设工程施工合同之前，必须详细了解发包人的资质与资格，以避免在签订建设工程施工合同中出现法律风险。由于我国在涉及市场的发包主体较多，在审查发包人的资质与资格主要审查发包人的行业资格证书、营业执照、税务登记证、经营范围、银行开户许可证、法定代表人以及相关的信用认证证书等资信。在审查过程中，主要审查发包人的资格证书的复印件，但是有必要的话，可以对发包人在工商行政部门进行查询，从而保证发包人的主体资格合格[2]。

2.1.2、考察发包人的资信状况及履行能力

建设工程施工合同的签订，必须保证双方当事人具有较好的资格资信状况和较好的履行能力。根据我国《招标投标法》第 9 条规定：“招标人应当有进行招标项目的相应资金，或资金来源已经落实。”如在签约建设工程施工合同中出现了发包人的资信不合格或者出现违法的发包人，将必然会给承包人带来不利的法律风险。所以，在签订建设工程施工合同前，承包人有权向发包人请求出示相关单位的资信证明及相关的营业执照复印件，在建设工程施工合同签约之前，承包人还可以向发包人进行实地调查，以多种方式对发包人进行审查与考察。

有个比较可靠的做法，现在法院有一个执行网，可以查到全国范围内被执行人的未履约信息，可以看到被强制执行的记录，还有公示，这种单位你最好不要跟他合作。宁可不干活等死，也不要包这个工程去找死。另外可以去上网络搜索一下，有没有他诉讼、仲裁的大量的案例。里面的是是非非，谁是谁非分不清，但大资信不好，你跟他合作地怎么进行风险管理，最后也保护不了自己的利益。

2.1.3、了解建设工程项目的具体情况

在签约建设工程施工合同之前，承包人必须对合同标的物具有一定的了解。这样才不会损失诚信原则。对合同标的物的合法有效是合同有效的前提。承包人应该主动积极对建设项目进行明确的调查，把握建设项目的信息、资料的准确性。

2.2、建设工程施工签订和合同履行时所存在的法律风险管理建议

合同履行是合同效力的必然要求，是实现合同目的的根本措施。对履行合同时，必须按照合同双方当事人的动态进行管理，要及时采集证据，从而提出权利与业务的关系，来维护双方的自身合法权益。例如，进度款支付不及时的法律风险管理、竣工结算价款不按约定支付的法律风险管理、工程变更的法律风险管理、分包不当的法律风险管理、纠纷解决中证据不充分的法律风险管理等[3]。

具体来说，合同要明确工程变更的工程量计算原则必须约定清楚。工程款和进度款的支付时间必须清晰合理，还应有逾期付工程款的违约责任，并且约定如逾期支付工程款，承包人可以暂停施工，可以顺延工期，暂停施工的时间的损失都要发包单位担。约定可以顺延工期的情况，如果发包人没有履行配合义务，承包人可以顺延工期。承包人要积极行使工程款优先受偿权，要注意6个月内行使的期限。

第6篇：承包合同法范文

《合同法》第49条规定：“行为人没有权、超越权或权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”该条专门规定了表见，补充了《民法通则》在这方面的漏洞。但在表见之构成要件及法律后果方面，在学理上尚存在尖锐的争论。为此至少要回答如下问题：

1.无权人“行为”的相对人是否都值得保护？

相对人或者相信行为人有权，或者不相信。不相信时，自当谨慎行事，查实行为人之资格；若因过失，未经查实，遂率尔行事，咎由自取，法律自无干预之必要。故法律所应措意者，唯信赖行为人有权之相对人耳。相对人之不相信，应由行为人举证，否则，应推定相对人相信其有权。

2.相对人之信赖客观上有无应当信赖之理由？

信赖作为相对人主观之情事，尚不足以确立法律对其保护之正当性。盖若客观上并无可信之征象，合理之第三人处此情境，亦不会相信时，而相对人却轻信之，此种轻信，乃其个人性格上之缺陷，由此招致之危险，法律自无转嫁之理。故必客观上有值得相信之正当理由，即确实存在行为人有权之表象。不管是本人所授与之权继续存在之表象（der rechtsschein des fortbestehens einer vollmacht），还是本人授与权之表象（der rechtsschein der erteilung einervollmacht），（注：larenz， allgemeiner teil des deutschenbuegerlichen rechts， 1980，s.579.）皆足令人信其为真，故信赖者惟于证明此等表象之存在后，始应受保护。

3.相信表象之相对人主观上应否不具有过失？

仅有表象之存在，尚不充足。若其人虽非轻信之人，然本可对自己之事务多所注意，以避免不测，而未善加注意者，即为有对自己之过失（verschulden gegen sich selbst）。 （注：於保不二雄：《日本民法债权总论》，台湾五南图书出版公司1998年版，第140页。 ）盖过失之观念原只伴随法律上之义务而生，未尽注意义务致他人损害者，其有对于他人之过失（verschulden gegen andere）。权利人对自己并不承担不加损害之义务，只是不许可将自己不注意之后果转嫁他人，在此意义上而言，自己过失以对于他人的义务为前提。若因相对人有过失而轻信表象，即令被人对相对人负责，则无异于将相对人不注意之后果转嫁于被人。故信赖表象者，须对自己事务并无过失。

4.对于善意无过失而信赖表象之人，法律上可提供怎样之保护？

政策上可供选择的途径有二。一者，由行为人对相对人负其责任。在行为人本身有故意或过失致表象存在者，自较合理。但是，有时行为人对于表象之存在并无过错，而且行为人非为或非仅为自己之利益而为本人处理事务，为表意行为，常有虽无权，而不自知者，此际若令其负责，不平莫此为甚。又行为人往往资力薄弱，法律上若仅令其负责，虽名为保护相对人，实不利于相对人，口惠而实不至。途径之二，一定情况下，不妨让本人对相对人负其责任。尤其在行为人有上述情形时，为维持制度，自当尽力保护相对人，令本人负责，从而使利之所归，亦害之相随。

5.令本人对相对人负责时，究竟应就何种权存在之表象负责？

如所周知，相对人所以信行为人有权，其情由不一：有由于受诈欺者，有由于自己之误会者。在此情形，固无使本人负任何责任之理由。否则，相对人之利益虽得保全，而本人之利益必丧失殆尽，则何人敢启用人以为交易呢？甚或，未启用人者亦会被殃及。最终制度之信用，仍将无由建立。但如果相对人所以信行为人有权，系由于本人自己之行为时，则为保护交易之安全，维护制度之作用，本人则应负责。

6.哪些情况下可以认为权存在之表象系由于本人之行为所致？

于此，各国法例不同。日本民法第109 条规定：“对第三人表示授与他人以权之人，在其权范围内，就该他人与第三人间所为的行为，负其责任。”所谓“表示授与他人以权”者，为有授权行为意旨之“观念通知”也。该条是禁反言原则的一种表现，有鉴于此，判例也认为本条适用于允许使用自己的姓名、商号的场合。此外，日本民法第110条和第112条也被认为是表见。（注：四宫和夫：《日本民法总则》（中译本），台湾五南图书出版公司1995年版，第269页。）

在台湾，依其民法第169条规定， 由于本人自己之行为足使第三人信人有权之情形有二：（1 ）由自己之行为表示以权授与他人者，此之表示性质上为“事实通知”。（2 ）知他人表示为其人而不为反对之表示者。（注：王伯琦，《民法债篇总论》，台湾国立编译馆1993年版，第39页—40页，王氏并认为台湾民法第107 条与此不同，惟效果相同耳。）

在德国民法第170条至172条则有三种规定。（1 ）如权系向第三人以意思表示（durch erklaerung）授与者，在授权人未将权的消灭（das erloeschen）通知（angezeigt）第三人以前， 其权仍保有效力（so bleibt sie diesem gegenüber in kraft）。（2 ）对于第三人以特别通知（durch besondere mitteilung ）或公告（durchoeffentliche bekanntmachung）表示授与他人权时， 该他人依此表示，在前一种情形对于收受特别通知之第三人有权，在后一种情形对于任何第三人有权。权在未依前项授与权的同一方法撤回以前，继续存在。（3）授权人（vollmachtgeber ）交付授权书（vollmachtsurkunde）于人， 并由人将授权书向第三人出示时，应视为与授权人以特别通知授与权者相同。授权书未交还于授权人，或未宣告为无效以前，其权继续存在。德国民法之规定足供参考。

7.本人对相对人承担责任是否以有过失为条件？

此一问题在我国争论很大：有采肯定说者。如李开国教授认为：“让无过失的本人为故意制造权假象的无权人承担责任是不公平的”：“各国民法虽未明文作出表见之构成须被人有过失的一般规定，但从各国民法列举规定的几种表见的情况来看，被人显然都是有过失的。故笔者始终认为，被人对权表象的形成有过失，应是成立表见的必备条件。”（注：李开国，《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第256、267页。）

而采否定说者认为，在表见中，“被人的责任不限于过失责任，成立表见不以被人主观上具有过失为必要条件。即使被人没有过失，只要客观上有使相对人对权的存在与否陷入错误判断的依据，即可构成表见

。……不考察被人主观方面的过失情况”。（注：佟柔（主编）：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第297页。）

笔者认为，肯定说者论证上欠有理据。本人承担责任不以过失为条件，如何能等同于“让无过失的本人为故意制造权假象的无权人承担责任”呢？再者，如果显然需要有过失，何以各国民法都未明文规定呢？我认为，肯定说者实际上是将现象当作本质：因为“表见的构成，不以被人主观上的过失为要件，但在实践中，表见的发生往往与被人的过失有关”。（注：佟柔（主编）：《中国民法》，法律出版社1990年版，第211页。）然而， “往往”并非“必然”，意味着有被人无过失亦会导致有表象之情况与可能。但否定说者也未给出理由。

《合同法》第49条采用了否定说。但是立法机关的同志对该条解释时，所持的理由似乎自相矛盾。“本法基本上（？）是采纳了第二种意见（按：即否定说）”，“因此，相对人只要证明自己和无权人订立合同时没有过失，至于本人在无权人订立合同问题上是否有过失，相对人有时难以证明（？）”。（注：胡康生（主编）：《中华人民共和国合同法释义》85、86页。郭明瑞：《民商法原理》（第一卷），中国人民大学出版社1999年版，第310页。）若是因为举证困难， 不妨采用举证责任倒置，如此一来所采用的非但不是否定说，反而成为肯定说了，因为依此说法，本人若能证明自己无过失，则在法律上应该免负其责，这种观点立法者必不能认同。

愚见认为，在正常的行为中，相对人应当审查人之资格，若权之存在纯属行为人伪造或诈欺所致，其风险应由相对人负担。但若本人之行为与行为人具有权之表象间具有因果关系时，为保护善意无过失而信赖之相对人，自当将本由其负担的审查验实人身份之危险，移归本人，更何况，在授与授权证书时，相对人事实上无再予查实之必要。至于本人是否有过错，在所不问。因为，无行为能力之本人对第三人为授与权之观念通知时，或交付授权书于人时，由于其无行为能力，自然谈不上过失问题，但仍然要对相对人承担责任。

8.表见之效力如何？

换言之，表见成立时，相对人是否还可以有选择权，从而按无权处理？有学者以为，善意相对人可以向被人主张的效力。（注：佟柔（主编）：《中国民法》，法律出版社1990年版，第211页；佟柔（主编）：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第300页。 ）更有学者明确地指出：“相对人可以基于表见对被人主张的效果，但也不是非如此不可。相对人也可以依狭义无权的规定，撤销其所为的法律行为。表见制度的目的，在于保护善意相对人，当相对人主张行为有效时，被人不得主张权之不存在，而与之相对抗。因此，被人不得基于表见而对相对人主张之效果。被人如欲行为有效，仍须依无权的规定，对于无权人的行为进行追认”。（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第233—234页。）这基本上是袭自台湾学者对台湾民法第169条解释之结果。而前述德国民法第170—172条，则或视为权仍保有效力，或视为权继续存在，或对于第三人有权，从而发生与有权相同之效力。

愚见以为，既然表见中，相对人信赖行为人有权，若其行为重视本人之资质，则法律上为保护其利益，并尊重其意思，让本人对他承担责任，已甚为充分。于此情形，倘仍许相对人得选择按无权之规定，撤回其行为，则有违禁反言之原则。另一方面在对相对人而言，本人是谁，其行为都具有同样意义的情形，或嗣后因市场等因素改变，交易条件对相对人不利时，其撤回权之行使，势必会成为逃避责任、损害本人之利器。故台湾民法169条之作法，有矫枉过正之嫌， 利益衡量上非无不当。而德国民法之作法，似更能兼顾本人和相对人双方利益之均衡，此其所长。从这种意义上，《合同法》第49条关于表见法效之规定，与德国民法同，而较诸台湾民法，略胜一筹。

三、无权签订的合同

1.合同法48条与49之顺序上应予调换

因为无权以行为人无权为其要件，而在构成表见之情况下，适用合同法第49条，该行为有效，自无再构成无权之可能。只有不构成表见之案件，方有第48条适用之余地。为鼓励交易，应尽量使行为有效，先49条后48条，在实践中其适用上之顺序固应如是。

2.在无权情况下被人与相对人（即第三人，下同）之关系

首先，被人对于行为有追认权。《合同法》第48条规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。”《民法通则》第66条1款前句、中句规定：“没有权、 超越权或者权终止后的行为，只有经被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”因此，在被人追认前，无权行为对他不生效力，但有生效之可能，故属于效力未定行为。

在无权行为是合同行为时，应适用《合同法》第48条。那么，这是否意味着《民法通则》66条将主要对无权所为之单独行为适用呢？我国民法学界尚未提出这样的问题。在德国民法上，对于无权所为之单方行为，被人原则上不得予以承认（德国民法第180 条）。旨在保护被动的第三人之利益。但设有例外：（1 ）在第三人同意人无权所为之单方行为，那么，被人对该行为可以事后予以承认（德国民法第180、177条）；（2 ）第三人对人所声称的权未提出异议的亦同（德国民法第180、177条）；（3 ）如果单方行为非为无权人主动作出，而是由无权人被动接受，并经其同意的，那么被人可以承认这种单方行为。例如，甲乙订立买卖合同，嗣后甲以错误为由，欲撤销该合同，乃对丙为意思表示，丙虽同意接受该意思表示，而其并未获得乙之授权，此际，乙可以承认丙的被动行为。建议将来制定民法典时对现行《民法通则》第66条作出修改。

其次，善意相对人有撤回权和催告权。这里可得注意者：（1 ）与《合同法》第47条一样，关于催告期间之规定上不无问题，兹不赘述。（2）被人未作表示的，视为拒绝追认。（3）被人本来既可向相对人，也可向无权人为追认之意思表示，但一经催告，则只能向相对人为意思表示。尤其在第（2）点上，应当与《民法通则》第66 条第1款后句严予区别，切不可混淆。

《民法通则》第66条1 款后句规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表

示的，视为同意”。对这一规定，学理上解释各异，略有：

（1）表见说。 “本人已明知无权人表示为他的人而不作否认表示，实际上是默认了他与无权人的关系，应该视为默认，即同意其的表示，本人要负授权人的责任，对行为承担后果。这种特殊的，理论上称为表现”。（注：徐开墅：《民法通则概论》，群众出版社1988年版，第129页。同说见，李开国主编：《中国民法学教程》，法律出版社1997年版，第213页；李开国，《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第258页；孙亚明主编：《民法通则要论》，法律出版社1991年版，第104页，但该书103页又谓：“如果被人过（催告）期不作答复，则视为已追认”，前后不一，难以索解；张俊浩：《民法学原理》（修订版），中国政法大学出版社1997年版，第276页；郑立、王作堂主编：《民法学》（第二版），北京大学出版社1995年版，第154页。）这种观点，实际上将此种情况排斥出无权，从而无需66条1款前句所说之“追认”。

（2）拟制追认说。该说认为“无权行为发生后， 由于被人享有追认或拒绝追认之选择权，行为处于效力未定状态，第三人处于不确定地位。若被人无限期地不作出选择，第三人的不确定地位无法消除。为平衡人与第三人的利益，法律赋予第三人以催告权。……被人超过催告期仍不就是否追认无权行为作出确切答复的，视为他已作出追认。由此使第三人的法律地位确定化，保护第三人的利益”。（注：徐国栋撰写部分，彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第125页；佟柔主编， 《中华人民共和国合同法释义》211页同旨趣；余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第281页亦同，而且282页还写道“无权人有权将有关活动向被人报告，并相应提出催告要求。无权人的这一权利与第三人的催告权有同一效力。即本人知道无权而不作否认表示的，视为同意无权。”）这种观点，实际上将此种情况纳入无权，以之为追认之特殊形式，并且与催告权相关联。

第7篇：承包合同法范文

对总承包人（总包单位）这一概念的理解分歧源自我国法律制度中“两个总包”的法律关系。那么我国法律中的“两个总包”是指哪两个总包、两个总包的联系和区别以及工程实务中应如何正确认识两个总包以规范操作，本文试析之。

一、“两个总包”的法律制度

1、《建筑法》第24条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”

2、《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”

以上是调整我国建设领域的两部基本大法对我国工程建设中的“两个总包”的明文规定，从而在立法上确立了“两个总包”的法律制度。根据上述二法的规定，可以得出的第一个结论是：“两个总包”是指工程总承包和施工总承包。

工程总承包

根据上述二法和《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）的规定，工程总承包是指从事工程总承包的企业（简称工程总承包企业）受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。工程总承包企业就工程项目的质量、安全、工期、造价等向业主负责。工程总承包的具体方式有设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包、设计—施工总承包（D--B）、设计—采购总承包（E--P）、采购—施工总承包（P--C）等。《建筑法》（修订送审稿）也从立法上对工程总承包作出了明确的鼓励性规定，其第33条规定：“国家推行建设工程总承包，鼓励具有勘察、设计、采购、施工、施工管理等综合功能的工程公司的发展。建设工程的发包单位可以将建设工程的勘察、设计、采购、施工、试运行的多项或者全部发包给一个工程总承包单位。”

施工总承包

根据上述二法和《建筑业企业资质管理规定》，施工总承包是指施工总承包企业根据合同约定承接合同内的各专业工程和劳务作业并就所承接的施工工程的质量、安全、工期等与承（分）包人向发包人连带负责的承包模式。

二、“两个总包”的联系和区别

根据上述法律规定可以看出，工程总承包与施工总承包属于工程建设中的两种不同的法律制度和两种不同的法律概念，二者既有联系又有区别。二者的联系主要是二者都属于工程承包的一种方式，两种总承包方式下总承包人都对发包人负责（或者与承包人、分包人承担连带责任），两种总承包的法律性质都属于建设工程承包；二者的区别主要是：1、承包范围不同。工程总承包的范围可以包括勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等全部或部分范围；施工总承包的范围是对合同约定范围内的专业工程和劳务作业的施工，工程总承包的范围要大于施工总承包的范围，工程总承包指向的对象是工程项目，施工总承包指向的对象是工程的施工作业。2、资质要求不同。根据《建设部关于工程总承包市场准入问题说明的函》（建市函[2003]161号）和《建设部办公厅关于工程总承包市场准入问题的复函》（建办市函[2003]573号）的规定（以下简称“两个复函”）：“对从事工程总承包业务的企业不专门设立工程总承包资质。具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务，但工程的施工应由具有相应施工承包资质的企业承担。”这就是说，从事工程总承包必须具有工程勘察、设计或施工资质的其中一种，但工程勘察、设计企业在实行工程总承包时，不得由自己进行工程施工。根据《建筑业企业资质管理规定》及《建筑业企业资质标准》的要求，施工总承包企业分为特级、一级、二级、三级四个等级并明确规定了每个等级的资质条件。根据上述两个复函的精神，施工总承包企业可以实行工程总承包，并可以进行工程的施工。即是说，具有相应资质的施工总承包企业可以承包工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等全部或部分承包内容。3、合同分类不同，法律适用标准不同。工程总承包与施工总承包虽然都属于建设工程承包，但工程总承包方式下，签定的建设工程合同属于工程总承包合同；施工总承包方式下，签定的合同属于施工合同。根据我国《合同法》、《最高人民法院关于民事案由的规定》等法律性文件，建设工程合同包括勘察合同、设计合同、施工合同、分包合同、监理合同、装修合同等，各种建设工程合同适用的法律规定有所差别。因此，工程总承包合同与施工总承包合同根据合同的内容在适用法律方面会存在一些差别。

三、工程实务中“两个总包”的问题

根据以上法律分析，基本划清了“两个总包”的法律区别，由于工程实务中对“两个总包”大多混称为“总包单位”，从而引起了一些对“两个总包”的含混和分歧，导致认识结论完全相反。简单举个例子，我的一位从事工程的朋友曾经问我说，根据法律的规定，总包单位对所承包的工程除部分非主体工程可以分包外，主体结构必须由总包单位亲自完成，这是法律的明文规定，但现实中有些总包单位并没有这样做，在总包单位承包后往往又把一些主体工程或基础工程分包出去，这样的分包行为是否违反了法律的规定、是否属于违法无效的分包行为？针对这个问题我的回答是总包单位的“分包行为”（主体结构）是否违反法律规定、分包行为是否无效有两种可能。问题的关键在于提问中所假设的“总包单位”是一个什么样的“总包单位”，因为根据上述分析，我国法律中的“总包单位”有两种情况，即“工程总承包单位”和“施工总承包单位”。简单来说（假定两种情况下都获得了发包人的认可或总包合同中都允许分包），如果是指工程总承包这种情况下的“总包单位”的“分包行为”，并不违反法律规定、分包合同并不必然无效；如果是指施工总承包这种情况下的“总包单位”的“分包行为”，则确定地属于违反法律规定、分包合同必然无效。理由是：《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位……施工总承包的，建筑工程的主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《合同法》第272条第2、3款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”通过上述二法和两个复函的精神可以推导出第二个结论：我国法律允许工程总承包单位或施工总承包单位将所承包的“部分工作”交由第三人完成，同时，涉及工程的施工必须由具有相应资质条件的施工企业进行。工程总承包的方式下，勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）的其中一项，都可看作是工程总承包的“部分工作”；施工总承包方式下的“部分工作”是指除主体结构施工外的其他工作。因此，判定“总包单位”分包主体结构的施工是否违反法律、分包行为是否合法有效，应根据上述法律规定区分以下不同种情况予以判别（均假设征得了发包人同意）：

第一，如果工程总承包单位是勘察或者设计企业，而这种情况下的“总包单位”在实行工程总承包后将主体结构的施工分包，则不违反法律规定、分包行为合法有效。

根据法律规定和上述两个复函的精神，具有勘察或者设计资质的企业均可进行工程总承包，当然包括对工程施工项目的承包，只不过，根据复函的精神，勘察或者设计企业在实行了工程总承包之后，自己不能进行工程施工，工程的施工必须要由具有相应资质的施工企业进行。这一点，在即将修订出台的《建筑法》中可以得到印证。《建筑法》（修订送审稿）根据建设工程实务的具体情况，在送审稿第38条中确立了工程的总承包与总分包制度，该条第2款规定：“工程总承包单位不得将其具备相应资质的建设工程设计或者施工的主体部分分包给其他单位；工程总承包单位应当将所承包工程中不具备相应资质的勘察、设计或施工部分工程，发包给具有相应资质的分包单位。”通过以上政策精神和立法态度可以看出，这种情况下的“总包单位”把主体结构的施工分包给具有相应资质的施工企业的行为不但不违反法律规定，相反是遵守了法律规定，其分包行为应为合法有效。随着我国推广工程总承包模式的立法和政策的进一步发展和完善，此种情况在实务中会越来越普遍。

第二，如果工程总承包单位是施工企业，而这种情况下的“总包单位”在实行工程总承包后将主体结构的施工分包，则确定地违反了法律规定、分包行为无效。因为《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规均强制性规定了工程的主体结构施工只能由总承包人（这里特指工程总承包模式下的施工企业）自行完成，不得分包，否则无效。

第8篇：承包合同法范文

第一条为加强农业承包合同管理,稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,保护合同当事人合法权益,根据《农村土地承包法》、《河南省农业承包合同管理条例》有关规定,制定本实施细则。

第二条农业承包合同是指农村集体经济组织与其内部成员及其他承包者签订的明确双方在生产、经营、分配过程中权利、义务关系的书面协议。

第三条本细则适用于我市农村集体经济组织与承包者签订的种植业、林业、畜牧业、渔业、副业及其他生产经营项目的承包合同(以下简称合同)。

第四条农业合同承包,坚持民主公开、自愿互利、协商一致、诚实信用、有利于生产经营的原则。

合同任何一方不得把自己的意志强加给对方。任何单位和个人不得非法干预。

第五条发包的耕地、水面、果园、桑园、场地、房屋及其他生产资料,其集体所有性质不变。第六条依法成立的合同,对当事人具有法律约束,任何一方不得擅自变更或解除。

第七条市、县区农业、林业、畜牧行政主管部门是本行政区域内的农业承包合同管理部门;乡镇人民政府主管本乡镇的农业承包合同管理,其具体职责是:(一)宣传、贯彻有关农业的法律、法规和国家有关规定;(二)指导合同的签订、变更和解除;(三)检查、监督合同的履行;(四)培训合同管理人员,保管有关合同的档案材料;

第八条县区、乡镇农业承包合同仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)负责行政区域内农业承包合同纠纷的调解和仲裁。

第二章合同的签订和履行

第九条合同发包方依照承包标的所有权性质确定,依法属于村农民集体所有的,村集体经济组织或者村民委员会为发包方;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,村内各该农村集体经济组织或者村民小组为发包方;对组织不健全的,在不改变所有权性质条件下,可委托村集体经济组织或者村委会为代行发包方。

第十条合同承包方是农民个人、家庭、经济联合体等。同等条件下,本集体经济组织内部成员有优先承包权。本集体经济组织以外的单位或者个人可以参与荒山、荒沟、荒丘、荒滩和流转的土地的承包,但需经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡镇人民政府批准。

第十一条签订合同,耕地的承包期为三十年,林地的承包期为三十年至七十年;其他标的承包期在法律、法规、规章等没有明确规定时双方可协商确定。

第十二条发包方应当与承包方签订书面承包合同。

合同一般应具备以下主要条款:(一)发包方、承包方的名称,发包方负责人和承包方代表的姓名、住所;(二)承包的项目、地点、规模、承包起止时期及承包标的质量特征等;(三)承包项目用途;(四)发包方和承包方的权利和义务;(五)违约责任;(六)解决争议的方法。

第十三条发包方权利和义务:(一)对发包的集体资源、资产行使所有权;对依法取得国有资源使用权而进行发包的,拥有监督权。(二)依照约定向承包者收取承包金(以家庭联产承包责任制等承包的责任田除外)、农业税等;(三)有权制止承包方在生产经营中的违约行为,保护农业资源和其他资产不受损坏,并不断增值;(四)稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,执行国家有关调整土地的政策;(五)依照合同约定为承包方提供必要的生产、经营、技术等方面的服务;(六)保护承包方的生产经营自及其合法权益,不得干预承包者依法进行正常的生产经营活动,不得违背承包方意愿强行要求承包经营权流转或者阻碍流转;不得非法变更、解除合同;(七)法律、法规规定和约定的其他权利和义务。

第十四条承包方的权利和义务:(一)依法对承包项目行使生产经营自,产品处分权、收益权;(二)承包项目被依法征用,占用的,有权依法获得相应补偿;(三)承包期满时,在同等条件下,对原承包项目有优先承包权;(四)在承包期内,可以依照法定程序把承包的项目部分或全部转包、转让、互换、租赁,除转让外,原合同仍然有效;(五)承包方之间为发展农业经济,可以自愿联合将土地承包经营权入股,从事农业合作生产。(六)土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的,在承包期内,承包人死亡的,继承人有继续承包经营的权利;(七)有权抵制违反法律、法规和国家有关规定调整土地、强制种植、以服务为名强行收费行为;(八)对承包的农业资源资产,要依法保护和合理使用,不得出卖或者擅自改变原承包资源性质或进行掠夺式经营;(九)依法缴纳税金,依照合同约定缴纳承包金;(十)法律、法规规定或双方约定履行的其他权利和义务。

第十五条农业承包应当按照下列程序进行:(一)本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组;(二)承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案;(三)依法召开本集体经济组织成员的村民会议,讨论通过承包方案。承包方案应经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意;(四)公开组织实施承包方案;(五)签订承包合同。第十六条当事人应当按照约定,遵循诚实信用原则,全面履行自己的义务。

第十七条承包方对取得的承包经营权可以依法流转,但流转的期限不得超过承包期的剩余期限。

经营权流转的,当事人应当协商确定流转的转包费、租金、转让费等,并签订书面合同。采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。

第三章合同的效力及鉴证

第十八条依法成立的合同,自成立时生效,任何一方不得擅自变更或解除。

第十九条有下列情形之一的,合同无效:(一)违反法律、行政法规强制性规定的;(二)损害国家、集体和社会公共利益;(三)违反村、组集体经济组织成员会议或村(组)民会议决议;未经村(组)民会议或村(组)民代表会议讨论而私下签订的;(四)以合法形式掩盖非法目的的。

第二十条无效承包合同,从订立的时候起,就没有法律效力。合同部分无效,不影响其他部分效力,其他部分仍然有效。

合同的无效,由人民法院或农业承包合同仲裁委员会确认。第二十一条合同签订后,根据双方当事人的意愿,可以到乡镇合同管理部门办理鉴证,也可以到公证机关公证。

第四章合同的变更和解除

第二十二条有下列情形之一的,可以变更或解除合同:(一)订立合同所依据的法律、法规和国家有关规定发生变化,致使合同无法履行;(二)当事人双方协商同意,并且不损害国家、集体和社会公共利益;(三)由于不可抗力致使合同的全部义务无法履行;(四)因一方不履行承包合同约定的义务,致使合同无法继续履行或没有必要履行;(五)承包方对承包标的进行破坏性、掠夺性生产经营或擅自改变原标的生产用途,经发包方劝阻无效;(六)承包经营耕地的承包人弃耕抛荒;(七)承包方在承包期内因健康原因丧失承包能力或者死亡,继承人无力承包或者放弃继承,且又不进行转让、转包、入股的;(八)承包标的被国家征用或调整。

属于以上第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)项规定的,当事人一方有权通知另一方解除合同。

第二十三条当事人一方要求变更、解除合同的,应以书面形式通知对方。

因合同的变更或解除使一方遭受损失,除依法可以免除的责任外,应由责任方赔偿损失。

第二十四条合同依法成立后,不得因承办人或法定代表人的变动而变更或解除。

第五章违约责任

第二十五条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担违约责任。因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,在取得有关证明以后,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任。

第二十六条当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

第二十七条发包方有下列行为之一的,应当依法承担停止损害、返还原物、排除妨害、支付违约金、赔偿损失等民事责任:(一)未按合同约定向承包方交付发包的资源、资产;(二)强迫或者阻碍承包方进行承包经营权流转;(三)违反法律、法规规定收回、调整土地;(四)擅自变更或解除承包合同;(五)非法干预承包方的生产经营活动;(六)其他违约行为。第二十八条承包方有下列行为之一的,应当依法承担继续履行、停止损害、退回非法所得、支付违约金、赔偿损失等民事责任:(一)未按合同约定缴纳承包金,未依法缴纳税金;(二)对承包的土地掠夺性经营,擅自改变承包资源的原有性质、用途的;(三)未经发包方同意擅自将承包资源变卖、转让、处理,造成损失或牟取非法收入的;(四)承包土地连续弃耕撂荒两年以上的;(五)其他违约行为。

第六章调解与仲裁

第二十九条合同发生纠纷时,当事人应及时协商解决,协商不成可以申请调解。当事人不愿通过协商、调解解决或协商调解不成的,可以向合同仲裁机构申请仲裁,亦可直接向人民法院。

第三十条仲裁庭对合同纠纷调解达成协议的,应制作调解书,调解书自送达之日起具有法律效力。

第三十一条调解未能达成协议或调解书送达前反悔的,仲裁庭应当及时裁决。第三十二条当事人对仲裁裁决不服的,可在收到裁决书之日起三十日内向人民法院,逾期不的,裁决书即发生法律效力。

第三十三条对已发生法律效力的调解书、裁决书,当事人应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的,另一方当事人可以申请人民法院强制执行。

第七章附则

第三十四条本细则所称承包合同包括口头合同、任务下达书及其他能够证明承包经营法律关系的事实和文件。

第9篇：承包合同法范文

第一条为加强对农村集体经济承包合同（以下简称承包合同）的管理，保障当事人的合法权益，维护农村经济秩序，完善承包经营责任制，根据国家有关法律、法规的规定，结合我市实际，制定本规定。

第二条本规定适用于本市农村集体经济组织所有的农业、林业、畜牧业、副业、渔业、工业、商业、建筑业、运输业、服务业的承包合同。

第三条订立承包合同必须遵守国家的法律、法规，符合国家政策和计划的要求，贯彻平等互利、协商一致、等价有偿、诚实信用的原则。

第四条承包合同依法成立，即具有法律约束力，任何一方不得擅自变更或解除。

第五条农村集体所有的资源、资产、经营项目和集体依法取得使用权的国家资源承包后，其所有权性质不变。

第六条*市人民政府农业委员会是对农村集体经济承包合同实施监督管理的主管机关。

第二章承包合同管理机构和职责

第七条市、区、县、镇人民政府应设立承包合同管理机构。

村民委员会设立承包合同管理小组，协助镇承包合同管理机构做好农村承包合同管理工作。

第八条市、区、县承包合同管理机构的职责：组织承包合同管理法规的实施和检查督促，建立健全管理制度，培训管理人员，总结推广管理工作经验，并分别负责本辖区内集体经济组织与外地区单位或公民签订的承包合同的鉴证、确认、调解、查处工作。

第九条镇承包合同管理机构的职责：

（一）宣传贯彻有关承包合同的法律、法规；

（二）指导承包合同的签订、修订；

（三）办理承包合同的鉴证；

（四）确认和处理无效合同；

（五）检查监督承包合同的履行；

（六）调解承包合同的纠纷。

第十条村承包合同管理小组的职责：

（一）贯彻执行有关承包合同的各项规定；

（二）指导责任田承包合同的签订和转包、转让工作；

（三）检查承包合同的履行；

（四）调解承包合同的纠纷。

第十一条市、区、县、镇设立承包合同仲裁委员会，由*市人民政府批准的、具有承包合同仲裁员资格的（含兼职仲裁员）人员组成。

市、区、县承包合同仲裁委员会分别负责本辖区内集体经济组织与外地区单位或公民签订的承包合同纠纷的调解、仲裁和仲裁复议工作。

镇承包合同仲裁委员会负责本辖区内承包合同纠纷的调解和仲裁工作。

第十二条各级工商、农业银行等有关部门和司法机关，根据各自的职责，协同主管部门做好承包合同的监督管理工作。

第三章发包方与承包方

第十三条农村集体所有的资源、资产和集体依法取得使用权的国家资源，由农村的集体经济组织发包。没有集体经济组织的，可由村民委员会发包。

农村集体企业发包的，必须有工商行政管理部门签发的营业执照；矿山、石场、砂场和特种行业等的发包，必须经有关主管部门批准，并按规定办理有关手续，方可发包；如登记项目发生变动，必须按国家有关规定先办理变更手续。

第十四条农村集体经济组织成员及该组织以外的单位或公民，均可承包。非本组织的成员请求承包，必须持有本人的合法证明，并应有相当财产或资金作抵押，或由拥有财产抵押能力的单位或个人作担保；在同等条件下，本经济组织成员有权优先承包；承包合同期满后，在同等条件下，原承包方可优先承包。

承包方应具有生产经营能力。

第十五条发包方对承包方的承包经营活动要实行监督，对承包方在生产、经营上的违法行为有权制止。

发包方应维护承包方的合法权益，不得擅自变更或任意撕毁承包合同，不得非法干预承包方正常的生产经营活动。并应按承包合同的规定向承包方提供生产经营条件，组织承包方兴修农田水利，做好生产设施、防治病虫害及抗灾救灾等工作。

第十六条承包方享有合同规定的经营权和产品处理权，享有发包方提供的服务的权利，其合法收入受法律保护。

承包方对承包的资源、资产和经营项目，负有提高地力、维护设施设备、资产增殖和安全生产、环境保护、劳动管理等义务。

承包方不得有下列行为：

（一）改变承包合同规定的用途；

（二）擅自转包、转让承包合同；

（三）非法买卖承包合同；

（四）出卖、出租承包的资源或固定资产；

（五）擅自在承包土地上挖土烧砖瓦、挖沙、采石、开矿、建房、葬坟；

（六）乱砍伐树木和毁坏果园、林地。

第十七条集体经济组织发包的项目，其承包方式、期限和条件，应由本组织成员或领导成员讨论决定。

公开招标的专业承包项目，发包方应提前十天张榜公布承包的条件，不得仗权压价承包和垄断承包。

第四章承包合同的订立和履行

第十八条承包合同的签订应采用主管机关统一制定的合同文本，由双方当事人签字，发包方加盖公章。合同签订后，应向本组织成员公布，并接受监督。

第十九条承包合同应具备的主要条款：

（一）承包项目、名称、数量、质量、地点、期限和起止日期、生产经营方式；

（二）发包方提供的物资、生产经营、技术条件及应承担的其他义务；

（三）承包方应交纳的税金、农副产品定购任务、承包款（物）和各项提留款项，承包项目的房屋、仓库、机械设备、运输工具的折旧费；

（四）承包方增加投入，增添设施，提高地力或生产力的奖励规定，对承包方丢荒、破坏耕地和设备，实行掠夺性经营或非法经营造成地力，生产力下降的处理办法；

（五）违约责任、风险责任处理办法；

（六）债权债务的处理办法；

（七）合同终止后的财产移交、清算办法；

（八）双方认为必须明确的其他事项。

第二十条家庭联产承包的耕地和山林有国家指令性计划产品任务的，必须按照国家下达的指标签订合同。

第二十一条承包项目在承包前的债务，合同规定由承包人承担的，按合同规定承担；如合同未作规定的，承包人不予承担。

第二十二条专业承包合同签订后，当事人一方或双方要求鉴证或公证的，可到发包方所在地的承包合同管理机构办理鉴证，或到公证部门办理公证。

第二十三条发包方根据需要可向承包方收取定金。合同期满后，定金应当返还。承包方不履行合同的，定金不予返还。发包方不履行合同的，应双倍返还定金。

第二十四条经批准的国家建设和镇的建设需要征用（收回）承包的土地，用地单位应在当地国土管理部门主持下同发包方协商办理征地手续，签订征地补偿协议书，承包方应按规定期限停止生产经营活动。因征用（收回）土地造成承包方经济损失的，发包方应按国家有关规定给予补偿。

第二十五条因当事人过错造成承包合同不能履行或不能完全履行的，有过错的一方应承担违约责任，双方都有过错的，由双方分别承担各自应负的违约责任。

第二十六条因发包方的故意或有关单位的干预，妨碍合同履行的，应当依法维持原承包合同的效力，如给承包方造成经济损失的，发包方或责任单位应给予赔偿。

第二十七条当事人一方违反承包合同，应向对方支付违约金，违约金应在书面合同中约定，违约金的数额应按当年承包款总额的百分之五至百分之三十支付。违约金不足以弥补实际损失的，违约方还应支付赔偿金。对方要求继续履行承包合同的，应继续履行。

第二十八条有下列情况之一的承包合同为无效合同：

（一）违反国家法律、法规、政策和指令性计划的；

（二）损害国家利益或社会公共利益的；

（三）采取欺诈、胁迫或仗权压价等手段签订的；

（四）发包方无权发包的。

第二十九条无效合同的确认权，是镇以上承包合同管理机构或人民法院。

当事人对承包合同管理机构确认为无效合同不服的，可向上一级承包合同管理机构申请复议。

无效合同，从订立之日起就没有约束力，不受法律保护。承包合同被确认无效后，当事人一方依据该合同所取得的财产，应返还给对方；有过错的一方应赔偿对方因此所遭受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。

第五章承包合同的变更和解除

第三十条承包方因无力经营承包的项目，经发包方同意，可将其承包项目的部分或全部交还发包方，也可以将承包项目部分或全部转包或转让给他人。

转包的，应继续履行原签订的承包合同，并到合同管理机关办理转包手续；转让的，要先解除原承包合同，经清理结算后，由发包方与受让者签订新的承包合同。

不得利用转包、转让从中渔利。

第三十一条有下列情况之一者，允许变更或解除承包合同：

（一）经当事人双方协商同意，并且不因此损害国家、集体利益的；

（二）合同所依据的国家定购任务或价格等发生变化而严重影响一方利益的；

（三）对适度规模经营有利，经本组织全体成员讨论同意的；

（四）承包方继续经营存在风险，又无法提供担保的；

（五）因一方违约，使承包合同无法履行的；

（六）当事人一方由于企业关闭、停产、转产而确实无法履行的；

（七）承包的土地等自然资源被国家征用或调整的。

第三十二条由于自然灾害等不可抗力的原因，当事人一方不能履行承包合同的，应及时通报对方，经双方协商一致或取得有关主管部门的证明，可延期履行、部分履行或者不履行，并可根据情况部分或全部免予承担违约责任。

第三十三条合同所规定的权利与义务显失公平，或当事人对合同内容有重大误解的，经人民法院或镇以上合同管理机构确认，可以撤销。

第三十四条当事人一方要求变更或解除承包合同，应事前通知对方。对方应在接到通知之日起十五天内作出答复，并经协商达成书面协议，方能生效。协商不成的，原承包合同仍然有效。

因合同的变更或解除使对方遭受损失的，除依法可减免的外，应由责任方负责赔偿。

第三十五条专业承包合同订立后，不得因发包方代表人的变动而变更或解除。

当事人一方发生合并、分立时，由变更后的当事人承担或分别承担履行合同的义务和享受应有的权利。

第六章承包合同纠纷的处理

第三十六条承包合同履行过程中发生纠纷时，应先协商解决，或由承包合同管理机构进行调解。协商、调解不成时，当事人可根据合同的规定，向承包合同仲裁委员会申请调解、仲裁，或向人民法院。

第三十七条承包合同管理机构对合同纠纷的调解，必须在查明事实、分清责任的基础上，按照有关法律、法规的规定，对当事人进行说服教育，促使当事人互相谅解达成协议。调解达成协议的，制作调解书，当事人双方盖章（签字）后，即发生效力。

第三十八条承包合同发生纠纷时，承包合同原已规定提请仲裁的，或者承包合同未规定纠纷处理办法，但当事人在合同订立后或发生纠纷时达成申请仲裁的书面协议的，由仲裁委员会进行仲裁。

当事人对镇或区、县承包合同仲裁委员会仲裁不服的，可在接到裁决书之日起十五天内，向上一级承包合同仲裁委员会申请复议。上一级仲裁委员会作出的仲裁决定，即为终局裁决。逾期未申请复议发生法律效力的仲裁决定，即为终局裁决。

当事人一方在规定期限内不执行已经发生法律效力调解书、裁决书的，另一方可向人民法院申请强制执行。

第三十九条对农村种植业、养殖业等季节性强的承包合同纠纷应及时处理，必要时可由承包合同仲裁委员会先行裁定恢复生产，然后解决纠纷。

第七章附则

第四十条本规定的实施细则，由*市人民政府制定。

第四十一条*市国营农场、林场管辖的集体经济组织的承包合同管理，可参照本规定执行。

第四十二条集体经济组织的涉外承包合同，不适用本规定。