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根据省地方税务局《关于开展2014年税收专项检查工作的通知》、《省南通地方税务局关于印发〈2014年税源风险监控主要任务分解落实表〉的通知》、《省南通地方税务局关于组织开展股权转让税收专项评估检查工作的通知》的要求,为切实加强资本交易和非劳动所得税收征管,规范股权转让环节税收管理,经市局研究,决定在全市范围内组织开展股权转让税收专项评估检查。现将有关事项通知如下:
一、专项评估检查范围和对象
(一)专项评估检查范围
全市范围内涉及股权转让的纳税人、扣缴义务人。
(二)专项评估检点对象
1.股东为自然人的股权转让;
2.股东为居民企业的股权转让;
3.股东为非居民企业的股权转让;
4.税务机关确定的其它股权转让。
二、专项评估检查所属期和内容
(一)专项评估检查的所属期
2010年1月1日至2013年12月31日,对发现有重大违法风险的可追溯到以前年度。
(二)专项评估检查主要内容
股权转让环节涉及的各项税收,包括个人所得税、企业所得税、印花税等。
三、专项评估检查分工
(一)税收风险评估管理部门根据股权转让信息对所辖范围内涉及股权转让的纳税人、扣缴义务人的纳税情况进行案头分析评估和抽样评估分析,并将评估分析结果推送给稽查部门和税源管理部门。
(二)稽查局负责对全市专项评估检查工作的组织指导,并负责全市范围内股权转让金额超过500万元(500万元)的纳税人、扣缴义务人集中辅导。
(三)风险评估局及税源管理分局负责对股权转让金额低于500万元的纳税人、扣缴义务人进行评估核查。
(四)股权转让的纳税人、扣缴义务人涉及到房地产建筑业和重点企业等专项检查的,并入专项检查开展辅导自查和检查,避免重复进户、重复检查。
四、具体时间安排
(一)信息采集阶段:8月10日前
征科部门负责采集股权变更的详细信息,交由税收风险评估部门进行评估分析。
(二)辅导、自查阶段:8月11日至8月31日
稽查部门组织对纳税人或扣缴义务人的查前辅导,辅导采取集中辅导和上门辅导相结合的方式。纳税人、扣缴义务人应于8月31日前将《股权转让专项评估检查自查表》(附件2)报送至稽查部门,并组织自查税款入库。
(三)核实阶段:9月1日至9月20日
稽查局会同税收风险评估部门将信息采集的情况与纳税人、扣缴义务人自查申报情况进行比对核实。对疑点不能准确、及时排除的转入检查环节。
(六)检查阶段:9月21日至10月15日
稽查局对不认真自查或自查后疑点仍未排除的纳税人、扣缴义务人进行检查。
(七)总结阶段:10月16日至10月31日
各分局、稽查局对本次评估检查工作进行总结,对今后股权转让的征管、检查提出可行性建议。
五、工作要求
(一)加强组织领导
市局成立以施勇同志为组长,征科科、税政科、稽查局、风险评估分局等部门主要负责人为成员的股权转让税收专项评估检查领导小组,统一组织领导全市的股权转让税收专项评估检查工作。
领导小组下设办公室,办公室设在稽查局。仇新强同志任办公室主任,石俊、朱建军、叶青松任办公室副主任,领导小组成员单位明确专人负责。
(二)密切部门配合
为了促进专项评估检查工作有序开展,各职能部门要加强密切配合,做到既有分工,又有合作。对内加强部门间沟通与协作,对外按照各自职能分工加强与国资委、经贸委、工商局、上市办等单位联系,及时获取相关信息。各税源管理分局要积极配合、支持。
(三)及时报送资料
各单位根据评估检查方案的安排,通过FTP及时向市稽查局报送相关报表和总结。报送的具体要求如下:9月2日前报送《股权转让专项评估检查自查税款统计表》(附件3);10月25日前报送评估检查总结、《股权转让专项评估检查工作情况统计表》(附件4)。评估检查过程中,对需要市局协调解决的问题、影响面较广的共性问题以及各地好的经验、做法,请及时总结上报。
[关键词]定向增发;股权转让;个人所得税
0引言
税收是政府公共治理的重要工具,税收法规的完整性、合理性,是依法治税的前提。目前,以定向增发上市公司股票方式收购目标公司股份的并购重组行为,股权转让溢价较高且以自然人股东为主,需缴纳的个人所得税款较大,但普遍以没有现金来源、计税基础尚未确定等为由,未及时缴纳税款,相关政策有待完善。
1基本情况
1.1交易介绍
从资本市场公告中,了解到2012年至2014年,国内如银江股份、华星创业等很多上市公司采用定向增发方式收购相关企业股权。在被收购企业的股权定价上,根据被收购企业股东的业绩承诺,如未来3年净利润,评估其股权价值,收购企业――上市公司据此向被收购企业的股东定向发行股票,上述股东需完成业绩承诺后,才能全额取得上市公司股票。
通过上述方式,被收购企业的自然人股东获得了较大增值收益,也产生了较大的个人所得税款,如银江股份等6家上市公司的收购股权事宜,使自然人股东获益321 318.71万元(股权转让溢价),按此收益计算需缴纳个人所得税64 263.74万元。
1.2现行财税政策
按照现行国家财税法规的要求,上述自然人应该在签订股权转让协议并完成股权转让交易以后至企业变更股权登记之前,申报缴纳股权转让产生的个人所得税。相关规定如下:
国家税务总局《关于资产评估增值计征个人所得税问题的通知》(国税发[2008]115号)规定:个人以评估增值的非货币性资产对外投资取得股权的,对个人取得相应股权价值高于该资产原值的部分,属于个人所得,按照“财产转让所得”项目计征个人所得税。税款由被投资企业在个人取得股权时代扣代缴。
国家税务总局《关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》(国税函[2009]285号)规定:股权交易各方在签订股权转让协议并完成股权转让交易以后至企业变更股权登记之前,负有纳税义务或代扣代缴义务的转让方或受让方,应到主管税务机关办理纳税(扣缴)申报,并持税务机关开具的股权转让所得缴纳个人所得税完税凭证或免税、不征税证明,到工商行政管理部门办理股权变更登记手续。
国家税务总局《关于个人以股权参与上市公司定向增发征收个人所得税问题的批复》(国税函[2011]89号)规定:根据《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例等规定,……自然人以其所持该公司股权评估增值后,参与苏宁环球股份有限公司定向增发股票,属于股权转让行为,其取得所得,应按照“财产转让所得”项目缴纳个人所得税。
2存在的问题、原因及风险分析
调研发现,上述自然人股东获得股权转让的丰厚回报后,很多未按照国家财税法规的要求,在签订股权转让协议并完成股权转让交易以后至企业变更股权登记之前,申报缴纳股权转让产生的个人所得税。
2.1原因分析
(1)没有现金来源。上述交易无实际的资金给付与收取行为,或者资金给付与收取占整个交易的比例较低,收购方――上市公司无法履行代扣代缴义务,受益的自然人股东没有足够现金支付大额的税款。
(2)计税基础尚未确定。重组时被收购方的股权估值是以被收购企业的业绩承诺为基础评估得到的,预期盈利实现程度影响着自然人股东收益的实现程度,因此,计税基础存在不确定性。
(3)股份分期解禁。由于存在未来期间的业绩承诺,自然人股东持有的上市股票只能根据承诺的业绩完成情况分期解禁,无法在股权转让日及时变现。
(4)普遍没有及时纳税。从调研情况来看,上述企业均未在完成股权变更登记时缴纳税款,有的纳税人已与税务部门做了沟通,有的纳税人尚未与税务部门沟通,有的纳税人仅就取得的现金部分缴纳了个人所得税。
2.2风险分析
从重组换购股权时点到将持有的上市公司股票变现转让,发生了两个应纳税行为:一个是重组后完成工商变更登记时的股权转让行为,实现了持有的被收购企业股份的评估价扣除原值后的股权转让溢价收益,即评估增值收益;另一个是持有收购企业――上市公司的股票以出售变现的投资行为,实现股价波动的投资损益,即出售时股票市值扣除重组时评估价后的金额。
在重组结束后,不缴纳税款,到股票转让变现才一并缴纳税款,即:按出售时的股票市值扣除重组时持有的被收购企业股权成本的金额,缴纳个人所得税。会面临以下风险:一是在出售时点,自然人持有的上市公司股票市值低于评估价时,自然人可以将股票投资损失在重组时的股权转让收益中抵扣,由此少缴税款,将投资风险转移给了税收。二是当自然人股东仅出售部分股票时,其仅需缴纳出售部分的税款。三是股份配送、股票股利分红、增资扩股等以后,自然人持有的上市股票既有重组换购的股票,又有其他方式取得的股票,在纳税环节,很难区分。
3对策建议
3.1调整纳税时点
考虑到上述交易无现金流发生或仅有少量现金流发生,且取得上市公司股份在股权转让时无法即时变现,导致代扣代缴或支付税款难以实现的情况,我们建议纳税时点延期至承诺期结束时,即自然人股东收益确定、股票全部解禁可变现的时候。
3.2明确计税基础
关键词:房地产企业;纳税筹划;企业财务
从2002年起,房地产企业就被国家税务总局以及其领导下的全国国税、地税系统列为专项稽查的重点行业,覆盖面是百分之百。最近一年的时间内,政府对房地产市场的管理措施不断出台,行业管理和政策逐步地在趋于规范和严格,对于房地产的税收也正在逐步地加强管理,提出了一系列的税收征管措施,多年的房地产税务稽查工作,使税务部门积累了一套稽查房地产企业的经验和方法,检查的水平也全面提高了,可以说目前房地产企业面临的税务风险是空前的。
一、房地产企业纳税筹划工作的现状
房地产企业所有的纳税工作归纳为两大工作,第一类是纳税遵从工作,所谓的纳税遵从就是指房地产企业各种经济交易事项已经完成后的纳税申报,以及与之相关的一系列的工作。它的特点是各种经济交易事项已经完成。第二类工作是纳税筹划。纳税筹划就是指企业各种经济交易事项没有完成,或者尚未发生的纳税准备工作。它的特点是企业的各种经济事项还没有完成,完全可以在事先加以调整,事先加以筹划,事先重新计划安排,目的是尽可能地规避税收风险,尽可能地降低企业的税收负担。总体来讲,一个房地产企业要做的税收工作实际上就是包括这两个方面,二者表现为内容不同,但是又有着千丝万缕的联系。
二、房地产企业做好纳税筹划工作的必要性
当前房地产企业税收负担普遍偏重,是企业要开展纳税筹划的一个主要的原因。税收负担偏重既跟我们不合理的房地产税制有关,也跟中国整体税收制度安排有关,这是税制因素,为房地产企业开展纳税筹划提供了必要性的原因。
传统的落后的纳税模式是来自于纳税人纳税意志,要引进新的观念和纳税筹划的模式也是由纳税人自身决定的。
房地产企业面临新一轮的税务稽查的危机,是因为税务系统征管建设方面的原因,主管部门在加强征管,逃税、偷税已存在高风险。
企业规范发展的要求,这是来自于企业长远建设的原因。
筹划不是空中楼阁,由于大量税收优惠政策的存在和特定税制要素内容的存在,为企业开展纳税筹划创造了可行性条件。
三、房地产企业纳税筹划工作的案例分析
纳税筹划是纳税人为达到减轻税收负担和实现税收零风险的目的,而在税法允许的范围内,通过经营、投资、理财、组织、交易等各项经济活动进行事先安排的过程。很显然,纳税筹划是企业为降低企业税收成本采取的一种经济人行为,企业就像降低生产成本和开发成本一样,去降低税收成本,这是一个新的概念,新的一种理念。与逃税或者其他非法手段之间有着明显的区别:从目的上来讲,纳税筹划不但为了减轻税负,还要追求零风险;从手段上来看,纳税筹划主要侧重于事先调整,而不是事后补救。
纳税筹划是完全侧重于事先的调整,比如现在有一家房地产公司A,投资2000万元到房地产公司B,占B公司股份比例为50%,B公司是新成立的房地产开发公司,两年后B公司获得税后利润3000万元,现有一个公司C,愿意收购B公司,C公司和A公司协商如下,C公司收购B公司肯定要把B公司股份都要买下,每个股东都要谈,他现在跟A公司协商的方案,有以下两种:第一种是C公司可以一次性出资3500万元购买A公司在B公司的股份。第二种是A公司也可以先分回B公司的利润1500万,然后再按股本价2000万转让给C公司,请问A公司领导应该选择哪种成交方式?其实作为A公司来讲,无论是先分1500万还是再转2000万,也是拿回3500万,如果一次性转让也是拿回3500,但是哪一种拿回的方式更好,税交得更少?当然是第二种方案好。因为股权销售、股权转让要交营业税。所以这是非常重要的,在这个问题当中当然要选择先分利润后转让的方式,因为只有先分利润,才可以确保分回的利润不征收营业税和所得税,也就是说先分的话一分钱都不用交,如果是一次性转让的话,A公司投了2000万,卖股权卖了3500,说明A公司股权转让差价收益是1500万元,33%的所得税,就要交495万,但是如果采取先分后转的方式有什么好处?因为这个房地产公司B已经交过33%的所得税,A作为法人所得税回来也是33%,税法规定已经交过税了的不再重复征税,除非有税率差,就是公司B是15%的税率,公司A是33%,回来补交18%;B是18%的税,A是33%,回来补15%;如果B是33%,A也是33%,回来就不再补税了。因此,先分利润实际上比直接转让要节省税收。
纳税筹划清楚地告诉我们,在股权转让的时候,就要开始筹划了,哪一股权转让的方式更好,为什么?所以纳税筹划就要求把原来股权转让合同分成两个合同,分成两个文件,一个是股东决议,分配利润的文件,再一个就是股权转让协议,从专业角度来看,就是把企业的股权投资收益所得和股权转让差价所得,准确地区别开来。纳税筹划的要求是尽量地把股权投资转让差价所得转化为股权投资收益所得,也就是要求我们一定要采取“先分后转”的方式,这4个字是高度凝结了对《税法》的理解与分析。
公司哪些税是该交的,哪些税是不该交的,税法又是怎么具体规定的,划分该与不该的界限在哪里?实际上公司的纳税筹划就是要寻找该与不该的界限,找到这个界限以后尽量规避。如果条件不成熟的,要创造成熟的条件划到不成熟的条件里面去,这是纳税筹划的整体要求。
四、房地产企业纳税筹划意识的培养
由纳税筹划的概念可以延伸出两个重要的概念,企业税收负担率和企业税务风险。企业税收负担率等于企业当期应纳税额的总和除以企业当期实现的销售收入乘以百分之百。这个指标能够从整体上反映一个企业的税收负担状况。经过有关专家测算,中国房地产企业的税收负担,平均在10%左右,低于10%和高于10%都说明企业在纳税当中存在一定的问题。影响企业税负率变化的主要因素,是企业的利润率决定企业税负率,一般情况下随着利润率的上升,税负率同样上升;随着利润率的下降,税负率也跟着下降,两者呈现同方向变化的关系。当然,分析税务筹划,一定是在既定利润率前提下来进行的,否则就失去基础了。
公司纳税筹划是为了减轻税负,其最终目的是要实现企业税收零风险。企业税收零风险是指纳税人正确理解和执行国家税收政策法规,而不存在多交少交税款的行为,这是一种理想的状态。税务风险的产生可能来自于两种情况,一种就是因为政策法规掌握不清楚,而导致少交税款被税务部门处罚的可能性。另一种是因为对国家政策法规掌握也是不清楚导致多交税,给公司效益造成的流失的可能性。企业多多少少会出现少交税带来处罚的可能性,也有可能因为多交税而被效益流失。我们可以考虑建立一个防范企业多交税款的机制,这种机制可以通过专业机构的检查,也可以通过建立专业部门检查。有的单位,还专门设立了税务部、税务总监或税务经理这类部门和岗位,主要是负责解决税收方面的计划和规划,特别是纳税筹划方案的制定和执行,专门设立了税务部、专职的税务经理岗位,使纳税人员从大量的会计核算当中出抽出时间来进行专门的税务方面的核算,以实现有效降低企业的税务风险。
我们的纳税筹划工作,任重而道远!为了实现减轻税负,降低税收负担和税收零风险的目的,我们还需要做很多的工作!还需要继续总结和提高!
参考文献:
1、严锡忠.房地产租赁经营中的纳税筹划[M].机械工业出版社,2005.
2、贾从飞.会计巧妙处理,效果截然不同[M].机械工业出版社,2005.
3、翟继光.房地产业如何进行纳税筹划[J].中国房地产,2005(4).
4、赵连志.纳税筹划操作实务[M].中国税务出版社,2001.
关键词:R&D 风险投资 退出方式 医药产业 高新技术产业
有大部分研究中将风险投资作为风险企业初创时期的权益资本,事实上风险投资不仅可以作为企业的初始资本,也是研发活动重要的融资来源。然而,目前从R&D角度考虑风险投资退出的研究较为少见。此外,风险投资选择何种方式退出是多种影响因素综合作用的结果,且这些影响因素相互之间的关系较为模糊,采用特定的分级标准具有一定的局限性。基于这一现状,本文以医药产业为例,在分析研发融资与风险投资退出的关系基础上,结合产业发展、R&D及风险投资现状,运用模糊综合分析法,建立评价模型,研究R&D风险投资退出的最佳方式。
一、医药产业研发融资与风险投资退出的动态系统化分析
(一)医药产业研发融资的特点分析
第一,资金需求量大。研发是药品开发的关键环节,需要投入大量的资金。第二,持续周期长。开发一种新药的周期较长,一般需要10年左右的时间,这也决定了其融资成本将高于其他产业。第三,融资风险高。医药产业技术研发及成果转化失败率较高,这使得投资机构无法判断投资风险是否在其风险承受范围之内,导致医药企业融资比较困难。第四,高投资回报。研发技术一旦由产业化阶段转为现实产品,将迎来确定的消费市场、高额的附加值、垄断的市场份额以及高额的利润,这就决定了医药企业有必要通过多种方式和途径扩大融资规模。
(二)风险投资是医药产业研发融资的重要来源
从投资行为的角度来看,风险投资属于一种将资本投向蕴藏着失败风险的高新技术及其产品的研究开发领域,其投资对象多为处于创业期的中小型企业,而且多为高新技术企业。投资期限至少为3年至5年以上,投资方式一般为股权投资,通常占投资企业30%左右股权,而且不要求取得控股权,也不需要任何担保或抵押。风险投资人一般会对被投资企业以后各发展阶段的融资需求予以满足。当被投资企业增值后,风险投资人通过上市、收购兼并或其他股权转让方式撤出资本,实现资本的增值。风险投资的上述特征及优势与本文所分析的医药产业研发融资体系特征有诸多吻合之处,风险投资作为医药产业研发融资的重要来源,对激发我国医药产业的创新能力,推动整个医药产业的发展具有重要的意义。
(三)风险投资退出影响医药产业后续研发融资能力
研发融资是风险资本进入风险企业的途径之一,该途径与风险投资退出分别位居一项研发活动的首尾,研发融资与风险投资退出之间存在着动态系统化的关系。风险投资的目的是为了在风险资本退出时,获得超额收益。如果风险投资者无法寻觅到风险资本流动出口,不能使风险资本顺畅退出,其所获得的收益将会大打折扣。此外,风险投资退出所实现的收益具有示范性,如果获得了高额报酬,已有的、潜在的风险投资者均会积极的投资该产业,从而使得该产业的后续研发资金得到了一定程度的保证。因此,为了保证产业研发资金充足,风险资本获得高额收益,完善的退出机制以及合理的退出方式是关键所在。
二、医药产业R&D风险投资退出方式的模糊综合评价
(一)评价因素集和评语集的确定
按照模糊综合评价模型程序,本文将评估因素分为三个层次,评价因素集U=U1,U2,U3=医药产业影响因素,R&D影响因素,风险投资影响因素。其中U1=U11,U12,U13,U14=利润,税收,新增加固定资产,新开工项目,U2=U21,U22,U23,U24,U25=新产品开发经费支出,R&D经费内部支出,R&D人员全时当量,拥有发明专利数,研发机构数,U3=U31,U32,U33,U34,U35=管理风险资本总量,项目经营时间5年以上,新募集风险资本总量,投资规模,投资强度。设立评语集V=V1,V2,V3,V4=优,良,中,差,相应得分分别为95,80,65,50。若最后综合得分为优秀,则医药产业R&D风险投资退出可采用IPO方式以实现资本增值最大化;若最后综合得分为良好,则使用股权转让或IPO方式;若最后综合得分为中等,则风险投资退出可考虑股权转让方式;若最后综合得分为差,则可采用清算方式实现退出。
(二)构建隶属度函数
为使研究具有普遍性,本文以医药产业2008-2011年的数据来预测适合风险企业的退出方式。本文以医药产业影响因素中利润指标为例,构建如下隶属度函数:
2008-2011年医药产业平均利润U11为1 181亿元,根据隶属度函数计算可得,V1(U11)=0,V2(U11)=0.555,V3(U11)=0.445,V4(U11)=0。同理可得到其他指标的隶属度函数,其结果如表1所示。
(三)评价指标权重的确定
根据变异系数法,本文以医药产业经营影响因素、R&D影响因素及风险投资影响因素各指标2000-2011年的指标值为基础确定权重,第二层指标权重确定结果为三者同等重要,具体如表2所示。
(四)模糊综合评价的计算
医药行业经营状况模糊评价结果为:
B1=(0.303,0.274,0.291,0.132)
■=(0,0.549,0.451,0)
R&D方面模糊综合评价结果为:
B2=(0.238,0.225,0.183,0.278,0.076)
■=(0,0.583,0.417,0)
风险投资方面模糊综合评价结果为:
B3=(0.182,0.079,0.150,0.289,0.300)
■=(0.082,0.643,0.275,0)
模糊综合评价二级综合计算为:
B4=(1/3,1/3,1/3)
■=(0.027,0.592,0.381,0)
由此可计算出综合得分T=0.027×95+0.592×80+0.381×65+0×50=74.69。
(五)结果分析
通过上述计算,根据最大隶属度原则,可以得出以下结论:从经营方面情况来看,医药产业的经营效果良好。从R&D方面情况来看,医药产业R&D状况良好,但与优秀R&D状况距离较大,说明R&D水平仍有较大提升空间。从风险投资本身发展情况来看,医药行业发展情况较好,但也与优秀发展状况存在较大距离,说明还应对风险投资业的发展予以进一步的加强和重视。综合评价结果74.69分属于中等水平,与优秀评价结果分数相距较大。因此,医药产业可以采用股权转让方式实现风险资本的退出,这一结论也基本上与我国目前风险投资退出的现状相吻合。
三、相关政策建议
(一)选择合适的股权转让时机
股权转让作为风险投资常见的退出方式,其税务处理也是关系到风险投资收益的一个重要内容。近年来,国家税务总局针对企业股权转让的税务处理了一系列规范性文件。但是,这些文件并未较好地解决股权转让收益的纳税问题。2007年2月,国家税务总局、财政部联合下发的《关于促进创业投资企业发展有关税收政策的通知》规定,“创业投资企业采取股权投资方式投资于未上市中小高新技术企业2年以上(含2年),凡符合规定条件的,可按其对中小高新技术企业投资额的70%抵扣该创业投资企业的应纳税所得额”。但该规定对创投企业自身以及被投资企业的条件要求都非常严格,在实际中满足优惠条件具有一定的困难。因此,创投企业需要在实务操作中进行税收筹划,合理地降低税负,尽可能选择股权转让的最佳时机,例如可在利润分配完成后再进行股权转让。
(二)完善产权交易市场
产权交易市场经过多年的发展已日益规范,信息和披露等网络体系、交易规则也已经得到了程序化。尽管如此,我国产权交易和转让中仍然存在着较多问题,例如体制政策约束,市场、信息及中介发育不全,人才缺乏和产权交易不规范等。这些问题的存在都会使风险投资以股权转让方式退出不畅或使其收益有所损失,从而不利于风险投资的顺利退出。因此,完善产权交易市场风险投资业的发展具有重要意义。
(三)积极完善相关法律法规
股权转让是我国现阶段风险资本退出最适宜的方式,但是也存在着诸多法律障碍,从而导致风险投资以股权转让方式退出并不顺利。例如,《公司法》规定管理层的董事、监事和经理在任职期间内不得转让所持有的股份,不利于激发管理层和核心技术人员的积极性。对于股票期权计划中的股票来源和资金来源两方面内容,现有政策和法律也尚未进行明确和具体的规定。此外,企业家是否能够购买自己的公司,是否存在例外条例以及是否存在持股数量上的限制;如何保证股东和雇员的利益,在信息披露方面应做何规定,收购后的公司承担何种义务,管理层个人经济问题中存在的风险,信息披露的道德风险以及企业可持续发展的风险等,也都是需要在立法层面予以明确的重要问题。X
参考文献:
【关键词】投资控股架构;单层控股;多层控股;境内控股;境外控股
从不同的角度出发,投资控股架构可以有多种分类。根据当前房地产开发企业普遍存在的各种控股架构,本文将从直接投资者所在地、控股层次二个角度分析各种控股架构的优势及其所需考虑的问题,协助房地产开发企业管理层了解当前房地产业各种投资控股架构的利弊。以便房地产开发企业(本文指有限责任公司)选择适合自己的控股架构。
一、按直接投资者所在地划分
按直接投资者所在地划分可分为境内控股和境外控股两种。境内控股是指房地产开发企业及其母公司(控股公司)均在境内。境外控股是指房地产开发企业在境内但其母公司(控股公司)在境外。
(一)境内控股
1.优势
(1)公司投资设立和撤出的流程和要求较为简单,无需经过商务部或外经贸部门审批;(2)所采用的会计准则和制度较统一;(3)控股公司收取的股息,无需再缴纳企业所得税;(4)无需涉及外汇、外债等管理问题。
2.需考虑的问题
(1)不便于境外战略性投资者参与;(2)境外融资方式受限,仅能通过境内机构寻求借款;(3)运营环节中涉及的当地税费可能较多;(4)境内控股公司对股权转让所得需缴纳企业所得税,但可按实际情况进行税务筹划。
3.主要商业考虑
(1)便于引入境内战略性投资者,但境外投资者参与投资需要经过商务部或外贸部门审批;(2)便于境内上市;(3)运营、管理成本可能较低。
4.相关法规规定
内资房地产开发企业设立的审批程序简单,无需经过外经贸部门审批,亦无需申请外汇登记。
5.财务管理要求
(1)投资控股公司和房地产开发企业可按中国的会计准则编制财务报表,不需采用不同的会计准则;(2)财务核算系统需满足不同会计制度核算的要求。
6.收回投资
(1)股息分派不涉及企业所得税。(2)在企业清算或股权转让的审批上,内资房地产开发企业的自行清算或股权转让无须经当地商务部门或外经贸部门的审批,程序方面较外资企业简单,时间花费较短。(3)在企业清算的税务处理方面,企业清算所得=企业的全部资产可变现价值或者交易价格―资产净值―清算费用―相关税费;投资方企业从被清算企业分得的剩余资产,其中相当于从被清算企业累计未分配利润和累计盈余公积中应当分得的部分,应当确认为股息所得(免予缴纳企业所得税);剩余资产减除上述股息所得后的余额,超过或者低于投资成本的部分,应当确认为投资方投资资产转让所得或者损失。投资方应分别就投资资产转让所得或损失缴纳企业所得税或按照税法规定在企业所得税税前扣除。(4)在控股公司对内资企业股权转让的税务处理方面,企业股权投资转让所得应并入企业的应纳税所得,依法缴纳企业所得税;企业股权投资转让所得或损失是指企业因收回、转让或清算处置股权投资的收入减除股权投资成本后的余额;“产权转移书据”属于印花税纳税凭证,因此,股权转让双方应就股权转让合同金额的0.05%缴纳印花税;股权转让不用缴纳增值税和营业税。(5)内资房地产开发企业清算后不涉及外汇监管问题。
(二)境外控股
1.优势
(1)便于境外股权转让及向境外借款;(2)便于利用境外先进管理经验,提高企业资质;(3)可将税后利润分配给境外投资者;(4)运营环节中涉及的当地税费较少;(5)境外股权转让无需境内审批机构的审批且不涉及中国税务。
2.需考虑的问题
境外控股公司需考虑的是:对外投资的政策及对收取境外股息收入的税务规定。
境内房地产开发企业需考虑的是:(1)公司投资设立和撤出的流程较为复杂且要求较高;(2)外汇管理部分明令禁止“返程投资”房地产开发企业,在股权转让给境内公司时,是否符合《10号令》的规定,需考虑是否属“返程投资”;(3)受到外经贸部门审核、外汇外债登记方面的较多限制;(4)适用的会计准则和制度与境外控股公司可能不同,需适当调整配合;(5)对境外支付款项时,扣缴相关税负,但可进行税务筹划;(6)与战略投资者合作时,注入到境外控股公司的相关融资资金只能以权益性投资汇入(一般为增资)到房地产开发企业,且需要有较长的审批时间,影响房地产开发企业的资金使用效率。
3.主要商业考虑
(1)便于引入境外战略性投资者,但境内投资者参与投资可能会形成“返程投资”,具体实施需要考虑是否符合《10号令》的要求;(2)便于境外上市;(3)运营、管理成本较高,需考虑境外控股公司当地的营商环境、可能产生额外的设立和营运成本。
4.相关法规规定
(1)外资房地产开发企业设立程序较内资企业复杂,需外经贸部门审批,在商务部备案;(2)申请设立房地产公司,应先取得土地使用权、房地产建筑物所有权、或已与土地管理部门、土地开发商/房地产建筑物所有人签订土地使用权或产权的预约出让/购买协议;(3)境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产开发企业,或收购合资企业中方股权的,须妥善安置职工,处理银行债务、并以自有资金一次性支付全部转让金;(4)外资房地产开发企注册资本金未全部缴付的,未取得《国有土地使用证》的,或开发项目资本金未达到项目投资总额35%的,不得办理境内、境外货款,外汇管理部门不予批准该企业的外汇借款结汇;(5)外资房地产开发的中外投资各方,不得以任何形式订立保证凭证一方固定回报或变相固定回报的条款。
5.财务管理要求
(1)投资控股公司和房地产开发企业因地域不同可能需采用不同的会计准则编制财务报表;(2)财务核算系统需满足不同会计制度核算的要求。
6.收回投资
(1)股息分派需为境外控股公司代扣缴10%的预提所得税(具体适用税率视境外控股公司当地与中国收协议而定)。(2)在企业清算或股权转让的审批方面,外资企业在境内的自行清算或股权转让须经当地商务部门或外经贸部门的审批,程序方面较为复杂,时间花费较长;若将境外控股公司的股权转让予中国境内其他公司,商务部或外经贸部门可能将其视为《10号令》所指的规避对于通过设立境外特殊目的公司监管;外资企业境外最终控股公司可考虑在境外转让境外直接控股公司,因不涉及中国境内企业的股权转让,所以无需境内商务部门或外经贸部门的审批,但可能需考虑境外最终控股公民所在地的相关规定。(3)在企业清算的税务处理方面,外资房地产开发企业清算的具体计算方式与内资企业相同,但视同股息所得和投资资产让所得部分按税收协定的优惠税率或10%的企业所得税税率为境外控股公司代扣缴预提所得税。(4)在控股公司对外资企业股权转让的税务处理方面,境内股权转让的具体税务处理与内资企业相同;可以考虑通过转让其境外越位控股公司的股权,避免涉及中国的各项税负,但需考虑境外控股公司所在地的税务影响。(5)在外汇监管方面,清算所得或投资方股权转让所得人民币须经主管外汇管理局批准后,向有关金融机构购汇汇出;企业清算需到主管外汇管理部门注销外汇登记及外债登记(如有)。
二、按控股架构层次划分
按控股架构层次划分可分为单层控股和多层控股。单层控股是指母公司直接对房地产开发企业投资。多层控股是指母公司对直接控股公司投资,直接控股公司再对房地产开发企业投资。
(一)单层控股
1.优势
(1)投资架构直接、简单;(2)节省运营成本;(3)运营利润可直接分配给最终控股公司;(4)以母公司作为房地产集团中心,有利于整合各房地产开发企业的实力,提高集团贷款授信的融资能力,未来亦有机会成为集团的财务中心,从事集团内的融资,有利于房地产开发企业的融资。
2.需考虑的问题
(1)须考虑投资及管理过于集中在一家公司时的商业风险;(2)当境外战略性投资者对单一项目有投资兴趣时,需通过商务部或外经贸部门审核,资金进入到房地产业开发企业所需的时间较长;(3)境内控股公司需取得银监会的批准,才能从事相关集团内企业间资金拆借的经营行为。
(二)多层控股
1.优势
(1)可以相对分散单一控股公司的风险;(2)房地产开发企业之间互相受商业、法律等的牵连较少;(3)当直接控股地产开发企业,得有利吸引境外战略性投资者。
2.需考虑的问题
(1)投资架构相对复杂,集团运营成本相对较大;(2)可能因直接控股公司本身的亏损而影响地产开发企业的利润向母公司分派。
三、境、内外控股架构结合控股架构层次分析
1.境内控股且单层控股
(1)以内资控股公司作为直接投资者,设立房地产开发企业的单层控股模式,相关的商业考虑、相关法规要求、设立流程、运营成本、税务成本及收回投资等具体分析请参见上文关于境内控股的部分;(2)由于其控股公司在境内,便于集团在境内上市以及吸引境内的战略性投资者对于集团整体或单一项目进行投资;(3)可以考虑控股公司担当集团内部的融资中心,从事集团企业间的资金拆借,但需取得银监会的批准。
2.境内控股且多层控股
母公司及直接控股公司均在境内,房地产开发企业为内资企业:(1)相关的商业考虑、相关法规要求、设立流程、运营成本、税务成本及收回投资等具体分析请参见上文关于境内控股的部分;(2)房地产开展企业的利润将爱到两层提取法定公积金的影响,更多的利润被留存在中国境内。
母公司在境外,直接控股公司的境内,房地产开发企业为内资企业:(1)相关的商业考虑、相关法律要求、设立流程、运营成本、税务成本及收回投资等具体分析请参见上文于境内控股的部分,另外需考虑直接控股公司的再投资需要符合《6号令》的相关规定;(2)若境内控股公司不是房地产发企业可以借外债,但境内控股公司不得擅自更改外债用途;(3)房地产开发企业的利润将受到两层提取法定公积金的影响,更多的利润被留存在中国境内。
3.境外控股且单层控股
(1)以外资控股公司作为直接投资者,设立房地产开发企业的单层控股模式,相关的商业考虑、相关法规要求、设立流程、运营成本、税务成本及收回投资等具体分析请参见上文关于境外控股的部分;(2)由于其控股公司在境外,便于集团在境外上市以及吸引境外投资者整个集团进行投资;(3)若境外的战略性投资者仅对集团单一项目有投资兴趣,则涉及较复杂的操作的流程;(4)控股公司由于在境外,将无法担当集团内部的融资中心,从事集团内企业间的资金拆借;(5)房地产开发企业的利润分配给母公司时需缴纳预提所得税。
4.境外控股且多层控股
母公司及直接控股公司均在境外,房地产开发企业为外资企业:(1)以外资控股人司作为直接投资者,设立房地产开发企业的单层控股模式,相关的商业考虑、法规要求、设立流程、运营成本,税务成本及收回投资等具体分析请参见上文于境外控股的部分;(2)便于集团在境外上市;(3)便于境外的战略性投资者对于集团整体或者单一项目进行投资;(4)房地产开发企业的利润将受到一层提取法定积金的影响。
参考文献
[1]商务部等六部委.《关于外国投资者并购境内企业的规定》.[2006]第10号令.
[2]商务部、国家外汇管理局.《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》.商资函[2007]50号.
[3]商务部.《关于做好外商投资房地产业备案工作的通知》.商资函[2008]23号.
[4]国家外汇管理局综合司.《关于下发第一批通过商务部备案的外商投资房地产项目名单的通知》.汇综发[2007]130号.
[5]国家外汇管理局综合司.《关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》.汇综发[2008]142号.
[6]中国人民银行、中国银行业监督管理委员会.《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》.银发[2007]359号.
关键词:烂尾楼房地产项目;股权转让;债权;或有负债
案例介绍:A公司是1996年成立的一家房地产开发公司,注册资本3600万元,五个法人股东,拥有唯一的资产即一块80亩左右的土地,于1997-1998年进行了第一期开发约42亩别墅。前后共计投入开发资金11000万元,除股本金及股东借款外,还向十来家与股东相关联的公司借入大额资金。因所开发的土地在办理国土权证过程中存在纠纷,直到2002年才办妥土地使用权证,导致项目竣工后未能进行验收,且因房屋设计不合理,只对外自然人销售了8套房屋,签订售房合同460万元,收到购房款245万元;对股东的关联公司销售少部分房屋,签订合同1920万元,收到房款约1500万元;除此之外没有销售。因不能办理房产证,购房人未交清购房余款,A公司因无资金没有对项目进行再开发,一直拖延至今形成烂尾楼。因时间太久,股东均有甩包袱的意愿,2011年启动了转让程序,理顺了各种经济关系,在国家产权交易所挂牌成功转让了所持有的A公司股权及债权。该案例中涉及到的多方面的财税及法律知识,值得推荐的操作方法剖析如下。
一、 将购房的“物权”关系转化为债权关系
A公司所开发的项目需整体对外转让,存在少部分的预售房无疑是转让的最大障碍。根据该项目的现状,房屋未竣工验收、售房合同未经房产管理部门登记、未办理房产证,根据法律法规,该种房屋销售并不成立,况且购房者未付清全部价款、也并未一直居住,可以界定为购房者对房屋并不拥有物权,只能对已支付的房款拥有债权。经过与购买者协商、法院诉讼等途径,由A公司按银行贷款利率支付购房者历年的资金占用费并适当补偿予以解除购房合同,转化为债权债务关系。
从财务角度看,虽然A公司账面1998年确认了该部分售房收入,根据《企业会计准则》收入的确认条件中的二条:企业将商品所有权上的主要风险和报酬转移给购买方、企业既没有保留与与所有权相联系的继续管理权、也没有对已售商品实施有效控制。因为A公司的所售房屋虽然已发放了钥匙但并未真正移交给购房人,仍属于A公司控制,不符合收入的确认条件,应将确认的收入冲回,并向税务局申请确认已多交的税金。
二、 股权及债权捆绑转让
五个股东对A公司分别拥有股权及债权,向A公司提供借款的十来家股东关联公司也对A公司拥有债权,这些关联公司希望与股东共同退出。如果逐一转让,则形成了众多交易方,程序复杂。A公司股东基于某种考虑在确定采用股权转让方式后,为简化经济关系,拟定了股权及债权捆绑转让的方案,并且通过签订债务转移合同,将十来家关联公司的债权也转移给相关的股东,由股东作为交易方对外统一转让。通过这种处理,交易主体简化为五个股东,更好地吸引了受让方。
三、 股权转让与房地产转让过程中土地增值税差异问题的解决
根据我国现行税法及《土地增值税暂行条例》,土地使用权及房地产项目转让需缴纳土地增值税,而且税赋较重。公司股权转让不涉及到土地增值税。虽然国家税务总局(2000)687号文对广西地方税务局的一份请示函进行了批复,明确:如果房地产公司的主要资产表现为土地使用权、地上建筑物及附着物,此类股权转让实现了房地产转让的目的,应按规定征收土地增值税。但这种征税方式并未推广实施。此案例中,A公司除所开发的房地产项目外并无其他实物资产,受让方购买A公司的股权,相当于购买了此房地产项目。但购买股权及购买土地两种方式从纳税义务来看存在区别:转让A公司股权,股东目前不需清算土地增值税,受让方接收A公司后,再进行后续开发及销售时需清算土地增值税,即转让方股东将清算土地增值税的义务转嫁到了受让方。此部分的纳税成本成为交易双方在转让价格谈判中的一个焦点。具体情况为:受让方支付了现在的转让价款,接受A公司后再继续开发销售清算土地增值税时,土地增值税的可抵减成本为A公司目前财务账面开发成本中符合税法规定的有效抵减部分。若直接转让土地则现行的转让价款即为受让方以后再开发清算土地增值税时的可抵减成本。若现在的成交价高于A公司目前财务账面开发成本中符合税法规定的有效抵减部分,不利于受让方;若现在的成交价低于A公司目前财务账面开发成本中符合税法规定的有效抵减部分,有利于受让方。当然,税金成本还需综合A公司账面是否有未分配利润负数可用于税前弥补亏损抵减企业所得税等其他因素。为了消除受让方的担忧,促进交易,A公司聘请了一家税务所事务所对账面开发成本中清算土地增值税的有效抵减部分进行了审计并公布了审计结果,便于买卖双方分析税收成本确定成交价。
四、 或有债务事项的处理
(一)非居民企业流转税政策分析1.非居民企业业务涉及的流转税主要包括代扣增值税和代扣营业税,相关规定可见诸增值税和营业税法律法规,非居民企业发生相关业务时应注意从应纳范围、税率税额、税收征收方式和纳税义务发生时间、向税务机关提交资料等方面把握整体纳税流程,以规避因对相关规定掌握不清导致的涉税风险。2.除了对增值税和营业税涉税政策一般性规定准确把握的同时,非居民企业和负有代扣代缴义务的居民企业还应掌握营业税和增值税免税及特殊规定,比如根据《关于个人金融商品买卖等营业税若干免税政策的通知》(财税[2009]111号)规定,境外单位或者个人在境外向境内单位或者个人提供的完全发生在境外的《中华人民共和国营业税暂行条例》规定的劳务,不属于上述所称在境内提供条例规定的劳务,不征收营业税。3.做为当前中国税制改革的重要内容,“营改增”囊括了国内交通运输、部分现代服务业、邮政服务和电信行业,随着营改增的深入,我国在流转税税种设计上将逐步与国际接轨,营业税将成为历史。在此过程中,非居民企业应注意掌握“营改增”涉及的具体行业、业务范围及操作规则,准确把握涉税业务细节。
(二)非居民企业税收优惠和付汇证明规定分析1.经分析相关法律法规可发现,目前非居民企业可以享受一定减免税优惠,但需非居民企业或其人按相关税收减免管理办法和行政审批程序的规定办理,经税务主管部门审批或登记备案后方可享受相应的税收优惠,因此非居民企业应掌握审批和备案项目的管理区别,提前主动与税务机关沟通并按其要求提供相关资料。2.除特殊情况外,境内机构和个人向境外单笔支付外汇资金达到一定金额应向所在地主管国地税机关进行税务备案,外国投资者以境内直接投资合法所得在境内再投资一定金额以上的,也应税务备案,对此非居民企业需引起重视,依规办理。
二、常见非居民企业涉税实务分析
(一)常见的非居民企业涉税实务主要有向境外支付股息红利、向境外支付利息、向境外支付特许权使用费(租金)、向境外支付工程承包款和劳务费等四种形式。办理此类业务时非居民企业应注意应纳税所得额、税率、应纳税额、外币折算和包税合同的问题。针对四类业务殊的业务模式,譬如向境外支付股息主要有三种特殊形式:向境外H股分配股息、向海外B股分配股息、向合格的境外机构投资者(QFII)支付股息以股息,非居民企业应重点掌握国家税务总局和地方文件中对特殊业务的规定。
(二)非居民企业在相关业务处理中除了按照常规流程进行纳税申报外还应重点关注相关业务适用的特殊条款。1.在向境外支付股息业务中应遵守受益所有人条款,注意不利于受益所有人的判定和税务协定税务优惠条件。2.在向境外支付利息业务中应遵守资本弱化条款,关注债权性和权益性投资比例及特别纳税调整。3.向境外支付特许权使用费(租金)应遵守受益所有人条款和核算范围条款。4.向境外支付工程承包款和劳务费应遵守登记备案条款。
[关键词]BT模式;基础设施建设;产权移交;法律风险
[中图分类号]F294
[文献标识码]A
[文章编号]1002-736X(2012)06-0043-04
BT(Build-Transfer)即建设一移交,是一种工程项目建设领域所适用的融资建设模式。在这种运作模式下,由项目发起人对选定的投资人予以授权,由投资人负责筹集资金进行项目建设,并在规定时限内建成符合质量要求的工程项目,之后按照投资人与项目发起人签订的含有产权移交或赎回内容的融资建设合同,由投资人向项目发起人移交项目,项目发起人在一定期限内分期向投资人支付项目总投资并加上合理的资金回报。2000年联合国国际贸易法委员会公布的《私人融资基础设施项目法律指南》将私人融资基础设施项目根据私人参与的不同方式或按有关基础设施的所有权将各种项目进行了分类,包括BOT、BTO、BOO等数种类型,未明确提及BT模式(UNCITRAL,2001)。但BT与BOT(建设~运营一移交)都是《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市[2003]30号)所肯定的建设模式,也被视为BOT的一种变换形式,它将工程施工和项目融资结合起来,被广泛适用于非经营性城市基础设施项目(李公祥、尹贻林,2011)和其他短期内难以筹集项目建设资金的工程建设项目。
在BT模式下,项目发起人可以综合施工建设和融资两方面的要求形成自己的市场需求条件,以便于将既具有资信实力又具有相应施工能力的企业、企业集团或联合体引进来参加项目建设,从而更快更好地完成项目。项目建成后的项目移交,是BT模式下建设和移交两个主要环节之一,是项目发起人和项目投资人双方实现各自利益的重要步骤。由于项目移交的方式是以BT项目具体操作模式为基础,所以项目移交方式的设计关系到整个BT融资建设模式设计上的合法性,并且不同的项目移交方式对项目发起人和项目投资人而言分别具有不同的法律风险,有必要进行深入的分析。
一、BT项目产权移交前的产权归属分析
BT项目产权的移交,以建设阶段BT项目的产权归属为基础。探讨BT项目产权移交的不同模式,也需要以分析BT项目移交以前的产权归属为前提。建设阶段所确定的BT项目产权归属情况,与BT模式对投资建设关系的不同设计有关。在BT项目的实际运作中,BT项目的产权归属主要取决于在BT项目的具体运作中是否设立项目公司、投资人或项目公司在建设阶段是否拥有BT工程的全部产权。基于此,BT项目在建设阶段的产权归属大致可以分为如下四种情况。
(一)不设立项目公司且投资人不拥有工程的全部产权
在这种运作模式下,BT项目发起人不要求投资人设立项目公司,而是由投资人对BT项目投资进行自行实施建设,或通过招标确定施工单位实施建设。在建设阶段,项目所使用的土地权属仍由项目发起人享有,且项目的立项、选址规划、施工许可等建设手续均保留在项目发起人名下,投资人投资建设工程的行为实质上是投资人对项目发起人名下土地的添附。如果投资人本身具有总承包资质,则投资人的法律地位与一般工程的施工单位基本相同,在项目建成后向项目发起人移交质量合格的工程建设成果,是履行双方合同中施工建设内容的竣工交付义务。由于在建设阶段所建的工程未办理产权登记,竣工移交给项目发起人后方办理产权初始登记权,因此,工程移交行为无需进行权属变更登记,手续便捷且无权属变更产生的税费负担。在不成立项目公司且投资人不拥有工程产权的情况下,投资人在项目建设阶段对工程建设实际上发挥着垫资的作用。如果投资人同时是施工单位,尽管通常会将投资人融资事宜写在BT项目合同中,且项目发起人会支付融资的财务费用并提供资金支付担保,但由于在建设阶段的工程款实际由施工单位自行承担,因此这种运作模式仍有违规“带资承包”之嫌(沈其明,2007)。
(二)不设立项目公司且投资人拥有工程的全部产权
在这种运作模式下,项目发起人不要求投资人设立项目公司,将拟建的工程项目的前期产权和建设手续直接办理至投资人名下,由投资人作为项目法人进行项目投资和建设管理。项目建设可在投资人有施工企业资质的情况下由投资人实施,也可另行确定施工单位。项目发起人将工程项目全部交给投资人建设实施,具有“代建制”的特点,投资人虽未新设项目公司,但实际上投资人作为项目法人发挥着项目管理作用。投资人将持有产权的BT工程项目作为自有项目实施建设,建成后再办理权属转移登记手续将工程移交给项目发起人或指定的使用单位。由于在建设阶段的工程产权全部归属于投资人,因此,在这一模式下投资人在建设阶段的权益有充分的法律保障。
(三)设立项目公司且项目公司不拥有工程的全部产权
在这种运作模式下,BT项目发起人要求投资人新设一家项目公司专门作为BT项目的投融资平台。在建设阶段,项目公司履行业主职能,负责项目的建设管理,施工建设由具有施工企业资质的投资人或另行招标确定的施工单位负责。项目发起人保留工程项目产权及建设手续,BT项目工程款虽由项目公司支付,但项目公司并不拥有BT工程产权。建设阶段的这种产权归属状况,和不设立项目公司且投资人不拥有工程全部产权的归属形式一样,项目公司实质上都发挥着对BT项目工程的垫资作用,投资人所投资金流向项目发起人名下的项目而在项目公司名下未形成有产权归属登记的资产,因此对投资人而言在一定程度上欠缺资金安全保障。项目公司可以专门为投资人运营BT项目服务,以避免将BT项目工作与投资人其他业务相混,便于项目成本核算和工程移交后债权债务的清理。
(四)设立项目公司且项目公司拥有工程的全部产权
在这种运作模式下,BT项目发起人要求投资人设立项目公司作为BT工程项目的项目法人,由项目公司和施工单位建立施工合同法律关系。施工单位和投资人可以是一家公司,也可以是组成联合体并获得BT项目合同的两家公司,或者可以由投资人在成立项目公司后由项目公司通过招标程序确定。项目公司设立后,BT项目发起人将与工程有关的所有产权权属、建设手续都办理或转移至项目公司名下,使项目公司成为名符其实的项目法人。项目建成后,项目公司名下的工程项目可以通过变更不动产权登记手续的方式向项目发起人移交,也可以由投资人将项目公司的所有股权连同资产移交给项目发起人。
二、法律风险分析
从上述BT项目产权移交前的产权归属分析来看,BT项目在建设阶段的产权归属状况主要由项目发起人所选择的BT模式具体运作方式决定。不同的运作方式和不同的产权归属状况对项目发起人和投资人而言,在建设阶段存在着不同的法律风险,从建设期间的产权归属状况出发所形成的不同的产权移交模式,也存在着不同的法律风险。
(一)是否设立项目公司产生的法律风险分析
相较于设立项目公司的BT模式,不设立项目公司的BT模式具有较大的政策法规和资金保障上的风险(葛培健、张燎,2009)。要求投资人以不低于国务院对BT项目所在行业规定的固定资产投资项目最低资本金比例的资金作为注册资金成立项目公司,可以使项目运作有明确的独立主体,并在此基础上为项目发起人提供了监控和判断投资人的资金背景和运营状况的平台。在成立项目公司的基础上,如果项目发起人进一步将项目产权办理至项目公司名下,则BT项目的建设模式能够满足工程建设项目法人制度的要求,以项目公司为主体进行投资,也避免了施工单位“带资承包”的政策风险。因此,从这一点上来看,设立项目公司且项目公司拥有工程全部产权的运作模式,是BT模式最为规范的具体运作形式。
(二)产权归属对BT合同双方法律关系的影响
建设阶段BT工程项目的产权是由项目发起人持有,还是由投资人或投资人控制的项目公司持有,对项目发起人和投资人而言也存在不同的法律风险。BT项目大多为公用基础设施项目.土地为划拨取得。如果项目发起人为使土地具备划拨条件在前期已进行了整理开发,将项目土地直接划拨给投资人或项目公司,都会使项目发起人产生资产安全方面的顾虑。除土地外,如果将项目产权在建设初期即确定为投资人所有,还需要将一系列的前期建设手续办理至投资人或项目公司名下。而项目发起人在确定投资人之前,通常已经以自己的名义办理了必要的立项手续甚至规划手续。如果全部移交给投资人,就需要办理较为繁琐的政府批准文件的变更手续。这也是项目发起人不愿把BT项目产权交给投资人的重要原因之一。
在建设阶段由项目发起人保留BT工程产权,会造成BT工程交易双方一定程度上的权利义务失衡。从投资人的角度来看,项目发起人不按照先前约定的期限和金额回购项目,是投资人最大的风险(周磊、周正康,2004)。如果不能控制和支配BT项目产权,投资人对BT工程项目的投资实际上是债权性质的融资,与享有产权模式下投资人对BT工程享有的物权相比,由于不能对抗投资人的其他债权人在行使债权时对该物的支配权,从而使投资人的投资最终获偿的风险性相对更大。如果项目发起人决定在建设阶段不将BT工程项目的产权交给投资人,并且又不能提供让投资人充分信赖的担保,将导致投资人在建设阶段承担了全部的投资义务,而缺少必要的权利保障,投资人将很可能因法律风险过大而不参与BT项目;如果投资人能够控制BT产权,至少投资人对BT项目的投资所形成的物是在投资人名下,投资人在按合同履行投资建设义务的同时,投资所形成的工程建设成果也具有账面上的资产价值,使投资人具有一定的收回投资的权利实现保障,从而可以大大减轻投资人的顾虑,激励投资人参与BT项目。因此,在建设阶段将BT项目的产权交给投资人,有利于形成交易双方之间较为稳固的合同关系。
对于BT产权交给投资人的资产安全问题,因为BT项目工程大多为需由财政资金投资且无盈利能力的公用基础设施建设项目,不具有市场流通的价值,因此,投资人通常根本无法将其作为资产处置。在项目用地系行政划拨且严格限定了用途的情况下,如果投资人未按要求使用土地或者建设项目,政府方面可以随时采取行政措施予以制止或处理,而所有的工程建设又都由投资人自行投资,因此,在建设阶段将BT项目工程产权交给投资人的模式下,只要管理得当,不会对国有资产造成损失。
(三)不同产权移交模式的法律风险分析
在BT项目产权归属于项目发起人的情况下,项目建成后投资人只需实地移交工程,不存在产权权属移交问题。在BT项目产权归属于投资人或项目公司的情况下,项目移交需以产权权属登记手续为要件方可实现。产权移交方式主要有两种模式:一是项目工程资产转让方式,即通过办理不动产权属过户登记手续实现;二是项目所在公司股权转让方式,即项目发起人通过收购持有BT工程产权的投资人或项目公司的股权间接获得BT项目产权。
项目工程资产转让方式下,项目发起人支付赎回资金购买工程项目本身,在办理产权转移手续后,项目发起人取得工程的物权。即使投资人在建设阶段因融资贷款的需要使用BT工程进行了抵押或有其他权属纠纷,都可以在办理产权转移手续前要求投资人清理。且物权转移后,投资人在建设阶段因投资建设而产生的债务纠纷,不会影响到项目发起人对BT工程的物权,项目发起人通过对工程产权购买隔离了投资人的债务风险。
项目所在公司股权转让方式下,项目发起人通过购买BT项目所在公司全部股权的方式成为项目资产物权的控制人,投资人转让股权所得款项即为投资人所获得的投资收入。如果转让价格是投资人实际投入的净资产值,则项目发起人可以另行支付一笔股权转让溢价作为投资人的投资收益。这种模式下,股权转让办理完工商登记手续后,项目产权转让即可完成,手续相对便捷,且项目发起人通过持有股权控制BT工程产权,BT工程相应的建设手续无需再次加以变更,BT项目所在公司的有限责任制度也为项目发起人隔离项目工程可能引发的风险和责任提供了充分的屏障。三、产权移交模式的选择
BT项目产权归属与移交模式,关系到BT项目模式合规性、资产安全、权利义务分配、移交手续等诸多涉及法律风险的问题。不同移交模式的税费等交易成本有所不同。在选择产权移交模式时,应结合项目具体情况分析不同产权移交模式的利弊,以推动项目顺利进行并最大程度地维护各方利益。
(一)选择工程资产转让方式应注意的问题
适用项目工程资产转让的方式进行BT项目产权移交,如果所进行交易的不动产不存在权属瑕疵,能够顺利办理产权登记手续,则对项目发起人而言可以在赎回之初即获得全部的项目产权,在整个赎回期可以分期支付合同价款给投资人,相对而言交易关系简单。但由于涉及产权变更,所有实物交割的移交手续十分繁琐。另外一个影响选择这种产权转让方式的重要因素,是不动产转让所造成的税费负担。
项目工程资产转让的行为实质上是不动产转让,转让方需要以回购价为基数缴纳营业税及附加等税金,而在施工环节BT项目施工单位已经缴纳了建筑营业税及附加,如果再缴纳转让资产的营业税金,将不必要地二次纳税(高华,2009)。对此,《重庆市地方税务局关于建筑业营业税有关政策问题的通知》(渝地税发[2008]195号文)规定,对BT模式的营业税征收管理,无论其是否具备建筑总承包资质,对融资人仅按建筑业税目征收一次营业税。因此,如果BT项目运作时能够取得税务部门的批准,采取一些优惠的税收待遇,则可能会大大降低税费。
在完成产权移交后,为了进一步保障项目公司本身的债权债务关系不影响到项目及项目发起人,除要求在回赎期届满后,BT项目所在的公司应及时清理债权、债务之外,还应要求投资人将BT项目所在的公司进行清算后注销,以较彻底地避免涉及项目公司的债务纠纷影响到BT工程的利益。
(二)选择股权转让方式应注意的问题
选择项目所在公司股权转让方式,签订股权转让合同办理股权转让的登记即可完成。但是,BT项目有其特殊性,项目发起人通常是政府机构或国有企业,在收购非国有股权时可能担心会涉及国有资产流失。如果被收购方本身也是国有背景的企业,则其转让股权也要符合国有企业产权转让方面的管理规定。另外,项目公司可能还有隐藏的债务风险。
【关键词】关联;并购;税收;筹划
案例简述:A公司是高新技术企业,市场效益良好,计划2016年香港主板IPO。2012年前已完成引进PE基金,正在通过并购重组,完成资产、业务剥离或注入,打造完整的商业模式。B公司是与A公司关联的外商投资企业,由王某等股东发起设立,实为A公司上市的核心业务、资产主体。A公司一直计划完成对其下游B公司并购,苦于并购成本过高,迟迟没有实施。2014年6月末,B公司财务状况及经营成果为:流动资产16,700万元,长期投资50万元,固定资产9,400万元,无形资产166万元,负债总额9,476万元,实收资本5,000万元,未分配利润11,840万元,当年净利润-1,280万元。
一、并购时机选择
B公司2004年8月成立,到2014年8月恰好经营10年,依法享受“两免三减半”优惠政策所得共计1.2亿元(免税0.2亿元,减半1亿元)。根据《外商投资企业和外国企业所得税法》第八条“外商投资企业实际经营期不足10年的,应补缴已免征、减征的企业所得税税款”之规定,如2014年8月份前完成并购需补缴企业所得税2,365万元[2000*30%+10000/(1-15%)*(30%-15%)],因此,为充分享受税收优惠政策,并购实施最快也应放2014年9月份以后。
二、并购方案设计
A公司与B公司以及专业中介机构先后进行多次筹划,初步拟定二个方案:
方案一:变并购为增资扩股,一步分为两步走。目标:免征所得税税,完成A公司对B公司的实际控制。从下表可看出,张某为A公司实际控制人,而王某为B公司实际控制人,张某、王某、李某为A公司、B公司共同股东。A公司对B公司并购,实为集团内股东之间的股权调整。分三步操作:
(一)确定增资金额。
依据目前税收法律,增资金额及占股比例无明确规定,主要由股东自行协商确定。增资方法计算依据的确。
(二)确定增资方式。
计划增资总金额2,353万元,金额不大,均在六方股东承受资金范围之内,六方股东均同意以现金方式对B公司增资扩股。
(三)其它补强措施。
前期累计利润补偿:新股东戊方、已方加入,但占股比例不大,可由六方股东可以另行确定彼此之间的补偿金额、方式、时间。法人治理:在股权结构方面,B公司签署《委托管理协议》,进一步增强A公司对B公司股东大会的控制力。在实际运作方面,B公司从股东大会、董事会、管理团队等各个方面采取相应措施,做到战略发展方向、日常经营管理、核心技术研发等各方面,实现A公司对B公司生产经营活动均具有实质的影响力和较强的控制力。
方案二:采取特殊性税务处理实现企业重组。目标:缓征所得税,彻底实现A公司对B公司的法律控制。依据《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》财税[2009]59号第六条规定“股权收购,收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%,且收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%,可以选择按以下特殊性所得税处理规定:①被收购企业的股东取得收购企业股权的计税基础,以被收购股权的原有计税基础确定;②收购企业取得被收购企业股权的计税基础,以被收购股权的原有计税基础确定;③收购企业、被收购企业的原有各项资产和负债的计税基础和其他相关所得税事项保持不变”。B公司共有股权5,000万股,净资产的公允价值为2.2亿元(即每股公允净资产4.4元),净资产的计税基础为1.7亿元(即每股计税净资产3.4元)。经过A与B两公司股东之间协商,达成如下股权收购协议:A公司以本公司公允价值为10元/股的1,500股和1,500万元银行存款收购B公司的75%股权(仅王总保留25%个人股权),共计3,750万股,交易各方承诺股权收购完成后不改变原有经营活动。A公司对B公司股东支付如下表,分二步操作: (如上表)
(一)计算股权支付比例。
股权收购涉及到B公司股权数量为3750万股,被转让资产的公允价值1.65亿元(22000*75%),被转让资产的计税基础1.275亿元(17000*75%),股权支付的金额1.5亿元(1500*10),股权支付所占比例为91%(1.5/1.65),非股权支付所占比例为9%(100%-91%)。
(二)税务处理方式。
A公司购买的B公司75%股权股权且股权支付比例为91%,超过了交易支付总额的85%,且股权收购完成后不改变原有经营活动,可选择按照特殊性税务处理。(1)股权支部部分―91%,暂不确认有关资产的转让所得或损失,按原计税基础确认新资产或负债的计税基础。①B公司股东转让3,412.5万股(3750*91%)股权暂不确认转让所得,②B公司股东取得A公司1,500万股股权的计税基础,以其转让的B公司股权的原有计税基础确定3.4元/股,对应股份数3,412.5万股。因此,B公司股东取得的A公司1,500万股股权的计税基础为11,602.5万元(3412.5万股×3.4元/股);A公司取得B公司3,412.5万股股权的计税基础以被收购股权的原有计税基础确定(原有计税基础3.4元/股,对应股份数3,412.5万股),故A公司取得的B公司3,412.5万股股权的计税基础为11,602.5万元。(2)非股权支付部分―9%,按公允价值确认资产的转让所得或损失和资产或负债的计税基础。B公司股东取得2,000万元银行存款对应的资产转让所得337.5万元[(22000-17000)*75%*(2000/22000)],B公司非股权支付对应股份的计税价值1,530万元(3.4*450)。
对于27万元的企业所得税税收负担,香港甲公司、丙丁公司三股东均表示欣然接受。王某应纳税个人所得税985万元[(6500-5000*25%-6500*5%)*20%],这是无论如何绕不过去的。B公司特别支付现金1,500万元以解决王某的个税资金来源,同时财务人员与当地税务机关友好协商,同意王某按股权转让收入5%扣除中介服务费、资产评估费、印花税等优惠政策,王某最后也表示服从重组上市战略实施大局。