社保条例最新版精选(九篇)

第1篇：社保条例最新版范文

一、《计算机软件保护条例》的执法困境

近年来，随着国外电脑软件的大量引进和中国信息产业的迅速发展，如何依法保护电脑软件的著作权，一直是国内外各界人士关注的一个焦点。由于正版软件的垄断价格太高，普通用户大都难以承受，许多非商业单位和个人不得不使用未经授权的软件，这在中国已经成为计算机软件消费的常见现象。不过，中国过去颁布的《著作权法》并未把使用盗版软件规定为侵权行为。一些发达国家和地区考虑到软件的特性及著作权人的利益，以用户是否直接用于商业营利作为侵权标准。WTO与贸易有关的知识产权协议（TRIPS协议）则有这样的说法：“促进对知识产权的充分、有效保护……承认发展中国家在其域内的法律及条例的实施，享有最高的灵活性。”这样的文字可以被理解为，TRIPS协议既主张保护知识产权，又考虑到发展中国家的国情。该协议把计算机程序作为文字作品来保护，对使用侵权文字作品的读者或用户没有规定法律责任，人们可以在法律允许的范围内合理使用。

2002年1月1日中国开始实施修改后重新颁布的《计算机软件保护条例》。这个新条例把旧条例中“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要，对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬”的规定，改写成为新条例第17条的如下条款：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”经过这样的修改，可以复制软件而不向版权所有者支付报酬的人或机构的范围大大缩小了，国内所有非软件专业开发用户未经版权所有者授权的复制软件行为都成为非法行为，会受到处罚。

依照新颁布的《计算机软件保护条例》第24条，若购买一套正版软件而该软件只授权安装1台电脑，那么将这一软件安装到第2台电脑上，就构成了未经许可的非法侵权，“可以并处每件100元或者货值金额5倍以下的罚款”。例如，一个windows98正版软件在中国售价1,980元，如未经授权许可使用，可处以100元至9,900元罚款；一张Office97售价9,760元，罚款可达48,800元。显然，中国只有极少数人或机构用得起正版软件。例如，北京一所重点高校图书馆里的500台电脑都未安装正版软件，这些电脑本身的价值每台仅为500元左右，它们安装的软件若均为正版，则每台电脑用于购买正版软件的资金将高达万元，是硬件成本的几百倍。如果依照新条例第24条，对该图书馆最高可施以2,000万元的罚款。据管理人员告知：“正版化所需数百万元资金已经申请，因教育经费紧张，不知道何时才能落实。社会上严打盗版软件的风声日益趋紧，不知道哪一天执法人员就会从天而降。”

新颁《计算机软件保护条例》实施后，全国各地的工商行政、新闻出版、公安司法等部门投入大量的人力物力，甚至与微软公司等国外软件商联手合作，接连采取声势浩大的打击盗版软件专项行动，查处并销毁各种软件光盘数千万张，被查到使用未经授权软件的企业，动辄被重罚几十万元至上千万元。2002年3月，广东一家企业向俞梅荪反映，该企业被国外软件商和当地工商局联手查出3张盗版PRO/E软件，是企业员工在盗版市场买来的个人用品，并未用于生产经营。这家企业被强令以40万元的代价购买外商提供的正版软件，其中还搭售有不相干的其它软件，比正版软件的市场价格价高出10多倍。据外商说，这其中包括查假打假的费用。2001年12月15日，北京大学等高校的一批志愿者冒着零下10度的严寒走上街头，劝诫路人反对盗版，保护正版，过往行人均不予理睬。

就在全面“严打”时期，俞梅荪多次到京、沪两地商业闹市暗访，发现盗版软件市场仍然一片繁荣，各种软件产品应有尽有，价格从每张10元到5元不等，且包退包换。盗版商贩对付执法人员的办法也层出不穷，反侦查和反打击的能力逐渐提高。面对全民使用未经授权软件的大海，新条例的执行陷入了十分尴尬的两难境地。新颁布的《计算机软件保护条例》既超越了现实国力，也超越了WTO标准，人为地强化了已经处于垄断地位的国际软件商的强势地位，削弱了中国软件产业的发展空间。

二、民间关于适当削减对软件版权保护的呼吁

中国早就有民间人士呼吁，对软件著作权的保护要顾及中国的国情和消费者的承受能力，反对中国的相关法律保护软件业者的垄断暴利。例如，1999年6月，青年学者方兴东、王俊秀曾出版过《起来──挑战微软“霸权”》一书。许多民间人士支持按照WTO的标准保护软件著作权，但反对假借“入世”为名，超越WTO的要求实行过度保护。可是他们的意见未被政府部门和主流学界所接受。

2001年12月12日，中国正式加入WTO。当晚，各地IT业及经济、法律界的20多位青年学者自发来到北京，共同探讨即将出台的《计算机软件保护条例》的存在问题。12月23日，王先林、王佩、王俊秀、方兴东、刘韧、李学凌、吴伯凡、汪丁丁、胡泳、俞梅荪、段永朝、姜奇平、高云、崔之元等14名中青年学者联名签署了一份“合理保护软件知识产权呼吁书”。其全文如下：

\楷体{加入WTO，是我国政府的一项重大决策，必将加快改革开放的步伐。最近我们注意到，在有关软件著作权保护立法的争论中，出现了一种忽视我国作为发展中国家的现实、超越我国经济社会科技文化发展水平、超越WTO标准、盲目提高软件著作权保护水平的倾向。这不利于科技知识的扩散和传播，不利于民众共享科技进步带来的利益，不利于未来知识社会的发展。

对于软件知识产权保护，我们主张“均衡论”：在知识产品的所有权方面，应当在专有权和共享权之间保持均衡；在软件开发商的权利义务方面，应当在其经济利益和社会责任之间保持均衡；在各利益主体方面，应当在生产商知识和消费者知识之间保持均衡；在促进软件产业发展方面，应当在少数软件企业利益和软件产业整体利益之间保持均衡；在执法效果方面，应当在保护技术创新和保障社会公共利益之间保持均衡；在立法基点方面，应当在促进国内发达地区和发展中地区的平衡协调发展、适应不同地区的不同要求上保持均衡；在中外知识产权保护博弈方面，应当在某些国家超越WTO标准的保护水平要求和中国发展现状所要求的保护水平之间保持均衡。

 我们赞成保护软件知识产权，但反对只顾及权利人利益、不顾及社会公共利益的保护，更反对保护垄断暴利；我们赞同使用正版软件，但反对以反盗版为名强行推销“暴利正版”；我们支持对社会进行知识产权观念的普及和提升，但反对以保护自己的垄断利润为目的而夸大事实、误导舆论；我们支持在中国按照WTO标准保护软件知识产权，但反对借WTO之名过度保护特定利益集团的垄断地位和高额利润；我们支持对制造销售盗版的打击，但反对超WTO标准、不顾社会发展现实过度损害消费者利益；我们尊重知识产权，但我们同时呼吁合理保护知识产权；我们支持建立健全我国的知识产权法律体系，但我们同时呼吁尽快制定我国的反垄断、反暴利法律法规。

我们认为，确立我国的软件著作权保护水平，既要符合WTO规则，又不能脱离我国实际，更不能采用“超世界水平”的保护标准；既要维护知识产权权利人合法权益，又要充分考虑我国的具体国情。应当从维护国家和经济安全，维护和发展社会制度的战略高度来看待我国知识产权保护水平问题。应当清醒地认识知识产权领域国际斗争的实质，即发达国家企图凭借其经济优势和强权，垄断知识产权并不断扩大其经济利益，使发展中国家永远处于弱势地位。

在此，我们郑重呼吁：在软件著作权保护方面，摒弃对法律法规的“超世界水平”解释，停止起草和制定“超世界水平”的条款；尽快制定反垄断和消费者隐私保护等方面的法律法规，进一步完善消费者权益保护等方面的法律法规，切实保障用户使用质量可靠、价格合理、无安全隐患的软件产品，坚决制止凭借技术垄断地位并以危害国家信息系统安全的手段谋取暴利的行为；由有关政府部门会同人大代表、消费者代表对某些软件厂商的产品是否存在垄断行为、不正当竞争行为、不合理定价、安全隐患等问题举行听证会；敦促少数厂商停止以推销自己的保护标准、巩固其垄断地位为目的的不正当的活动；希望国内软件业界进一步改进和完善软件业的赢利和服务模式，形成一支健康的民族产业力量。}

这份呼吁书当日在新浪网贴出，次日在《21世纪经济报导》发表。发表后网民踊跃参与，好评如潮，前辈法学家张思之、郭道晖也公开出面表示支持。三、俞梅荪等人的民间游说和最高法院的司法解释

2002年1月底，上述“呼吁书”以及相关网络文章经寿步等人编辑，以《我呼吁──中国首次立法论战》（以下简称《我呼吁》）为名出版。参与编写的11位学者把全部稿费用于购买此书，由该书主要撰稿人俞梅荪出面，赠送给国务院领导人及有关部门负责人、全国人大的几位副委员长、全国人大常委会委员和法律、财经、内务、司法等专门委员会委员，以及全国政协的几位副主席及全国政协常委，还送给有关研究机构的专家学者。在2002年3月召开的九届全国人大五次会议上，有18位主席团成员、6位常务主席、3位正副秘书长都收到了此书。从赠书开始，俞梅荪等人为推动修改《计算机软件保护条例》进行了一系列游说活动。

2002年2月8日，在北京的软件保护条例讨论会上，与会的法官、律师、立法官员一致赞同《我呼吁》一书中的观点和看法，认为保护软件知识产权的新条例确实失之过严，应设法予以补救。

在全国人大和政协九届五次会议期间，张学东等31位人大代表和倪光南等17位政协委员分别提交了要求修改新颁《计算机软件保护条例》的议案和提案。他们明确提出了可供选择的几个方案：1.由全国人大常委会再次修改著作权法，在该法规定软件保护办法，并废止新条例；2.由国务院有关部门广泛听取各方面意见，尤其是广大消费者意见，再次修改新条例，除去其中保护过高的规定；3.由最高人民法院对软件保护的具体问题司法解释，搁置新条例中保护过高的规定。

民间的有关呼吁经过游说后推动了“两会”议案和提案的提交，进入了立法程序。但是，政府有关部门反对这一修改意见。国家版权局官员明确表示：“对使用盗版软件的用户追究法律责任，并不是对版权的过度保护。就算WTO没有要求，也应该追究用户的法律责任。[2]”民间呼吁和官方立场之间的分歧越来越公开化。

为了应对民间日益强烈的呼声，2002年10月15日，最高人民法院了《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。其中第21条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第47条第1项、《计算机软件保护条例》第24条第1项的规定承担民事责任。”这一解释把追究电脑用户未经许可使用软件的侵权民事责任之范围限制在商业使用的领域内，大大缩小了打击面；消费者和社会法人在教育、科研、公务等非商业活动中若使用未经授权的软件，就不必担心会被软件公司告上法庭了。这次针对《计算机软件保护条例》的司法修正，体现了民间游说与司法解释之间的良性互动。尽管最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对政府有关执法部门的打击行为没有约束力，但是如果被处罚的软件用户不服，可提起行政诉讼，法官依照该司法解释可以不追究非商业使用者的民事责任。这就使软件保护在立法上开始趋于合理。然而，由于司法解释的效力仅限于法院的审判，政府有关部门仍然可以依照新条例严厉打击非商业使用软件的用户。另一方面，司法解释的专业性很强，只有专业司法人员才能真正掌握。有些律师甚至当面向俞梅荪表示：该司法解释涉及法院和政府之间的微妙关系，同时也为执业律师提供了一个发财门路，不宜在普通消费者中间广而告之。但俞梅荪认为：司法解释是法院在审判过程中对法官如何适用法律法规所作的公开解释，是对立法的补充和完善；如果该司法解释只能意会而不能言传，很有可能会成为法官、政府官员、律师之间暗箱操作的营利工具，不仅失却了保护广大消费者的巨大意义，还容易进一步催化权钱交易的腐败现象。

在立法、司法、行政三权分立的美国，法院可以撤消国会或政府通过的法律法规。而在当下的中国，对于不适当的行政法规，司法机构只能在审判中不予支持，却无权撤消。为避免新颁布的《计算机软件保护条例》与司法解释之间的矛盾现象，避免执法官员与法官之间的扯皮、冲突乃至于暗中勾结，《计算机软件保护条例》和《著作权法》中的相关条款亟待修改。俞梅荪认为，应当修改上述法律法规，参照这一司法解释，把对未经授权使用软件的惩罚限定在商业使用范围内，即使打击商业使用者，也宜降低打击的力度和处罚数额，要制止微软的垄断暴利价格，平抑正版软件的市场价格，从源头根除盗版软件泛滥的成因。但这些建议迄今为止并没有被有关部门接受采纳。

四、立法如何体现民意？

立法和司法，事关现代社会全方位的权利分配和资源配置，与所有公民的个体权益息息相关。然而，千百年来的中国统治者一直奉行“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的极权专制思维，绝对不允许普通民众直接参与立法和司法活动，从而形成了根深蒂固的专制传统。

从上世纪80年代开始，中国逐渐加强了立法工作，社会生活的不少方面已经初步实现了有法可依。但立法工作中存在的各种问题也日益突出。比如，有些法律法规片面保护个别利益集团和垄断行业的利益，有的政策性法规违反既有法律，子法先于母法等等。不少政府部门依然习惯于权大于法的人治传统，看重领导人的讲话而不尊重法规规章，或用本部门的规章文件代替行政法规。更大的问题是，立法过程始终是行政部门、人大机关的内部“作业”，很少征求民意，即便民间有意愿就拟议中的立法活动发表意见，也找不到正常公开的管道来表达。

2000年3月，全国人大通过了《立法法》。该法第5条规定：“立法应当体现人民的意志，保障人民通过多种途径参与立法活动。”第6条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务。”第58条规定：“应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见，可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”2000年6月，《国务院关于贯彻实施立法法的通知》进一步规定：“起草法律、法规、规章，要从国家整体利益出发，从人民的根本利益出发，关键是要把维护最大多数人民的最大利益作为出发点和落脚点。要坚持走群众路线，广泛听取意见，特别要重视基层群众、基本群众的意见。要保障人民群众通过多种途径参与立法活动。要从我国处于社会主义初级阶段这个最大的实际出发。”2002年1月1日起施行的国务院《行政法规制定程序条例》第12条规定：“起草行政法规，应当深入调查研究，广泛听取有关机关、组织和公民的意见，可以召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。”第20条规定：“深入基层实地调查研究，听取基层有关机关、组织和公民的意见。”第22条规定：“直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。”但是，这些原则性的说法如何在制度上落实，尚待探讨。

从新颁《计算机软件保护条例》的制定和颁布过程来看，存在着明显的缺失。在修改这个条例时，有关部门对民间的强烈呼吁充耳不闻，一意孤行，这种做法完全背离了《立法法》和《行政法规制定程序条例》关于立法过程要听取、重视民众意见的原则。

立法是对人们的权利和义务的认可、分配与再分配，旨在规范人们的行为和建立社会秩序，使各种利益集团的要求得以兼容、协调、均衡。立法产生于公理，公理来自于民意。法治要体现社会的公平、公正和效率，体现合情合理的社会关系，体现多数公民的意志。立法也应当以社会公正为目标，要维护民众的根本利益，尤其是弱势群体的利益，促进社会进步。这才是法治和民主的真谛所在。从这样的角度考虑，立法过程必须防止片面保护个别部门或某些利益群体的特殊利益的倾向，也不应片面迁就外商的过度要求。而要做到这一点，如何让民间人士影响和参与立法的活动制度化，是寻找突破口的关键。只有当立法能充分有效地体现民意，才可能减少行政部门或立法机关“关门作业”所造成的失误和偏差。

应该说，俞梅荪等人围绕《计算机软件保护条例》而展开的民间游说与司法解释的良性互动，可以算是中国民间力量为探索法治建设的道路走出的一个新起点和开端，中国的民主还有待更多有识之士群策群力地共同争取。

【注释】

第2篇：社保条例最新版范文

关键词:《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》 例外条款 限制

在世界知识产权组织管理的所有的国际条约中,《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)是其中历史最悠久同时也最负盛名的公约之一。说其历史悠久是因为他缔结于19世纪末――1886年,说其是最负盛名是因为它要世界范围支配着国家之间的知识产权保护关系。这个知识产权公约在经历了一直伴随着它们的种种不断变化的国际形势之后,已经显示出其他国际条约几乎无法超越的持久性与稳定性。

《伯尔尼公约》从1886年缔结以来到1971的巴黎文本,进行了数次重大修订。其中有关条约的例外条款也经过修改,版权保护也有所变化。《伯尔尼公约》的例外条款,广义上包括该版权条约的所有适用例外,如第21条(关于发展中国家的特别规定)、第38条(过渡性规定的例外)。狭义上则指该条约中所明确指出的版权保护的限制或例外条款,即第2条之二(对某些作品受到的保护进行限制的权力)、第6条(对某些非联盟成员国国民的作品受到的保护进行限制的可能性)、第10条(使用作品的有限自由)、第10条之二(使用作品的其他自由)、第17条(政府控制作品的流通、表演和展览的权力)等。本文限于讨论狭义的《伯尔尼公约》公约的例外条款,以探究其条款内的深层意义,对例外条款进行解释及及分析我国著作权法与公约之间版权限制方面的差异。

一、《伯尔尼公约》的例外条款

《伯尔尼公约》的例外条款为:第2条之二 (1)本联盟成员国的立法可以将政治言论和诉讼过程中的言论全部或部分地排除在前条规定的保护范围之外。(2)本联盟成员国的立法可以规定在哪些条件下,准许在提供信息目的所证明的合理限度内,对已公开发表的讲授、演说或其他同类性质的作品进宪登载、播放、公开有线传播,以及进行本公约第11条这二第(1)规定的公开传播。

在第2条之二中,公约准许成员国国内法规定口述作品的保护范围。特别准许各成员国国内全部或部分地拒绝对政治言论以及法官和律师在法庭上发表的言论给予保护。通过此例外条款的理由是新闻自由。别一方面,有关作者仍然保留汇编其作品出版的专有权,这种汇编的实例是收编有政治家的演说和著名律师的辩护词的最新出版物。同时这一款第2条也给予了成员国就这些口述作品的保护自行做出规定的自由。这种自由的的范围不断扩大,以便除形诸以文字的报刊使用外,也能考虑到广播电视新闻简报的使用。从此,讲授、演说和其他相同种类的作品不仅可以由报刊登载,而且可以由其他现代传播媒体复制。尽管如此,公约对这种使用还是规定了某些限制:要对这些作品进行自由使用的话,必须是已经公开发表的。此外,使用必须限于为提供信息这一合理使用范围。

第6条 如果一非联盟成员国对本联盟一成员国国民的作品未给予充分的保护,该成员国对在首次发行之日属于访非成员国国民且在本联盟成员国没有惯常居所的作者的作品,可以对给予保护进行限制。如果首次发行国授用这一权力,本联盟其他成员国给予因此受到特别对待的作品的保护,无须比首次发行国给予的更广泛。

这一条款试图保持公约的适用范围的统一性,并为此准许对未给予本条约成员国作者充分保护的非联盟成员国实行报复。该条约的目的明显在于尽可能避免一种情况发生,即位于本条约成员国周边的非本条约成员国国民通过在本国和本条约成员国同时发行其作品,并被视为成员国国民而受益;而这些非本条约成员国的国内法提供给本联盟成员国作者的保护又低于公约规定的最低保护标准,或未提供充分的互惠保护。但是这一制裁仅准许对保护进行限制,而不准许完全拒绝给予保护。如果某条约成员国完全拒绝给予保护就超出了公约所准许的限度。

第9条第(2)款 本联盟民员国的立法可以准许在某些特定情况下复制上述作品,只要这种复制不与该作品的正常利用相冲突,也不致不合理地损害作者的合法利益。

第9条给予成员国一种权力来削弱作者的专有复制权,准许“在某些特定情况下”复制作品。但给予它们的不是完全的自由。第10条(1)对于已合法地提供给公众的作品,包括报纸上的文章和新闻搞要形式的期刊,准许进行引用,只要这种使用符合公平惯例,而且不超出这一目的所证明的合理限度。(2)本联盟成员国的立法和本联盟成员国之间已缔结或将缔结的专门协定,可以准许在出版物、广播电视节目或录音录像制品中,以教学示例方法使用文学或艺术作品,只要这种使用符合公平惯例,而且不超出这一目的所证明的合理限度。(3)根据本条前两款使用作品,应指明出处。如果该作品上署有作者姓名,应同时提及作者姓名。这一条涉及公约本身或国内法对作者利用其作品的专有权的限制,规定这些限制的目的在于满足公众对信息的迫切需求。第10条(1)所指的“引用”是指重复他人所说或所写的话。这里,它是将他人的作品中一个或一个以上的段落纳入自己的作品这一意义上使用的。换言之,引用是指复制某一作品的片断,用来说明某一主题或为某一论点辩护,或用来描述或评论被引用的作品。第10条(2)是泛指在符合已经提到的两个限制条件下以教学示例方法的使用。因此,可以有理由坚持认为,公约准许成员国国内法限制作者禁止将其作品纳入教育广播电视节目和录音录像制口的权利,只要这种使用始终符合公平惯例,而且不超出这一目的所证明的合理限度。

第10条之二(1)本联盟成员国的立法可以准许在未就报刊转载、播放或公开有线传播保留权利的情况下,对报刊上登载的有关当前经济、政治或宗教头问题目的文章,以及广播电视节目中播放的同类性质的作品,进行转载、播放或上述传播,但一律必须指明出处。(2)本联盟成员国的立法可以规定在哪些条件下,准许为时事报道并在提供信息目的所证明的合理限度内,以摄影、摄影电影、播放或公开有线传播的方式复制和向公从提供在事件发生过程中看到或听到的文学或艺术作品。

第10条之二(1)对于文字和语言的新闻媒体都十分重要。1967年对它作了若干改动。1967年前的文本曾经规定,有关当前经济、政治或者宗教问题的文章,在没有明确保留权利的情况下,可以根据公约自由转载。自从1967年修订以后,关于是否转载的问题就由成员国自行做也决定。这一改动,增强了对作者的保护,明显是对版权保护限制的反限制,因为一度普遍适用的限制现在仅具有可选择性。此外,考虑到技术革新,以现在传播方式,这一条款的范围不仅涉及报刊上登载的新闻文章,而且涉及到那些被播放的文章。也就是说,不仅报社可以使用这样的作品,广播组织也可以使用这种作品。

第17条 本公约的规定绝不影响本联盟各成员国政府根据法律或规章,在该国主管当局认为有必要时,行使准许、控制或禁止任何作品或制品的流通、表演或展览的权力。

这一条款它涉及政府采取必要措施来维护公共秩序的权力。因为,成员国的不受公约赋予作者的权利的影响。作者只能在不与公共秩序相冲突的情况下行使他们的权利。成员国的绝对的凌驾于作者个人的权利。作者的权利必须让位于公共秩序。因此,这一条是赋予成员国某些控制权。

从上述的例外条款来看,我们不难从中发现:(1)赋予有关作品的作者的一种专有权,绝不会妨碍其他权利的行使。(2)准许本联盟成员国报复非联盟成员国。但这种报复仅准许对版权保护进行限制,而不准许完全拒绝给予保护。(3)成员国的不受公约赋予作者的权利的影响。国家公共秩序绝对的凌驾于作者的权利。

由此我们可以看出,作为版权保护的国际条约法,其中的例外条款是协调作者专有权与其他权利人的权利,调节着作者个人利益和他人及社会公共利益的平衡,遏止权利无限扩张这一天然特性。权利保护和权利限制是法学上亘古不变的话题。因此,在保护权利人利益的时候,通过制度设计为权利设置边界是法律的重要任务之一。

二、《伯尔尼公约》与《与贸易有关的知识产权协议》中版权保护例外条款的比较

《伯尔尼公约》中,规定了版权保护的三类限制:(1)属于公约明确规定不给予保护的范围,如政治言论和讼诉过程中的言论、日常新闻或纯属报刊消息性质的社会新闻;(2)属于对版权作品的合理使用,如对作者享有复制权的作品,只要符合合理使用的条件,在为达到目的的正当超大需要范围内,可以从作品引用,包括也报刊提要的形式引用报纸期刊的文章;(3)是由法律规定行使权利的条件,如行使广播权的条件以及音乐作品和歌词作者行使录音的条件。《与贸易有关的知识产权协议》则在公约的基础上对上述限制规定了三项条件:(1)这种限制或例外局限于一定特例中;(2)该例外应不与作品的正常利用冲突;(3)不会不合理地损害权利持有人的合法利益。

三、我国《著作权法》与《伯尔尼公约》中例外条款的差异

建立著作权法律制度是我国对外开放的总政策的一环。我国政府立法部门在起草《著作权法》的同时,就着手研究解决涉外著作权关系正常化的问题,故立法者一直十分重视有关国际公约和国际惯例。故因此我国《著作权法》与《伯尔尼公约》的立法原则和主要条款具有一致性。这一点也得了世界知识产权组织的认可。尽管如此,我国《著作权法》与《伯尔尼公约》例外条款仍然存在着一些出入。

《著作权法》第22条第1款第4项规定:报刊、期刊、广播电台、电视台刊登或其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章属于合理使用。该项涉及到新闻媒介彼此使用对方的作品的情况。《伯尔尼公约》中相应的条文是第10条之二第一款。诚如学者所言,它在两方面超过了《伯尔尼公约》所允许的范围。其一,涉及的作品超出政治、经济和宗教范围。其二,作者没有以声明排除他人的合理使用的机会。值得补充的是,《著作权法》在另一方面却超过了《伯尔尼公约》的要求,因而更少地触及他人的权利。《著作权法》明文限制合理使用的对象只能是社论和评论员的文章,然而这通常都是新闻机构自己的作品;而《伯尔尼公约》则没有这么严格,它所允许使用的由其他新闻机构刊载或播放的“有关政治、经济和宗教的作品”则不仅仅包括新闻单位自己的作品,也包括大量的其他投稿者的作品。

由此可见,我国现行著作权法虽然有许多地方不符合《伯尔尼公约》的精神,或者低于其要求的最低保护水准,但是也的确不少方面在保护水平上超过了公约的要求。

参考文献:

[1]王清:“版权与有关权:限制与例外”,载《武汉大学学报(社会科学版)》,2001年7月.

[2]参阅国家版权局:《著作权》1992年第2期,第11页.

[3]郑成思:《伯尔尼公约与我国著作权法的权利限制》,《法律科学》1992年第5期第50-54页.

第3篇：社保条例最新版范文

【关键词】版权；侵权犯罪；为贸易或业务目的；机构盗版；分发

【正文】

一、引语

作为世界著名的自由港，香港特别行政区对知识产权的保护高度重视、不遗余力，香港特区政府在打击犯版权罪行的立法及执法方面均作出了自己的努力。本文将对香港打击侵犯版权罪行的法律依据进行介述，并进一步阐述和分析香港境内侵犯版权刑事犯罪行为以及有关这方面执法的现状与特点。以为有兴趣研究香港打击侵犯版权罪行之法律的海内外人士提供参考。

二、打击侵犯版权罪行的法律依据

根据香港现行法例《版权条例》第528章，版权是由法规赋予某些文学作品、戏剧作品、音乐作品或艺术作品（例如书本、计算机程序、声音纪录、影片、广播、有线传播节目、绘画、剧本及音乐创作等）作者的知识产权[1]。版权拥有人（即作者或其承让人）基本上具有独有权利，可在指定期间复制、出售、分发、输入、表演、广播或经销其作品。任何人未经拥有人同意而擅自使用该拥有人的版权，可招致刑事或民事责任，除非他使用该项版权乃获得有关法例的允许或豁免[2]。

毫无疑问，版权问题一向极具争议性及最受社会变化冲击{1}。为保障其创作和个人利益，版权拥有人往往会因应社会变迁与发展，要求在法例中引入新的民事责任及刑事制裁条文，以加强保护其知识产权。世界贸易组织亦于1994年签订了《与贸易有关的知识产权协议》（下称《协议》），要求成员国将有关边境措施纳入其司法制度内，以便海关扣查进口侵犯版权货品。作为世界贸易组织的成员，香港有责任遵从这些规定。但另一方面，社会大众及版权作品业务使用者（例如信息传播和教育工作者），却担心过于严谨的版权规例会对日常生活及有关工作带来深远的影响。因此，在香港执行和修订版权法殊非易事，必须尽量平衡社会各界的利益及需要。

尽管如此，为有效地保护版权及履行上述《协议》的规定，香港政府于1973年正式实施首个版权法[3]，赋予香港海关总监[4]及获其授权的人员广泛的权力，调查可疑侵权活动及检取涉嫌侵权的物品或证据，对侵权罪行作出刑事执法的管制。自1997年，香港延引了源自英国的法律本地化，订立了香港法例第528章《版权条例》，并于1997年6月27日生效。自新的《版权条例》实施以来，香港政府亦多次因应社会发展及变迁，修订及引入与保护知识产权相关的法例，使香港在这方面的法制更能与时并进，切合国际标准，其中一些重大的修订法案包括：

1997年修订《进出口条例》，把光盘母版生产机器的进出口纳入管制范围，有关进出口必须申领海关发出的牌照。

1998年《防止盗用版权条例》正式生效后，光盘制造工场须向海关注册，并在每片光盘上刻上制造者代码。

2000年，《版权条例》及《商品说明条例》被纳入《有组织及严重罪行条例》，以加重刑罚，提高阻吓作用，其中包括充公罪犯从事盗版活动所得的收益[5]。

2001年修订《防止盗用版权条例》，把在戏院、剧院和音乐厅盗录列为刑事罪行。

2001年修订《版权条例》，将在业务上使用侵犯版权物品的行为列为刑事罪行，以打击机构侵犯版权行为。该刑事罪行适用于计算机软件、电影、电视剧或电视电影，以及音乐作品。

2002年修订《防止盗用版权条例》，规定母版制造工场须向海关注册及在每片母版上刻上制造者代码。

2004年《版权（修订）条例》生效后，凡于复制服务业务过程中管有版权作品的侵犯版权复制品，即属刑事罪行。

2007年《版权（修订）条例》生效后，大大加强了香港的版权保护；更能照顾使用者合理使用版权作品的需要，以利教育和知识的传播；条例亦适当地响应了社会对平行进口版权作品自由流通的诉求；及可以加强执法成效，对付侵犯版权罪行。

在芸芸规管知识产权的法例中，《版权条例》乃香港海关重点执行的法例，目的是有效地调查和检控各项侵犯版权犯罪的行为。《版权条例》第118条清楚订明关乎制作侵犯版权物品或进行侵犯版权物品交易的罪行，任何人士如：

（一）没有版权持有人特许下制作复制品作出售或出租之用

（二）将复制品输入或输出香港但并非供私人和家居使用

（三）在营商的目的或过程中：

出售或出租

要约出售或出租

为出售或出租而展示或

公开陈列或分发盗版的复制品；及/或

（四）分发该作品的侵犯版权复制品（但并非为任何包含经销版权作品的侵犯版权复制品的贸易或业务的目的，亦并非在任何该等贸易或业务的过程中分发），达到损害版权拥有人的权利的程度即属违法，这项条文为香港海关就侵犯版权行为的执法，提供了清晰而重要的法律依据和指引，使我们得以依法检控侵犯版权罪犯。

综观香港政府在侵犯版权方面的刑事立法轨迹，我们可清楚察觉到，本港对版权领域的刑事介入，乃一个逐步发展的过程。在因应社会变化及履行国际责任的前提下，香港政府于1997年后曾作出多次重要的法例修改，针对侵犯版权行为的罪行及刑罚加以调节，并增加了新的刑事侵权罪行，及加重触犯版权罪行的罚则，这一切都体现了香港政府在运用刑法以保障知识产权方面的决心及重视程度。

三、侵犯版权罪行及其执法的现况及特点

香港保护版权的法例，具有一个特点，就是常常围绕着是否“为任何贸易或业务目的”这一论点。在《版权条例》第118条所订明的侵犯版权刑事犯罪行为，亦主要涉及（1）为任何贸易或业务目的而从事的侵犯版权行为；（2）在任何贸易或业务过程中而从事的侵犯版权行为；及（3）并非为任何贸易或业务目的，亦并非在任何贸易或业务过程中而从事的侵犯版权行为。

有鉴于此，下文将会以这三类侵权刑事罪行为定位，进一步阐述及分析香港境内侵犯版权刑事犯罪行为的现状与特点。

（一）为贸易或业务目的而从事的侵犯版权行为

这类侵权行为所涉及的交易或业务牵涉侵权货品的交易，例如售卖盗版计算机软件的零售商，便会被视作为业务的目的而管有计算机软件的侵犯版权复制品。根据《版权条例》，任何人如知道或有理由相信他所售卖的复制品是侵犯版权复制品[6]，即触犯刑事罪行[7]；如果能证明他并不知情，也无理由相信有关复制品乃侵权复制品，则可以此免责。

自1995年开始，香港境内各类侵犯版权活动日益猖獗，针对这类刑事犯罪行为，香港海关过去一直采取严厉的执法，在零售、制造、分销和进出口四个层面上，分别采取各种针对性的措施，遏止各项非法活动{2}。以零售活动方面为例，香港海关采取连续性密集式扫荡行动，以“断点理论”[8]经常突击搜查盗版零售的黑点及地点。在生产方面，海关人员会竭力扫荡盗版光盘生产线，在分销层面上，则会突击搜查盗版光盘货仓并堵截偷运盗版物品进出香港的活动，这些措施一直都行之有效，亦是香港海关惯常用以打击侵权犯罪的策略[9]。

从现时市场上所见，售卖盗版光盘的店铺，与过去数年相比已经大幅下降。从“图1”[10]我们可以看到盗版光盘店铺的数目由1998年的1，000间，大幅减至现在的大约35间。为了逃避海关的缉捕，目前盗版光盘店铺会以不固定的时段营业，或者不设店员，以自助形式在店铺内展销侵权物品、然后用迂回的手法把物品交给客人，以减少铺内存货，部分侵权犯罪者又会以流动销售的形式经营，企图逃离法网，减少被捕的机会。

至于刑罚方面，由于1997年以前侵权情况并不严重，侵犯知识产权案件的刑罚，大多是处以罚款，甚少判处监禁，例如在1995年只有18人因涉及侵犯版权的罪行而被判监禁。在这些遭检控的人当中，有2/3是在裁判法院审讯，而裁判法院可判处的刑期一般相对较短。

鉴于社会环境迭有改变，侵权活动日益活跃，随着1997年新修订的《版权条例》提高对侵犯知识产权案件的刑罚后，法院迅速作出响应，务求执法措施能发挥实际成效，加强对违法者的阻吓作用[11]。在1998年，因侵犯版权罪而被定罪的人，当中有1/3被判处监禁。到了1999年，判处监禁的比率增至54%，截至2007年底为止，则已增至70%[12]。

此外，在1997年至2006年期间，被判处较长刑期（即刑期在6个月以上）的人数亦大幅增加。在1997年，只有29．8%的违法者被判监6个月或以上。到了2000年，判处监禁的比率已倍增至69．8%，至2007年底为止，亦维持于60%[13]。

（图略）

图1 1998—2007年售卖盗版光盘店铺数目的变化

在执法层面而言，这类侵权活动的犯罪行为比较直接，在社会上引起的争论也相对较少，是香港海关在打击侵犯版权活动时，较为容易处理的案件。

（二）在贸易或业务过程中从事的侵犯版权行为

第二类的刑事犯罪行为，是指某些在贸易或业务过程中所涉及的侵权行为，但该项贸易或业务并不涉及侵权货品的交易，如一间公司在商业活动中使用盗版计算机软件，或于卡拉OK及酒吧以盗版卡拉OK音乐录像向顾客提供卡拉OK服务，但却并非直接售卖该盗版软件或音乐录像。

该项罪行是源自2000年修订《版权条例》，其中订明凡管有任何类别的侵权复制品以供在业务过程中使用，均属刑事罪行。虽然此项修订的主要目的是打击在计算机软件及视听产品方面日益猖獗的盗版活动，但由于新订的刑事条文亦适用于影印印刷作品，包括报章及从互联网下载信息等非直接的侵权行为，公众普遍认为新订刑事条文的涵盖范围过于广泛，可能会妨碍企业的信息传播及学校的教学/教育活动。为响应社会人士的广泛关注，香港政府最终于2001年6月制定条例，暂停实施有关业务最终使用者管有侵权复制品的刑事条文。然而，为确保能有效执法，有关条文仍适用于涉及计算机程序、电影、电视剧或电视电影，以及音乐纪录等四项侵权物品的犯罪行为[14]，而有关修订条例亦于2007年《版权（修订）条例》生效后，就有关事宜订定条文。

自这四项侵权物品修订条例生效以来，香港海关一直致力打击这类机构在业务过程中使用侵权物品的非法行为，涉及机构计有中小型企业、上市公司、酒楼、卡拉OK等。于2006年内，海关共侦破30宗公司侵权案件，拘捕79人及检获有关证物（如计算机及音响器材等），总值达1，963万港元，其中66宗涉及卡拉OK及酒吧等娱乐场所，其余则主要牵涉公司使用盗版软件。自2001年4月修订条文实施以来，至今已有79宗涉及公司在业务过程中使用侵权物品而被起诉的案件，其中74宗已成功检控涉案人士及/或公司，在遏止这类侵权活动已起了很大的阻吓作用。（请参阅“图2”[15]）

（图略）

图2 2001—2006年公司侵权案件数目

然而，业务使用者盗版个案的性质，与其他类别侵犯版权个案的性质截然不同。在其他类别的侵权个案中，海关可透过各种调查方法（如监视和观察、环境证据等）搜集证据，以确定触犯罪行的人。但业务使用者的盗版罪行必定在公司内发生，而海关在采取执法行动搜查该公司前，无法透过事前的调查确定有关公司的董事/合伙人或任何高层人员所需承担的法律责任。有关公司的董事/合伙人或高层人员在海关调查过程中通常亦拒绝回答问题，海关实难以在这方面取得其他证据。因此，在大部分业务使用者盗版个案中，只是有关公司（作为法律实体）被定罪，而且只处以罚款。公司管理层可能会把这类罚款当作营运开支的一部分，并无诱因促使他积极采取适当的管理措施，确保在业务上不会使用侵权复制品[16]。

针对这个现象，于2007年7月生效的2007年《版权（修订）条例》，已订明有关公司的董事/合伙人或高层人员，除非有证据显示他们并没有授权作出该侵权行为，否则有关人员须被推定为亦曾作出该侵权行为，亦需承担法律责任，以加强机构在业务管治方面的问责性，遏止业务使用者的盗版侵权行为。

（三）并非为任何贸易或业务目的，亦并非在任何贸易或业务过程中而从事的侵犯版权行为

第三类的刑事犯罪行为指该侵权行为不须涉及任何贸易或业务，而只需分发侵权复制品达到损害版权拥有人权利的程度，便被定为犯罪行为[17]。普遍的例子，莫过于近年盛极一时，在互联网上分享版权作品的行为，即所谓以“点对点”网络软件，分享侵犯版权复制品的行为。世界知识产权组织于1996年12月20日完成互联网公约，而于1997年实施的香港《版权条例》亦已涵盖此公约的主要条文，因此于互联网上传送非授权版权作品，亦同样禁止。利用互联网分发侵权复制品，纵使不涉及任何贸易或业务过程，但其分发行为要是已达到损害版权拥有人权利的程度，便属于这类刑事犯罪行为。当然，个人分发侵犯版权复制品是否构成达到损害版权拥有人权利的程度，则须视乎个案的实际情况而定，不能一概而论，例如若某人在一次偶然的情况下，将管有的一件侵权复制品送赠予他的朋友作家居用途，该作为则并不会达致损害版权拥有人权利的程度。

为打击利用“点对点”网络软件分享侵犯版权复制品的行为，香港海关于2004年12月16日与香港电影业界成立了联合工作小组，针对“点对点”侵权活动进行24小时严密监察。其后，香港海关人员于2005年1月12日首次就“点对点档案分享”的盗版活动成功采取执法行动，拘捕了一名38岁失业男子。此为全球首宗成功检控在互联网上分发侵犯版权复制品的个案，而该名男子亦已于2005年10月被法庭定罪，判处入狱3个月[18]，其后该名男子就有关定罪及判刑分别于香港高等法院及终审法院作出上诉，但终审法院5位法官最终于2007年5月18目宣布一致撤销其上诉申请，维持原判，判监3个月[19]，该名男子被还押监房继续服刑。

这次检控的成功，除了是海关人员竭力不懈的成果外，还取决于本港在1997年修订《版权条例》时已早着先机，因应社会及科技发展的需要，在法例条文中保持科技中立，使分发侵权复制品的行为除包括硬文本的分发外，亦涵盖于互联网上的分发活动，大大有利执法机关的举证和检控程序。

因此，虽然此项刑事犯罪行为的定义及违法程度颇具争议性，但自香港海关就“点对点”侵权活动成功采取执法行动以来，本港使用“点对点”分享技术在互联网上分发侵犯版权复制品的侵权活动已比过往大幅下降80%。

四、结语

随着时代演进，科技发展一日千里，侵犯版权罪行以一个又一个的新形态出现，因此，香港特区政府当局必须因时制宜，不断修订相关的法例条文，以符合社会各方的期望和需要。展望将来，随着版权法律更臻完善，涵盖范围愈趋全面，相信版权拥有人和版权物品的使用者将会得到更佳的保障，而整个社会也定会更加繁荣昌盛，欣欣向荣。

【注释】

[1]《版权条例》第528章（第2（1）条）。

[2]《版权条例》第528章（第2部分至第6部分）。

[3]香港未有版权法时，有关侵犯版权行为的法律依据源于英国的《1911年版权法》，以及其后取代该法令的《1956年版权法》。

[4]根据《有组织及严重罪行条例》，法庭可就该条例适用的罪行判处较重的刑罚，而控方亦可向法院申请充公犯罪者的犯罪得益。此外，该条例亦赋予执法者较大的调查和执法权力。

[5]根据《有组织及严重罪行条例》，法庭可就该条例适用的罪行判处较重的刑罚，而控方亦可向法院申请充公犯罪者的犯罪得益。此外，该条例亦赋予执法者较大的调查和执法权力。

[6]《版权条例》第528章（第31（a）条）。

[7]《版权条例》第528章（第118（1）（f）条）。

[8]“断点理论”即假设售卖物品所需的总成本超过从售卖盗版所得的利润，盗版业务将不能生存。香港海关采用这理论打击零售层而的侵犯版权犯罪者，海关人员每天搜查同一盗版物品零售点。最高达四次。（请参阅f（回报）/f（成本）

[9]香港海关在执法方面，共指派了400名海关人员专责打击侵犯知识产权的活动，并有超过2，600名海关人员驻守边境堵截走私活动，包括各项监察走私盗版的行动。

[10]资料来源：海关统计数字。

[11]在律政司司长诉林志华一案中（Secretary for Justice v Lam Chi—wah[1999]4 HKC 343）。上诉法院指出，就这类罪行而言，即使以前处以罚款会被视为已经足够，但将来会有需要施以更重、更严及具阻吓力的惩罚。

[12]同注释[10]。

[13]同注释[10]。

[14]《2001年版权（暂停实施修订）条例》第2条。

[15]同注释[10]。

[16]参阅工商及科技局于2006年5月向《2006年版权（修订）条例草案》委员会提交有关董事/合伙人的法律责任的文件（CB（1）1635/05—06（01））。

[17]《版权条例》（第118（1）（g）条）。

[18]香港法院案件HKSAR v CHAN NAI MING[TMCC 1268/2005]。

[19]香港法院案件HKSAR v CHAN NAI MING[FACC No．3 of 2007]。

【参考文献】

第4篇：社保条例最新版范文

我国自建国50来，社会救济制度一直没有形成一个比较系统的体系，而是非常分散，甚至可以说应急性规定比较多，尽管如此，我们仍能够看到，国家对于社会救济一直是非常重视的，不仅制定了大量法规政策规范社会救济事业，而为社会救济投入了大量才力和物力，保障了那些处于生活困境的人基本生活，维护了社会稳定。

新中国成立初期，针对城市大量流落街头的难民、灾民、无业人员等贫困人口，政务院于1949年12月了《关于生产救灾的指示》，1950年6月政务院又了《关于救济失业工人的指示》，同年7月劳动部了《救济失业工人暂行办法》。与此同时，党和政府拨出大量粮食和经费，对不同情况的人员给予不同的救济。1952年全国152个城市经常得到救济的有120余万人，冬季期间达到150余万人，占到各个城市人口的20%-40%.从1953年到1957年国家支付城市社会救济费1亿多元，救济了1000多万人。在农村，1950年到1954年国家发放10亿元的救灾救济款以及大量的救济物资，救济灾民和孤老病残人员。[1]

1956年，我国开始进入全面建设社会主义时期以后，在城市形成了就业与保障一体化的保障制度，农村生活困难的农民由生产队给予补助。在这个时期，社会救济主要面向城乡没有劳动能力、没有收入来源、没有法定赡养人或抚养人的社会成员，社会救济费由国家承担。1961年到1963年三年困难时期，城市得到救济的人口分别为51.7万人次、266.8万人次、322.5万人次。1960年到1963年，国家拨付农村社会救济款和灾民生活救济款23亿元，超过以往10年的总和。1956年一届人大三次会议通过《高级农业生产合作社示范章程》，规定对无依无靠的孤老病残社员实行“五保”（即保吃、保穿、保烧、保教、保葬）供养，1958年，全国农村享受“五保”待遇的有519万人。“”十年期间，国家为农村灾民拨付了30多亿元的生活救济费。[2]

改革开放以来，社会救济工作主要是多次调整了城市社会救济对象的救济标准，由1979年的平均每人75元增加到1989年的平均每人273元；农村在实行了联产承包责任制以后，国家加大了对农村社会救济的投入，1978年国家用于“五保”户的救济金2309万元，占国家拨付的农村社会救济费10%，1994年为“五保”户拨付救济金7554万元，占国家拨付农村社会救济费的27%；1979年到1994年的15年间，国家和集体用于农村社会救济和补助的资金共70余亿元，灾民生活救济费170余亿元；[3]在这个时期，社会救济改革最有成效的是在农村开展扶贫工作，20世纪70年代末，我国的贫困人口有2.5亿，1982年民政部等9部委联合下发《关于认真做好扶助农村贫困户的通知》后，扶贫工作在我国农村全面展开，1994年国务院又部署实施《国家八七扶贫攻坚计划》，到1998年就下降到4200万。[4]

可以看出，传统社会救济制度的适用对象主要是：（1）“三无”（无法定赡养人或抚养人、无劳动能力、无可靠生活来源）孤老残幼，他们是长期的救济对象，政府要为他们解决衣食住医教等个方面的生活问题，在城镇，为他们建立了福利院、托老所、精神病院等福利机构，在农村，主要是建立了敬老院，1994年全国孤老残幼有330万人，提供救济款13.6亿元，其中政府提供了1.88亿元；（2）灾民，城镇或农村居民因遭受自然灾害而使财产和收成受到巨大损失的人们，灾情主要发生在农村，因而灾民主要集中在农村，国家将70%左右的救灾款用于解决灾民的吃饭问题，10%左右用于衣被救济，25%左右用于修建房补贴，5%左右用于防疫治病，1994年救济灾民8228万人，国家拨付救济款18亿元；（3）社会上的生活困难者，他们因各种原因（因家庭成员生病、家庭人口多劳动力少、失去工作机会等）陷入贫困，他们中的一部分是暂时困难者，另一部分则是长年困难者，因此对前者实行临时救济，对后者则实行定期定量救济，1999年全国社会救济人数达5290余万人次。[5]

（二）传统社会救济制度改革的社会背景

以市场经济为取向的经济体制改革，给中国城乡带来了许多新的经济和社会问题，比较明显的一个问题是，经济体制改革和经济结构调整在城镇产生了一大批新的贫困人口。新的贫困人口的产生源于：

首先，下岗和失业人员增加。在国有企业改革的过程中，大量职工被裁减下来，他们由于失去了工作岗位，而沦为城镇贫困人口。到1999年底，下岗职工和失业者约有1600万人，10%的下岗职工不能或不能足额领到基本生活费；由于失业保险金储备不足，也不能如数支付失业者和从再就业服务中心转入失业保险人员的失业保险金，因此生活失去了保障。

其次，退休人员不能足额按时领到养老金，医疗费也不能报销。由于企业效益不佳，拖欠和减发离退休人员的离退休金比较普遍。到1998年5月，拖欠养老金总计87亿元，涉及356万人。国有企业人均退休金低于400元的有18个省区，涉及1088余万人。全国约有2/5的退休人员处于低收入水平，有500万退休职工生活非常困难。[6]由于企业经济效益差，职工看病医疗费不能报销，1999年仅上海市职工手中的医疗单据就数以亿计，其他地区的情况就可想而知。

第三，多数非国有制企业职工没有参加社会保险，在遭遇失业、生病、工伤事故、老年等生活风险时，就会陷入困境。据统计，到1997年底，全国城镇各种从业人员有20207万，参加失业保险的只有41%，几乎都是国有企业职工，而非国有企业职工、农民合同制职工以及个体劳动者大多没有参加。[7]

第四，贫富差距拉大，突显出贫困问题。新时期贫富差距越来越大是由于不同行业之间的收入差距、不同性质企业之间的收入差距以及人们工资以外的灰色收入差距而造成的一部分人的收入在提高，而一部分人的收入在下降的状况。调查数据表明，到1999年6月底，拥有金融资产量最多的20%城市家庭，占城市居民金融资产量的55.4%，而20%低收入家庭仅拥有1.5%，前者为后者的34倍。[8]

以上新产生的贫困人口使贫困人口的数量急剧上升，同时又由于国家经济实力等原因，只能为那些特困户而不能为所有贫困人口提供有效的救济。统计表明，1993年全国贫困救济对象（不含灾民）为8480万人，实际只救济3101万人，占36.6%；1994年全国贫苦救济对象为8785万人，实际只救济3122万人，占35.5%.这些数据表明，全国60%以上的贫困人口得不到社会救济。这时，不仅社会救济面窄，而且救济标准偏低，1993年财政支付社会救济金37950万元，人均12元；1994年财政支付社会救济金42432万元，人均13.6元。[9]如此庞大的贫困人口，必然对中国的经济发展和社会稳定产生重大影响。社会救济工作面临新的问题，必须尽快改革传统社会救济制度，建立新的适应新形势的社会救济制度。

（三）我国城市居民最低生活保障制度的建立

1993年6月，在国家还没有统一政策的情况下，上海市率先建立城市居民最低生活保障线制度，并且取得了较好的效果。之后，沿海开放城市逐步建立了这一制度，到1995年全国有12个城市建立了居民最低生活保障制度。在1996年民政厅局长会议的推动下，到了1997年全国就有206个城市建立了这项制度。1997年8月，国务院颁发了《国务院关于在各地建立城市居民最低生活保障制度的通知》，要求到1999年底，全国所有城市和县政府所在的镇都要建立这项制度。到1999年9月，全国668个城市和1638个县政府所在镇建立了城市居民最低生活保障制度。到10月底，最低生活保障对象为282万人，其中传统民政对象（“三无”人员）占21%，新增对象（在职、下岗、失业、离退休人员）占79%.[10]

在总结各地经验的基础上，1999年9月，国务院颁布了《城市居民最低生活保障条例》，使城市居民最低生活保障工作的法制化管理向前迈进了一大步。条例的主要内容是：（1）保障范围。具有社会救济性质的最低生活保障制度与社会保险不同，它提供的待遇以申请人存在困难的生活状况为前提，此外，最低生活保障待遇是在申请人利用了所有能够满足其最基本的生活需求的可能以后才可以提供的。[11]所以，条例规定，持有非农业户口的城市居民，凡共同生活的家庭成员人均收入低于当地城市居民最低生活保障标准的，均有从当地人民政府获得基本生活物质帮助的权利；对无生活来源、无劳动能力又无法定赡养人、抚养人或扶养人的城市居民批准其按照当地城市居民最低生活保障标准全额享受；对尚有一定收入的城市居民，批准其按照家庭人均收入低于当地城市居民最低生活保障标准的差额享受。条例实施一年之后，全国享受最低生活保障待遇的人数达到382万，其中传统民政救济对象占15%，在职、下岗、失业、离退休等人员中困难家庭占85%.[12]

（2）保障标准。条例规定，城市居民最低生活保障标准，按照当地维持城市居民基本生活所必需的衣、食、住费用，并适当考虑水电燃煤费用以及未成年人的义务教育费用确定。各地根据当地经济发展水平，确定最低生活保障金标准，目前全国最低生活保障金最高的为319元，最低的为78元，基本能够维持居民的最低生活需求。[13]

（3）保障资金的来源。条例规定，城市居民最低生活保障制度所需资金，由地方人民政府列入财政预算，纳入社会救济专项资金支出项目，专项管理，专款专用。还规定，国家鼓励社会组织和个人为城市居民最低生活保障制度提供捐款、资助；所提供的捐赠资助，全部纳入当地城市居民最低生活保障资金。这些规定虽然表明最低生活保障资金来源于财政和社会捐赠两个渠道，但是地方政府依然是资金的主要责任者。2000年各级财政投入最低生活保障资金达29.6亿元，其中中央财政投入8亿元，地方财政21.6亿元，而社会捐赠数额微不足道，尽管如此，也体现出社会力量在援助贫困人口方面的责任感和积极性。[14]

城市居民最低生活保障制度为城市贫困人口提供了最基本的生活保障，它实施3年以来，在促进经济发展、维护社会稳定方面，发挥了积极的作用。尤其是在我国社会保险制度不健全的情况下，最低生活保障制度极好地发挥了它作为“兜底工程”的功能，将绝大多数由于各种原因，特别是由于经济结构调整、产业结构调整而下岗失业人员保护了起来，为国家营造了安定的国内建设环境，保障社会转型顺利进行。

（四）进一步完善我国社会救济制度

为摸清全国最低生活保障制度实施情况，民政部于2000年7-9月进行了一次全面的调查，调查结果表明，我国的最低生活保障制度还存在以下问题：

1.覆盖范围有限。没有按条例规定将符合条件的贫困人口纳入保障范围是最低生活保障制度实施过程中最大的问题。统计表明，目前我国城市的贫困人口在1500万-1800万之间，能够享受最低生活保障待遇的只有450余万人，覆盖面只有25%-30%.[15]不能获得最低生活保障的企业职工主要有：全国应享受低保待遇的329万集体企业职工中，有230万人未享受到待遇；在地方的中央直属企业的低保对象有98万人，其中的80万人没有从当地政府获得待遇；分布在各地的因资源枯竭而关闭破产的362个企业（主要是有色金属、核工业矿、煤矿）还没有开始实施低保，这些企业应享受低保待遇的职工有57万余人；国有企业677万下岗职工中，有60万人没有领到再就业服务中心发放的基本生活费。[16]

2.保障标准偏低。由于地方财政吃紧，所以不可能按照当地最低生活标准确定和发放最低生活保障费，而是根据可能提供的资金额确定发放标准，结果标准普遍偏低，难以维持低保对象的基本生活需求。据调查，1998年，上海市贫困家庭人均月收入仅为当地社会人均月收入的31%；就是在1999年最低生活保障标准上调30%以后，武汉和天津的贫困家庭人均月收入才是当地社会人均月收入的21%，如此低的收入只够维持最低的生活需求，他们买最便宜的蔬菜，甚至一个星期只能吃到一次肉或根本吃不到肉。在上海市，衣服靠亲友赠送的占34%，家庭成员生病不去医院诊治的占50%.[17]上海低保对象的生活是这样的状况，其他地区的情况就可想而知了。

3.资金缺口较大。各地虽然按照条例的规定将最低生活保障资金纳入了财政预算，但实际上最低生活保障资金十分有限。筹集不到足额低保资金的原因主要是：大部分地区由于受传统社会救济观念的影响，将低保对象限定在特困人口上，对最低生活保障重视不够、支持不力；地方政府不愿意承担中央和省属企业低保对象的保障金；由于多数地方财政困难，有的仅是吃饭财政，有的甚至拖欠机关工作人员的工资，无力筹集低保资金。尽管从1999年下半年起，中央加大了对部分省份低保资金的补贴，但是实际需要的资金仍然是已落实资金的6倍，缺口还是非常大的。另外，中央提高最低生活保障标准以后，新增了许多保障对象，进一步扩大了资金缺口。例如，吉林省1999年提标以前低保对象约66000人。提标以后增加了67000余人，按人均138元计算，每月需保障资金1841万元，如数筹集所需资金是不可能的。[18]

4.相关制度实施不力造成的贫困问题，低保也无能为力。按照条例的规定，只有在人们领取了失业保险金、离退休金、工资和下岗职工的基本生活费后，家庭人均收入仍低于最低生活保障线的，才给予差额补贴。但是，在部分地区由于人们不能或不能足额及时领到以上各项费用，地方财力又十分有限，决不可能把他们纳入最低生活保障范围，使得他们成为生活没有保障的最困难的群体。要将以上这些人纳入最低生活保障范围，不解决低保资金的来源问题几乎是不可能的，而不将这些生活没有着落的人纳入低保范围，他们将成为社会的不安定因素。

最低生活保障制度是为城市居民设置的最后一道“安全网”，应当将所有不能或不能足够从其他保障中获得待遇的人保护起来，所以这道防线对于经济发展、社会稳定，尤其是我国目前的经济体制改革意义重大，不能轻视。

针对我国低保中存在的以上问题，今后应从以下几个方面对制度加以完善。

1.扩大低保的覆盖范围。逐步将社会救济的对象是“三无”人员的认识和做法转向条例规定的共同生活的家庭成员人均收入低于当地城市居民最低生活保障标准的人身上。在这里，标准只有一个，即家庭人均收入低于最低生活保障标准，而不问是在什么性质的企业工作，是否在职等因素。

2.适当提高待遇标准。调整的原则应是，最低生活保障标准应随物价指数的上升和职工工资的提高而相应增加，使这些贫困人口不因物价的上涨或在职人员工资的增加生活受到影响，使他们也能够分享到经济发展和社会进步的成果。

3.各级财政要加大对最低生活保障的资金投入。比较充足的资金是最低生活保障制度得以切实实施的物质保障，以上各种问题，主要出在地方财政不足上，所以，合理确定各级财政在最低生活保障资金筹集上分担的份额，才能建立稳定可靠的资金筹措机制。2000年以来，国务院下发了几个文件，规定财政确有困难的地区，中央财政要酌情给予支持，成为解决最低生活保障资金不足的政策保障。但是，地方仍是低保资金主要提供者，应多渠道、多层次设法筹集低保资金，最大限度地满足为低保对象提供待遇对于资金的需要。

4.做好三条保障线的衔接工作。要切实按照劳动和社会保障部、民政部、财政部《关于做好国有企业下岗职工基本生活保障、失业保险和城市居民最低生活保障制度衔接工作的通知》要求，做好三条保障线的衔接工作。首先，要让有资格领取基本生活保障费和失业保险金的人员能够从再就业服务中心和失业保险机构获得待遇，而不能将这些人员甩给本来就不堪重负的最低生活保障领域。对于确实无力支付基本生活保障和失业保险金而使下岗职工和失业者生活失去保障的，民政部门可采取应急措施，提供临时救济。总之，要使最低生活保障制度成为真正的一人不漏的“兜底”工程。

注释：

[1]多吉才让：《中国最低生活保障制度研究与实践》，人民出版社2001年版，第54-55页。

[2]同上，第56-57页。

[3]同上，59页。

[4]史探径主编：《社会保障法研究》，法律出版社2000年版，第339页。

[5]多吉才让：《中国最低生活保障制度研究与实践》，人民出版社2001年版，第61-62页；郑功成等：《中国社会保障制度变迁与评估》，中国人民大学出版社2002年版，第214页。

[6]赵忆宁、郭远发：《中国应对‘白潮’》，《了望》2000年第45期。转引自多吉才让：《中国最低生活保障制度研究与实践》，人民出版社2001年版，第70页。

[7]顾卫临：《谁来为高额医疗费用‘买单’》，《了望》1999年第46期。转引自多吉才让：《中国最低生活保障制度研究与实践》，人民出版社2001年版，第73页。

[8]《中国新闻报》2000年8月5日。转引自多吉才让：《中国最低生活保障制度研究与实践》，人民出版社2001年版，第74页；

[9]多吉才让：《中国最低生活保障制度研究与实践》，人民出版社2001年版，第80-81页。

[10]郑功成等：《中国社会保障制度变迁与评估》，中国人民大学出版社2002年版，第222页。

[11][法]让-雅克·迪贝卢：《社会保障法》，法律出版社2002年版，第210页。

[12]时正新主编：《中国社会福利与社会进步报告（2001）》，社会科学文献出版社2001年版，第77页。

[13]同上。

[14]多吉才让：《中国最低生活保障制度研究与实践》，人民出版社2001年版，第154页。

[15]多吉才让：《中国最低生活保障制度研究与实践》，人民出版社2001年版，第204页。

[16]时正新主编：《中国社会福利与社会进步报告（2001）》，社会科学文献出版社2001年版，第81-82页。

第5篇：社保条例最新版范文

    【英文摘要】Along with the swift development of the Internet and the popularity of the computers, we have step into the information time. In the time, the development of high-tech brings unprecedented challenge for the traditional intellectual property right, especially the copyright law. It is the copyright holders who own the rights controlling the communication of the works, including the Right of Communication through Information Network. The relative regulations have been implemented in China as well as the other representative Countries. But we can't draw the definite conclusion that the regulations are perfect in this field. The article will discuss the second amendment of copyright law and relative byelaw on the Right of Communication through Information Network.

    【关 键 词】信息网络传播权/《信息网络传播权保护条例》/法律规制/制度完善

    the right of communication through information network/the Right of Communication through Information Network/legal regulation/system perfection

    【正 文】

    曾几何时,“变”成为点击现代信息技术和着作权制度的关键词,现代信息技术日新月异,从信息时代三大定律可管窥其一般:摩尔定律认为,微处理器的速度每18个月翻一番;吉尔德定律认为,在未来25年,主干网的带宽每6个月增加一倍;麦特卡尔定律认为,网络的价值同网络用户数量的平方成正比,也就是说,N个联结将产生N×N个效益。现代信息技术的变化成为现代着作权法①变革的引擎和驱动器,自上个世纪以来,世界各国的着作权法均处于频繁变动之中,但即便如此,着作权法仍被批评为“代表了一个无力跟上先进的信息技术发展步伐的领域。”②而尤其关键的问题是,当作品在网络中以数字化形态传输时,会产生一系列要么传统着作权法力所不逮要么南辕北辙的漏洞。信息网络传播权就是伴随着现代信息技术而出现的新的传播权类型,对其进行法律规制及因应技术发展进行制度完善,成为版权法适应新的技术环境和利益格局不断调整与变革的最基本表征。

    一、信息网络传播权国际立法概况

    (一)美国

    美国有关信息网络传播的立法肇始于一系列的司法判例,其中典型的案件包括Playboy Enterprises, Inc V. Frena案,Sega Enterprises V. Maphia案,Religious Technology Ctr. V. Netcom Online Communication Serv. Inc.案③。这些案件涉及到网上传播作品的自由与限制问题,直指版权在网络时代保护的界限。到目前为止,美国关于信息网络传播权的法律规则和探索主要体现在以下的规范性文件上:

    1.《知识产权和国家信息基础设施》(即通称的“白皮书”)

    1993年,美国前总统克林顿就任命了信息基础设施工作机构(IITF),以推动信息技术在美国的发展和应用。工作机构负责知识产权的工作组于1994年提交了草拟的报告,通称“绿皮书”。在广泛征询各方意见之后,于1995年9月公布了信息基础设施工作机构知识产权工作组的报告,“知识产权和国家信息基础设施”,即通称的“白皮书”。

    “白皮书”的主要内容包括④:(1)扩大发行权的范围。认为数字环境下的信息传输,即将作品从某一终端通过网络以数字信息形式发往另一终端,构成发行,因而是版权人的专有权。(2)理清复制权和发行权的关系。认为在网络空间可能同时出现传播和复制问题,获得复制权的人并不表示他就获得了在网络上对该作品的传播权。(3)扩张“传播”的含义。建议对现行法下的“传播”定义进行修订,使其既包括复制物(copies)的传播,也包括作品复制(reproduction)的传播,该范围由当事人合同约定。(4)规定使用作品的豁免。包括非营利性组织提供盲文版、大字版、声音版或其他版本的豁免,以及图书馆3份以内备份数字信号的复制豁免。(5)详细论述保护技术措施和版权管理信息与版权保护的关系,建议增设专门的规定。

    2.《数字千年版权法》(The Digital Millennium Copyright Act of 1998)

    为实现与国际接轨,美国于1998年10月出台《数字千年版权法》(简称DMCA),该法案是对1976年美国版权法的一次重大修正,它的基本内容已被纳入美国版权法。

    DMCA共分为四个部分,分别为“实施WIPO条约”、“互联网版权侵权责任”、“计算机的维护或修复”、“临时复制;远程教育;图书馆与档案馆之责任”。其中,第一部分作为美国1976年版权法新增的第 12章“版权保护和管理系统”,第二部分对1976年版权法第5章进行修改,在511节以后加入512节“对网上内容的责任限制”。新增第12章主要包括:(1)禁止任何人规避有效地控制接触作品的技术保护措施。(2)任何人不得伪造版权管理信息、未经版权所有人或法律授权,故意消除或改变版权管理信息。 (3)从民事和刑事两方面,对涉及技术保护措施和版权管理信息的侵权和犯罪及其刑罚作了规定。新增 512节主要是关于网络服务商的侵犯版权责任。服务商是指上网服务或网上服务的提供者,或其系统、网络的运行者。为了保障网络通讯畅通,DMCA界定服务商提供服务过程可能涉及的侵犯版权责任,该法律同时明文规定若干网络服务商免责事由。

    3.《规范对等网络法案》(to limit the liability of copyright owners for protecting their works on peer-peer net works)

    对等网络即P2P是近几年来兴起的一种新兴网络技术,被称为影响互联网未来发展的技术。2002年6月25日,美国众议院通过《规范对等网络法案》,旨在保护对等传输中享有版权的作品,同时对传输者的责任进行限制。该法案的主要内容包括:(1)赋予对等网络传输的作品权利人采取相应的措施,中止、干扰、改变或者以别的方式规避在某一公众可接触的对等网络上未经授权的发行、展示、表演或者复制其受保护的作品。(2)对于版权人在对等网络上采取规避措施进行限制。(3)版权人在对等网络中采取相应措施的程序性要求。(4)对等网络上的虚拟文件传输者享有的权利,可以通过发表权利声明对抗版权所有人,并有权采取司法措施维护自己的权益。

    4.《家庭娱乐与版权法案》(Family Entertainment and Copyright Act)

    2005年4月27日,美国总统布什签署了《家庭娱乐与版权法案》,其主要内容就是以刑事制裁手段保护版权。该法案由四个部分组成:第一编《艺术家与防盗版法案》,第二编《家庭电影法案》,第三编《国家电影保存法案》以及第四编《孤本作品保存法案》。显然,本法并非是专门规范信息网络传播权的法案,但由于通过网络将预览影片置于P2P软件划定的“共享区”供他人免费下载的现象增多,而本法又主要针对电影作品尤其是预览影片的传播,因此它的某些条款也成为规范信息网络传播行为的重要内容。该法与信息网络传播有关联的内容主要包括:(1)明确规定以刑事处罚应对擅自在网络上传播预览影片。对于未经授权而故意使用或者试图使用视听录制设备传输(包括网络传输)或者录制受版权保护的影视作品的任何人,将处以3年以下监禁、罚金或者两者并处;对于再犯者,将处以6年以下监禁、罚金或者两者并处。对于被指控故意使用或试图使用录制设备传输或者录制受版权保护的影视作品的人,可以没收或者销毁用于传输或录制的设备以及非法录制的影片复制品。(2)明确规定在私人场合采取措施规避某些网络传播作品的合法性。该法案规定,私人家庭中的成员为家庭观赏而播放合法制作的影视作品时,遮蔽其中的一部分视频或音频内容,以及制作或提供用于实现此种遮蔽功能的计算机程序或者其他技术的,只要没有利用这种计算机程序或者其他技术制作被遮蔽影视作品的复制品,不构成侵权。

    (二)欧盟及代表性的欧盟国家

    早在1995年7月,欧盟委员会就公布了题为《信息社会的着作权与相关权的绿皮书》,1996年9月又颁布了《信息社会的着作权及相关权绿皮书》(续),探讨了网络版权保护的许多问题,并且推动成员国的立法。比如,1997年由德国联邦上议院批准生效的《规定信息和通信服务的一般条件的联邦法令——信息和通信服务法》(德文简称IUKDG,简称为“多媒体法”),被誉为世界上第一部规范网络秩序的单行法⑤。英国于1997年公布的《着作权与资料库法》(The Copyright and Rights in Databases Regulation 1997),该法确认了资料库抽取权这一新的财产权利,为在网络环境下保护数据库埋下了伏笔。随着欧盟立法一体化进程的推进,欧盟在协调各成员国网络传播权立法方面卓有成效,并且推动了各成员国自身的立法。

    1.《关于协调信息社会的版权和有关权若干方面的指令》⑥

    1997年12月欧盟通过《关于协调信息社会的版权和有关权若干方面的指令》(简称《版权指令》)草案。后经多次辩论及修改,该《版权指令》终于在2001年4月9日得以通过,2001年5月21日“版权指令”的最后文本形成。

    与所有的欧盟指令一样,版权指令的正文(条款)前有一段很长的序言,共有40条“细则”。虽然这些细则与成员国有义务转换成国内法的条款不同,但它们应是解释实施条款的指南。指令有三个主要方面⑦:(1)指令第二章(第2、3、4条)列出了指令授予的权利,并对它们做出定义。这些条款是与信息社会运行相关的行为所涉及的版权和邻接权(网络作品的数字复制和传输)。版权指令最终采纳的复制权定义将暂时性复制置于权利人的权利之内;版权指令规定向公众传播权和向公众提供权,即成员国应赋予作者、表演者、唱片制作者、广播组织者等以授权或禁止通过有线或无线的形式向公众传播其作品的权利,包括允许公众的个体成员在自定的时间和地点接触作品的行为。(2)对例外的协调。指令要求成员国国内法采纳的例外,一种是强制性的例外(第二章第5条第1款),另一种是选择性例外(第5条第2、3款和第3款之二)。(3)第三章规定了成员国的义务。它要求成员国提供“足够的法律保护”,以防止“破坏技术措施”(第6条)和防止发生任何改变或删除设置在作品复制件中或向公众传播时显示的权利管理信息的行为(第7条)。

    2.《关于共同体内部市场的信息社会服务尤其是电子商务的若干法律方面指令》⑧(简称《电子商务指令》)

    为了对信息社会中的电子商务的发展进行规制,欧洲议会及欧盟理事会于2000年通过《关于共同体内部市场的信息社会服务尤其是电子商务的若干法律方面指令》,该指令虽然是规范电子商务的法律,但是许多内容涉及到在线服务,尤其是对网络服务提供者进行了规范和协调。与信息网络传播权相关的主要内容包括:(1)在序言和“指令”的第2条界定了在线服务提供和服务接受者。在线服务包括提供在线信息通讯或商务通讯的服务,或提供搜索、取得或检索数据工具的服务;此外,信息社会服务也包括通过通讯网络传输信息的服务,提供接入通讯网络的服务,以及为服务接受者提供的数据提供主机的服务;点对点传输的服务、视频点播或通过电子邮件提供商业通讯等也属于信息社会服务。“服务接受者”的定义包含了对信息社会服务的所有种类的使用,既可以是在开放性网络(例如国际互联网)上提供信息的人,也可以是为个人或职业原因在国际互联网上寻找信息的人。(2)在序言中概括性描述信息社会服务提供者的义务。信息社会服务提供者,包括信息存储服务提供者,在知晓或注意到非法活动时,必须迅速删除所涉信息或阻止他人访问该信息;采取删除信息或阻止他人访问该信息的行动时,应当遵守表达自由原则,遵循为此目的建立的国内法层面上的程序;同时指令并不影响成员国设定在删除信息或阻止他人访问该信息前必须迅速完成的特别要求。(3)规定信息社会服务提供机构的设置原则和程序。(4)具体规定不同类型的中间服务提供者的义务和责任。

    3.英国《版权法修正案》(2003年)

    2003年,英国按照欧盟指令的要求修改了本国的版权法,在立法上详细规定信息网络传播权的主要内容。包括:(1)界定网络传播权法律关系。包括传播的概念、向公众传播的作品和传播权的主体。 (2)对临时复制的法律性质进行判断。认为作品的复制件包括暂时存在或永久保存的复制件。在作品传输过程中直接或附带产生复制件都属于复制。(3)对向公众传播权和复制权进行限制。特别是对基于科研、个人使用,图书馆为便利于进行研究或私人学习对存有作品的复制,以及在教学过程中或备课时复制、传播文学、戏剧、音乐或者艺术作品的限制作出规定。(4)明确规定技术措施和权利管理信息。就技术措施而言,包括破解技术措施、破解技术措施的装置和服务、法律责任;在权利管理信息方面,规定电子形式的权利管理信息、破解权利管理信息的责任。(5)对网络服务提供商的行为进行规范。按照欧盟《电子商务指令》的要求对网络服务提供者的法律责任进行规定,包括相应的通知和反通知程序等。

    4.法国《信息社会版权法案》

    法国议会参议院和国民议会(下院)于2006年6月30日同时通过了政府提交的《信息社会版权法案》。这一法案对电子信息产品的版权保护进行了规范,在注重保护版权、打击盗版的同时,也对电子信息产品的“通用兼容性”作出了明确规定。主要内容包括:(1)加强对版权人传播权利的保护。针对电子信息产品的盗版问题,法案规定,从因特网非法下载电子信息产品的个人行为将被处以小额罚款,蓄意绕过版权保护技术从事电子信息产品复制将受到重罚。按照规定,破解电子信息产品加密技术的电脑黑客,会被判处3750欧元罚金;向公众提供解密技术的人,最高会被判处6个月监禁和3万欧元的罚金;而销售加密产品破解软件的人,最高会被判处3年监禁和30万欧元的巨额罚金⑨。(2)对复制权的限制。个人出于非商业目的复制电子信息产品的自用行为,法案没有约束力。法案还规定,残疾人、图书馆、博物馆、档案机构、新闻媒体以及教学科研机构为了教学和科研目的而进行的电子信息产品复制,不受法律追究。(3)“通用兼容性”标准的采纳。市场销售的电子信息产品在保护版权的前提下必须具有“通用兼容性”。法案为此提出设立专门机构,负责受理软件开发商、电子产品制造商和服务供应商的申诉。

    5、荷兰版权法修正案(2002年)

    2002年荷兰版权法修正案包括三个部分,分别是:(1)版权的修订。在该部分,增加临时复制、向公众提供权及其限制、技术措施、权利管理信息等内容。(2)邻接权的修订。包括临时复制、向公众提供权、技术措施、权利管理信息、向公众提供权的限制、侵犯技术措施法律责任、侵犯权利管理信息法律责任等。(3)数据库的修订。包括技术措施、侵犯技术措施的法律责任、权利管理信息和侵犯权利管理信息的法律责任。

    (三)世界知识产权组织“互联网条约”的协调

    世界知识产权组织(WIPO)一直致力于协调新技术发展所带来的各国版权法在细微方面乃至根本方面进行应对的差异。起初由WIPO各机构起草建议、指导原则和示范条款,就如何迎接新技术的挑战为各国政府提供了指导。但到了20世纪80年代末,国际上逐渐承认单靠指导已不足以对新技术的发展做出适当反应,有约束力的新的国际准则变得不可或缺了⑩。1996年12月2日至20日在日内瓦召开WIPO关于版权和邻接权若干问题的外交会议,外交会议通过了两个条约:《WIPO版权条约》(WCT)和《WIPO表演和录音制品公约》(WPPT)。前者的主要内容是对《伯尔尼公约》1971年巴黎文本某些实质性条款进行修改,而后者则在1961年《保护表演者、录音制作者和广播电视组织的罗马公约》的基础上又为表演者和录音制品制作者制定了专门的国际条约。以上两个条约由于主要涉及互联网下版权与邻接权保护,所以也被称为“互联网条约”。WCT与WPPT两个条约已分别于2002年3月6日和5月20日生效。

    WCT由25条组成,未分章节。第1-14条系实体条款,第15-25条系行政管理条款。此外还附有“议定声明”9条。它的主要内容包括:(1)复制权。“议定声明”第1条规定,《伯尔尼公约》第9条所规定的复制权及其所允许的例外,完全适用于数字环境,尤其是以数字形式使用作品的情况。不言而喻,在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品,构成《伯尔尼公约》第9条的复制。(2)发行权与出租权。 WCT第6条规定,文学和艺术作品的作者应享有授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其作品原件和复制件的专有权。同时第7条规定出租权。(3)向公众传播的权利(又译公共传播权)。WCT第8条规定,在不损害《伯尔尼公约》有关规定的情况下,文学和艺术作品的作者应享有专有权,以授权将其作品以有线或者无线方式向公众传播,包括将作品向公众提供,使公众中的成员在某个选定的地点和时间得接触这些作品。(4)限制与例外。WCT第10条规定,缔约各方在某些不与作品的正常利用相抵触,也不无理损害作者合法权益的特殊情况下,可在其国内立法中对依本条约授予文学和艺术作品作者的权利规定限制或例外。在议定声明第9条明示,这些限制与例外继续适用并适当地延伸到数字环境中。同样,这些规定被理解为允许缔约方制定对数字网络环境适宜的新的例外与限制。(5)技术措施保护和权利管理信息保护的义务。WCT第11条规定,缔约方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法,制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。WCT的12条给权利管理信息做出界定,并禁止未经许可去除或改变任何权利管理信息,以及未经许可发行、为发行目的进口、广播、或向公众传播明知已被未经许可去除或改变权利管理电子信息的作品或作品复制品。(6)网络时代版权保护体系化方面的其他规定。涉及到版权保护的范围、计算机程序、数据汇编(数据库)、摄影作品的保护期限等。

    WPPT由33条组成,共分五章。第一章:总则;第二章:表演者的权利;第三章:录音制品制作者的权利;第四章:共同条款;第五章:行政条款和最后条款。WPPT从总体上遵循着与WCT相同的解决思路和体系化努力,注意厘清复制权、发行权、出租权、获得报酬权的界限,同时规定对权利的限制和例外,以及关于技术措施和权利管理信息的义务。二者的不同之处在于:(1)WPPT沿用“罗马公约”的结构,在第2条中包含了一系列的定义,而WGT则与“伯尔尼公约”保持一致,并没有相关定义的界定。(2)WPPT详细规定表演者的精神权利,WCT没有精神权利方面的规定。(3)WPPT没有采用“公共传播权”这一语词涵盖交互性网络传输,而是在第10条规定“提供已录制表演的权利”,第14条规定“提供录音制品的权利”,但其实质含义与公共传播权并无不同。(4)WPPT因为需要把其内容划分为表演者权利和录音制品制作者的权利而产生结构上分章的需要,WCT没有划分章节。

    二、《信息网络传播权保护条例》的基本内容

    我国《着作权法》在2001年修正时确认信息网络传播权,对技术措施、权利管理信息提供法律保护。根据着作权法的授权,2006年5月10日,国务院常务会议审议并原则通过《信息网络传播权保护条例》 (简称《条例》),《条例》已于2006年7月1日开始施行。《条例》的通过,标志着我国有关信息网络传播权的法律规制体系化的实现。结合法学理论的发展和技术的最新进展,对《条例》的进步性和存在的问题进行综合观察,已经成为分析我国信息网络传播权保护现状和未来进展的重要途径。《条例》的主要内容及其不足体现在以下方面:

    (一)信息网络传播权的范畴界定

    自网络传播权设置问题产生以后,适用何种“权利”涵盖网络中的传播行为,一直以来就是理论上和立法上争论的基本问题(11)。信息网络传播权是颇具中国特色的表达,在其他国家和国际组织的条约上并没有对应的概念,但是对于网络传播权的含义、法律关系、权利内容和限制等问题,各国之间还是达成不少共识。

    《条例》对于信息网络传播权基本范畴进行了梳理,主要包括:(1)对该范畴基本含义的重述,基本沿用《着作权法》的规定,同时将表演者、录音录像制作者享有的“向公众提供权”整合进行信息网络传播权范畴中,在第26条明确规定其含义,即以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。基于此,信息网络传播权的主体包括着作权人、表演者和录音录像制作者。(2)关于信息网络传播权的内容,《条例》第2条规定其内容包括许可权和获得报酬权,并将权利管理信息和技术措施作为保护手段紧随其后予以规定。(3)规定信息网络传播权的法定许可,基本照搬《着作权法》第22条的规定,将其适用网络环境,但有所修正:其一,没有规定为个人学习、研究或者欣赏,免费表演、对设置或者陈列的室外作品等情形适用信息网络传播权的合理使用;其二,将盲文出版使用修改为“不以营利为目的,以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品”;其三,对图书馆等使用作品进行特殊规定,即“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经着作权人许可,通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品,不向其支付报酬,但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。”(4)规定信息网络传播权的法定许可。其一,义务教育的法定许可,即“为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划,可以不经着作权人许可,使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件,由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供,但应当向着作权人支付报酬。”其二,扶助贫困的法定许可,即“为扶助贫困,通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品,网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内,着作权人不同意提供的,网络服务提供者不得提供其作品;自公告之日起满30日,着作权人没有异议的,网络服务提供者可以提供其作品,并按照公告的标准向着作权人支付报酬。网络服务提供者提供着作权人的作品后,着作权人不同意提供的,网络服务提供者应当立即删除着作权人的作品,并按照公告的标准向着作权人支付提供作品期间的报酬。”适用此条款时,不得直接或者间接获得经济利益。

    上述规定的进步意义自不待言,但缺点也较为明显:(1)缺乏权利限制的一般条款,在引进美国“四标准法”尚有困难的现实下,吸收国际条约的规定,引入“三步法”很有必要。(2)通过规章来扩大和限制《着作权法》第22条,其合理性值得怀疑。因为着作权法第22条的“使用”行为本身并没有排除信息网络传播,也就是理应适用于网络环境,如果要改变,也应该在《着作权法》修改时在法律中予以体现。(3)《条例》对于图书馆的数字化使用虽有所涉及,但并未予以详细规制。(4)对于扶助贫困的法定许可本属于难得的制度创新,但由于限制条件过于严密,实际上很难有适用的余地。(5)对于《司法解释》中网络转载、摘编的法定许可给予否定,缺少合理性。(6)第10条对于合理适用、法定许可的解读矛盾重复,有画蛇添足之嫌疑。(7)没有在信息网络传播权的限制方式方面进行制度创新,没有确定网络环境下的默视许可规则。

    (二)信息网络传播权的关联问题

    “信息网络传播权的孕育形成是数字技术时代着作权扩张的直接结果。”(12)作为因应新技术的信息网络传播权,对其进行制度设计,仍然无法回避的重点问题之一就是针对身处前沿的技术问题展开法律的反思。信息网络传播权所涉足的技术领域以及带来的版权法律问题,主要包括数字化复制、网络服务提供者、技术措施和权利管理信息等,对上述关联问题的法律应对,成为信息网络传播权法律规制的重要组成部分。

    《条例》对于信息网络传播权所包含的技术及关联问题进行了详细的规范,在条文的数量上甚至超过了对权利本身的关注。具体说来,包括以下几个方面:(1)明确界定技术措施和权利管理电子信息,为两种法益提供侵权法保护。第26条所下定义反映了国际上的通行做法,第4条规定“任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施,不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件,不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。”第5条规定,故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息,或者通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品,均构成侵权。(2)规定了规避技术措施的例外。包含:为学校课堂教学或者科学研究,通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品,而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取;不以营利为目的,通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品,而该作品只能通过信息网络获取;国家机关依照行政、司法程序执行公务;在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。(3)规定网络服务提供者的协助义务。即着作权行政管理部门为了查处侵犯信息网络传播权的行为,可以要求网络服务提供者提供涉嫌侵权的服务对象的姓名 (名称)、联系方式、网络地址等资料。同时,网络服务提供者无正当理由拒绝提供或者拖延提供涉嫌侵权的服务对象的姓名(名称)、联系方式、网络地址等资料的,由着作权行政管理部门予以警告;情节严重的,没收主要用于提供网络服务的计算机等设备。(4)规范了“通知与反通知”的避风港程序。第14-17条的规定较为详细地描述了该程序运用时应该提供的材料和责任的分担。(5)规定网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务,或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务时的免责条件。(6)规定网络服务提供者为提高网络传输效率,自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品,根据技术安排自动向服务对象提供时的免责条件。(7)规定了网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间,供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品时的免责条件。(8)规定网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务时的免责条件。即在接到权利人的通知书后,上述服务提供者依法断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。 (9)规定错告赔偿制度。即因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品,或者错误断开与作品、表演、录音录像制品的链接,给服务对象造成损失的,权利人应当承担赔偿责任。

    上述规定可操作性强,立法的细化有助于保护权利人的信息网络传播权,推动网络服务行业走上法治化轨道。但是也存在着不少问题,主要包括:(1)没有规定与信息网络传播权密切相关联的数字化复制行为,特别是对于临时复制缺少规则限定。网络技术的发展呼唤着对该种基础性的行为予以法律性质的判断,为复制权提供数字时代的保护和限制。(2)没有明确限定技术措施的保护范围,在技术措施保护的限制上,缺乏原则性条款,既没有对攻击性技术措施予以禁止,也没有表达技术措施保护和公众表达自由、接触作品自由的关系。(3)没有规定权利管理电子信息保护的限制途径。(4)没有规定P2P网络服务提供者的技术特征和法律责任及其免责条件。

    三、信息网络传播权的制度完善

    综观以上的分析,我们认为,信息网络传播权的法律规制已经起步但仍有进一步完善的空间,许多问题还需要在法律上进行清晰界定。“因特网和全球数字化网络带来的版权法重塑的困难并未被充分表达”(13)技术的发展、各国数字化版权立法的最新进展均要求紧密跟踪最新的技术和法制发展动态,为公众利用作品和保护版权人的利益提供切实可行的规则。法律的完善可以分为两步走:第一步,将《着作权法》的第二次修改提上议事日程,对那些不便在行政法规中予以规范的内容进行规制;第二步,修改《信息网络传播权保护条例》,完善有关的制度规则。对此,具体分析如下。

    第一步,在《着作权法》的第二次修改中应该增加和修改的条款包括:

    1.在总则中增加原则性条款,包括:(1)禁止滥用着作权(权利不得滥用原则)。因权利人滥用权利给他人造成损害的,应承担赔偿责任。(2)权利人行使着作权,不得损害公共利益(维护公共利益原则)。 (3)本法依法保障消费者在现实空间和网络空间获得信息的各种权益(消费者权益保护原则)。(4)着作权的设立和行使,不得阻碍技术创新(创新原则)。(5)对于权利人依法享有的着作权,非基于社会公共利益目的并根据法律、法规的明确规定,不得予以限制(权利保护与权利限制原则)。

    因为原则性条款在大陆法系得到了一贯的重视。在法官的自由裁量权限受到严格限制的情形下,运用原则性条款至少具有三个方面的意义:其一,成为整部法典的基本指针,体现法律的指导思想,贯穿法律的始终,使得法律形成完整的体系。其二,增加法律的前瞻性。在法律落后于社会现实的法制反应模式中,原则性条款可以表达立法者的基本观念和认识,为法律的今后发展指明方向。其三,为解决实际问题提供依据。法律原则有效地构筑起“建设性模糊”(constructive anlbiguous),为实践中法官找法失败后适用“一般规则”提供了便利。在我国的《知识产权法典》尚付之阙如的背景下,在《着作权法》等单行法中增加一般原则的规定相当必要。实际上,《合同法》、《担保法》等民事法律中均有一般条款,《着作权法》由于与科学技术密切相关,变化更为繁杂,所以更需要一般原则性条款的支持。

    2.修改第10条复制权的定义。复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍或其它方法直接、间接、永久或暂时制作等方式生成一份或多份的权利。

    因为复制权正在拓展之中。数字技术的发展增加了理解复制权的难度。信息网络传播权的重要前提是数字化复制,其综合性特征还决定了在信息网络传播中会大量存在数字化复制。将“永久的”和“暂时的”复制均纳入复制权的范围,虽然会扩展权利人控制权的范围,但是只要辅之以必要的限制,也可以实现权利人利益和社会公众利益的平衡。

    3.修改第22条,增加一款。“上述规定第(一)——(八)项、第(一二)项适用于网络环境下的复制权和信息网络传播权。具体条件由法律法规另行规定。”

    理由是《条例》有很长的篇幅重述《着作权法》有关权利限制的内容,实际上是立法资源的浪费。所以,不如在《着作权法》中明确规定,《着作权法》的诸多限制条款同样适用数字环境下的复制权和信息网络传播权,只是某些例外授权法律法规另行述及。这样,《条例》也就可在《着作权法》的授权下,重点进行有针对性的立法。

    4.在权利的限制中增加一条,“本法对着作权权利的限制,只适用特定情形,不能与受本条例所保护信息的正常使用相冲突,并不能不合理地损害权利人的合法利益。”

    当前各国在合理使用一般条款上主要有三种做法:第一种做法是在立法原则和立法宗旨中阐释合理使用的一般价值。例如美国学术界普遍认为,美国宪法第一修正案保障言论和出版自由的首要目的,是为了促进信息的自由流动。版权条款也是宪法的一部分,并且其目的,在很大程度上讲,就是通过人们提供接触版权材料的渠道来促进言论自由(14)。虽然“将这些法律适用于版权仍处于摸索阶段,但是,任何东西都不能阻止将其纳入法律范围。”(15)在我国,在《着作权法》规定滥用权利原则和消费者保护原则,就是借鉴该原则条款的有益尝试。第二种做法是美国版权法第107节对合理使用一般判断标准的规定。美国版权法规定的判断合理使用的一般标准包括使用的目的和性质、版权作品的性质、使用的数量和质量在版权作品整体上所占的分量以及使用对版权作品的潜在市场或价值的影响。但是,“传统的判断标准在互联网时代受到挑战,包括使用目的和市场影响因素等合理使用条件的消失和淡出,使得可将互联网下的合理使用的合理性判断标准缩小为使用行为是否造成权利人直接的实质损害、行为人有无过错(即是否恶意或故意),符合其中任何一项就不构成对于版权作品的合理使用。”(16)在这种情况下,立法很难抽象出经得起实践检验的合适的标准条款,所以将其留给未来司法实践中灵活运用,将更为妥当。第三种做法是《伯尔尼公约》所规定的,为TRIPS协议和WIPO两个“互联网条约”所肯定的“三步检验法”,也即是对权利的限制必须:A、只适用于特定情形;B、不能与作品、表演者或录音制品的正常使用相冲突;C、不能不合理地损害作品、表演或录音制品权利人的合法利益。由于“三步检验法”是“衡量在网络环境下设定的权利限制是否适当的一个总的标准”(17),因此,在我国的立法中应该有其一席之地。

    5.修改第23条,增加一款,规定“为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划,可以不经着作权人许可,使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件,由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供,但应当向着作权人支付报酬。”

    在《着作权法》业已规定基于义务教育的法定许可之情形下,《条例》又单独规定网络环境下的义务教育法定许可,实际上也是立法浪费,并且《条例》通过增加条件限制该类法定许可,以低效力法规限定高位阶的法律,不符合“法治原则”。所以,直接在该条增加一款,确定相应的条件,更为合适。

    6.在权利的限制中增加一条,规定“为扶助贫困,通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品,网络服务提供者可不经权利人的同意,但应支付报酬。”

    法律是利益的调节器,为缩减“数字化鸿沟”,实现地区发展平衡和减少农村地区数字化消费成本,《条例》确立扶助贫困的法定许可,是很有见地的制度创新,但是在条件设置上畏缩不前。考虑到《条例》效力的低层次性,在《着作权法》中直接以“法定许可”的形式予以规范。

    7.修改第33条,增加网络转载、摘编的法定许可,规定“网络服务提供者转载、摘编已经在报刊、书籍、网络等其他媒体上公开发表的作品,除着作权人声明或者受着作权人的委托声明不得转载、摘编的以外,网络服务提供者予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的,不作为侵权行为。”

    确认网站摘编、转载部分作品构成法定许可具有合理性:(1)我国着作权法第32条第(2)项规定,一定范围的作品在支付报酬、注明作者的情况下可以不经许可而转载;(2)网络环境下,肯定转载、摘编的法定许可,有助于实现着作权人与社会公众对信息获取权益的平衡;(3)网络服务提供者特别是他们设立的网站在特定的功能上,与报刊杂志社等的功能相同,他们都是传播作品等信息产品的媒介,他们的法律地位应当相等;(4)着作权人通过注明“不得转载”等简单方式就可以获得更充分的着作权法保护,法定许可对着作权权利行使不会造成实质性影响;(5)在司法实践中,这种机制可以大量减少网络着作权纠纷,至少是减少那些不必要的仅仅为取得许可的那些纠纷。这就减轻了当事人的负担和法院的诉讼资源,更重要的是该项司法解释会适应高速发展的信息网络的发展,律师们也可以在诉讼外大显身手。《条例》限于效力层次,没有规定网络转载、摘编的法定许可,这可以理解,但《着作权法》修改时应表明明确的立场。

    第二步,完善《信息网络传播权保护条例》,主要包括:

    1.体例结构略作调整,将第4条移至第12条之前,第5条放在第12条之后,集中规定技术措施和权利管理电子信息的保护和限制。

    体例体现了法律的严谨,同时也便利阅读者和解读者利用体系形成的张力了解制度的架构和法律的精神。《条例》将技术措施和权利管理电子信息置放在信息网络传播权的含义之后,远离相关的权利限制,产生理解上的弊端:其一,使人误认为存在技术措施权和权利管理电子信息权;其二,无法正确凸现权利保护和权利限制的平衡精神和利益分享理念。基于此,可将技术措施保护及其限制、权利管理电子信息保护及其限制集中规定。

    2.增加数字化复制的内容,包括:(1)数字化复制,是指网络用户对通过信息网络传播的作品等客体进行的临时性复制和永久性复制。(2)网络用户以营利目的对通过信息网络传播的作品等客体进行数字化复制的,应当经信息网络传播权人的许可,法律或者本条例另有规定的除外。(3)未经信息网络传播权人的许可,网络用户不得将明知未经许可的数字化复制品进行出借、出租、出售、陈列、展览、再上载或者以其他形式提供给他人进行使用,法律或者本条例另有规定的除外。

    在《着作权法》已经肯定复制权包括数字化复制的前提下,在《条例》中增加有关数字化复制的规定及其限制很有必要。

    3.删除第6条和第8条,增加关于数字图书馆的权利限制条款,包括:(1)公共图书馆通过本馆的网络阅览系统供馆内读者阅览本馆收藏的已经发表的作品,可以不经权利人同意,并不需支付报酬,但该阅读系统不得提供复制功能,并能有效防止提供网络阅览的作品通过信息网络进一步传播;(2)除着作权人事先声明不许使用的外,公共图书馆符合下列条件的,可以不经其许可,通过本馆的网络阅览系统供馆外注册读者阅览本馆收藏的已经出版的图书,但应当指明作者姓名、作品名称和出处,按照规定支付报酬,并且不得侵犯着作权人依法享有的其他权利:(一)提供网络阅览的图书已经合法出版3年以上;(二)阅览系统不提供复制功能;(三)阅览系统能够准确记录作品的阅览次数,并且能够有效防止提供网络阅览的作品通过信息网络进一步传播。

    图书馆在国家文化发展中起着非常重要的作用,它是广大社会公众廉价获取知识的最佳途径。但是我国经济、文化发展的不平衡导致各地的图书馆建设良莠不齐。加快数字图书馆的建设是解决图书馆经费短缺问题的一条十分可行的途径之一。我国已于20世纪90年代启动数字图书馆建设工程。数字图书馆较之传统图书馆具有资源丰富、资料更新及时、传输速度快、储存方便、建设成本低等诸多优势,肯定某些情况下数字图书馆复制权和传播权中的合理使用和法定许可有助于数字图书馆建设事业和提升全民族文化素养。但是,由于数字图书馆里的图书是虚拟的,“图书内容一旦在互联网上传播,它将摆脱任何束缚,任何人都可以很容易的获得”,(18)所以,在数字图书馆建设中,一旦数字图书馆利用作品超出法定的范围,则取得作者授权是必要的,不应该认定为可以适用合理使用和法定许可。

    4.增加对技术措施保护的限制性原则描述:“本条例所保护的技术措施受到下列条件限制:(一)不得设置攻击性技术措施;(二)不得超出制止侵权行为所必须的限度;(三)不得违反法律和社会公共利益。”

    为技术措施保护设置一般限制条款,具有两个方面的重要意义:其一,宣示功能,表明利益的分享;其二,实际裁判功能,因为禁止攻击性技术措施等均是裁判规范,有助于法官正确理解和适用法律。

    5.将权利管理电子信息的保护和限制分开规定,删除第5条第(一)项“但由于技术上的原因无法删除或者改变的例外”,增加一条,“在符合下列条件的情形下,行为人可以删除或者改变权利管理信息:(一)国家机关、国家机关工作人员和经合法授权的其他组织为调查、保护、情报收集或者为识别和指明政府部门计算机、计算机系统、计算机网络的弱点所进行的活动;(二)进行模拟信号传输的广播电台、电视台在播放作品时,为防止违反本条例采取的措施没有技术上的可行性,或者会造成节目提供者承受不合理的经济负担;(三)其他可以删除或者改变权利管理信息的情形。”

    《条例》没有详细规定权利管理电子信息保护的限制规则,将其与权利保护规定揉和在一起并不合适,因此有必要借鉴外国立法例,对此做出规制。

    6.规定P2P网络服务提供者。“在符合下列条件的情形下,网络服务提供者可以应网络用户要求在其目录服务器中提供搜索索引服务:(一)网络服务提供者实际不知道或者没有意识到侵权行为的发生; (二)在收到权利人符合本条例规定的侵权通知后,网络服务提供者已立即停止对该信息提供搜索索引服务。”

    我国还没有明确禁止、限制P2P网络的规则,在《条例》的修改完善时有必要予以规范,理由在于:其一,网络服务提供者在点对点传输中有可能侵犯信息网络传播权。其二,明确网络服务提供者在点对点传输中的注意义务,既可以充分保障权利人的利益,又可以促进点对点传播产业发展和维护最终消费者的利益。

    7.可考虑根据网络的实际特征规定以下默视许可条款:(1)侵犯信息网络传播权之后,权利人仅要求侵害人按照规定支付许可费用的,在侵害人支付合理费用后,应推定权利人许可其继续在网络传播该信息。(2)版权人通过BBS平台、博克传播作品,在权利人未作出明确予以反对的申明时,推定其默视许可具有一定资金实力和信用保障的网络服务提供者通过网络传播其作品,传播者不必向权利人支付报酬。(3)版权人一旦许可报刊、杂志社传播其作品,在权利人未作出明确予以反对的申明时,意味着同时许可中国期刊网等具有一定资金实力和信用保障的网络服务提供者通过网络传播其作品。但使用者必须向权利人支付报酬。

    特定情形下信息网络传播权的默示许可不仅可行,而且必要。其一,这符合网络技术的特征,符合信息网络传播权的内在机理。“由于网络是一个极为开放的过程和载体,作者将自己的作品上载、传播,应当被认为其对网络的这些特性以及网络中的某些使用行为是明知的或是应推定为默示同意的。对于网络作品权利人意思表示的,应当推定对其作品的默示许可。”(19)例如在BBS上发表文章,可以推定作者愿意通过互联网、传播其作品。信息网络传播权一方面应理解为是权利人控制作品在网络传输中法律上之力的肯定,但同时也应满足作者和公众信息自由、信息共享以及自我实现的需要。因而,“网络通常被视为公共信息的传播媒介,网络供应商无法完全通过定价和限量来追求利益回报。”(20)所以允许网络服务商一定条件下的行为属于默示许可,从而限制信息网络传播权的行使,符合技术发展和立法理念的双重原理。其二,这不违背着作权自动产生原理,也并非否定对信息网络传播权的保护。作品创作完成,不论作者有无提出登记或要求着作权的声明,依照自动取得的原理,他都将拥有对作品的着作权,但是着作权是包含各种精神权利和经济权利的权利束,对其中一种或几种权利进行限制,并不影响其他权利的存在。由于信息网络传播权的设定是权利扩张的结果,当着作权利益平衡被打破以后,采取一些措施限制该新型权利的运作,也不会影响到着作权中的其他权利。由于默示许可要求从权利人的特定行为中推定其对信息网络传播权的自由使用或处分,所以只要在法律上将默示许可限制在一定范围内,则不会影响对权利人其他权利的保护。

    注释:

    ①着作权法在英美法国家称为版权法,着作权在英美法国家称为版权,本文为简便起见,在没有特别场景的情形下,对以上两对概念没有进行区分,视为同义词。

    ②Andrea Antonell,“Applicable Law Aspects of Copyright Infringement 'On The Internet :What Principles Should Apply?”In Singapore Journal of Legal Studies, July 2003.

    ③M. D. FLA, 1993; N. D. CAL, 1994; N. D. CAL.1995.

    ④Information Infrastructure Task Force, The Report of the Working Group on Intellectual Property and the National Information Infrastructure, Sept. 1995.

    ⑤德国《规定信息和通信服务的一般条件的联邦法令》,对该法的详细介绍,可查阅: angelaw. com。

    ⑥Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society。

    ⑦安德烈.克勒韦.欧盟关于协调信息社会版权和邻接权某些方面的指令[J].版权公报,2001,(1).

    ⑧Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internet Market。

    ⑨严明.法国议会通过电子信息产品版权保护法案[DB/OL].新华网,2006-07-02.

    (10)米哈依.菲彻尔(Mihaly Ficsor).21世纪到来之际的版权和有关权(上)[J].着作权,1999,(1).

    (11)关于我国学者的争论,可以参见参见郑成思.知识产权法——新世纪的若干研究重点[M].北京:法律出版社,200.229.鲍永正.电子商务知识产权法律制度研究[M].北京:法律出版社,2003.19-20.阿拉木斯.关于“信息网络传播权”及其他[J].电子知识产权,2002, (1).乔生.我国信息网络传播权与传统着作权之比较[J].政法论坛,2004,(2).黄勤南.新编知识产权法教程[M].北京:法律出版社, 2003.72.

    (12)张今.略论网络传播权立法的价值取向[D].中南财经政法大学“网络时代着作权保护”国际研讨会提交论文。

    (13)See Thoms Dreier, Copyright Law and Digital Exploitation of Works(1997), Available at ipa-uie. org。

    (14)约纳森.罗森诺.网络法:关于因特网的法律[M].北京:中国政法大学出版社,2003.36-37.

    (15)塞弗里纳.迪索利耶.数字环境下的版权和信息的获取[J].版权公报,2000,(4).

    (16)吴汉东.网络传播权与网络时代的合理使用[D].中南财经政法大学“网络时代着作权保护”国际研讨会提交论文。

    (17)薛虹.网络时代的知识产权法[M].北京:法律出版社,2000.155.

    (18)宋慧献.超星:执着与求索[J].中国版权,2004,(4).

第6篇：社保条例最新版范文

关键词：软件保护、知识产权、民间游说、民主、反垄断、法的精神。

第一部分新条例的问题与补救

法律论争沸沸扬扬

近年来，随着我国信息产业大发展，在商界和广大消费者当中，尤其是知识产权的立法司法及学界，对如何保护软件著作权，议论纷纷，莫衷一是，成为热点问题。

2002年1月1日起施行的新颁《计算机软件保护条例》引起社会各界强烈反应。这一经修订后的新条例，完全取消了1991年的原条例中，对软件合理使用的规定，即“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要，对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬”。从而，把我国所有的单位和个人，在未经授权非商业合理使用软件的行为，统统规定为非法，加以处罚。

新条例第17条规定：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”即，只能对软件本身进行科学研究，成了少数高级研究人员的事了。此外，合理使用则被一刀切的禁止了。即使警察、检察官、法官、律师经办涉及软件案子的取证，也在禁止之例，一些法官对此无所适从。

购买一张正版软件光盘者，只被授权许可安装1台电脑，如果安装第2台，即为，未经许可使用的非法侵权，依照新条例第24条：“可以处以货值金额5倍以下的罚款”（注：一张win98正版软件光盘价为1980元，如未经授权许可使用，即为所谓“盗版”，可处以9900元罚款;一张Office97价为9760元，罚款可达48800元）。新条例超越了国情，无法实施，必将带来极大的社会问题，损害广大人民利益。这也超越了WTO标准，超过了日本等发达国家的软件保护水平。

其实，电脑用户使用未经授权的软件，著作权法并未规定其为侵权行为。考虑到软件的特性及其著作权人的利益，一些发达国家和地区，以用户是否直接营利或商业行为，作为侵权标准。我国入世，WTO与贸易有关的知识产权协议（TRIPS协议）规定：“促进对知识产权的充分、有效保护……。承认发展中国家在其域内的法律及条例的实施，享有最高的灵活性。”即为，既要保护知识产权，又要考虑到发展中国家的国情，因地制宜，量力而行，并无强制性。该协议把计算机程序作为文字作品保护，对使用侵权文字作品的读者或用户，并不规定其责任，没有排除人们对软件的合理使用。

人们广泛赞成保护软件著作权，但希望看到这种保护并非仅仅体现为对著作权人利益的单方面保护，反对权利和义务的显失公平、超越社会公共利益和生产力发展水平的超级保护，更反对有利于著作权人形成垄断市场势力，形成不正当竞争格局的保护；人们普遍支持按照世界知识产权公约和WTO相关标准保护软件的著作权，但反对在缺乏足够权威的、公开的、广泛的论证基础上，超越发达国家的保护水平、超越国际法准则和国际惯例，对软件著作权保护的错误估计和错误决策。这将极大削弱我国发展软件产业的空间和能力，极大地误导社会舆论和公众判断、极大地有利于加强某些已经处于不合理垄断地位的外国软件商的垄断强势，极大地拉大穷国与富国家在软件领域的总体发展水平。这种超世界水平保护状况的形成，损害广大消费者利益，阻碍我国信息化进程。

2002年3月，全国人大和政协九届五次会议期间，两会代表委员在分别提交的要求修改新颁《计算机软件保护条例》的议案和提案。①

立法不可能一蹴而就，其疏漏、偏差和失误在所难免，是一个需要不断认识、论争、修改，逐步完善的过程。近年来，社会各界和两会代表委员，对法律立改废的要求增多了。但对新颁法律法规的积极讨论评说，及时反映社情民意，依法行使其参政议政、议立法的权力，在议案和提案中提出修改意见，尚属首次。他们提出改进政府工作的建议和意见更明确具体了，对政府的监督作用提高了。无论其结果怎样，这都是全国人大和政协九届五次会议的一个新突破，成为十届全国人大和政协的新起点，两会在我国民主政治生活中的地位和作用已日益重要。

新条例的两难困境

在广大人民奔向信息化的进程中，我国软件市场的民众需求十分巨大。由于正版软件的垄断暴利价格之高，人们大都难以承受，只能使用未经授权且价廉质次的所谓盗版软件，使其应运而生，成为人们的消费主流。

2001年底以来，为所谓的按照入世要求，全国各地大力贯彻执行新条例，各级工商行政、新闻出版、公安等部门，投以大量人力物力，有的与微软等软件外商联手，连连采取声势浩大的严厉打击盗版软件的专项行动，查处销毁各种软件光盘数以千百万张，罚款更是高得惊人。被查到使用未经授权软件的企业，均被重罚几十万元至上千万元，有的甚至被罚得倾家荡产，濒临破产，关门大吉。

在长期的严打高压威慑下，2002年全年，笔者多次深入京沪两地商业闹市暗访，那里的盗版软件市场尽管有时忽冷忽热，但仍一片繁荣，各种花色品种应有尽有，深受人们欢迎，其价格从原来的每张10元降为5元，还包退换。盗版商贩们对付执法人员的办法层出不穷，反侦察和反打击的能力逐渐提高。

北京的一所重点高校图书馆供师生使用的500台电脑，都未正版化。每台电脑内的软件均有十几种，其中有Win98、Office2000、Office97，其正版价分别为1980元、3990元、9760元，仅前两个软件的正版化就得6000元，共需300万元；而那里的电脑大都是旧的奔1、奔2型，每台价值仅为500-1000元，正版软件已超过了电脑硬件价格。管理人员十分忧虑地告诉笔者：“正版化所需数百万元已申请，因教育经费一向紧张，也不知何时才能落实；又见社会上不断严打的风声很紧，更不知微软人员或执法人员什么时候从天而降。”（注：如依照新条例第24条，可对该图书馆罚款2000万元）。师生们因无购买正版软件的经济能力，对未经授权的所谓盗版软件照用不误；对打击盗版置若罔闻，不屑一顾。教育是立国之本，可以想到，北京乃至全国，又有多少大中小学无力面对新条例所要求的每台电脑必须所谓正版化的巨额资金啊。

新条例实施一年来，各种观点和做法反差之大，使人无所适从，趋于混乱。面对全民使用未经授权软件的大海，实际打击仅挂一漏万，屡禁不止。新条例在执行中陷入十分尴尬的两难境地，成为一种新的法律虚无现象。清代思想家沈家本指出：“法贵简而能禁，刑贵轻而必行。”在十六大上引用古人曰：“法令行则国治，法令弛则国乱”。然今日却是“新条例行，则社会乱”，问题似乎更为严重了。我国法治建设的得失与否，事关国家的长治久安，人民的安居乐业，社会主义事业的兴衰成败。

在我国入世和加强法治之际，法律界不少人急功近利赶时尚，对入世一边倒，迎合迁就外商对经济利益的过分要求，对其软件版权实行超世界水平，超WTO、超经济规律、超国情国力的保护，使其攫取垄断暴利，然我国最广人民的根本利益却被忽视。人民的利益是最高的法律，我们的立法司法执法，应向弱势群体倾斜，而非强势群体，造成社会矛盾激化。法治建设只能以是否有利于发展社会生产力，增强综合国力，提高人民生活水平为唯一标准。

合理的司法解释

2002年10月15日，最高人民法院施行《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第21条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第47条第1项、《计算机软件保护条例》第24条第1项的规定承担民事责任。”即，对电脑用户未经许可使用软件的侵权民事责任，限制在商业使用的范围内，大大缩小打击面，可以使广大单位和个人在教育、科研、公务等非商业活动中，合理使用未经授权的软件，不用担心会被微软等外商及其律师告上法庭了。

由于司法解释的效力仅限于法院系统的审判工作，法官对非商业使用未经授权软件的电脑用户，不追究其民事责任。即为，对违反新条例的所谓“违法行为”不予追究。但却并未使这一合理使用软件的行为本身合法化，仍为合理不合法，并未制止政府有关部门依照新条例，严厉打击非商业合理使用软件的用户，也就并未真正消除广大单位和个人的后顾之忧。尽管该司法解释对有关执法部门的打击行为并无约束力，但是被处罚的非商业合理使用软件的用户如果不服，可以打官司，行政诉讼民告官。法官应依照该司法解释，不追究非商业合理使用者的民事责任，维护用户的权益。这使我国的软件保护在立法上开始趋于合理。

司法解释的专业性很强，只有专业司法人员才能真正掌握。这一有利于大众的司法信息，一般不被人们所了解，故使非商业合理使用者一旦被查处，也就未能以此来维权。有人认为，该司法解释很微妙，只能在诉讼中掌握，不能宣传。更有人认为，如不把其意义广而告之，还不如没有这一司法解释呢。为此，笔者撰写此文加以解说和评论，增加透明度，使得缩小打击面能给民众带来实惠。如果该司法解释只能意会而不能言传，则成了法官、律师、官员口袋里的法规，不仅失却了对公众的巨大意义，在处理这类案件中，还容易引起官官相护，黑箱作业，权钱交易等腐败现象。对此，律师应有所作为，要改变目前律师热衷于维护外商的利益，转而努力维护本国公民和法人的权益。其实，国人更需要法律服务，其市场需求要比外商的法律服务需求大得多。

司法解释是法院在审判过程中，对法官如何具体适用法律法规所作的解释。最高人民法院的司法解释，地方各级法院遵照执行。这是对立法的补充和完善。

2002年12月3日，最高人民法院关于审理反倾销、反补贴的两个司法解释，法院开始行使对国务院主管部门反倾销、反补贴的行政行为，进行司法审查的新的重要职责。范围是，不服国务院主管部门作出的反倾销、反补贴的终裁决定等行政案件，这将有力促进法治建设。

继续呼吁修改新条例

对不适当的行政法规，我国现阶段的法院只能在审判中不予支持，实际搁置，但却无权撤消；只能解决行政执法中的问题，却解决不了行政立法中的问题（注：在立法、司法、行政三权分立的美国，法院可以撤消国会或政府的法律法规）。为避免新条例与司法解释之间的矛盾，避免执法官员与法官之间的扯皮与冲突或者勾结，更为避免电脑用户为维权而兴讼的劳民伤财，维护我国法治的统一性和严肃性，亟待进一步修改完善《计算机软件保护条例》和《著作权法》。

为此，继2001年12月的呼吁之后，我们再次建议：

1，修改上述法律法规，参照这一司法解释，把对未经授权使用软件的打击，限定在商业使用范围内；

2，即使打击商业使用者，由于对其处以巨额罚款严重违背价值规律，理应降低打击力度和处罚数额；

3，制止微软的垄断暴利价，平抑正版软件的市场价格，从源头根除盗版软件泛滥的成因。

第二部分立法的民间游说尝试

社会论争补救立法

在新条例出台前夕，不少学者和网民反对软件的超世界水平保护。新条例后，人们继续反对，社会论争又升级。这是我国立法史上首次对新颁法律法规敢于说“不”的社会大论战。一批有识之士为民请命，上下求索，持之以恒，使这一始于民间，事关国计民生的广泛争论所产生的忧患意识成为两会的议案和提案，又被法院采纳到司法解释之中，从而可以缓解这一社会问题，使立法的失误得以一些补救。正如美国法学界的一句格言，法学者的观点，如被法官采纳，则达到了最高境界。

立法产生于公理，公理来自于民意。法治要体现社会的公平、公正和效率，体现合情合理的社会关系，体现人民的意志。维护最广大人民的根本利益，尤其是弱势群体的利益，促进社会进步，才是法治的真谛。立法追求社会的普遍公正，司法追求社会的个案公正。只有努力减少立法的失误和偏差，才可能达到司法个案的普遍公正。

立法是对人们的权利和义务的认可、分配与再分配，规范人们的行为和建立社会秩序，使各种利益集团的要求得以兼容、协调、均衡。立法必须防止保护部门利益，防止偏面迁就外商的过度要求，避免向各种强势利益群体倾斜。

一项不适当的甚至是错误的政策出台，可能产生很大的社会危害，一着不慎满盘皆输，50年来的教训多多；同理，一项不适当的立法，也会造成很大损失。由于法律法规是以国家机器的强制力保证执行的，牵一发而动全身，立法的失误在某些方面所造成的社会危害和损失可能要比政策失误更为严重。现在，立法、执法、司法所面临的各种事关全局的大问题，比以往任何时候更加需要民主与科学的决策，而且其决策的复杂性和难度大大增强，亟待加快法律的立改废，提高对社会经济生活的应变和调控能力，形成纠错机制。

近年来，法院和检察院积极推行错案追究制度，取得成效。围绕入世，各级人大、政府及其有关部门、法院和检察院等加速了法规清理，及时废止了不少已经过时或不合时宜的法律法规，但对新颁或实施不久的法律法规中的问题，鲜有纠错的先例。有关部门往往热衷参与立法，包括从中争得本部门的某些利益。但对法在实施中发生的问题却无人问津，放任自流，将错就错，任其长期反作用于经济生活，贻害无穷，应该引起各方关注。

立法的反思

改革开放以来，我国的法律体系已初步形成，社会生活的各个方面均已有法可依。同时，立法中存在的问题也日益突出。例如，片面保护某些利益集团或行业及部门的利益，法规冲击法律，子法先于母法，规章胜过法律法规等。不少部门习惯于凡有领导人讲话，就不去适用法规规章；凡有部门规章，就不去适用行政法规；凡有行政法规，就不去适用法律等执法司法中的倒置现象，造成某些混乱。立法中的问题亦是一个主要原因，亟待加以规范和提高。

2000年3月，全国人大通过《立法法》，这是规范我国的法律制度，保障和发展社会主义民主的重要法律。第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”第6条：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务。”第58条：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见，可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”

2000年6月，《国务院关于贯彻实施立法法的通知》规定：“起草法律、法规、规章，要从国家整体利益出发，从人民的根本利益出发，关键是要把维护最大多数人民的最大利益作为出发点和落脚点。要坚持走群众路线，广泛听取意见，特别要重视基层群众、基本群众的意见。要保障人民群众通过多种途径参与立法活动。要从我国处于社会主义初级阶段这个最大的实际出发。”

2002年1月1日起施行的国务院《行政法规制定程序条例》，第12条规定：“起草行政法规，应当深入调查研究，广泛听取有关机关、组织和公民的意见，可以召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。”第20条：“深入基层实地调查研究，听取基层有关机关、组织和公民的意见。”第22条：“直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。”

综上所述，是对我国20年来立法工作经验教训的总结，十分明确具体，使立法也能像司法那样有法可依，有章可循。要依法维护最广大人民的根本利益，立法就必须民主化、科学化、规范化。如今，立法只要依法进行，其失误和偏差则可以避免。这是搞好立法的法律保障，是我国立法领域在新世纪开天辟地的大事。

反思造成新条例立法失误的原因，为撰写此文，笔者仔细读了这3个如此重要的法律法规，惊愕地发现，新条例的起草、制定，并未依法进行，也未按照《关于贯彻实施立法法的通知》中，不惜重复使用最高级的词来强调的立法要求去做。

尤为戏剧性的是，《行政法规制定程序条例》是2001年11月16日国务院第321号令，先于《计算机软件保护条例》的12月20日国务院第339号令。前者先于后者34天，后者自当严格遵照前者的要求来立法。但从两者同时于1月1日起生效来看，前者对后者尚未产生法律效力，两者并行不悖，痛失交臂。但是，早在1至2年之前施行的《立法法》和《国务院实施立法法的通知》使《计算机软件保护条例》等任何行政法规的起草工作，都必须无条件地依法进行。但其结果却未能遵照执行，造成立法的某些失误，使人扼腕叹息。这与宪法精神也是相悖的。②

可见，从有法可依到有法必依的过程十分艰难曲折，路漫漫其修远兮，这在立法领域和司法领域均为如此。况且，依法立法才刚开始，尚无监督制约机制，要比依法司法更难落实。但是，如果连立法工作都不依法进行，还怎么指望司法工作能依法进行呢！司法如水流，立法如水源，法治如在源头上出了问题，则一发不可收拾，呜乎哀哉。

80年代，在五届和六届全国人大常委会的历次立法会议上，当代我国法治建设的开拓者彭真委员长一再告诫大家：“立法的关键在于执行”。当时，俞梅荪在国务院经济法规研究中心从事立法工作，多次在会场上聆听彭真讲话，不甚理解，时至今日才越来越痛感其真知灼见，发人深省。伟大导师列宁曾说，法不执行，如同空气抖动，成为一纸空文。

民间游说运作

立法事关社会各种权利和资源的分配与再分配，千百年来统治者一般不允许不希望百姓参与，已形成传统，人们大都没有机会和兴趣参与立法。上世纪后20年，我国的立法从无到有，发展迅速。过去的立法工作是官方的、不公开、不透明。后来，允许人们参与讨论，对宪法、企业法、破产法、刑法、刑诉法等一些重要法律草案，提出意见和建议，专利法草案等还征求外国专家的意见，立法开始民主化。由于法律法规是由国家机器强制执行的，一旦，全社会必须无条件遵守执行，不能说“不”。如果谁“胆敢公然反对”新颁法律法规，则大逆不道，要冒很大风险，甚至要比违反四项基本原则更甚，问题就严重了。

1999年6月，方兴东、王俊秀两位青年学子合著《起来――挑战微软“霸权”》一书出版。3年前，在我国大力发展知识产权制度之际，民间的忧患之士就开始了反对微软的知识霸权和垄断暴利的呐喊。由于人微言轻，不被官方和主流学界理会，成为另类声音。殊不知维护本国利益才是国家的主流，才是官员和学者的基本职责和使命，这更是对我国新兴的知识产权法律界的一大挑战。③

2001年12月12日，我国正式入世的那天晚上，尽管举国上下自我国被批准入世的数月以来仍有不少人在欢庆，却有来自各地的IT业和经济与法律界的20多位青年学者自发来京聚首，探讨即将出台的新条例将造成的社会危害，表示极大的忧虑和反对。

第7篇：社保条例最新版范文

【摘要题】出版与法制

【关键词】版权/版权产业/版权制度/博弈论

孤立的、静止的把版权产业和版权制度置放于一国的参考系中进行分析，观察到的现象和结果往往是封闭状态下的产物，对版权产业的属性、版权产业在国民经济中的地位和作用、版权制度的完善程度等所作出的判断难免渗透着片面的、主观的色彩。这种分析问题的方法使一国主体很难感受到经济全球化的背景下，国际社会和组织对一国经济构成的压力和危机，也无法体验到本国和它国之间发展上的距离。正如1979年，中国与美国就《中美贸易协定》进行双边谈判时，封闭国度里的中国人根本不知道知识产权为何物一样，更对美方坚持在协定中订入“知识产权”保护条款感到困惑和不解。于是，知识产权（含版权）作为一种无形资产权是否需要保护、如何保护，就成为当时不容回避而又迫切需要解决的问题，也成为法学界重点关注和探索的问题。此后，中国完成了一系列国内知识产权立法，参加了一系列国际公约、条约和协定，并初步建构起了保护知识产权的法律框架体系。由此推论，固守“围城”内的价值判断标准，无异于“坐井观天”。版权产业作为20世纪90年代迅速崛起的新兴产业部门，对其在一国的价值定位应该通过比较的方法来确定，即将诸多国家的同质物纳入同一个参考系中，用统一的标准进行衡量，才能找到差距、感受压力、体验危机，才能把握定位、完善对策、实现发展。

一、版权产业的内涵——不同法律语境下的分歧

版权产业是指以版权为核心基础的产业，故对版权产业内涵的研探离不开对版权属性的分析。综观世界各国的版权制度，基于政治、经济、文化等方面的差异，在版权的定位上形成了风格迥异的文化传统，体现了不同的法律价值取向，也造就了不同的法律用语。从共性的角度来看，各国的版权立法基本上都将版权确定为无形资产权，都对版权进行人身权利和财产权利的划分，也都将版权视为作者依法对其创作的文学、艺术和科学作品享有的独占、处理和使用自己作品的专有权利。但是，各国对版权价值属性的归纳，对版权是否可以卖绝、是否可以全部转让等版权使用问题的阐释，却因立法内容的不同而存在个性上的分歧。以美国为例，在美国的版权法律体系中，版权的价值支点是构筑在“财产价值观”的基础之上，强调的是版权的商业目的，认为版权的实质是复制、传播作品的权利，故美国为保护作品文化传播功效的充分实现，在立法内容上多出于商业贸易的考虑，坚持版权的单一财产性质，而淡化作者的人格利益。例如，美国1976年《版权法》（现行版权法）第201条规定“著作权可以通过任何方式或实施法律而转移”，而且版权的有期限转让和无期限转让、全部转让和部分转让等均被法律所许可。究其美国版权立法动因，一种深邃的“契约论”式的法律观念贯穿于其中，即国家为了社会公共利益，不是将作者的精神权利保护作为第一要义，而是侧重于对作者经济权利的保护，要求作者更多地创作并传播优秀作品，以促进文学、艺术和科学的发展，并最终带动整个社会经济的发展。与之相反，中国版权的价值取向是将“人格价值观”作为版权立法的哲学基础，坚持的是以保护作者人身权利，或者说是精神权利为中心的法律理念。这种思想在中国加入WTO前夕，于2001年新修改的《著作权法》中仍有所体现。在该法中，为缩短和《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)之间的差距，以顺应国际知识产权贸易的发展，中国首次通过立法的形式确认版权中的财产权依法可以转让。承认版权的经济属性，全面保护作者的经济权利是新修改的《著作权法》的一大亮点，但遗憾的是《著作权法》关于版权转让的规定未能细化，许多敏感问题至今在学理界并未得以解决。例如，比之传统物权，版权的对象——作品是无形的，无形之物能否像有形商品一样在交易中被全部转让，即一次性卖绝版权；如作品项下之权利不能全部转让，版权所有人在行使部分权利转让时有无期限制约等，这些问题归根结底还是版权价值观的问题。美国的版权法公开宣称“财产价值观”，确定本法只保护表达，不保护思想；中国的版权法主张“人格价值观”，视作品为作者智慧的结晶和人格的延伸，但又羞羞答答地承认作品中财产权利的经济属性，这也就是为什么在中国的版权法中，找不到有关版权保护标准的法律依据的主要原因。显然，中美版权价值的取向标准迥然不同，这一差异对各自版权产业的形成有着不可否认的影响。

“版权产业”这一概念最早于1978年在瑞典首次提出，1990年美国“国际知识产权联盟”开始对本国版权产业进行系统化的研究。该研究在两个方面值得关注：首先，关于版权产业内涵属性的界定。版权产业并非一个独立、完整的产业部门，对此内涵的定位有较大的难度。但是，“国际知识产权联盟”的经济学家们通过研究，挖掘出了版权产业最为核心的属性，即版权产业首先应该是一个经济学的概念，是以版权为基础的，从事的生产经营活动与享有版权的作品有关的，在行为规范上直接或间接地接受版权法律及相关法律调整和制约的产业部门。的确，在美国社会，从作品的创作、传播到利用的整个过程，无论是出版业、唱片业、电影业、广播电视业、广告业、软件业，还是演出业、娱乐业；无论是传统的产业部门，还是新锐的产业部门，都无一例外地依赖于享有版权的作品而生存，都将获取经济利益作为主要目的。一旦版权失却或丧失经济价值，所谓版权产业将不复存在。这就是版权产业的本质之所在。显然，美国版权产业内涵属性的定位和美国版权法关于版权为单一财产属性的认定一脉相承。其次，关于版权产业外延范畴的界定。版权的涵盖面十分广泛，大到产业集团、公司、企业，小到自然人的创造性活动均涉及到版权，故版权产业的外延可谓错综复杂。为了准确核定版权产业在美国国民生产总值中所占的比例，“国际知识产权联盟”的经济学家们对版权产业的界定确定了两大标准：一是凡不参与版权销售（版权的商业性许可与转让）活动的产业不列入版权产业；二是不直接从版权销售活动中取得收入的产业或机构不列入版权产业。[1]在此基础上，将版权产业分为四大组成部分。第一部分为核心版权产业，是指直接创作享有版权的作品和生产受版权保护产品的行业，如影视业、唱片业、书籍、杂志、报纸出版业、计算机软件业、广告业以及电台、电视传播业等。这些产业以创作、传播及利用有版权的作品而生存和发展；第二部分为部分版权产业，是指产品中只有一部分享有版权，如建筑业、纺织业等；第三部分为版权的流转产业，是指将其所拥有的版权推向市场的行业，如发行业、服务运输业、图书批发与零售业等；第四部分为相关版权产业，是指产品的生产和销售与版权有关的产业，如电视机、计算机设备产业等。以上四部分统称为“全体版权产业”。由此可见，美国对版权产业内涵与外延范围、组成部分的界定已较为成熟，这为美国版权产业的发展奠定了重要的理论基础。

反观中国，与美国对版权产业认识上的分歧在于：美国对版权产业属性的界定是建立在版权单一财产性质的法理学基础之上，版权可以卖绝、可以全部转让是美国版权产业内涵得以确立的重要法律依据，也是版权产业本质上体现出的核心思想。与之相反，中国版权制度的设计中，卖绝版权、全部转让版权均是依法受到限制的行为。因而，在中国版权立法体系中，版权单一财产性质的立论是不成立的，尽管在立法上给作者的财产权利保护留出了必要的空间，允许作者对其财产权利实施许可和转让，但从版权法的立法宗旨上可以看出，强调更多的仍是对作者人身权利的保护。所以，在中国学理界，版权产业是不是一个经济学的概念、版权能不能作为知识商品进入流通领域进行交易、版权的转让有没有底线的限制等均是一些不确定的概念。理论上的不确定性是中国版权产业建构过程中的最大障碍。

二、版权产业发展现状——博弈竞局中的差异

博弈论是现代经济学的基础理论之一，是关于决策和策略的理论。依据博弈理论，博弈是指一切通过策略进行对抗或合作的人类，面对一定的环境，遵循一定的规则，通过对策略的选择和实施，而从中各自取得相应结果的行为过程，亦是一种竞争过程，其竞争结果将成为衡量国与国之间、不同的社会组织、企业、个人之间综合实力的重要标准。因此，如果以博弈论作为一种视角，将中美版权产业苑于同一个竞争格局中进行考察，就不难对各自的版权产业发展现状作出客观的评判。

首先，关于版权产业生存的社会环境。版权产业所处的时代背景，是人类跨越了几千年的农业经济时代和几百年的工业经济时代之后，正在进入的知识经济时代。知识经济所代表的是以新技术、新材料、新信息、新的管理方式为主导的创造性产业对传统的工业经济的超越。所以，知识经济的出现为各国的版权产业的产生和发展提供了良好的宏观环境。但是，宏观环境不是乌托邦式的空想，它不可能为世界各国的版权产业发展带来均等的机遇，因为各国版权产业基于本国“知识化”的程度和基础而建立起的国内微观环境存在着较大的差异。以美国为例，近10年来，美国经济已经明显地从以制造业为主的工业经济向以第三产业为主和以知识为基础的经济转型。如果说英国是以蒸汽机的发明揭开了工业革命的历史的话，那么美国则以电脑、软件、版权产业拉开了知识革命的序幕。实际上，在人们尚未认识版权产业并把它作为一个重要的产业部门和重要的贸易活动来研究的时候，美国人已率先顺应时代的潮流，建立起了版权是一种无形资产，它同其他有形资产一样，能够通过市场交易实现其价值的学理体系，同时，美国发达的市场经济为版权交易制度、交易方式、交易程序的建立和完善亦提供了得天独厚的市场条件。在这样一个环境中，版权就成为一种社会资源在与社会化大生产和现代科学技术的紧密联系中，以其特有的“知识升级”方式促进了社会的进步和财富的增长，并以超过其他传统资源的优势而成为美国社会发展的基础性资源。

和许多发展中国家一样，中国是被知识经济的潮流推进了知识社会的门槛，但就自身肌体的承受能力来看，在现有的经济、文化、科技、教育等基础上去实现传统经济向知识经济的转型是有难度的。其一，在知识经济时代，一国的经济振兴和发达，不仅仅取决于该国所拥有的自然资源和人力资源等，更主要的是取决于对无形资产的创新和运用，这恰恰是我们的薄弱环节。中国社会整体的“知识化”程度和基础太低，其对无形资产的创造能力和利用能力也太低，这是一个无需争辩的事实。以版权产业为例，在我国经济部类的类别划分中，并没有版权产业这一知识经济类型的产业部门，版权产业在国家经济中所占的地位，在经济发展和对外贸易中所发挥的作用很难界定。究其原因，一是在文学、艺术、科学作品的创作上存在着质量、数量、创新程度不足等因素；二是在对版权的传播和利用方面存在无法跨越的障碍。中国传统的版权理论让怀抱传统观念的人看不到版权对于产业的意义，也就不可能积极地对版权进行商业性的开发和利用，更不具备形成较为成熟的版权传播和交易市场的前提条件。其二，与传统产业不同，版权产业是介于有形与无形之间的产业。版权是无形的，但其经济价值需通过有形的产品和产业来体现，通过有形的市场来体现。版权产业这一特殊性质，对其依赖的市场条件有了特殊的要求，它不仅要求有比较完善的市场体制，更要求有比较完善的市场交易制度和适宜的交易方式、交易程序，以便顺利实现其价值。就此而言，由于中国的市场化、社会化程度较低，营销观念与管理手段陈旧落后，加之中国的文化业、知识业长期受经济发展水平和计划经济体制的制约，因而在市场的发达程度上，经济结构的调整转型上，产业规模的发展上，资本、技术、人才、信息等资源要素的最佳配置上，都还不具备为中国版权产业的生存和发展提供完善市场环境的条件。

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由此可见，在版权产业生存的社会环境上，中美双方形成的是知识经济与传统经济之间、开放型理念与保守型理念之间、高度完善和发达的市场经济与相对封闭的、正处于经济转型期的市场经济之间的差异。

其次，关于版权产业的经济影响力。当今世界，科学技术的发展，科技成果的大量涌现，科研成本的提高，技术更新周期的加快，使国际贸易结构发生着根本的质变，即从传统商品为主的有形贸易扩展到包括知识产权贸易在内的无形贸易。在这一大的时代背景下，世界发达国家都将眼光投向了信息产业、知识产权等朝阳产业。事实证明，这些产业对国家的经济发展具有巨大的产业影响力。以美国版权产业为例，在美国，近20年间，版权产业已成为美国经济中发展速度最快的产业，也是对美国经济贡献最大的产业。在这里，有数字可以说明一切。根据美国《国际知识产权联盟》2002年的《美国经济中的版权产业》年度报告显示：在产值增长速度方面，2001年美国核心版权产业在GDP中增加值为5351亿美元，比2000年的5178亿美元增长2.65%，其增长速度为3.34%；在国民经济中所占份额方面，1977年美国核心版权产业在GDP中所占的份额为2.20%，1987年增加到3.25%，2001年增加到5.24%；在对外贸易方面，1991年美国的录音、录影制品、动画片和电视片、计算机软件和报刊书籍四大类版权产品的对外销售和出口额为361.9亿美元，到2001年这四大类版权产品的对外销售和出口额增加了1.5倍，达到889.7亿美元，其平均增长速度为8.5%，超过了汽车、飞机等任何一个制造业部门的平均增长速度。据不完全统计，2001年美国仅核心版权产业的产值已超过所有主要制造业产值的总和，成为美国经济中的一大亮点。这说明，美国的版权产业已成长为一个在国民经济中发挥着举足轻重作用的重要产业部门。

每个国家都有涉及版权的产业，但在很多发展中国家版权产业并没有表现出太大的优势，中国亦是如此。在中国，由于对版权产业内涵确定上的模糊性，围绕版权产业进行专门性研究和统计的基础并不成熟，目前，中国涉及的仅仅是对与版权有关的出版业、电影业、软件业等行业的统计。透过每一个相关行业的统计数据，反映出的是行业产值低、贸易逆差大等实质性问题。例如，美国1991年和2001年软件出口分别为196.5亿美元和607.4亿美元。中国在1991年还谈不上软件产业，2000年中国软件产业总值230亿元人民币，即不到30亿美元；2001年全美电影票房达80亿美元，1999年中国电影（含进口片）票房总收入不到1亿美元，只相当于美国国内电影票房的大约1.5%；2001年中国书报刊进口额为6904.13万美元，出口额1763.94万美元，进口额是出口额的近4倍。同年美国同类产品年度出口额为40.3亿美元，是中国的228.46倍；2001年，中国音像制品进口额为1072.74万美元，出口额共计76.92万美元，进口额是出口额的14倍。同年美国仅录音唱片与磁带（不包括版权贸易）出口额就达95.1亿美元，是中国的12363.5倍等。这一组对比数字表明，在中国的经济体系中，版权产业还不是一个举足轻重的独立的经济部门，其在经济发展和对外贸易中的影响和作用并不显著，更不具备与美国等发达国家同台竞争的实力。

三、版权制度供给——立法完善程度上的距离

著名学者郑成思先生认为：“不同类型的知识产权，都存在权利的取得、维护和利用三个主要问题。就版权而言，权利的利用占突出的地位。因为获得版权不是目的，通过转让、许可等贸易活动取得经济上的收入，才是目的，才是版权制度最初产生的原因，也才是维护版权的主要理由”。[2](P2)所以，版权制度应该是用来调整版权人、作品传播者和使用者三方利益的制度。利益通过法律形式表现出来，就成为法律权利，版权法正是体现了这种权利关系的法律文本。故此，在西方发达国家，无论是在理论界，还是在实践领域，均把版权制度的创制过程中，版权法的立法、执法等方面的完善程度看成是实现权利人权利，维护版权产业壮大的重要途径。特别是在数字技术、网络技术发展的时代，传统版权法中的三方利益关系在受到冲击的前提下，版权制度必须在新技术条件下寻找权利保护与限制的新平衡机制，以实现权利人、作品传播者和利用者的共同认可。所以，版权制度供给的充盈程度能否顺应新时展的需求，已成为衡量一个国家版权产业发展程度的重要标准。当我们用这一客观标准去衡量各国版权制度发展现状时，美国较为完善和发达的版权法律体系让我们领略到了美国版权产业如火如荼的真正原因，也让我们感受到了中国版权制度供给不足上的尴尬。

就版权制度而言，美国是现今世界上版权制度最为健全和发达的国家，其版权法律体系经历了一个从低水平保护到高水平保护，从不成熟到不断完善的漫长发展过程。纵观这一历史轨迹，我们可以看到，美国版权制度迅猛发展的深层次原因。第一，在版权保护范围方面。1790年美国制定了第一部联邦《版权法》，其保护范围仅限于书籍、地图、海图、期刊的保护，而1978年美国制定的第三部《版权法》，其保护范围已扩大到所有通过智力劳动所创作出的、具有独创性的作品。特别是为顺应信息技术、网络技术发展的要求，美国对传统版权体系进行调整，及时将数字作品、网络作品苑于法律框架之下，从而进一步扩大了版权的保护范围。例如，1995年美国国会颁布了《录音制品数字表演权法(DPRA)》，首次规定录音制品数字传输的公开表演权（不包括网络传输），赋予电台广播更大的权限，使之免受表演权的控制。因特网普及之后，为了使广播电台网络传输受到法律保护，在1998年颁布的《数字千年版权法》中，允许电台将音乐制品“临时复制”并对其进行网络传输，使“临时复制”行为拓展到网络空间。[3]可以相信，随着信息化社会的不断发展，美国版权保护的范围会不断扩大，更多的高新技术产品、信息化产品将获得版权保护。第二，在版权保护水平方面。20世纪初美国为保护本国出版商的利益，曾与一些美洲国家缔结了保护水平较低，并注重国内版权保护的《美洲国家间版权公约》。二次大战后，美国出版业得到迅猛发展，版权保护的重心开始向国外拓展，版权保护的水平亦有了显著的提升，其标志是1989年美国正式加入《伯尔尼公约》，至此美国的版权法律体系正式与国际接轨。此后，美国积极推动和参与国际条约的形成、制定，使国际条约向着有利于本国版权利益的趋势发展。例如，1995年1月1日生效的WTO三大实体协定之——《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)，其缔结过程中美国就起了积极的推动作用。TRIPS协定是一部对知识产权保护标准较高的国际条约，这正是美国所需要的，因为美国等西方发达国家按照本国社会和经济发展水平建立的知识产权制度与TRIPS协定的保护标准是一致的。第三，在立法速度方面。近20年来美国的立法速度明显加快，立法完善程度明显提高。有关资料表明：仅1992年1月1日至1993年7月一年多的时间，有关知识产权的法案、修正案及决议就有33个；仅1996年至1999年，有关数据库的立法提案就有“数据库投资与知识产权反盗版法”、“信息汇集反盗版法”、“数据库公平竞争和促进研究法”和“数据库反盗版法”等法案。1996年12月《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)正式出台，这预示着国际条约已对信息技术和网络技术的快速发展做出了反映。为实施该条约，1998年美国颁布了新的版权法——《数字千年版权法》，该法删除了原版权法中与两条约不相衔接的条文，增加新的条款，实现了与国际条约的对接。第四，在版权限制方面，美国《数字千年版权法》扩展了合理使用的范围，规定了对网络服务商的免责规定亦适用于非营利性教育机构的条款、规定了非营利性图书馆和档案馆为内部存盘之目的，可以复制数字化复制件，如原数字格式已被淘汰的话，复制许可采用新的格式等条款。这些相关规定对原《版权法》合理使用范围做了重大修订。这说明，美国的立法质量已向前迈出了重要的一步。事实上，美国《数字千年版权法》在许多内容上已超过了WCT和WPPT两个国际版权条约的保护力度，它对世界版权制度的发展已产生了重大的影响。第五，在版权性质方面。美国版权法公开宣称版权是私权，这一立法精神与TRIPS协定相衔接。TRIPS协定明确规定，所有WTO成员必须承认知识产权是私权，并且不允许成员对协定条款作保留。显然，TRIPS协定为国际贸易中的知识产权保护确立了新的标准。以上五个方面的粗略论证可以表明，美国版权制度在其保护范围、条件、标准、内容及措施等方面均与国际条约形成了统一化的发展趋势，国内法与国际法的对接从而为本国版权产业的国内发展和提升国际竞争能力奠定了良好的法律环境。

同样就版权制度而言，中国则是一个版权立法历史较短的国家。1990年9月，中国颁布了第一部版权法即《中华人民共和国著作权法》，1992年10月中国加入《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》与《世界版权公约》，2001年中国加入WTO，并对国内版权法律法规进行了全面修订。修订后实施的著作权法、著作权法实施条例、计算机软件保护条例标志着中国在著作权的法律体系建设方面取得了重大进展。但是，中国版权保护水平仍处于一个较低的程度，在版权立法、执法方面，中美两国之间存在着较大的差距，与TRIPS协定及其他国际条约之间也存着不同程度上的距离。对此可概括为以下几点：第一，在版权的性质方面，《著作权法》虽然也承认著作权是私权，但又规定法人或非法人单位可以是作者，享有著作权，成为著作权人。这就使法人或非法人单位所拥有的著作权是“国家财产”、“集体财产”，还是“私人专有财产”难以得到明确的界定。版权属性的不确定性、模糊性，必然影响到中国版权产业的发展。因为，在版权贸易活动中，当涉及版权交易行为时，许可权、转让权、传播权和使用权的行使，都必须建立在版权属性清晰的基础之上，否则，必然成为版权交易活动中的障碍。第二，在版权保护范围方面，《著作权法》对著作权保护范围的概括并不完整，特别是对版权的相关权、集成电路布图设计、未披露过的信息以及科技发展中产生的新产品等如何纳入版权保护的范围，国家的立法还处在不完善状态。例如，在数字技术、网络技术时代，对数字、网络作品法律地位的确立和保护，对网络空间中版权人、作品传播者、使用人权利的确立和保护等均没有系统的法律规范。立法上的缺失必然使中国版权产业的贸易活动区域受到限制，因为我们失去的是对一个特殊领域内产生的智力成果的保护和利用。第三，在版权保护内容方面，TRIPS协议的规定与我国现行法律、法规的规定在许多方面不尽协调。例如，就国民待遇而言，TRIPS协议规定计算机软件作为文字作品可自动取得版权，而我国法律规定软件登记是取得法律保护的前提。尽管国务院在颁布的《实施国际著作权公约的规定》中对此进行了修正，却又规定了自动保护仅适于外国作品，从而形成了外国人的超国民待遇。在国民待遇问题上，中国人与外国人的“双重标准”不能不说是新修订的《著作权法》的一大遗憾。第四，在数据库保护方面，《著作权法》没有对数据库的保护作出明确的规定。而按TRIPS协定的规定，有独创性的数据库都应当受到著作权的保护。第五，在版权限制方面，修订后的《著作权法》在权利限制问题上没有明显的突破，与TRIPS协定之间仍存在较大的差距。例如，在权利限制的内容上，《著作权法》对合理使用范围、强制许可范围的规定与TRIPS协定直接发生冲突；在著作权与邻接权的限制上，《著作权法》没有对两者加以区别，而TRIPS协定对邻接权的限制明显比著作权的限制更窄等。第六，在版权保护的执法力度方面，TRIPS协定要求各成员国制定有关知识产权实施的国内法，以便有效地制止任何侵犯本协议规定的各种知识产权的行为。TRIPS协定与其他知识产权国际条约有一个主要区别，那就是它对知识产权的执行作了许多重要而具体的规定，强化了知识产权执法的措施，这在其他知识产权国际条约中是少见的。[4](P233)目前，我国版权保护的执法水平还不能达到TRIPS协定的要求。例如，在如何有效地打击盗版问题上，中国面临的最大问题是没有可循的、强有力的、行之有效的实体依据和程序措施，这使中国在版权保护的执法方面，不得不面临着来自国内和国际方面的双重压力。以上几个方面的分析说明，中国版权制度还不能为本国版权产业的国内发展、国际竞争提供全方位的保护，其法律环境还需进一步改善。

四、启示——比较后的理性思考

在法制国家，版权产业经济与版权保护制度是一种互相促进、互相影响的关系。制度与经济联姻，进而形成产业发展的合力。在这方面，美国完善的版权立法及执法保护、发达的市场经济以及经济结构从工业经济向知识经济的转型，三者融合的互动性是美国版权产业发展的内在动力机制，也是启发我们理性思考中国版权产业、版权制度如何完善与发展的主要因素。当前，中国版权产业、版权制度在发展和完善过程中面临的问题可谓多矣，无论是面对国际竞争时应对措施的谋定还是国内相关法制体系的建构；无论是版权产业外部环境的优化还是市场机制为版权产业提供的条件；无论是行业自身的社会定位还是版权产业结构的划分；无论是版权资产的管理还是版权资源的合理开发和利用等，在这些关系到版权产业与制度健康发展的每一个环节都存在着诸多有待解决的矛盾。这些问题不仅仅给中国版权产业这个随着改革开放逐步深入而获得更多契机的“朝阳产业”带来了现实的困惑，而且在制度具体解决方案的确定上也尚处于探索阶段。然而，真正堪称版权产业与制度的“高尔丁死结”问题还并未包括在上述所罗列的范围当中。笔者认为，版权产业与制度的形成与发展过程中面对的传统观念困境才是一个令人殚精竭虑的“死结”性问题，也是本文通过中美版权产业与制度的比较后归纳出的重点问题。

第8篇：社保条例最新版范文

    「关键词欠薪,欠薪保障基金

    近年来,农民工的工资拖欠问题日益突出,部分用人单位恶意拖欠职工工资的现象履见不鲜,鉴于我国尚无全国统一的可执行的工资保障规定,如何保障劳动者取得被用人单位拖欠的工资是当前我国劳动法劳动报酬保障领域急需深入研究的一个重要问题。在国外,许多国家立法规定了欠薪保障的特别措施,其中主要包括欠薪索赔特权制度和欠薪保障基金制度。对于如何建立欠薪保障基金制度,我国的深圳、上海和香港做了许多有益的尝试,出台了一系列的规定。本文将结合相关理论和实践展开论述,重点讨论我国如何构建欠薪保障基金制度。

    一、各国及我国各地方欠薪保障基金立法考察。

    1、各国立法概况。

    各国在20世纪60年代以前主要是通过规定工资优先债权的形式保护工人索赔企业欠付工资,但是由于优先权的行使受到诸多条件的制约实践中遇到困难,于是开始考虑能否建立一个第三方的机构来保障劳动者的权利。关于欠薪保障基金的立法最早出现在1966年的巴西,巴西建立了一个服务工龄保障基金,该基金仅保障雇佣合同结束时应支付的工龄补贴。目前最主要的欠薪保障基金立法主要集中在西欧各国。西欧各国的工资保障基金(即本文论述的欠薪保障基金)立法自1967年开始,该种基金的性质属于社会保障的范畴,设立的目的在于为雇主对其工作人员欠下的债务提供担保,所承保的风险是企业的无偿付能力。综合考察各国的立法,工资保障基金制度主要包括以下内容:该制度的适用范围、工资保障机构的行政管理筹资、工资保障基金运转的条件、受保障制度保护的索赔类别、所保护权利的数额限制、支付程序等。作为我国邻国的韩国在遇到严重经济危机后,针对大量发生的企业破产和劳动者失业现象,为确保劳动者的工资得到支付和社会安定,于1998年2月20日制定了《工资债权保障法》。在该法中规定工资债权保障基金作为劳动部部长代替事业主支付工资和退休金的来源,由从业主征收的费用组成以及工资债权保障上的征收金适用产业灾害保障法上的一些规定。

    2、《深圳经济特区欠薪保障条例》(以下简称保障条例)与《上海市小企业欠薪基金试行办法》(以下简称基金办法)比较分析。

    保障条例系深圳市人民代表大会常务委员会通过,“基金办法”由上海市政府,上述两件立法均属于地方法规规章,为我国欠薪保障立法的大胆尝试,在其条文中对欠薪保障制度的基本结构进行了初步构建,本文拟对两者进行比较分析为后文的论述提供制度基础。经笔者比较两者条文,发现上述两件立法有以下共同点:(1)二者均在第一条中提出制定的目的在于保障职工合法利益和维护社会稳定;(2)对于欠薪的解释基本一致,即企业应支付而逾期未支付给员工的工资;(3)均设立欠薪保障基金的管理机构,保障条例中规定由深圳市政府设立欠薪保障基金委员会,基金办法规定上海市小企业欠薪基金委员会负责欠薪基金政策的制定和协调工作;(4)欠薪基金的主体来源均为企业缴纳的欠薪保障费、基金的利息收入和投资收入;(5)欠薪保障费均由工商管理部门在办理企业年检或注册时收取,并统一划拨专门设立的欠薪基金专户,欠薪保障费在企业成本中列支;(6)规定垫付的欠薪数额的限制;(7)规定了垫付欠薪的追偿制度。

    保障条例中的下列规定为基金办法所无:(1)该条例适用于特区内的企业和与之形成劳动关系的员工;(2)欠薪保障实行缴费与共济、垫付和追偿相结合的原则;(3)欠薪保障基金委员会由政府、员工和企业等方面的人员组成,并规定市政府劳动行政部门是欠薪保障工作的主管部门和日常办事机构;(4)欠薪保障费的标准是上年度市政府公布的最低月工资标准的70%;(5)对于欠薪基金用于日常管理费用支出限定为不超过当年收取的欠薪保障费的5%;(6)控制欠薪保障基金的投资项目和投资总额占欠薪保障基金余额的比例;(7)规定企业员工请求劳动部门垫付欠薪的条件和程序性要件;(8)对于违反该条例的相关责任人规定了相应的罚则;(9)规定劳动部门每年应当将审计部门的审计结果向社会公布接受社会监督;(10)规定了对劳动部门的处理决定的救济措施。

    与保障条例相比,基金办法具有以下的特殊规定:(1)基金办法第一条规定的制定目的中还包括促进中小企业的发展;(2)欠薪的范围不仅限于企业到期未支付的工资还包括企业应缴纳而逾期未缴纳的社会保险费;(3)适用的范围仅限为符合国家和上海市确定的小企业划分标准并已履行本办法规定交费办法的企业;(4)欠薪基金委员会的组成人员中不包括劳动者的代表;(5)欠薪保障费的标准是上海市上一年度在职职工月平均工资的60%;(6)规定符合办法规定的企业可以申请垫付欠薪,企业职工只有在企业无法提出申请的情况下提出申请;(7)规定了基金实施情况的报告制度和专项审批制度。小结:经过比较分析,笔者认为保障条例结构上更趋于完善,其共分六章,分别为总则、欠薪保障机构、欠薪保障基金、欠薪的垫付、垫付欠薪的追偿和罚则;内容上更注重对劳动者利益的保护,这一点主要表现在其规定处理欠薪垫付申请的尽速审查和办理;基金管理上注重维持整体欠薪资金的平衡。基金办法虽然结构内容较为简单,但从管理体制上更注重各个行政机关之间的配合和协调,但只对欠薪基金委员会的职责作概括性的规定未涉及具体职责;在欠薪保障范围内将社会保险费包含在内(此举更有利于保障劳动者的权益)。

    3、香港地区的《破产欠薪保障条例》(PROTECTION OF WAGES ON INSOVLENCY ORDINANCE)。

    该条例共分七部分,分别为导言、破产欠薪保障基金委员会、基金、财务条文、从基金所作的拨款、已付款项的追讨和杂项。现择其主要规定作简要介绍:(1)在该条例的法律公告中表明该条例旨在订定条文,设立一委员会,以管理破产欠薪保障基金,并规定雇员在其雇主处于无力清偿的情况下,可获该基金拨付款项;(2)导言部分主要是对条例中的若干概念进行解释,如工资(wages)指公司清盘时,申请人根据《公司条例》有权获优先偿还的工资或薪金,或在破产案中申请人根据《破产条例》有权获优先偿还的工资或薪金;(3)破产欠薪基金委员会部分主要是规定基金委员会的名称(Protection of Wages on Insolvency Fund Board)和性质(body corporte)、委员会的职能及权力;(4)基金部分规定了基金的来源和从基金拨付的款项,其中基金的来源为财政拨付、对已付款项的追讨、利息和其他收入以及合法拨付的其他款项;(5)财务条文部分主要规定基金的管理和审核;(6)第五部分至第七部分对于款项的支付、追讨已垫付款项以及各种罚则做了规定。这部条例虽然规定的仅是雇主破产时对于雇员工资、代通知费、遣散费未得到支付的保障,但对于我国构建欠薪保障基金制度仍有借鉴意义。

    二、欠薪保障基金概念的理论界定。

    结合上述立法可以看出在规定欠薪保障基金

    制度存在诸多的差异,笔者认为造成上述现象的原因在于对于基本概念的理解各异,因此有必要对欠薪保障基金概念重新进行理论界定。

    首先必须明确欠薪的概念。欠薪一般称为“拖欠工资”,从不同的角度进行分析,可以得出不同的解释。如果单纯地从劳动合同的债权债务关系上来定义欠薪,主要是指因经营者逃遁、企业经营不善、破产等原因使用人单位无法支付到期应支付的劳动报酬。上述定义仅考虑到用人单位或经营者的因素,对于劳动报酬是否与劳动者的劳动相对应等因素未予以考虑,从而可能出现一些用人单位通过变相压低劳动者的工资的方式逃避对工人劳动报酬的欠债,从中谋取高额利润,侵犯劳动者的合法权益。基于此,从单方面定义欠薪已不能适应社会经济及劳资关系发展的需要,必须从多方面对欠薪进行定义。笔者认为在定义欠薪的概念时必须考虑如下因素:(1)对于工资的理解:工资,又称薪金,其广义,即职工劳动报酬,是指劳动关系中,职工因履行劳动义务而获得的,由用人单位以法定形式支付的各种形式的物质补偿。广义的工资应包括计时工资、计件工资、奖金、工资性津贴补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资。笔者认为从保护劳动者权益出发,此处的工资应作广义理解。(2)是否应该将用人单位拖欠社会保障费纳入欠薪概念?在劳动关系中用人单位除了根据劳动合同支付约定的工资外,还承担一定的支付义务,必须按照国家法律规定为劳动者支付一定的社会保障费,如养老保险金、失业保险金等。而且从长远角度进行考察,后者对于维护社会安定更具有实际意义。但是笔者认为劳动行政部门对用人单位拖欠社会保障费的行为可以依《中华人民共和国劳动法》第100条的规定责令限期缴纳以及加收滞纳金,故无须继续规定欠薪保障基金制度。(3)考虑到最低工资保障对于我国具有特殊的意义:是建立我国劳动力市场的基本条件;可以作为国家干预分配保障劳动者权益,保证社会的发展和稳定的手段;能够与国际劳工组织工资制度接轨。因此在欠薪概念的界定中也应引入最低工资保障的概念,即对于劳动者取得劳动报酬低于国家(或地区)规定的最低工资保障线标准,也归入欠薪的范畴。综上所述,本文讨论的欠薪主要是指因用人单位破产、依法整顿、经营者逃匿或其他原因造成用人单位无力或故意逾期未支付应支付工资和劳动者的工资收入……更多》「提示 您好!阅读本文需要交费,如果您想继续阅读,请登录或注册成为法学文献库读者!

    「参考文献

    [1]关怀、赵履宽主编《中华人民共和国劳动法实务全书》,经济日报出版社1994年版。

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    [3]王叔文、许崇德、肖蔚云、回沪明主编《最新香港民商法律》,人民法院出版社。

    [4]王全兴着:《劳动法》,法律出版社1997年版。

第9篇：社保条例最新版范文

【论文摘要】本文在对国际私法中公共秩序的传统概念进行解析的基础上，在当前我国对外贸易飞速发展的今天，为促进对外贸易的发展，作者试图对公共秩序保留的传统概念进行限制和重构。【论文关键词】公共秩序保留；对外贸易；限制【正文】 一、前言 我国自二十世纪七十年代末实行改革开放政策以来，经济得到飞速的发展，人民生活水平得到了极大的提高。其中，对外贸易扮演了一个十分重要的角色。据《南方周末》2007年12月13日报道：“12月10日，最新数据统计公布，11月的出口总计1176．2亿美元，同比增加22．8﹪，贸易顺差达到262．8亿美元……”[②]国际私法在解决涉外民商事法律关系，发展对外贸易起到非常重要的作用。当今社会是一个经济全球化的时代，1997年东南亚的“金融危机”引发了全球的金融风暴，大有牵一发而动全局之势。因此，发展对外贸易必然要研究国际私法，这是一个不容争辩的事实。为了公平、公正地处理涉外贸易，就有必要探析国际私法中公共秩序保留的概念和内涵，从而进行限制使用。 二、公共秩序的传统概念和特征 在国际私法发展史上，公共秩序的概念发端于13、14世纪意大利的“法则区别说”。首先以法律形式将公共秩序固定下来的法律是1804年《法国民法典》，该法典第六条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”[③]国际私法中公共秩序的概念在英美法系称为公共政策（public policy），在法国法中称为公共秩序（ordre public）。它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。[④]在理解公共秩序的概念的时候，我们可以看出，公共秩序不但体现了各国的政治、经济和法律制度的基本原则，而且还体现了各国的对外基本政策与社会秩序。在此种意义上看，它不仅是一个法律概念，而且是一个政治概念，这个概念的内涵具有较大的包容性和复杂性。[⑤]我国国际私法学者把公共秩序称为“公共秩序”或者“公共秩序保留”；我国台湾学者则为“公序良俗”。在我国的立法中对公共秩序的表述也有不同。例如：1987年我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”[⑥]在1993年的《中华人民共和国海商法》和1996年的《中华人民共和国民用航空器法》也作了与民法通则一样的规定。在2002年的《民法（草案）》第11条也规定“依照本法规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”但是，在我国法律中还没有关于“公共秩序、公共利益”的具体概念，没有具体概念就意味无法对公共利益进行规范、定义，就是可以任意解释。无论什么行为均可以拉上公共利益的大旗，规避外国法律的适用。就像法国学者安德里·魏斯所说：“要赋予公共秩序以一定的范围，会遇到难以克服的困难。在什么限度内适用公共秩序，法官具有广泛的裁量权。”[⑦]公共秩序是一种富于弹性的制度。[⑧]在英国著名法官伯勒（Burrough）在著名的“立查森诉梅里斯案”（Richardon V． Mellish）中所描述的一样，公共政策是“一匹桀骜不驯的野马”，“一旦你骑上它便无法预知它将你载向何方。”[⑨]公共秩序的概念具有一定的主观性，不同的国家、不同的地域、不同的民族，甚至每个人、具有不同的经历就会对公共秩序有不同的看法和见解。这样一来，它的外延和内涵有无限大，有很大的不确定性。以我国为例，在我国文化中，认为龙是中华民族的图腾，是吉祥如意的象征。而在西方人的观念里，他们认为龙（dragon）是邪恶的象征，以至于前几天有些人在网上提出，为了便于和国际接轨、更好地与西方国家进行交流，要把龙（dragon）英文拼写改为龙（loong）。再如，在我们儒家文化里面，谦虚是一种美德，崇信以和为贵。在西方人的眼里，谦虚、求和是懦弱的表现，人要追求张扬的个性，凡事要弄个是非曲直。在民商法领域内公共秩序、公共利益也同样具有不同的内涵。例如，在我国提倡一夫一妻制，而伊斯兰国家规定一个丈夫可以娶四个妻子。政府的政策也影响公共秩序的内容。一个国家政策的变化往往影响本国公共秩序的范围。例如，在美国南北战争时期，北部一些州的法院曾利用公共秩序保留排除南部实行奴隶制的各洲的法律的适用[⑩ ]。在六、七十年代，我国把做生意、办企业看作是“资本主义尾巴”，是公共秩序排除的范围。到了八、九十年代，又把这种行为看作是改革开放的典范，是我们公共秩序所倡导的内容。 公共秩序具有这样的多变性，他的内容和范围受地域、民族、道德和政府的政策的影响，与法律的特征要具有稳定性特征格格不入，也与经济全球化的趋势背道而驰，不利于对外贸易的发展。经济全球化带来两个显著的效果：技术市场的地理范围及市场的统一化的资源化程度大大扩展；二是为了适应市场的统一化和市场规则统一化的客观需要，国际经济法不仅必将且正在发生新的变化，国家的法律体系面临着如何处理全球化带来的复杂情况的新挑战。[11]自2001年，我国加入WTO后，正式融入了国际大市场，也是有大量的国际贸易规则需要适用、处理的开端。这些因素都决定着我国必须重新定义公共秩序的内容和适用范围，需要对其传统的定义和内涵进行重构。 三、国际条约在国际私法的地位 国际条约是国际私法的主要渊源。即在国际民事交往中，主权国家之间根据国际法的基本原则，在平等、互利的基础上，就国际私法的规范所达成的协议。[12]我国恪守“条约必须遵守”的原则，在我国《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”如《1980年联合国货物买卖公约》。对于国际条约争议不大，其地位优于国内法，不能用公共秩序保留规则加以排除，在此不再赘述。 四、国际惯例在国际私法中的地位 国际惯例也是国际私法的渊源的一种，但他却没有国际条约那样的地位。国际惯例是指在国际交往中，经过长期的反复的实践、逐步形成、具有确定内容、为世人共知的行为规则。[13]国际惯例包括两个构成因素：一是客观因素或物质因素，即各国共同实践，反复类似行为，形成“通例”；另一是主观因素或心理因素，即被接受为法律，或者说被公认具有法律约束力。国际惯例的地位不同于国际条约，它的适用必须得到国家的承认和允许，经过当事人选用。我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的的，可以适用国际惯例。”中国国际私法学会拟定的《中国国际私法示范法》（第六稿）第7条也规定：“中国法律和中国缔结或者参加的国际条约对国际民商事关系的管辖权、法律适用和司法协助没有规定的，可以适用国际惯例。”在《民法通则》第150条规定：“依照本章规定使用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。一方面，国际惯例须接受国内强行法的限制，另一方面，国际惯例须接受公共秩序的限制。[14]在此可以看出，国际惯例的地位是“二等公民”，要适用需要增加一些附加条件，不能随便适用的，即可以使用公共秩序保留加以排除。在当今世界范围内较有影响力的国际惯例是国际商会制定的《2000年国际贸易术语解释通则》（2000年修订本），是国际贸易中主要参考的规则。他为我们进行国际贸易提供了一个迅速、便捷的交易规则，也是进行贸易争端裁决的依据。 五、公共秩序保留在国际私法中的作用 公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整国际民商事法律关系的过程中用以维护本国的根本和重大利益。公共秩序保留有两个方面的作用：一是消极的否定作用，即当本国法院依冲突规范指定应适用外国法，如果其适用结果与本国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。二是积极的肯定作用，即内国法的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益，道德与法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就是根本不考虑有关的冲突规范如何规定，从而排除了外国法的适用。 美国法学家库恩认为公共秩序发生在以下四种场合：（1）外国法的适用违背文明国家的道德；（2）外国法的适用违反法院地的禁止性规定；（3）外国法的适用违反法院地的重要政策；（4）外国法中的禁止性规定未获得法院地国家的确认。[15]于是，公共秩序的法律制度就成为捍卫国家主权的工具，但破坏了它在国际私法中原有的价值。 相反，公共秩序保留过多、过滥的使用，会产生一些负面作用，不利于本国经济和贸易的发展。在对外贸易中，贸易国双方追求的是公平和正义，一国以保护本国贸易中的地位优势为目的，过滥地 运用公共秩序保留，一味地排除外国法的适用，久而久之就会遭到其他国家的反报复，导致本国的贸易量减少，贸易额下降，经济萎缩，人民生活水平降低，综合国力减弱。 为了发展本国的经济贸易，避免法律的不确定性，就有必要规范公共秩序的范围，给这匹狂奔的野马套上缰绳。 六、公共秩序保留的限制 由于公共秩序本身就是一个弹性条款，所以人们对公共秩序在理论认识上存在分歧，在实践做法上存在差异是不可避免的。要给公共秩序下一个明确的定义是不可能的。[16]但经济、贸易的需要必然要求给公共秩序下一个明确的范围或者原则。 公共秩序在我国是被包含于公序良俗之中，公序良俗包括两个方面的内容：一是公序，公共秩序，它主要包括社会公共秩序和生活秩序。对公共秩序的维护，在法律上大都有明确的规定，危害社会公共秩序的行为通常也就是违反强行法规定的行为。[17]作者在此引用了公共秩序的狭义概念，着眼于国内法，仅指违反国家强行性法律规定的行为，没有包括国际私法中公共政策和善良风俗的内容。 当今国际社会规范公共秩序应当首先统一国家条约和国家惯例，来压缩世界各国公共秩序的范围。由国内公共秩序向国家公共秩序转变，由国内本位主义向国际本位主义转变。我们现在所说的国际公共秩序是指有关整个国际社会或人类生存、和平与发展的共同利益或根本利益之所在。[18]通过国际法学界努力创造统一国家条约和国家惯例，保护国际公共秩序。一方面把世界各国民商法统一起来，提取过共同核心条款。在司法实践中直接使用涉外条款，不通过冲突规范进行指引，避免了法律的不确定性，也避免了各国利用公共秩序保留进行排除适用。其次，世界各国应当明确本国公共秩序的范围和内容，在确立公共秩序的范围和内容上应当参照国际惯例和其他国家的立法实践。这样做就能保证世界各国有关公共秩序的内容有很多统一性，从而限制了世界各国有关公共秩序的范围，避免过分地进行自我保护，促进世界贸易的发展。第三，应当建立公共秩序审核委员会。成立一个有各国组成的国际私法公共秩序审核委员会，专门负责审核涉案公共秩序保留的案件，不能任由法院地法官搞“一言堂”。是不是公共秩序由委员会与会的专家表决，半数票以上才能认为是公共秩序，并且，法院地国的委员应当回避，没有表决权。最后，为了避免内国滥用公共秩序保留，在国际条约中应当明确约定，经内国公共秩序保留排除适用外国法后，一般不得适用本国法。在外国法经内国公共秩序保留排除以后，往往使用内国法，这也是法官启动公共秩序保留的主要目的。如果允许直接适用内国法，就会导致法官滥用公共秩序保留条款，使当事国的合法权益不能得到保护。经过公共秩序保留排除外国法适用的案件，应当适用最密切联系原则适用指向国的法律。 结束 国际私法中公共秩序没有确切、具体的含义，各国法律将它作为一项弹性制度，赋予法官自由裁量的权力。由于没有统一的判断标准，其结果是在司法实践中，各国法官可能会出于保护本国当事人利益的需要，将这一制度变成任意排除外国法适用的工具。[19]孟德斯鸠认为，绝对的权力将会导致绝对的腐败。我们为了避免这种情况的滥用，就必然利用统一国际条约和国际惯例排除公共秩序保留制度的滥用；世界各国应当统一民商事法律的内容，压缩公共秩序的范围。促进世界贸易的发展，顺应经济全球化的大潮。【注释】[①] 卢伟豪，男，汉族，研究生学历，法学硕士，现为河南经东律师事务所执业律师。[②] 记者余力、舒眉，《2008年货币从紧：国家动真格的了》，2007年12月13日《南方周末》[N]第13版。[③] 黄进主编，《国际私法》（第二版）[M]2005年2月法律出版社第2版第211页。[④] 同上[⑤] 孙建著，《国际关系视角下的国际私法问题》[M]第204页，人民出版社2007年8月第一版。[⑥] 《中华人民共和国民法通则》。[⑦] 杨贤坤编著《国际私法教程》[M]，中山大学出版社，1990年版第99页。[⑧] 董建国、蔡红《我国公共秩序保留制度》，《科技与社会》[J]2007年2期第40页。[⑨] 张潇剑，《国际私法上的公共政策机制之剖析》，载于《法学评论》[J]2005年第4期。[⑩]黄进主编，《国际私法》（第二版）[M]2005年2月法律出版社第2版第211 页。[11] 沈四宝、盛建明《经济全球化与国际经济法的新发展》，《中国法学》[J]2006年第3期第118页。[12] 张伯仲主编《国际私法》[M]，中国政法大学出版社2002年1月修订版第14页。[13] 张伯仲主编《国际私法》[M]，中国政法大学出版社2002年1月修订版第14页。[14] 曲波《国际贸易惯例与公共秩序保留》，《国际商务研究》[J]2003年第5期第56页。[15]孙建著，《国际关系视角下的国际私法问题》[M]第208页，人民出版社2007年8月第一版。转引姚壮、任继圣：《国际私法基础》[M]，中国社会科学院出版社1981年版，第30页。[16] 曲波《国际贸易惯例与公共秩序保留》，《国际商务研究》[J]2003年第5期第58页。[17] 王利明、杨立新、王轶、程啸著《民法学》[M]，法律出版社2005年9月第1版第18页。[18] 李健男、吕国民《对公共秩序制度保留的反思与展望》，《法学评论》[J]1996年第4期第19页。[19] 殷仁胜《论公共秩序保留制度的限制适用》，《湖北社会科学》[J]第152页