软件著作权的法律精选(九篇)

第1篇：软件著作权的法律范文

【关键词】软件修改权；法律性质；侵权标准

一、问题的提出

“彩虹显”案是有关计算机软件修改权的典型案例，通过分析本案当事人的诉辩理由以及法院的判决结果，笔者想就以下几个问题进行探究：一是计算机软件修改权的权利性质，参照著作权法上的一般作品修改权将其归为人身权利是否恰当；二是软件修改权的侵权标准，是否只要修改了软件中的任何内容，都可以认定为侵犯了软件著作权人的修改权。

二、计算机软件修改权的法律性质

由于作品不但具有经济价值，还体现了作者独特的人格、思想、意识、情感等精神状态，所以我国著作权法将著作权分为人身权和财产权两个部分。i人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作者完整权这四项权利，而《著作权法》第十条（五）至（十七）项规定的权利属于财产性权利，著作权人可以许可他人行使。

人身权在英美法系中对应的是“moral rights”，即一种精神权利，《伯尔尼公约》也采用了此表述。作者精神权利受法律保护起源于法国，1789年法国大革命后，受“天赋人权”思想和德国哲学家康德、费希特等哲学思想的影响，欧洲大陆法国家接受了启蒙思想家对作品的独特理解，将作品首先看作是作者人格的延伸。ii精神权利实质上是对作者声誉的一种保护，在未经作者授权的情况下，擅自对作品进行修改，可能会对作者的声誉造成损害，但是计算机软件与一般的文学艺术作品不同，由于其功能性、实用性特点，无法体现著作权人的精神状态，对软件作品的修改行为也难以对软件原作者的声誉造成损害。此外，根据《计算机软件保护条例》赋予了软件合法复制品所有人必要的修改权，以满足软件用户的合理需要。对于此项权利的限制范围及与相关概念的比较，笔者将在后文进行详细阐述。因此，将计算机软件修改权视为一种财产性权利更为恰当，从近期修改的一些法律条文中也可以找到相应的证明。

《著作权法》修改草案删除了修改权，将原先修改权的内容归入了保护作品完整权。根据原先法律对修改权下的定义，包括作者自己修改和授权他人修改作品的权利，根据著作权法相关原理，法律规定著作权人所享有的多种权利目的是为了使权利人可以禁止他人对作品实施某种行为，而非使权利人自己可以对作品实施某种行为，所以将《著作权法》中的修改权界定为一项“作者修改自己作品的权利”是毫无意义的。另一方面，将修改权解释为“禁止权”，也即控制他人未经许可修改作品的权利，则又显多余。这是因为我国现行《著作权法》还规定了改编权和保护作品完整权。如果他人未经许可对作品进行修改的结果，是在保留原作品基本表达的情况下产生了新作品，则应受改编权控制；如果该行为造成了对作品的歪曲、篡改，则该行为侵犯的是保护作品完整权。iii因此，此次《修改草案》删除了现行《著作权法》中的修改权是符合著作权法原理的，但是不太彻底。从保护作品完整权的新定义来看，将修改权的具体内容纳入保护作品完整权项下，容易产生混淆。参照《计算机软件保护条例》有关软件修改权的概念，此次修改草案将软件修改权内容放入改编权中，而改编权在著作权法上一直被认为是一种财产权。

从对比软件作品和一般文学艺术作品，分析人身权与财产权的性质差异以及结合现行法律修改情况来看，应将计算机软件修改权视为一种财产性权利。结合前文所提及的案例，被许可使用人腾讯计算机公司向法院提出的被告侵犯其修改权的诉讼请求应予支持。

三、计算机软件修改权的侵权标准

在“彩虹显”案中，被告虹连公司、我要公司则认为彩虹显IP软件并未修改腾讯QQ客户端软件的程序和文档，修改的只是腾讯QQ软件运行时载入用户电脑内存的数据，并未侵犯软件权利人的修改权。在认定被告是否侵犯软件权利人修改权问题上，法官应考虑以下两个问题，一是查明被告开发的彩虹显IP软件究竟修改了QQ软件中的哪项内容；二是对软件修改权的侵权标准作出判断，是否只要修改了软件中任何内容（包括数据），都会构成对软件修改权的侵犯。

根据司法鉴定中心出具的分析意见表明，1.在未安装QQ软件的情况下，彩虹显IP软件无法独立运行。2.彩虹显软件将其与微软msimg32.dll同名的文件置于QQ软件安装目录下，利用QQ软件运行需要加载微软msimg32.dll文件的机理进入QQ进程空间，从而加载彩虹显的主功能文件CaiHong.dll，完成“导入”。运行中，CaiHong.dll修改了QQ软件19处目标程序指令。iv所以被告辩称的只是修改了QQ软件运行时载入用户电脑内存的数据不符合事实，那么退一步考虑，如果鉴定结论是彩虹显IP软件修改的是数据，而非目标程序指令，被告是否构成对原告软件修改权的侵犯呢？

在因提供网络游戏外挂而引起的著作权纠纷中，一种代表性观点认为，外挂在运行中修改了网络游戏软件中的数据，构成对修改权的侵犯。v此种观点实际上是未能对构成著作权法意义上的软件与不构成软件的数据或其他类型作品进行适当的区分，著作权法的立法目的是为了保护作者的智力成果（独创性），根据《计算机软件保护条例》关于计算机程序的定义，可知只有主程序才能真正构成著作权法意义上的软件，根据王迁教授的观点，计算机的主程序实际上是一种代码化指令序列。它能够被计算机所执行，从而指挥计算机完成某一任务，而代码化数据不具备这样的功能，只能被代码化指令序列所调用，这一观点在国外立法上也得到了印证。如美国《版权法》第101条将计算机程序定义为一套在计算机中被用于直接或间接产生特定结果的语句或指令，其中包含了源代码和目标代码；日本《著作权法》第2条对计算机程序的定义也是类似的，即为了让计算机运行以获得特定结果，而向计算机发出一系列指令。因此，“彩虹显”案中如果最后的鉴定结论是彩虹显IP软件修改的是数据，那么被告将不构成对原告软件修改权的侵犯。

注释：

i 王迁.知识产权法教程[M].中国人民大学出版社，2007.

ii 王利明，杨立新.人格侵权与新闻自由[M].中国方正出版社，2000.

iii 王迁.论软件作品修改权――兼评“兼评彩虹显案等近期案例”[J].法学家，2013（1）.

iv 夏露.第三方软件侵犯主程序软件修改权及构成不正当竞争的法律认定[J].科技与法律，2012（4）.

v 罗鹏飞.擅自制作网游外挂出售牟利的法律适用[J].人民司法，2008（12）.

【参考文献】

[1]王迁.知识产权法教程[M].中国人民大学出版社，2007.

[2]王利明，杨立新.人格侵权与新闻自由[M].中国方正出版社，2000.

[3]王迁.论软件作品修改权――兼评“兼评彩虹显案等近期案例”[J].法学家，2013（1）.

第2篇：软件著作权的法律范文

关键词 计算机软件 知识产权 法律保护模式 利益平衡

文章编号 1008-5807（2011）03-051-06

计算机软件的知识产权保护是一个不断演进的课题。自从20世纪60年代软件产业.兴起以来，计算机软件被侵权的现象就逐渐凸显。计算机软件的知识产权究竟以何种法律方式保护更为妥善一直是世界各国反复权衡，争论已久的议题。

随着软件产业的迅猛发展，全球贸易的日益繁荣和网络时代的到来，计算机软件知识产权保护模式的研究也要求更加深入，更加迫切。本文试从法理和技术角度出发，结合目前我国和国际上的相关规定，介绍和评析当前几种主要的软件知识产权保护模式，提出构建我国计算机软件知识产权保护模式的基本思路，以求完善我国计算机软件知识产权保护立法，适应国际计算机软件知识产权保护趋势。文献回顾的范围主要涉及2005年至2010年公开发表的论文、出版的教材、专著以及在各种有关科技法的会议上的讲话等。

一、计算机软件概述

（一）计算机软件的定义

在我国计算机软件包括计算机程序及其文档。我国新修订的《计算机软件保护条例》中规定，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列，包括了源程序和目标程序。文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

（二）计算机软件的知识产权特征

知识产权作为保护智力劳动成果的私权，是无形的财产权。如同物权对人们权利的保护一样，只有将“知识”或者“智力成果”产权化才能有效的保护人类的劳动成果，并为之带来经济利益；才能激发起整个社会的创造欲望，进而推动人类社会的发展进步。按照目前国内主流的学术观点，知识产权具有“无形性”、“专有性”、“地域性”、“时间性”和“可复制性”五大基本特征。计算软件作为为人类的智力劳动成果，毫无疑问应该成为知识产权的保护对象。而且，计算机软件与知识产权的五个基本属性完全相符。但是，计算机软件同时又具有其自身独特的知识产权特征。对于计算机软件基本与独具的知识产权特征分别介绍如下：

1、计算机软件的基本权利特征

计算机软件具有“无形性”。计算机软件的研发思想是计算机软件的“灵魂”，研发人员的智力劳动产生的价值可以用不同的代码作为载体。软件作为一种知识产品，作为智力劳动的成果，其“无形性”是显然的。

计算机软件具有“专有性”。“专有性”是一项具有排他性的权利，即知识产权的有效性是针对所有权利人以外的人。它赋予权利人在一定地域和时间之内“独占权”。计算机软件的“专有性”在其专利权中体现的最为明显。

计算机软件具有“地域性”。计算机软件符合著作权法中作品的定义，因而受到著作权法的保护，其著作权也只能在国内和相关的著作权协议缔约国内受保护。商业秘密保护也是如此。

计算机软件具有“时间性”。计算机软件虽是研发人员的劳动成果，但每个软件无一例外都是借鉴了前人的智力成果。因此计算机软件的知识产权保护期限的设定和传统的知识产权保护对象的保护期限设定的目的是一致的，都是为了既维护权利人的利益又保障社会公众的利益。

计算机软件具有“可复制性”。计算机软件是由计算机语言编写而成的，其“可复制性”是显而易见的，这也是计算机软件最典型的特点。

2、计算机软件独特的知识产权特征

计算机软件作为特殊的知识产权客体，存在着有别于传统知识产权客体的特征：

第一、计算机软件著作权中的财产权具有不完整性。传统的文字作品具有翻译权，如果将一种文字的作品翻译为另外一种文字，需要征得作者的同意并支付相应的费用。但是计算机软件这种数字作品，没有这项权利，不同计算机语言之间的“抄袭”不应认定侵犯著作权。

第二、计算机软件的专利权带有较强模糊性。与传统的专利权客体不同，计算机软件的专利侵权大都体现在无形的计算机语言上。对于实现特定功能而言，相同的计算机语言可以有不同的表达，不同的计算机语言也可以实现完全相同的功能。虽然学界提出了“等同原则”，以期对于计算机语言的“非实质性相似”做出合理的界定，但是因该原则在理论上存在不同的适用原则，因而并没有消除计算机软件专利权的这种模糊性特征。

第三、计算机软件商业秘密保护难度较大。反向工程和开源运动都对计算机软件的商业秘密形成冲击。另外软件的形成过程都不同程度的带有一定的信息，究竟所带有的信息量达到何种程度，才算商业秘密，尚有争议。因此计算机软件的商业秘密的保护难度比传统的商业秘密客体大，很多商业秘密侵权案件都由于举证难度大而败诉。

第四、计算机软件具有作品属性、技术性特征和商业价值，所以计算机软件可以兼有著作权、专利权和商业秘密三种属性。虽然商业秘密需要秘密性构成要件，专利权的取得必须以技术公开为前提，因此同一计算机软件不能享有专利权的同时成为商业秘密的客体，二者不可兼得。但是计算机著作权和专利权及商业秘密都是相容的，这是因为计算机软件作为数字作品，其著作权自完成之时自动取得，是“天然”的，著作权是知识产权最初的形态，是一种“自然权利”，具有“天赋性”。而专利权，需要主管行政机关依法确认而产生即所谓的“行政确权”，商业秘密需要作为秘密信息采取保密措施，因此著作权和这两者均不冲突。

总之，计算机软件符合知识产权的基本特征，具备知识产权的基本属性，但是鉴于计算机软件本身特殊的技术性，又有着与传统知识产权客体不同的内在属性与外部特征。与传统客体的知识产权相比，计算机软件的专利权保护往往更容易“过”，而著作权和商业秘密则更容易表现出“不及”。计算机软件作为高科技产业，其技术更新之快可谓日新月异，计算机软件的法律保护对于传统的知识产权理论提出了挑战。

（三）计算机软件知识产权保护的意义

一套软件的研发需要一些专业人员花费相当多的时间进行创造性的智力劳动，经过结构设计、编写、不断的修改调试，最终达到用户需要的某种功能，实现它的社会价值。而且现在的软件功能越来越强大，结构也越来越复杂，一个大型软件的开发往往通过模块化的创作方式，有人从事整体结构的设计，有人从事具体模块任务的编程，有人从事后期整合和调试。一些大型的商业软件开发都需要一个庞大的团队甚至几家软件公司共同投入大量人力、物力、财力和时间，通过艰巨的创造性的智力劳动才得以实现。所以软件的开发是需要开发者投入相当高的成本的，而他们这样做的动力则源于可预期的更高额的利益回报。

同时，由于和其他知识产品一样，计算机软件可以被剽窃模仿和广泛的无限次的复制，使侵权者能够以几乎忽略不计的成本享受他人的劳动成果，甚至从中赚取暴利。这样计算机软件权利人的利益会受到极大的伤害，势必会打击他们进行新软件开发的积极性。如果我们对计算机软件知识产权保护不力，必然会阻滞了这个产业的健康发展，甚至影响到社会的经济繁荣和科技进步。事实证明，在整个世界范围内，计算机软件知识产权保护问题的普遍性和紧迫性已经愈加明显了。

二、计算机软件法律保护的历史沿革

（一）国际计算机软件法律保护的历史发展

计算机软件的法律保护问题，最初在20世纪60年代由德国学者提出。后来，包括英、美、德等国学者在内的许多国家的学者就此问题提出了多种保护方案。WIPO（World Intellectual Property Organization）也成立了专门的工作小组，于1978年发表了《保护计算机软件示范法条》，对各国保护软件提出立法建议。WIPO还于1983年提出了《计算机软件保护条约》草案，以期建立软件的国际保护制度。但由于多种原因，这些建议和方案最终都未能通过。

最早提出利用著作权保护计算机软件的是美国。美国版权局在1964年表示：“对于计算机程序是否具有版权，这一点尚不能确定，但可以根据现行的《版权法》（即1909年美国版权法）接受计算机程序的版权登记，并让法院去对具体案件中版权的有效性作出判断。”

1972年11月4日，菲律宾在其《知识产权保护法》中，明确将“计算机程序”作为“文学艺术作品”的一类，列入著作权保护的对象，成为世界上第一个在《著作权法》中明文保护计算机程序的国家。

此后，美国于1976年和1980年两次修订著作权法，明确用著作权法保护计算机程序，并结合计算机程序的特点作了一些具体规定。

计算机软件技术、产业的发展及其带来的巨大经济利益，使得软件产业占重要经济地位的发达国家特别是美国，要求其他国家对软件采取保护政策。1986年开始的有关关税与贸易的谈判，虽然当时圆桌协议未最后达成，但有关知识产权的TRIPS协议己实际达成。1991年5月欧共体有关计算机程序保护的指令第1条第1款规定将电子计算机软件作为伯尔尼公约的文字作品保护。1994年的《与贸易有关的知识产权协议》和1996年的《世界知识产权组织著作权条约》都明确规定了计算机程序作为文字作品来保护。

由于计算机软件具有技术性和作品性的双重性质，而著作权法只保护作品的表达，对作品中所蕴含的观念、概念、原理、发现等思想概念则不予保护，这使国际社会在软件保护实践中深感著作权法的不足，于是人们开始重新寻求专利法的保护。

在专利制度建立之初，世界各国几乎无一例外地排除了对计算机软件的专利保护，认为计算机软件属于数字法则或方法，不属于专利法意义上的技术方案。但随着软件技术的迅速发展，自八十年代以来各国对应用软件作为技术方案给予专利保护的呼声增高，尤其是美国在1981年著名的Diamond V. Dieher案(450U.S.175(1981))中，最高法院首次公开了一项计算机程序与硬件结合具有可专利性的判决。1991年，在东京召开的第三次计算机软件法律保护国际会议上，肯定了国际上用专利法保护软件的发展趋势。

总之，计算机软件的法律保护问题越来越受到广泛的重视，同时也得到了充分的保护。

（二）我国对计算机软件的保护

我国的计算机软件立法一开始并未打算采取著作权保护的方式，而是准备采取单独立法的模式，并且也按照这种思路进行立法的起草工作。在1989年的中美知识产权谈判中，中国方面承诺在制定著作权法时，将计算机软件列为著作权法保护的客体。因此，在1990年颁布的著作权法中，计算机软件被列为受著作权法保护的一类作品，同时规定另行制定单独的保护办法。1991年6月4日国务院《计算机软件保护条例》。

随着我国的经济、社会、法律、科技的发展变化，《著作权法》和《计算机软件保护条例》逐渐不能满足规范社会行为的需要，特别是我国由计划经济向市场经济的转变，加入世界贸易组织，以及世界经济一体化的影响和信息技术、通讯技术日新月异的发展变化，要求必须更新、修订《著作权法》和《计算机软件保护条例》。于是，2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定》，同年12月20日国务院颁布新《计算机软件保护条例》，1991年的《计算机软件保护条例》同时废止。

期间，我国还制定了一系列相关的法规、规章，签署了有关的国际公约。1991年1月19日机械部颁布实施《计算机软件产品开发的标准化规范化要求》。1992年4月6日机械电子工业部颁布实施《计算机软件著作权登记办法》。1992年9月25日国务院颁布《实施国际著作权条约的规定》。1992年加入《伯尔尼公约》、《世界版权公约》，与美国签订了《中美知识产权谅解备忘录》，并颁布了《实施国际著作权公约的规定》。1994年10月19日国家版权局颁布实施《关于计算机软件著作权管理的通知》，同年全国人大常委会通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。1995年8月23日《国家版权局关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》规定任何单位在其计算机系统中不得使用未经授权的计算机软件。1995年国务院颁布《知识产权海关保护条例》。1997年10月1日施行的新《刑法》中设立“侵犯知识产权罪”，同时废止《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。1999年2月24日国务院办公厅颁布《国务院办公厅转发国家版权局关于不得使用非法复制的计算机软件通知的通知》。1999年3月巧日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过，10月1日起施行《中华人民共和国合同法》第137条规定，出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。2002年2月20日国家版权局颁布《计算机软件著作权登记办法》。

这一系列的法律、法规、规章的制定和适用，构成我国软件著作权法保护的基本框架，使计算机软件获得了基本的法律保护。

我国从立法上把软件作为著作权保护客体之一，在制定专利法过程中，对计算机软件能否获得专利采取了极为慎重的态度。在我国随1985年《专利法》一起诞生的《审查指南》中，对含有计算机软件的发明专利的审查条件做了这样的规定，如果计算机软件获得了专利权，就一定是作为硬件的附属物附随硬件所得到的权利，单独的软件是不能获得专利权的。其后，我国分别在1992和2000年两次修改《专利法》，但是在计算机软件专利保护问题上没有太多的改变，基本上保持了原来的立场。随着主要发达国家计算机软件相关发明专利保护的发展，特别是商业方法专利发明和计算机程序载体发明逐渐成为可专利主题，我国计算机软件相关发明可专利性的规定显然已较落后，《审查指南》中的一些规定显得不够深入具体，可操作性不强，缺乏对商业方法和计算机程序载体的可专利性的规定，而实际上我国己经受理了这样的专利申请。

三、计算机软件知识产权保护模式的比较研究

当计算机软件在20世纪60年代出现在市场上时，人们就开始争论应该用什么方式来保护其权利。纵观国际上普遍流行的知识产权保护模式，大致可以分为著作权保护模式、专利保护模式、商业秘密保护模式等不同方式。笔者认为不同的保护模式适用范围不同，保护效果亦有较大区别，下面将分析不同保护模式各自的优缺点。

（一）著作权保护模式

1、计算机软件著作权保护的优势

第一、自动保护，自愿登记

我国《著作权法》规定，计算机软件一旦完成开发，不论其是否发表，均开始受著作权法保护。计算机软件的著作权“自动”生效，对于权利人来讲是非常便捷的。另外以自愿登记为原则的《计算机软件著作权登记办法》实施以来，登记的程序也更为简单、快捷。2008年我国计算机著作权登记量继续保持快速增长，全年登记量是2006、2007两年登记量的总和，全年软件登记总量为49087件，同比增长 91.25%。其中软件著作权的登记量47398件，占软件登记总量的96.56，同比增长93.3%，充分说明了计算机软件著作权的优势地位和不可替代的主流地位。

第二、促进科技进步

由于著作权只保护计算机软件不被他们复制，而不保护计算机程序的总体设计。因此其他开发者能够研究、利用、借鉴已获得著作权保护的计算机软件，并利用其思想、算法等创作新软件，推动软件的整体发展。

2、计算机软件著作权保护的弊端

第一、保护程度低。版权法所提供的保护范围对软件来说是不充分的。从软件的外观上看，可以将软件视为普通的文字作品进行保护。但从实用性角度来说，计算机软件能够与硬件结合实现某种特定的功能，这使得软件当中包含了相当的具有创造性的技术因素。由于版权法只保护作品的表达，不保护作品的“思想”，这实际上抹杀了软件的核心价值。

第二、传统版权法对精神权利的保护不利于软件的发展。软件版权保护中存在着不利于软件发展的因素，主要表现在“发表权”与“修改权”这两项权利上。一方面计算机软件，特别是商业软件其计算机程序当中的源代码不必公开就可享受版权保护，而源代码对于软件技术的进步和交流具有重要的意义。另一方面软件作品的著作权人具有保持作品的完整性，不允许他人未经授权修改的权利。软件合法用户虽然享有一定的修改权，但也仅限于为自己使用的需要而修改，并且不能把修改后的软件提供给他人使用。因此对软件的进一步完善只是软件权利人的特权，其他人未经权利人的同意，即使发现了该软件中存在的缺陷和错误，也不能公开发表自己已经修改后的更加完善的软件作品，这在一定程度上不利于软件技术的交流和沟通，加大了软件开发的成本，从而对软件的发展产生不利影响。

第三、版权保护只阻止了复制，并不能保护软件非法使用。事实上，权利人关心软件的复制也是为了阻止未经授权的软件的使用，软件的核心价值在于使用权。软件只有在使用时才能体现软件的工具性价值，而软件权利人的利益也是通过软件的使用来实现。如果只禁止非法复制，而不禁止非法使用，那么软件开发者的权利就不能得到充分的保障。

（二）专利权保护模式

1、计算机软件专利保护的优势

第一、专利权保护计算机软件的核心内容，也就是软件的总体设计，又称为数据结构。计算机版权保护占优势地位，但计算机软件毕竟不是文学作品，它具有工具性价值，运行它能够实现技术性的效果。专利可以保护软件的创意，并且保护由这个创意编写的计算机程序的源代码。

第二、专利保护具有独占性，排他性。一旦发明创造获得专利权，其他的相同发明不再受保护，甚至不能使用，这对强调保护计算机软件思想即软件构思技巧、技术方法的计算机软件开发者是十分重要的。

第三、专利保护能够推动软件产业的快速发展。专利法要求专利人公开其智力成果，可以让公众能方便地借鉴和创新，避免软件重复开发给社会带来的人力、财力资源的浪费。同时也可以避免权利人为保密而花费的大量精力和费用。

第四、能够为权利人带来可观的利润回报。

2、计算机软件专利保护的弊端

虽然用专利保护计算机软件具有其可行性，但是专利法对所要求保护的对象有严格的标准。专利保护的弊端：

第一、审查难度大，审查周期较长。首先发明必须具有新颖性、创造性和实用性。软件必须是“首创的”才会具有新颖性，这对大多数软件而言难以达到。每年软件生产数量巨大，如果大部分申请专利，将会增加审查的难度和审查周期，往往会达到两年以上。也许专利申请还没审结，其软件的畅销期已经过去。

第二、专利的公开性与软件开发者的意愿背离。依专利法，专利申请被受理后，要进行早期公开，计算机程序方便模仿和复制，并且发现侵权也比较困难，因此和其它技术相比计算机程序公开更容易受到侵害，这就意味着专利权人难以从根本上保护自己的软件专利权。

（三）商业秘密的保护模式

1、商业秘密保护的优势

和专利保护相比，商业秘密保护具有得天独厚的优势。权利人申请专利是为了防止日后他人也有同样的发明，但是自己没有申请专利，就会被后发明者在申请专利上占先。如果企业确信别人不依赖自己就不可能独立搞出同样的发明，那么就可以选择商业秘密的途径保护自己的成果，而无需申请专利。可见商业秘密保护的优势在于：

第一、秘密性。计算机软件的源代码往往只有软件的开发者才有，保密性很强。

第二、便于维权。因为知晓商业秘密的范围较小，往往是公司的高层员工或，合作伙伴。因此在打击侵权方面，商业秘密也具有其他保护手段所没有的优势。

第三、时间上的无限性。只要权利人采取的保密措施足够不被公众知晓，就可以一直享有该商业秘密。

2、商业秘密保护的弊端

第一、成本较大，需要制定严密的保护措施防止泄密。软件的知情者包括软件的开发人员、使用者和知情的其他人等，软件所有人为了保守商业秘密，需要与每一位知情者签订保密协议，给付高额费用以阻止其泄密或跳槽。

第二、不具有排他性。不能阻止第三人通过自行开发、反向工程产生同样功能的软件。

（四）对著作权、专利权、商业秘密的综合保护比较研究

尽管我们已经对计算机软件的三种保护方式进行了论述，但是在确定哪一种方式对于计算机软件的保护更为适当时，应当对三种方式进行综合比较分析。

1、从保护期限上分析

专利法保护的时间最短，著作权法保护的时间较专利法保护长，商业秘密的保护期限则没有时间限制，只要权利人对其商业秘密采取了保密措施，就可以无限期地享有权利。

2、从保护内容上分析

专利权保护的内容最窄，仅保护计算机程序与其他要素、设备共同结合而成的技术方案。著作权保护的范围较专利权保护为宽，既可以保护计算机程序，也可以保护计算机软件的文档。商业秘密保护的范围最宽，既可以保护计算机程序，也可以保护文档，还可以保护不受专利权和著作权保护的算法、流程、计划等智力活动的方法。

3、从独占性上分析

专利权保护具有最强的独占性，任何人不经专利权人许可，不得实施专利方法或制造专利产品。而著作权法则具有较专利权弱但较商业秘密强的独占性，著作权人有权禁止他人复制、抄袭自己的软件，即使在他人侵权后，也不妨碍其对此后的侵权人追究侵权责任。而商业秘密则一旦被泄露出去，无论权利人是否追究了侵权人的责任，都会导致商业秘密不复存在的可能，使其可能无法追究此后使用其商业秘密人的责任。

4、从创造性上分析

专利权保护要求计算机软件具有“首创性”，这就是我国《专利法》中的“新颖性”要求和“申请在先的原则”。著作权保护只要具有“独创性”即可。

通过上面的综合比较，我们可以看出，尽管从总体上讲对计算机软件采取著作权保护相对于专利保护和商业秘密保护来讲有优势，但如果从某个局部上看，对计算机软件采取专利保护或商业秘密保护也具有著作权保护所不具备的优点。因此，如何有效发挥各种保护的优势，以使计算机软件能够得到全面有效的保护，就是权利人所必须面对的问题。

四、构建我国计算机软件的知识产权保护制度

通过对计算机软件知识产权法律保护手段的利弊分析，我们可以看到由于计算机软件的工业产品特性，所以决定了其保护手段的特殊性。其实，近年来日本、韩国、巴西等国都曾尝试对计算机软件保护专门立法。通过专门立法来保护计算机软件，既能结合著作权法、专利法和商业秘密法保护的优点，又能避免它们各自固有的缺憾。这种立法体例代表了一种方向，但是目前还未能得到广泛的共识，同时也缺乏相应的国际条约体系作为支撑，但作为一种新的解决之道，笔者仍然看好这种保护手段。

同时我们也应该认识到：软件的专门立法虽然是最完美的但却不是最实际的。出于法律秩序的求稳性和保守性，目前，在软件著作权保护占主导并不断扩大专利保护的国际大环境下，在全世界范围内推行一种全新的软件专门立法保护制度也是不现实的，我国也不可能另辟蹊径。从上文叙述中我们也可以看到，我国也是在著作权法下对软件加以保护的，同时辅之以专利法、商业秘密法等。因为如果把计算机软件完全纳入著作权法保护体系，将会“从根本上破坏著作权的理论基础”；而如果把它完全纳入专利法保护体系，也势必会降低专利法原有标准。因此，鉴于计算机软件的复杂特性，现有的任一知识产权法律都不可能对计算机软件提供充分的、全面的、彻底的保护。目前，在软件专门立法未果的情况下，对现有的知识产权法律制度进行整合以实现对软件的适当、充分的保护不失为一个不错的选择或者说是一种权宜之计。结合我国的立法和司法现状，我们应建立起以著作权法为主、专利法、商业秘密法等法律为补充的综合法律保护体系。这一法律体系要达到的目标是既能弥补单一法律保护的不足，又能达到各种法律相互配合运作，这样软件权利人就可以根据自己的需要选择一种和多种保护方式维护自己的合法权益。

由于著作权法的门槛相对较低，因此开发完毕投入流通的绝大多数计算机软件都可以获得著作权法的保护。结合我国的立法和司法现状，当前和今后的相当长时期内，加强软件的著作权保护始终是我国软件知识产权保护的重点。但是著作权法对软件提供的保护是不充分的，它只能在软件流通这一环节有效抑制非法复制，却不能在软件使用这一环节有效保护权利人的利益。而专利法对软件思想的保护有利于权利人对软件使用的控制，赋予权利人对软件使用较强的垄断权，这在一定程度上与软件的功能性相适应。但是，与传统的专利技术相比，计算机软件的创造性一般是很低的，尽管在审查软件专利时可以对“三性”、权利要求等许多方面的标准予以适当的调整，但即使这样，也仅有极少数计算机软件能够获得专利法保护。因此，对于大多数计算机软件而言，著作权法仍是最主要的保护方式。对于技术构思达不到专利法标准同时著作权又无法对其提供有效保护的软件而言，商业秘密法保护不失为一个很好的选择。事实上，在发达国家的实践中使用的较多的也是这种方法，它通过合同约定对软件中的技术秘密提供商业秘密保护，同时也不需履行任何手续，如果一方泄露、偷窃了商业秘密或利用了不正当手段时，被侵权方可以拿起反不正当竞争法来维护自己的合法权益。因此，对软件企业而言，应逐步加强商业秘密法保护，建立健全有关制度，构筑有效的商业秘密保护机制。但是，这种方法也只能在小范围内使用，一旦软件被大量销售，被反向工程的可能性增大，而商业秘密法并未规定对反向工程的禁止，因此它完全可以规避软件开发商所采取的商业秘密保护措施。

总之，软件的多种法律保护方式不是互相矛盾的，而是相辅相成、互相配合的。采用多种法律保护方式相结合的模式有利于权利人根据软件开发、流通、使用的不同阶段根据不同的保护需求采取不同的方式保护软件。当然这种模式可以说是软件专门立法前的过渡阶段，不可否认，软件专门立法仍是软件知识产权法律保护的未来发展趋势。

五、结论

计算机软件的知识产权保护作为知识产权学界的一个年轻的话题，与计算机软件技术自身的发展及一个国家软件产业的发展状况息息相关。有别于传统的知识产权客体，计算机软件本身具有的较强的技术性特征，在司法实践中成为不同的传统知识产权客体时会表现出不同的无奈。笔者认为应该整合现有的法律资源使其发挥更大的功效，并针对计算机软件不同的内在属性和外在特征，综合考虑其保护成本、保护效果及知识产权的正当性等因素提出相应的完善措施。

因此，知识产权理论的发展应该站在人权的高度结合社会科技发展背景，不断丰富其内涵。计算机软件的知识产权保护方法是知识产权在实践领域里的重要对象，应该力求与技术的发展相适应，同时接受知识产权理论的指导，从而更好的完善计算机软件知识产权自身的理论体系，同时也为软件产业的发展提供更好的法律制度保护。

参考文献：

[1] 郑成思.知识产权法.法律出版社，2004版，第6页，第7页.

[2] 吴汉东.知识产权的私权与人权属性.法学研究，2003年第3期，第67页.

[3] 陶鑫良主编.知识产权教程.上海大学出版社，2006年6月版，第263―264页.

[4] 蒋志培.知识产权司法保护实务若干问题（一）..

[5] 黄勤南主编.新编知识产权法教程.法律出版社，2003年2月版，第141页.

[6] 寿步著.软件网络和知识产权――从实务到理论.吉林人民出版社，2001年11月版，第434页.

[7] 狄卫华.论我国计算机软件法律保护.内蒙古大学硕士学位论文，2004年11月.

[8] 人民日报.2009年2月16日.

[9] 徐家力.计算机软件知识产权保护所面临的挑战及对策.信息网络安全，2006年第2期.

[10] 专利局通信审查部审查员.对计算机软件施行专利保护之利弊..

[11] 曹伟.计算机软件版权保护的反思与超越.张玉编.中国欧盟知识产 权比较研究.法律出版社，2005年3月版，第 113页.

第3篇：软件著作权的法律范文

【关键词】手机软件；软件侵权；法律规制

一、研究背景及意义

谈到手机软件，在多数人的大众化思维定式中，都会认为手机软件就是手机上使用的一种程序，这种理解是有一定道理的。从更专业来讲，手机软件是指为了得到某种结果而可以由手机操作系统等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码指令序列符号化指令序列。专业的定义不是为了深入了解其中原理，从法律的角度来解读这个定义，要看到定义背后的法律问题，那就是如何更好的保护手机软件开发者的权益不受侵犯，如何更好的保护软件市场的繁荣与稳定，如何更好的完善和创设新的法律。本文中，也将从法律的角度来解读我国手机软件发展出现的侵权问题。

二、国内外研究现状分析

我国近几年计算机信息系统发展迅速，尤其以移动手机终端发展最为迅猛，截止到2012年第三季度，中国智能手机用户达到3.3亿人，手机软件行业飞速发展。但是在发展的同时手机软件乱象问题再次进入公众视野。在国内权威网站有关软件规制的论文有六百多篇，通过我们研究分析发现关于手机软件规制较少，我国没有明确法律规范来规范手机软件行业，这与我们当今手机应用软件飞速发展的状况不相适应，在手机软件市场规范上我国相关法律法规仍不健全，我国手机软件市场规制主要存在以下不足：一是我国对保护公民隐私权的法律制度不完善；二是对手机软件应用市场监管缺少法律保障；三是侵权法对手机软件侵权界定不完善；四是法律关于软件质量与三包服务不明确；五是对手机软件市场规制的专门研究较少。

相比国内来说，国外对手机软件市场规制方面比较完善。以美国为例，早在2004年3月，犹他州首先表决通过了美国第一部州立及间谍软件法；2005年一月，美国加利福尼亚州第一部针对间谍软件生效的法律；随后，美国其他州纷纷效仿。一系列法律法律相继出台，形成了较为完善系统的法律体系。与此同时美国的联邦公平贸易委员会设立了专门的工作组负责处理高新技术带来的法律隐患，在官方网站上广泛接受拥护的投诉，并根据投诉开展系列调查，对确定的违法行为进行惩处。美国还成立“反间谍软件联盟”和“阻止不良软件联盟”，对打击恶意软件方面起到重要作用。除了美国，欧盟韩国匈牙利等国都有相关法律法规。

三、恶意软件的危害

（一）对著作权的侵害

我国是一个手机软件研发、版权保护较晚的国家，包括我国在内的大多数发展中国家都在一定程度上参考了一些发达国家的保护方法，大多是以著作权的形式对手机软件进行保护，这在我国的《著作权法》和《计算机软件保护条例》中都有所体现。

伴随着立法推进的同时，关于手机软件侵权现象也越发突出。例如最近上海步升大风音乐文化传播有限公司向苹果AppStore中一款“唱吧”应用所属的北京酷智科技有限公司以及苹果电子产品商贸提起多起著作权纠纷案件，还有2010年，深圳腾讯科技有限公司诉北京北纬通信科技股份有限公司对其旗下‘手机QQ’侵权，以及最近的关于“今日头条手机软件侵权案”等，这些案件无一不涉及软件著作侵权问题。而根据我国《著作权法》第四十七条第一项规定：“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品，构成侵权”，同时《我国计算机保护条例》第二十四条规定：“未经软件著作人许可，非法复制或者部分复制著作权人软件的，构成侵权”。

（二）对消费者合法权益的侵害

同时恶意软件也不光涉及到著作权，往往也涉及到消费者的合法权益。例如今年央视315晚会曝光了高鸿股份开发的手机软件植入木马吸费，而且还会泄露用户的个人隐私，而用户表示“删都删不掉”，这类案件表明手机软件已经涉及到除著作权人以外的普通大众的合法权益。而我国《侵权责任法》第二条中明确表明，侵犯公民的隐私属于侵权责任的范畴，第四十一条也指出：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”，同时我国民法中对于隐私权的保护也有涉及。

四、关于规范手机软件市场的立法建议

一是完善立法，建立适合我国国情的对手机软件系统的立法监督体系，做到有法可依有法可依。立法变动与手机软件发展相同步，及时修订现有法律法规。

二是建立完善的市场监督体制，明确政府对手机软件市场的监管责任。做到违法必究违法必究，执法必严，规范手机软件市场的科学，完善的发展。

三是建立规范的手机软件行业自律体系及行业自查自纠机制，形成完善的自律自查的律自查的法律机制，促进手机软件行业科学，良好的发展。

四是完善手机软件行业的竞争秩序，规范竞争机制，建立健全科学自由的行业竞争体业竞争体系，避免恶意竞争导致市场混乱。

五是建立反恶意软件的社会监督举报机制，提高公众对恶意软件的认识防御能力。提能力。提高消费者的法律意识，积极运用法律手段维护自己的合法权益。

六是充分借鉴国外经验，积极参与国际合作，借鉴国外立法对手机软件市场的规制，的规制，根据我国市场的国情，完善我国法律法规。使我国法律建设走上，民主民主化道路。

参考文献

[1] 梁慧星.物权法草案的若干问题[J].中国法学期刊， 2007（01）.

第4篇：软件著作权的法律范文

关键词：计算机软件；知识产权；国际保护

一、前言

随着我国计算机软件技术国际化程度的日益提高，加强软件知识产权在国际领域的合作，对提升计算机软件的知识产权保护质量至关重要，目前，很多国外公司在实施软件知识产权保护方面有诸多值得中国借鉴的经验，计算机软件是研发人员辛勤劳动的结果，只有对计算机软件的知识产权进行良好的保护，才能够依法捍卫软件设计人员的合法利益，激励更多的专业人士投入到计算机软件的开发活动当中，促进我国计算机软件行业的更好发展。

二、软件开发前期的知识产权国际保护

（一）明确软件知识产权的具体归属

1.完善软件知识产权保护机制

首先，计算机软件知识产权管理人员，要将明确归属问题作为一项重要问题，根据具体的著作权享有者情况，对软件的具体著作权进行研究，使软件的研发团队可以更好的根据研发委托情况进行著作权归属状况的认定。在国内公司收购国外公司包括软件著作权的过程中，要根据国际保护工作的具体要求，对软件研发人员的知识产权进行全方位的保护机制建设。在进行著作权收购的过程中，要采用合同的形式对著作权的全部因素进行明确，既要明确对软件研发者的经济补偿，也要加强对软件后续开发环节知识产权的重视，使软件著作权的购买能够充分保障我国软件研发团队的利益。可以根据职务与非职务状况对软件的具体归属进行研究，使软件的归属权能够通过多样的方式进行著作权的认定[1]。如果软件在过去的时间段内存在著作权转让的情况，则要参考相关法律的规定，对软件的具体著作权情况进行明确，使软件能够更好的通过著作权的认定。

2.明确软件归属权

在进行软件归属权研究的过程中，电子软件需要根据著作权的具体情况，对软件产品的具体归属情况进行确定，使软件能够更好的同归委托实现开发质量的提高。要根据不同软件的具体研况，对产品的实际归属权进行分析，使委托人是否具备足够的委托资质能够更加清晰明了。要加强对软件委托过程中合同的关注，了解委托和被委托双方是否根据法律的要求制定了完整的委托合同，使软件产品的著作权能够更大程度上受到受托人的认可[2]。要在进行合同检验之前，对软件研发的委托人进行调查研究，使软件研发团队能够更好的保证委托人为合法身份。如果委托合同有行政性主管部分进行管理，则要加强对著作权设计领域的关注，使相同委托项目能够更好的被合同签订一方掌握，并将著作权划归受委托的一方。首先，要根据软件开发系统的实际需要，对软件描述程序进行研究，要根据软件在实际使用过程中解决的问题，对软件的开发周期进行确定，使软件的描述工作可以在不受约束的情况下顺利进行。

3.合理划分软件股权

要将软件的开发活动进行阶段的划分[7]。首先，要对软件开发的可行性报告进行审查，根据软件应用的实际情况，对软件的具体需求进行研究，以便软件能够更好的适应开发流程的需要。在国内公司收购国外公司部分股权的过程中，要加强对股权情况的分析，了解国内公司可享受国外公司的软件著作权的具体要求，使我国的软件开发人员能够更好的获取完整的外国软件著作权。要根据软件的具体描述情况，对计算机软件进行有效性的验证，以便软件可以根据描述的情况对实际需求进行满足，降低软件开发造成的成本。要根据软件描述阶段的知识产权分布情况，对已经选定的项目进行全面的分析，尤其要加强对选定项目风险性因素的分析，使软件的知识产权保护工作能够提升对市场环境的适应能力。要根据初期规划得出的结论，对知识产权保护程序进行设计，按照规范的模型进行知识产权管理质量的提升，使知识产权的保护能够更好的利用法律程序实现保护质量的提升。

（二）通过合作开发实施软件知识产权国际保护

要对委托双方的具体组织形式进行研究，如果软件开发一方能够拥有高水平的开发能力，则要保证相关人员能够以自由合作的形式进行软件开发质量的提高。要根据软件开发活动的相关协议，对已经研发完成的软件的著作权进行明确，并以此作为后续软件研发活动的指导，使各类软件的研发都能够保证提升软件研发质量[3]。要充分借鉴西方国家在软件知识产权保护领域的经验，一些西方国家针对软件的知识产权问题拥有健全的法律，如果某些软件研发者出于获取非法经济效益的目的实施知识产权侵犯，不仅要将非法所得作为原有知识产权持有者的补偿金，还需要根据非法所得金额担负相关刑事责任。因此，西方国家在软件知识产权保护方面的成就较高。相比于西方国家，我国的软件知识产权保护虽然进行了相关法律的制定，但法律条文尚需细化，一些侵犯知识产权的行为并没有受到必要的打击，使得软件研发团队的切实利益不能得到保证。要从知识产权国际保护的角度出发，在同西方国家进行业务交流的过程中，将相关打击侵犯知识产权机制的引进作为一项重要内容，使我国的软件知识产权保护质量可以通过合作开发实现质量的提高。要对存在共有性特征的软件著作权进行关注，保证有关各方的经济利益能够得到明确的划分和保障，避免影响后续的软件开发积极性。要根据软件研发各方签署的协议，对软件研发过程中各方所实施的力量进行明确，使软件在研发的过程中能够采用分割使用的方式进行开发质量的提高。如果现有软件的归属权可以使用分割处理的方式进行控制，则要加强对软件分割状态的关注，使软件研发参与者的著作权得到充分的保障[4]。如果当前的软件不能保证以分割的形式进行使用，则要征求软件开发一方的意见，使软件资源的开发者能够通过协商的方式对著作权的持有者进行管理，使软件的开发团队可以更好的实现开发积极性的增强。

（三）根据职务属性进行软件归属权分析

要将软件开发各方的职务属性作为判断软件著作权的重要因素，首先，要对软件研发人员是否担任重要职务进行调查，使软件的研发人员不会由于研发工作影响了其它形式的本职工作[5]。另外，软件研发人员在进行研发的过程中，究竟是否使用公司的名义进行了相关的担保和经济资源的借贷，需要作为软件站著作权的参考性因素，使个人利益和团体利益能够在归属权分析的过程中得到充分的明确。如果软件的开发人员在实施开发的过程中，并未借用公司的任何软硬件资源，则需要将软件的归属权完全划归软件资源的开发者，使每一位软件资源开发者的经济效益能够的得到充分的保障。如果软件的归属权在研发的过程进行了转让或继承，则要对软件开发之后的经济效益分配情况进行深入的分析，以便软件的研发权和使用权能够从法律层面上实现对接。要根据国家继承法的有关规定，对软件研发的知识产权继承情况进行分析研究，使软件资源的继承能够同研发工作的有关报酬进行统一。[6]。要在明确合法继承人之后，将继承方面的范围进行拓展，使同软件开发有关的各方都能够获得利益的保障。要保证团队的继承能够照顾到每一个个体的利益，使开发活动参与各方能够将现有的权力进行维护，避免权力的转让造成的大量的归属权问题。另外，还要保障著作权一方拥有放弃的自由，使不愿意进行著作权承接的一方能够实现著作权的放弃。

三、计算机软件开发过程中的知识产权国际保护

（一）计算机软件的盗版防护技术

在进行计算机软件的知识产权保护过程中，要将知识产权的机密性特点作为重要的判断依据，将任何一种计算机程序都视作一种知识产权，使软件的知识产权保护工作可以更好的同市场经济环境下的商业秘密进行联系，提升软件知识产权保护领域的科学性。目前，美国在知识产权保护技术方面处于世界的前列，每一项新型计算机软件研发成功之后，科研团队都会将知识产权保护工作作为一项基础性重要工作，在能够充分保证软件知识产权的情况下，才会将软件投入到市场当中。而我国在软件研发完成之后，出于盈利的需要，在知识产权保护技术的研发方面存在不足之处。因此，我国的知识产权研发团队，要加强同美国知识产权研发团队的互补和配合，使计算机软件研发团队的知识产权和经济效益得到同时的维护。要从技术和经营性需要等多个方面，对软件的知识产权保护技术进行性能判断，使软件的知识产权保护工作可以覆盖全部的开发过程[8]。要根据计算机软件开发过程中的说明书，对各项程序进行科学的设计，并采用统一形式的算法进行相关基础性信息的总结，使知识产权的保护可以同多种技术参数实现同时运行。

（二）完善软件收购程序

首先，在进行计算机软件知识产权保护之前，要加强对著作权的关注，根据我国相关制度的规定，对计算机软件的具体著作权进行确认。要使用登记的方式，对知识产权进行全面的认定，使知识产权的保护具备法律效力。在国内软件公司收购国外软件公司的过程中，要加强对著作权的关注，确保著作权同公司其它硬件设施一同完成收购。在软件实施开发的过程中，要防止竞争对手对相关技术进行模仿，保护软件开发者的利益。要在软件投入市场之后，加强对境外软件知识产权保护情况的关注，根据国际领域相关知识产权的保护法律，对我国的知识产权保护体制进行完善，使我国的软件知识产权保护质量可以得到充分的提高。

（三）计算机软件的商业性知识产权国际保护

首先，要加强知识产权保护技术同其它实体物品保护技术的联系，使计算机软件可以根据保护活动的需要进行保护性能的提升。可以将知识产权的各类技术，以保险柜的方式进行保护，并通过密码的设计提升知识产权保护的规范性。可以正确的进行合同约定机制的构建，有针对性的对掌握知识产权信息的人进行约束，避免知识产权信息的泄露。要在合同当中对知识产权信息掌握者需要承担的责任和信息泄露的代价进行说明，提升合同的完整性和法律效力。在进行新员工招聘的过程中，要对新员工进行机密保护信息的告知，使团队内部的保密规定能够更好的被新员工了解。在保护制度的制定过程中，要将软件的具体开发时间和开发任务的完成情况作为一项基础性任务，使员工可以根据已经完成的任务情况，对后续的工作进行规划，提升团队的责任认定科学性。

（四）计算机软件不正当竞争方面的知识产权保护

在进行不正当竞争问题应对的过程中，要高水平的利用法律手段实施计算机软件的知识产权保护，要有效制止计算机软件开发领域的商业窃密行为，并对已经出现的违法问题进行全面的打击。在实施反不正当竞争法应用的过程中，要将能够收集到的全部法律资源进行统一管理，为不正当竞争问题的解决提供足够的法律资源。要对计算机软件的开发群体进行管理机制的构建，既要约束开发人员的行为，又要加强对开发人员的保护，使所有软件开发者能够通过公平的竞争渠道实现软件研发能力的增强。要借鉴出版领域的相关经验，对计算机软件研发者的合法竞争渠道进行开拓，使计算机软件的知识产权保护能够同其它知识产权保护工作进行结合，提升知识产权保护质量。要提高知识产权保护法的应用效率，将不正当竞争问题扼杀在萌芽状态，避免问题产生之后使用不正当竞争法，为计算机软件领域减少违法问题造成的成本。

四、结论

计算机软件的广泛使用，使得我国很多领域提高了信息的传递效率，并以此获得了更高水平的经济收益，因此，在知识产权保护方面，对计算机软件进行保护，能够使研发计算机软件的领域受到更高水平的保护，促进更多新型高科技软件的研发质量，使我国社会的各个领域都能共享计算机软件研发领域的科研成果。

参考文献：

[1]邱雪娥.法经济学视角下的计算机软件的知识产权保护[D].昆明理工大学，2013.

[2]于凡.计算机软件知识产权法律保护模式研究[D].山东大学，2014.

[3]李金果.我国计算机软件的知识产权保护制度探讨[D].西南大学，2010.

[4]常健.计算机软件的知识产权保护研究[D].吉林大学，2010.

[5]樊云峰.论计算机软件的知识产权保护[D].郑州大学，2007.

[6]侯昕.计算机软件知识产权法律保护问题研究[D].中国政法大学，2003.

第5篇：软件著作权的法律范文

历时16年，经过无数次的修改才面世的GPLv3无疑考虑到了开源软件可能涉及到的知识产权的各个方面，可以说是集开源知识产权保护方法于一身，而不能仅将其看作是在GPLv2基础上的简单修改。在此，笔者并不对GPLv3进行全面的分析，而只想从以下两个方面简述一下GPLv3的带来的意义。

GPLv3与国内知识产权保护

根据笔者理解，在国内现有的法律框架下，对于软件（无论是开源还是私有软件）而言其知识产权保护的法律体系结构如图1所示（该图借用了软件UML模型中的类图对相关法律，协议之间的关系进行描述）。

图1 软件知识产权保护框架

从上述软件知识产权保护框架的图中可以看出，GPL协议应该归入合同法的范畴。也就是说该协议应当是所有使用、修改、传播某项开源软件的所有用户必须遵守的协议。从合同法的角度而言，协议的一方为软件的使用者（使用，修改，传播等），另一方应该是开源软件基金会（FSF）以及整个开源社区，因此该协议应当看作是三方的合意一致的产物。GPL协议涉及到的三方即开源软件使用者、开源社区以及自由软件基金会（FSF）之间的关系如图2所示。

图2 GPL协议三方

这里整个开源社区作为协议第三方应该是某种虚拟的角色，但实际上确实是有必要将其纳入协议第三方。开源软件的使用者只要违反了该协议的内容，都有可能被视为对相关合同条款的违反，从而导致侵权诉讼。从国内的实际情况看来，是否遵守GPL协议往往完全在于使用者本身的知识产权意识及自律，再者就是依靠开源社区的监督，发生了侵权行为时依靠FSF去进行侵权诉讼往往是不可能的。

从著作权法的角度来看，开源软件应当在著作权法的保护范围之内。著作权是典型的法律上的一体两权，既有人身权也有财产权的内容。从GPL的内容来看，凡是自愿接受GPLv3约束的自由软件的作者基本都放弃了财产权的绝大部分内容，甚至连人身权也仅仅是保留了署名权而放弃了修改权以及维护作品完整权。

获得该自由软件的使用者可以自由地修改、翻译、传播该软件而无需支付版权费用。但是正如法律上权利与义务是平等的表述一样，在获得上述自由的情况下，使用者也必须承担一定的义务，那就是必须将同样的许可传播给他人，也就是对其他使用者来说必须放弃绝大部分著作财产权的内容，否则就是对该协议的违反。

从专利法的角度来看，GPLv3对软件专利问题进行了特别处理。GPLv3规定任何发行新（版本）自由软件的人（或发行商）都必须自动地（明确）保证每一个用户都有权使用一切相关（软件）专利。也就是说，任何使用自由软件的软件或者自由软件中使用的软件必然要向整个自由软件社区放弃专利权，自由软件的用户在有关GPL专利的法律诉讼中，都会得到有效的保护。这样在类似微软Novell专利联盟中，按照该协议微软已经在事实上放弃了相应的专利权。

从国内专利法以及专利保护情况来看，目前专利法中并没有提供对计算机软件进行保护的相关条款。但实际专利审查中已经有一些计算机软件以方法的形式申请了发明专利保护，因此可以获得20年的保护期。

但在现有的专利法框架下，笔者认为获得方法专利对计算机软件保护本身的意义并不太大。其一是因为法律上并没有明确的条款，现有的专利授权大都是打“球”;其二，正是因为法律上的不明确必然导致已经获得的授权具有不确定性，也就是说该授权并不能发挥常规专利权的作用。因此，GPLv3如果在国内的开源社区被采用的话，软件专利这块基本可以不用考虑。

计算机软件保护条例基本是在著作权法的基础上发展起来的，只是对某些权利作了特别规定，因此其对软件的保护与著作权法大同小异，在此不再赘述。

影响及新思路

从国内的软件发展来看，目前不接触或者依赖自由软件完全自主开发的软件项目并不是很多，并且政府已经明确表示对开源项目的支持。因此GPLv3的有可能为国内的知识产权立法带来一些新的建议或者思路。笔者看来，大致有以下几点:

明确对软件专利保护的问题。也就是在专利法中加入相应的条款，明确提供对软件的专利保护或者明确不对软件提供专利保护。这样，一方面可以减少专利申请成本，避免不必要的专利诉讼（有些甚至导致巨大的财力物力等资源的浪费），另一方面也并不会导致与GPLv3的冲突，并且有利于国内软件公司的自主创新和研发工作。

GPL协议的相关内容向其它知识产权法律领域渗透。国内的著作权法保护对象的体系如图3所示，可见著作权法的保护对象包括了文字和艺术作品，具有一定原创性的建筑物，以及计算机软件。但计算机软件是被归入文字艺术作品一类的。

图3 计算机软件与著作权保护对象

GPL协议鼓励对计算机软件创作的自由共享，而计算机软件与文字，艺术作品一样也是人类独立智力活动创造的成果。如果将GPLv3的这种自由共享的精神上升到著作权法的相关内容中，必然导致著作权法的重大修改，有些甚至是颠覆性的。至于这种自由的精神能否上升到法律的阶段，以及现行的著作权法能在多大限度内接受这种精神那还有待于进一步探讨。但有一点是肯定的，那就是这种自由的精神必将给人类的一切创造活动带来极大的鼓舞，也许当前出现在开源软件领域内的欣欣向荣的景象有朝一日也会出现在文学艺术作品创造领域。

第6篇：软件著作权的法律范文

关键词: 知识产权\软件\独创性\防御体系 

 

      上世纪80年代，国人在海外影视剧中看到了电子计算机，给人以高科技产品，遥不可及的感觉。上世纪90年代初，计算机普及课程进入了大众课堂。21世纪后，因互联网的普及，使得人们通过电脑进行网上购物、办公成为现实。电脑真正成为人类生产工具之无限延长。

      现在，计算机已成为人类生活不可缺少之工具，从太空科研至日常生活，均有之身影，只是取决于计算机硬件和软件的技术含量、内容不同罢了。

      计算机由硬件和软件两大部分构成。前者由计算机外壳、PCB板、集成电路模块等构成；后者以集成电路模块、电子元器件等磁质媒介为载体灌输其中。硬件适用《物权法》及《专利法》保护。后者的保护至今仍存在争论，大致有以版权法保护、类专利法保护，或两者之结合等方式进行规范。当人们对之还争论不休时，如基因之自然进化，软件本身又分裂出一种边缘客体，即半软件（固化软件），设计者初衷为反盗版，将程序“固化”在硬件中。如此形成之软件，很难归类为受专利法保护还是版权法保护，就如难以将南美之鸭嘴兽归类为兽类或禽类。届时，定然会出现将之规范的法律，这也符合法律滞后于经济、科技的发展规律。软件是指计算机程序及其有关文档。软件产生初期，或者说是经济发展之产物，未见有法律保护规范。初期，软件所有者可以保密方式获得经济利益，实质上掌握着垄断权。随着技术的发展、普及，涉及程序的任何代码均可为专业人士所识别；在软件中预设之加密程序亦无一例外地会遇到“解密”的反措施，故此，用专门的法律来保护软件，就显得必要了。

      1972年，菲律宾首先将软件纳入其版权法中，列为文学艺术作品中。经济利益的驱动，使得版权出口大国美国不遗余力地推动版权立法的进程。美国在20世纪50年代即成为《世界版权公约》的缔约国。1988年底其正式加入《伯尔尼公约》。1985年，在美国的推动下，日本吸收了通产省和文部省的意见，将软件纳入版权保护范围，同时又吸收了通产省关于将之纳入“类专利”保护内容的意见[1]。

          1991年，中国颁布了《计算机软件保护条例》，但作特殊处理，要点在于将“登记”作为诉讼的前提；保护期为25年，可续展一次等[2]。

      但在1992年初的《中美知识产权谅解备忘录》中承诺删除，现在施行的《计算机软件保护条例》已与国际接轨，有些特殊规定甚至走在了发达国家的前面。

     一、自动产生权利之软件著作权

      《计算机软件保护条例》第五条规定：中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。第七条规定：软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。因著作权自动产生的特殊点，存在强弱不定的尴尬局面。一方面，因其无须登记产生，省却了行政许可环节，使作者在完成作品后随时可主张权利；另一方面，权利意识不强者会陷入因无法证实权利取得时间而败诉的困境，加之附着于高科技产品中，更令处理人员会产生玄乎、畏难等情绪。

      二、著作权法保护作品，不保护其载体

      可复制性乃软件与其他类型知识产权的共性。《著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。米芾的《蜀素帖》，以之“狮子扑象”之势倾倒无数后人，有作为书法艺术进行欣赏的、临摹的，有复制于高档布料作装饰品的，也有刻制于紫砂杯上作修身养性用的。若该作品仍在保护期内，法律要保护的乃是附着于纸上、布料上、紫砂杯上的文字作品，而非附着文字的的载体。这样就不难理解文字、图案等作品可附着于不同的材质上，作者可以行使复制权而收取版权费。实践中，因不理解著作权法保护附着物上的形，而出现将某作品换载体而自认为不侵权的“假象守法”情况，例如将他人创作的美丽蝴蝶自T恤转至领带上的实例。当然，这与《著作权法》不像《婚姻法》那么大众化直接有关。上世纪40年代，郭沫若、周恩来、王若飞等人，均承认常书鸿先生的敦煌临摹作品为“创作”[3]。但他们并不知道常书鸿高超的绘画技巧是不受版权法保护的。因为，关于临摹作品，只是非接触性的复制，如果说要保护，法律保护的范围是临摹件与原作的不同部分，换句话说，临摹作品离原作越远，独创性成分就越高，受著作权法保护的范围就越宽，当然，离得太远就不是临摹了。

      同类事物有其相同的本质，商标、专利、商业秘密，软件概莫能外。软件作品常规以集成电路模块、PCB板等元器件为载体，如要分析，理解其权利构成，完全可以把软件视为蝴蝶，而将电子元器件视为T恤。

      随着科技的发展，软件作品的传播通过进化，又发展出相对无载体的情况，开始脱离“宿主”而独立[4]。其伴随作品数字化技术发展的出现，其销售过程与持U盘在计算机上复制文件的原理是一致的，只是拉长了距离，以有线或无线的方式进行。

      三、法律保护独创性的软件作品

第7篇：软件著作权的法律范文

在不久前宣判的一起广东国有培训机构侵犯BSA|软件联盟两家成员公司软件著作权纠纷案中，法院依法判决新广公司立即停止侵权行为，赔偿权利人经济损失及合理费用共计人民币182万元。本案为仍在使用盗版软件的企业最终用户，尤其是国有企业敲响了警钟：企业必须将软件正版化提上日程，推进软件正版化势在必行。

基本案情回放

据了解，广东新广人才交流服务有限公司（以下简称被告或新广公司）是大型国有企业广东新广国际集团有限公司的子公司，主要从事人才培训、人才推荐、人才招聘和人才资源的开发与管理。2011年底，BSA|软件联盟成员欧特克公司、奥多比公司（以下简称原告）了解到，新广公司在其经营的新广动漫培训学院中大量使用了未经原告授权的软件产品用于动漫培训活动，遂以侵犯计算机软件著作权为由向广州市天河区人民法院（以下简称天河区法院）提起了诉讼。

2012年6月20日，天河区法院根据原告的申请，对新广公司的经营场所采取了证据保全措施，现场清查发现被告公司电脑安装了包括两家成员公司的Autodesk 3ds Max、Maya、Adobe Flash、Photoshop等一系列盗版软件。

在完成双方证据交换程序之后，法院分别于2012年12月14日、2013年3月18日对案件进行了公开开庭审理，同时将此案作为典型案例，邀请人大代表旁听了庭审并对庭审进行了网络公开直播。

2013年12月16日，天河区法院对本案依法作出宣判，判决新广公司停止侵权及赔偿损失1822492元。目前，该判决已经生效。

据悉，本案是全国首例针对国有教育培训机构的软件侵权诉讼，因而具有十分典型的意义。

证据保全措施的有效运用

通常来讲，证据保全环节是软件侵权案件的重点和难点。为对本案中证据保全的具体运用过程有更清晰的了解，本刊记者专门采访了本案原告人、北京市立方（广州）律师事务所高级合伙人邓尧律师。

“为争取更好的诉讼结果，我们在案件的各个阶段都作出了精心准备。在之前，权利人及律师调查、收集了新广公司侵权的大量证据；案件启动后，依法向法院提出了证据保全的申请，并向法院详细说明了软件侵权案件证据保全的特点及注意事项，为证据保全的顺利进行打下良好基础。”邓律师说，“到了审理阶段，我们向法院提交了大量证据材料、案例以及司法指导意见，详细论述了新广公司构成侵权以及软件侵权损失赔偿计算方式等关键问题，在庭后阶段，律师又收集了新广公司继续侵权的证据，向法院阐述新广公司侵权的主观恶意及严重情节，争取到了更好的赔偿结果。”

以往许多案例表明，在计算机软件侵权案件中，证据保全的应用方式对于取证工作能否顺利进行会起到重要的作用。

“本案证据保全是法院根据原告的申请依法启动的。保全过程中，原告及新广公司均有代表参加，这种安排既符合证据保全有关的法律规定，同时也较好地保障了双方的知情权，得到双方的理解和尊重。在明示的情况下，法院采用了抽样检查的方式，即按照抽样的侵权比例来推定整个侵权软件的用量，由此提高了保全的效率，同时也没有影响新广公司经营活动。整个保全过程由法院主导，客观、公正，保全工作总体顺利。”邓律师向记者介绍说。

计算机软件侵权具有隐蔽性强、不易发现以及容易删除侵权记录等特点，这也造成权利人举证的困难，很多时候需要法院进行证据保全来获取全面、准确的侵权证据。对此，各地法院一直在积极探索当中。

“广东法院在探索完善司法证据制度方面，强化了侵权者的证据披露义务和侵权者举证妨碍的责任承担，这种做法较好地平衡了权利人与侵权者的举证责任，有助于法院查清案件事实，有助于案件的公正处理。”邓律师进一步表示，“有关立法部门应当及时总结和吸纳司法实践中已经成熟或已被广泛认可的一些做法，并及时将其纳入法律规范当中。具体到软件著作权保护方面，我们认为，在举证责任及侵权损害赔偿计算方面，我国《著作权法》及相关配套法规可以做出更进一步的完善。”

软件商业性使用的判定

与其他同类型案件相比，本案的特殊之处在于，新广公司作为一家教育培训机构，其将软件用于开展培训活动的行为是属于合理使用还是商业性使用？

邓律师认为，判断是否构成商业性使用是软件最终用户著作权侵权纠纷中的核心内容，由于计算机的普及性和现代行业的多样性，不能简单地依据使用主体或者计算机所在位置等单一的标准来判断是否构成商业性使用。比如，以往在个人计算机中安装的软件往往是为学习研究而使用，而现在很多设计师都是在家中完成单位的工作，这就具有了商业使用的性质。总体上，判断商业性使用应当考虑使用者、使用地、使用目的、使用结果等多种因素，综合加以判断。

邓律师又结合本案作了具体分析：“在本案中，第一，法院在新广公司经营场所内保全发现，其计算机内安装有盗版软件，应当认为被检查的计算机为新广公司工作性使用。第二，我方提供的证据显示，无论是在日常培训环节还是考试环节，新广公司旗下的学员均需上机实际操作涉案软件。由此可见，新广公司安装、使用涉案软件的目的是提供给受训人员学习、操作以及考试之用，是用于培训和考评，即用于经营活动。第三，从新广公司的企业性质及经营范围可以看出，新广公司主体的性质为有限责任公司，是以盈利为目的经营性企业，其经营范围包括人才测评、人才培训等，进一步印证了其利用软件开展培训工作是经营性的商业使用。综合考虑以上因素，法院最终认定新广公司对涉案软件构成商业性使用。”

本案被告是一家培训机构，通常会被认为具有一定的公益性质，应当如何看待和分析此类机构使用盗版软件的行为？

邓律师对此表示，《计算机软件保护条例》第十七条规定，为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的属合理使用。教育培训机构，如果不是为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，而是利用软件本身的功能开展经营活动，则是一种商业性使用行为。本案被告新广公司虽为培训机构，但其培训是以营利为目的，并不具有公益性，另外，其培训活动也不是为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，而是利用了软件本身的功能，因此，本案被告新广公司构成一种商业性使用软件。因盗版软件无法享受售后服务等，导致其功能、用户体验等方面明显差于正版软件，如培训机构其在培训活动中使用盗版软件，必然会严重影响到受训人员对于软件的评价，这会造成用户对于软件本身不当甚至负面的评价，进而影响到权利人的声誉以及长远的市场利益。同时，因培训机构具有引导作用，其学员涉及面广泛，培训机构使用盗版软件的侵权情节相对而言会更加严重。

侵权损害赔偿的计算问题

长期以来，知识产权侵权的损害赔偿的计算一直是司法审判的难点问题。据有关学者研究统计，因无法通过权利人的损失或者侵权者的获利准确计算侵权损害赔偿，我国法院在著作权侵权案件的判赔中，采用法定赔偿的占78.54%。

“事实上，由于计算机软件的复制成本极低，其销售又是采取许可模式，对于计算软件侵权的损失赔偿，是可以参照正版软件的市场售价乘以侵权者实际安装的软件数量来计算的，而且这种计算方式实际上也获得司法实践的广泛认可。”邓律师表示。

据了解，此种侵权损害赔偿的计算方式在我国的司法实践中早有体现。如《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（京高法发[2005]12号）第31条规定，软件最终用户侵犯计算机软件著作权的，可以按照正版软件市场价格确定赔偿数额。上海市高级人民法院2010年通过的《关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见》第21条规定：“软件最终用户侵犯计算机软件著作权，被判停止侵权的，可以参考正版软件市场销售价格确定赔偿数额。”

另外，国内其他各地法院在类似软件著作权侵权纠纷中也是按照涉案正版软件的市场价格乘以安装数量计算损失赔偿数额。如成都市中级人民法院审理的奥多比公司诉成都汉湘文化数码科技有限公司计算机软件著作权侵权纠纷案【案号：（2004）成民初字第477号】；江苏省高级人民法院审理的美而光交通运动器材（昆山）有限公司与欧特克公司软件著作权侵权纠纷上诉案【案号：（2008）苏民三终字第0056号】等多个案件中，法院均是以涉案正版软件的市场价格乘以安装数量计算损失赔偿数额。

不仅如此，以正版软件的市场价格乘以安装数量计算损失赔偿数额也是符合最高人民法院相关司法政策的。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》[法发（2009）23号]第16条规定：在确定损害赔偿时要充分运用逻辑推理和日常生活经验，采取优势证据标准认定损害赔偿事实。积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法计算赔偿，尽可能避免简单适用法定赔偿方法。参照许可费计算赔偿时，体现侵权赔偿金适当高于正常许可费的精神，增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果，提高侵权代价。

由于软件均是以许可方式进行销售，以销售价格乘以实际数量计算损害赔偿相当于参照许可费，因此，该计算方式也是符合最高人民法院上述司法政策、精神的。

本案中，法院是采取法定赔偿方式来确定损害赔偿额，虽然部分案件是在《著作权法》规定的最高法定赔偿额度，即50万元判决被告承担责任，但邓律师认为，本案法院在处理赔偿问题上仍趋于谨慎和保守。

国企更须注重软件合规问题

由于本案被审理法院作为典型案例对外公开直播，因而在社会上产生了较大的反响，对于其他同类企业也必将产生一定的触动作用。本案再次为仍在使用盗版软件的企业最终用户敲响了警钟，企业必须将软件正版化提上日程。同时，本案还首次明确了培训机构在经营活动中使用软件的行为构成商业性使用，应当承担侵权责任，这也提醒培训机构，应转变观念和认识，尽快推进软件的正版化，避免侵权的法律风险。

软件正版化作为中国实施知识产权战略的重要战略举措，对于提高公众著作权意识，促进软件产业发展，营造良好的国际舆论环境有着重要意义，也为我国转变经济发展方式、调整经济结构发挥着重要作用。作为国有企业，在推行软件正版化方面应起到带头作用，营造良好的氛围。

邓律师还特别提醒说：“本案的另一启示在于，国有企业除了注意推进自身软件的正版化外，还要积极推进属下控股或参股企业软件的正版化工作。”

BSA|软件联盟中国区总监兼首席代表王晓艳在接受本刊记者采访时表示，软件作为企业核心竞争力的重要组成部分，已经成为企业最有价值的资产之一。企业有必要采用科学的管理方法对其软件资产进行管理，通过完善的管理模式和适当的技术支持，明确掌握企业信息化的投资状况，实现高效运行。企业是知识产权创造的主体，既要积极维护自身的知识产权，同时也要尊重别人的知识产权。国有企业是我国国民经济的支柱，更应重视软件知识产权保护和实施软件资产管理，唯有这样，才能帮助企业降低法律、安全和经济风险，提升核心竞争力，才能够促进国民经济发展。本案中被告的侵权行为给软件权利人造成了重大损失，同时也在市场上造成了恶劣的影响。我们希望通过此案帮助更多企业认识到，提高自身的软件知识产权保护意识，不仅是国家法律法规的客观要求，更是避免安全、法律、经济风险的保证。

软件产业是信息技术产业的核心。近年来，中国政府一系列推进软件正版化、加强软件知识产权保护的举措，对遏制盗版和改善整个软件产业环境起到了一定作用。然而软件知识产权保护面临的形势依然严峻。最终用户盗版，尤其是企业未经授权或超授权范围使用软件的现象依然普遍存在，严重损害了IT产业及其支持性生态系统，危及了本地区的正常竞争。

第8篇：软件著作权的法律范文

著作权起源于科技的发展，科技的发展推动着著作权的立法创新。云计算既不是对著作权保护的第一次挑战，也不会是最后一次。在云计算时代，由于技术的便利导致著作权人处于极为脆弱的状态，需通过著作权法作进一步的规范。然而，法律若是对于著作权进行周全的保护，又可能约束科技的发展，限制公众合理使用的空间。在我国著作权法第三次修改中，须认知其间的利益平衡，在保护权利人利益、维护云计算发展及公众合理使用等方面作出均衡考虑。

关键词：

云计算 网络服务提供者 “避风港原则”

近年来，云计算的应用对现有法律制度造成了若干的冲击，尤其是在著作权法方面。2011年8月，美国法院在[1]一案中，判决网络服务提供者并无监控使用者侵权行为的义务，使得美国国会在2011年底提出《终止网络盗版法案》（Stop Online Piracy Act， SOPA）与《保护知识产权法案》（Protect IP Act， PIPA）等两个草案，要求网络服务提供者负有监控义务，对其使用者行为负责。两个法案一经推出，便引起了包括google、facebook、twitter等网络巨头及广大网络用户的强烈抵制。目前，虽然两个立法暂缓，但未来应会再度复出，可见与云计算相关的著作权保护问题将会越演越烈。现阶段，我国虽没有出现与云计算相关的著作权纠纷，但作为全球重要的计算机硬件产品供应基地，我国将难以置身于云计算的浪潮之外。为此，下文将结合云计算的技术特点，讨论在云计算环境中传统著作权保护制度能否被撼动、云计算服务提供者应承担怎样的著作权责任、我国《著作权法》在第三次修改中应做如何之应对。

一、人云亦云：何为云计算？

在技术方面，云计算并非全新概念。所谓的“云”即指网络，云计算简言之可称为网络计算。目前学界对云计算的概念众说纷纭、莫衷一是。[2]较为权威的定义源自美国国家标准与技术研究院（NIST），云计算是一种利用互联网实现随时随地、按需、便捷地访问共享资源池（如计算设施、存储设备、应用程序等）的计算模式。其特征可概括为弹、资源池、按需服务、服务计费、泛在接入等。[3]云计算所带来的是这样一种场景：由谷歌、IBM、亚马逊等专业的网络公司搭建计算机储存、运算平台，用户只要借助浏览器就可以快捷地访问其资源，把“云”作为其资料储存与应用服务的中心。由于各种原因，人们会有几个不同的电子邮箱。为了查看这些不同邮箱的邮件，需繁琐地登录和输入不同的用户名以及密码。谷歌基于云计算开发的Gmail邮件服务很好地解决了这个问题，其通过整合多个符合一定标准的电子邮件系统，允许用户直接在Gmail的收件箱中收取来自各个邮箱中的邮件。

在商业方面，云计算的服务模式主要有三种：基础设施即服务（Infrastructure-as-a- Service，以下简称“IaaS”）、平台即服务（Platform-as-a- Service，以下简称“PaaS”）、软件即服务（Software-as-a-Service，以下简称“SaaS”）。[4]IaaS，指的是使用者可透过向云计算服务提供者租用的方式，使用处理器、储存容量、网络等基础的运算资源，不需自行购买硬件及基础设施。PaaS，指用户直接租用云计算服务提供者的程序开发平台和操作系统平台，借由其专业的服务器来进行运算及储存，让各地的开发人员能同时透过平台来撰写程序、开发软件。SaaS，指的是云计算服务提供者透过网络提供商使用软件的服务。与传统的软件使用相比，SaaS不仅减少或取消了软件的授权费用，且服务商将应用软件部署在同一的服务器上，免除了最终用户的服务器硬件、网络设备和软件升级维护的支出。

在法律方面，美国近期发生的案件也说明，云计算作为一种独特的商业活动，其所涉及的案件分布在各法律领域。目前云计算的服务类型包括了美国《数字千年版权法》第512条（K）款（1）项中列举的仅提供缓存、信息储存空间、搜索以及链接等技术服务。此时，云计算服务提供者在网络信息交流中处于消极中立的地位，在用户利用其服务实施侵权行为的情况下，服务提供者主要承担间接责任或可援用“避风港原则”进行抗辩。同时，云计算服务还包括允许用户在线使用商业软件的服务，在这类型服务中，云计算服务提供者处于积极主动的地位，假如其所提供的软件没有合法来源，服务提供者就有可能处于侵权人的地位，承担直接侵权责任。综上所述，云计算服务实质上是时下主流的网络服务的综合模式，云计算服务提供者在本质上属于网络服务提供者。[5]

二、波诡云谲：云计算对传统著作权保护之挑战

从著作权法制发展的历史观察，著作权法的产生与发展一直与技术紧密关联。可以说，著作权的保护起源于科学技术发展，而著作权法制的演进与修正，亦与科学技术的进步息息相关。然而，与科学技术的进步相比，著作权法律制度未必能跟得上科学技术的脚步，以至于每一项新技术出现时，著作权法律制度便面临着这样那样的挑战。云计算的出现也不例外，其对传统著作权法的专有权利、授权合同、合理使用等制度带来了巨大的挑战。

（一）云计算引导著作权专有权利制度的革命。传统上，著作权法通过赋予权利人一系列著作财产权和著作人身权来达到维护权利人经济利益之目的。其中，发行权和出租权是著作权法中重要的财产权。在云计算时代，信息不再依附在书、光盘等有体的媒介上，而是储存在网络的虚拟空间中。消费者通过注册、付费、凭密码获得进入这个虚拟空间的资格，甚至密码还须经由特定的IP地址或捆绑的电子设备才能进入该虚拟空间，在付费期间获得对这些作品的使用权。这种方式的使用具有很大的节能环保的好处，因其避免了大量的光盘等介质对环境的危害。通过这种方式的应用和推广，不得不深思传统发行权和出租权在云计算服务中是否有存在的必要性。因云计算已使得传统著作权商品（如书、计算机软件光盘等）从所有权的让与转化为使用权的授权，消费者再也买不到这些作品的有体物所有权。对于这些作品，消费者也不再有绝对掌控权，而是在付费使用的期限内拥有法定的使用权。

（二）云计算促使著作权授权合同制度的改革。在以往的软件授权合同，权利人往往以特定的条款约束和监测用户的使用。例如微软在其Office2003软件协议中就列明：用户仅可在一台个人计算机或其他设备上安装和使用一个软件副本，并需拥有由微软提供的软件许可证，才能在网上获得升级软件的权利。在云计算中，由于软件的使用都是云计算服务提供者的服务器上进行的，因此相关软件有时须在服务提供者的服务器上进行复制方可运行，这种复制容易产生著作权法上的争议。在用户使用由服务提供者自身开发、拥有著作权的软件之情形下，产生著作权争议的机概率较小。因软件授权的相关规定通常已包含于授权合同中。但是，假如用户是使用第三方所提供的软件，且用户与该第三方的授权合同未专门针对云计算环境设立，则用户在使用该软件时在服务提供者服务器上的产生复制件，恐有侵犯著作权的嫌疑。因此，如何制定和完善计算机软件授权合同以适应云计算环境下的需要，有效降低著作权纠纷，不得不引起云计算业者的重视。

（三）云计算引发著作权合理使用制度的变革。在云计算等互联网技术兴起之后，著作权合理使用制度面临着重大的影响。一方面，著作权法上的作品与制品都会以数字化的形式在世界范围内传输。用户在任何时间和任何地点，只要通过手上的电子数码设备就可获得所要使用的作品与制品。如果任由这种方式泛滥，即使是个人性质的使用，也会颠覆权利人的市场。另一方面，为防止作品被非法使用，权利人开始采用技术措施，禁止使用者任意接触、复制、发行、传播和修改作品。应当说，在网络技术的环境下，对权利人采用的技术措施加以保护是必要的。然而，在云计算的环境下，提供服务的大多是技术实力雄厚的互联网公司，且服务都以网络的途径提供。一般用户付费之后连作品的原件或复制品都掌控不了，更不用谈如何去破解这类技术措施了。这种方式不仅限制了作品的使用方式，且使得公众原有的对于作品的合理使用空间，在云计算服务提供者强大的保护技术的控制下，完全不可能进行。

三、云霓之望：云计算与我国著作权法修改

当前，中国“云”可以说是异常火热，北京、上海、广州、重庆等城市相继推出了云计算发展的产业计划。因此，虽然云计算在我国引起的著作权纠纷尚未出现，但为保护著作权人的利益和推进云计算产业的发展，我国著作权法必须有所回应，及早为“云”筹谋。国家版权局于2012年3月公布了著作权法的第三次修改草案并征求公众意见。从著作权法修改草案的内容看，其一方面体现了立法者力求与时俱进的良苦用心，在很多方面做了一些突破性的规定；另一方面也存在许多模糊不清的地方，不能很好地应对云计算等新技术对著作权保护的挑战。

第一，在专有权利部分。草案重新对复制权进行了定义：复制权，即以印刷、复印、录制、翻拍以及数字化等任何方式将作品制作一份或者多份的权利。但对于“数字化等任何方式”的复制是否包括了“临时复制”，版权局在有关草案的修改说明中并未进行阐述。假如是包括“临时复制”，那么按照这一规定，任何云计算用户未经授权使用计算机软件，都会由于软件在运行过程中不可避免地进入服务提供者的服务器中构成复制，陷入著作权的侵权之虞。对此，笔者认为草案的规定不符合我国国情，不具备现实操作性。因为 “临时复制”仅仅是一种客观的技术现象，具有暂时性、附带性，没有独立的“经济价值”。[6]如在享受云计算的服务当中，用户每次在网上运行软件时，都不可避免地在服务提供者的服务器内产生“临时复制”，这种复制作为计算机处理数据过程中的一个中间环节，是用户在网上浏览作品时不自觉发生的，绝大多数用户根本没有意识到“临时复制”的存在。

第二，在合理使用制度部分。草案第40条沿袭了现行著作权法“规则主义”立法模式，规定了十二项合理使用的法定事由。这种模式的立法的最大弊端就是有可能排除一些应当属于合理使用的行为。随着科技的发展，人们对合理使用的认识与判断随时会改变，要在立法上囊括现实中各种合理使用的情形是不可能做到的。这一立法方法也暗示了立法者唯理建构主义的理想，其内在的逻辑是，立法者可以洞察现实社会的一切。这是一种凭借理性就能重构社会的立场，然而，它在近代的实施证明人类的理性是有限的，它保留了很多人类理性不及的领域。因此，建议我国立法采用“规则主义”与“因素主义”相结合的模式，在规定常见的合理使用法定事项的前提下，补充规定抽象的原则，让法院在个案中可做弹性认定。

第三，在“避风港原则”部分。草案第69条明确规定了提供纯技术服务的网络服务提供者不承担与著作权和相关权有关的审查义务，并概要规定了通知移除程序。这部分规定与《信息网络传播权保护条例》基本一致。至于有音乐界人士质疑的，网络服务提供者不承担审查义务是助长了盗版的气焰，笔者认为，不承担审查义务并不意味着网络侵权行为就会愈加猖獗，因为条文明确规定了“单纯技术服务”这个前提条件，如果任何网络服务提供者越过了这条红线，一旦涉及内容服务，那么第69条将不再适用。并且强求网络服务提供者具有审查义务，在目前的技术上也是不具备操作性的。如在案中，被告提供给用户免费的在线音乐储存空间，允许用户在该空间上存放成千上万首歌曲，如果要对每一首歌曲是否具有合法的授权进行核查，那么就连谷歌这种互联网巨头也是不可能完成的。另外，草案第69条对于“知道”一词的表述与《侵权责任法》第36条有所不同。《著作权法》修改草案采用的表述是“知道”或“应当知道”，而《侵权责任法》第36条采用的只是“知道”，这种表述不一的情况，容易导致司法实践中混淆，亟须从立法层面上予以解决。

在云计算时代，由于技术的便利导致著作权人处于极为脆弱的状态，需通过著作权法作进一步的规范。然而，法律若是对于著作权进行周全的保护，又可能约束科技的发展，限制公众合理使用的空间。因此，立法者须认知到其间的利益平衡，在保护权利人利益、维护科技发展以及公众合理使用等方面作出均衡的考虑。[8]此外，网络世界法律的执行还需与技术相呼应。劳伦斯・莱斯格教授提出“代码就是法律（code is law）”的概念。[8]他认为，在网络上要建立制度和规范，除政府工作外，网络上的程式建构本身在相当程度上就决定了网络的运作模式，从事网络相关工作的技术人员实质上就是网络的立法者，他们这么做除依循国家的法律之外，还受商业机制和约定俗成的规范影响。如果将“代码就是法律”的观念发挥到极致，就是借由代码本身来（下转第96页）（上接第88页）达到法律所要的目的与功效。现在处理网络上法律争议时，大多用外显的方式去处理，造成政府、企业或民众要应对这样的方式往往付出沉重的成本。实际上，有许多科技带来的保护问题在技术层面解决，可能会来得更直接与彻底，社会成本也较小，有些争议自然就不会发生。

基金项目：国家社科基金项目《侵害商标权判定标准研究》（10XFX0015）；西南政法大学2011年度研究生科研创新计划重点项目（2011XZYJS019）

参考文献：

[1] Capitol Records， Inc.v.MP3tunes， LLC， 07 Civ.9931 （S.D.N.Y.Aug.22， 2011）.

[2] 李乔，郑啸.云计算研究综述[J].计算机科学，2011（4）：44.

[3] David S.Barnhill.Cloud Computing and Stored Communications： Another Look at Quon v.Arch Wireless.26 Berkeley Tech.L.J.621.

[4] Michael Armbrust.A View of Cloud Computing.53 Communications of the ACM.58.

[5] 李雨峰，张惠彬.云计算环境下著作权的司法保护[J].人民司法，2012（17）：35.

[6] 王迁.网络环境中的著作权保护研究[M].北京：法律出版社，2010：76.

[7] 李雨峰.论著作权的宪法基础[J].法商研究，2006（4）：35.

第9篇：软件著作权的法律范文

记者：请您简要概括一下，最近一段，围绕我国软件保护的讨论主要集中在哪些方面？

唐广良（以下简称唐）：从各种讨论会以及各种文章所反映的情况来看，软件保护所涉及的，既有老问题、也有新问题。像软件保护条例与著作权法的关系及其协调、软件的合理使用就属于以前已经涉及的老问题；而网络环境下的软件保护、源代码开放、证据采集与提供等则属于最近一段时间广为关注的新问题。

合理使用的困惑

记者：人们看到，在有关软件条例的争论中，最引人注目的就是关于软件的合理使用。一些学者直接对软件条例的合理使用制度提出了严厉的批评。并有不少人就此提出，要适度保护知识产权、依法防止与制止知识产权滥用等主张。那么，软件条例在这方面究竟有哪些值得关注的特别之处？

唐：相对于旧条例，新的软件条例针对合理使用的规定确实进行了重大修改。但也不像有的人所理解的，软件的合理使用归于不存在。

记者：2002年10月最高人民法院公布了一个司法解释，其中有关条款被认为是对软件合理使用范围的扩大。为此，不少人认为，有关软件的合理使用，存在着著作权法、软件条例与司法解释三者并行并冲突的局面。对此应该如何理解，并如何处理有关冲突？

唐：实际上，不论是新条例将合理使用缩减为一条，还是最高人民法院司法解释仅将商业使用视为需要承担民事责任的行为，都在某种程度上加剧了软件开发商与私人用户之间的对立情绪，无助于解决长期以来存在于中国的软件价高与盗版问题。

我们认为，《著作权法》上规定的合理使用条款并没有使私人使用盗版软件成为合法行为，因而软件开发商根本没有必要刻意推动在软件领域适用不同的合理使用规定。另外，现实地看，尽管私人用户是某些通用软件的巨大用户群，软件开发商也不可能通过司法程序迫使数以百万计的中国私人用户众停止购买盗版软件，只要市场上有人出售。有鉴于此，应在总体上适用著作权法关于合理使用的规定，消除社会公众在软件条例实施方面的对立情绪，并显示中国在此问题上与国际社会的普遍做法一致，不搞特殊化。

记者：合理使用往往与盗版软件的使用连在一起。在不少人看来，只有严格合理使用，打击私人购买、使用盗版软件，才能真正解决软件保护问题。对此，您如何看待？

唐：我们发现，在过去的讨论中，不论倡导强化软件保护的人，还是呼吁反对软件霸权的人，都有意无意地将问题的焦点集中在了私人身上。这恰恰是导致问题不能获得妥善解决的根源。

在任何法律制度之下，权利人都不可能、也不应该将不特定的社会公众作为其行使权利加以对抗的对象。我们不赞同以不特定多数私人为指控对象而展开的侵权与否的讨论。

为此，我们应该达成这样的共识：具有商业规模的非法复制是最严重的软件侵权，为营利目的而销售非法复制的软件是使软件权利人遭受损失的直接原因。这些应该成为打击软件盗版的重点。

关于暂时复制

记者：几年来，许多人都在讨论暂时复制问题。对此我国法律没有做出明确规定，学界的讨论似乎也没有形成共识。请您对此做一些解释和评价。

唐：至少在发达国家看来，只要是未经许可的复制，不论是暂时的还是永久的，原则上都应被禁止。同时，符合法律规定的例外条件时，暂时复制则可被视为合法，并构成对著作权的限制。

与前一个问题遇到的情况一样，不少学者讨论暂时复制问题时，所关注的往往是私人上网过程中的暂时复制。而发达国家法律所关注的，则是商业运营者行为。例如，美国的数字千年版权法专门规定了在线服务的版权责任限制，但只字未提网络用户。同样，欧洲及日本在考虑暂时复制问题时，也没有将个人的上网行为纳入考虑的范围。

记者：那么，有关暂时复制的制度与计算机软件保护有什么关系呢？

唐：涉及计算机软件的暂时复制问题，目前在我国尚不突出。但随着网络速度的大幅度提升，在不久的将来，计算机用户将不再需要在其本地硬盘上安装应用软件，仅需安装系统及网络支持程序即可。在此基础上，大部分应用软件都可以通过网络在各种远程服务器上运行。到那时，软件的使用过程都将变成暂时过程，即用户开机上网后，将远程服务器的软件调入内存运行。这种软件使用模式正是促使软件开发商关注暂时复制问题的根本动力。

在这种软件使用模式之下，如果我们还坚定地认为，所有关机即无的暂时复制都不属于著作权意义上的复制，将使未经许可而使用他人软件成为完全合法的行为，而且不论使用者出于私人目的还是商业目的。这肯定是不公平的。

技术措施保护的误区

记者：在网络环境下保护著作权，技术措施一直是一个重要问题。我国法律对此已有明确规定。但不少人还是提出了不同的意见。您对此有何看法？

唐：我国现行著作权法第47条规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，属于著作权法规定的侵权行为.该条规定出台后，引起了许多学者的异议。

这样的设计的确存在一些问题。第一，将规避技术措施的行为列入侵权行为，存在着逻辑上的错误。第二，仅仅规定规避技术措施的行为人承担法律责任，并不能完全达到保护技术措施的目的，因而算不上适当的法律保护和有效的救济措施。第三，没有为规避技术措施的行为规定明确的合理例外，可能影响公众合理使用作品的权利，并剥夺公众购买信息产品时的选择权。

记者：保护技术措施又如何可能影响社会公众利益呢？

唐：首先，用以控制进入或获取作品、信息的技术措施是多数著作权人或信息提供者都希望采用的。使用技术措施使未经许可的公众无法进入相关的信息源，无法了解该信息源中的信息。而要想获得进入的许可，社会公众通常要向权利人或内容提供者支付一定的费用。这就等于，在根本不知道里面有什么的情况下，社会公众就必须向权利人支付费用。这显然是不合理的。

另外，一些技术措施可能并不影响合法用户对相关作品的一般意义上的使用，但却使用户无法了解作品的详细情况，剥夺了合法用户的知情权.更重要的是，技术的进步和社会的发展都需要信息的沟通。这就要求，在适当保护知识产权的前提下，所有的信息都应当是公开的。技术措施的采取则有可能使阻碍信息沟通，从而使许多人从事大量重复劳动和投入，造成社会资源浪费，妨碍社会的整体发展。

记者：这一问题该如何得到妥善解决？

唐：为了最大限度地避免技术措施可能带来的负面影响，包括美国在内的国外立法已经制定了相关法律，为规避技术措施的行为规定了许多不构成违法的情形。

中国现行著作权法仅仅规定，法律、行政法规另有规定的除外。但在法律已经修订了两年之后，这种另有规定仍然没有出现。我们希望，这一问题应该引起足够的重视。

开放源代码及相关问题

记者：近来，自由软件、开放源代码成为软件产业界的焦点话题。请您介绍一下这方面的情况。

唐：根据自由软件联盟（Free Software Foundation，简称FSF）的解释，所谓自由软件并非免费软件，而是指用户可以自由运行、自由拷贝、自由散发、自由研究和自由改进的软件。FSF在倡导这些自由的同时，并不反对向使用人收取费用。

自由软件的前提是程序源代码的开放，即任何人都能获得计算机程序的源代码（高级语言源程序）。没有源代码开放，也就没有自由软件。

记者：它给人的印象是，自由软件对软件著作权保护形成冲突；而开放源代码必将对软件市场开来深远的影响。您如何看待这一问题？

唐：与我们已经熟悉的著作权（copyright）相比，FSF使用一个与其相对抗的、杜撰的词汇copyleft描述自由软件的保护模式。 Copyleft通常是由软件开发人或FSF组织制定的通用许可条款，其中包含获取、运行、研究、改进及再次散发相关软件的条件及一些限制。在FSF组织看来，copyleft所包含的限制的目的是为了保护所有用户的自由。

事实上，不论是自由软件，还是开放源代码软件，都不是不主张权利、不收取价款的免费软件，而是在自由、开放等诱人用语带动下，试图通过低廉的价格与超大规模的用户群体相结合以获取利益的商业运作策略。如果说最初由黑客组织倡导的自由软件确有让全体用户免费使用软件的想法，那么FSF倡导自由软件的真实目的则仅剩下了软件快速传播的自由。

记者：那么，开放源代码对于软件用户可能会产生哪些影响呢？

唐：对于专业（商业）用户而言，开放源代码有好处在于两个方面：一是可根据自身的需要随时修改程序；二是了解和研究软件本身，并有可能在所购买的软件的基础上开发出适合自身需要的新软件。

不利影响是：根据GPL与OSI安排，基于自由软件或开放源代码软件开发出来的新软件也必须适用相同的许可条件，即允许其他人自由复制和修改。

记者：开放源代码对于普通私人用户会有什么影响？

唐：对于私人及家庭用户而言，开放源代码应无任何实际的好处。

开放源代码的直接后果是软件复制与修改的自由，继而是传播的自由。从表面上看，这样的结果可能使私人用户更容易地获得其所需要的软件，甚至如大多数中国私人用户所期望的那样，免费获得所需要的软件。但在一个任何软件都有可能被做任何修改的环境下，私人用户将面临一种可怕的危险：即实际得到的软件并非其所期望得到的原版软件，而是经过无数人修改的软件。这样的软件不仅不能满足用户的需求，而且有可能因为被恶意修改者加入了侵略性代码或病毒，使用户遭受无法挽回的损失。

由于经过了不确定的人的修改，原始软件开发商已经不再对其承担任何安全性与可靠性担保；软件一旦出现问题，用户将无法找到为损害性后果承担责任的人。

所以，我们必须明白无误地告诉社会公众：在许多情况下，自由与开放源代码的软件就是无人担保的软件。

记者：开放源代码对于软件开发商、尤其是中国的开发商会产生什么影响？