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国际私法论文精选(九篇)

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国际私法论文

第1篇:国际私法论文范文

(一)国际私法是一门理论探讨多于实践操作的学科

对大多数人,即便是对于学习法律的人来说,国际私法至今仍被认为是“一座古老而神秘的象牙塔”。所谓“古老”,是因为自Bartlus创立法则区别说开始,国际私法已经经历了近800年的悠悠岁月;说它“神秘”,是因为它主要是由抽象深奥的理论架构而成,从诞生那一刻起就一直充满分歧和争议,甚至有人将它比做泥泞的沼泽和泥潭;而说它是“象牙塔”,是因为国际私法是中世纪欧洲大学的产物,而此之后,也主要由大学里的教授精心培育,理论远远多于实际的操作。可见,国际私法本身就是晦涩难懂的以涉外民商事关系作为调整对象的部门法,而国际私法学自然也成为一门古老、难度较大的学科,更重要的是理论探讨远远多于实践操作,各国法官和律师基于种种原因,至今还在有意无意地回避具体案件中的国际私法问题。

(二)国际私法是一门内容丰富、体系完整的学科,要求学时上有保障

国际私法既不同于实体法,也不同于程序法,它是一门不同于一般国内法的专业性较强的部门法,既包括实体性规范,也包括程序性规范,还包括它所特有的冲突规范;从体系的角度讲,它涉及内容庞大的基本理论部分,包括较为松散的法律适用部分和实用性较强的程序法部分。这决定了要深入透彻地学习这门课程,必须有足够的课时做保证,而在有限的72课时(有的学校为51课时,甚至更少)里,教师很难系统完整地教授国际私法的所有问题;在较为深奥地讲授理论问题的同时,很难面面俱到地展开有质量的案例教学、实践教学环节,这也构成了国际私法教学实践中有待解决的一个难题。

(三)国际私法专业性较强,并且具备自身的特点

国际私法一般是在本科阶段针对高年级学生开设的,这是因为学习国际私法的前提是学生必须已经具备了扎实的法理学、民法学、诉讼法学和国际法学的知识,形成了较为系统的法学知识体系,具备了一定的理论探讨能力。这是因为国际私法和其他部门法有一个很大的不同之处,它的很多问题都没有形成定论,这也是国际私法的魅力所在。它能够不断地吸引柯里、戴赛、萨维尼、巴图鲁斯等人为其倾尽才华,所以老师在讲授时,往往要介绍不同的流派和观点,而这也很容易使学生感到困惑和乏味,只有具备了扎实的理论功底、积极思考的能力和深入探讨的欲望,才能够学好国际私法课程。因此,“国际私法的教学重点在于提供不同的角度、多维的思考方式,引导学生自己从看似纷呈的理论观点中寻找其合理性和可行性,从而得出自己的结论,以培养学生分析思考问题的能力”。

另外国际私法本身的特点决定了在学习国际私法时,需要打破在学习国内部门法时已经确立下的思维模式,在教学过程中要引导学生树立正确的研究视角,形成独立的思维模式。教师在讲解国际私法案例时,应当注重学生是否能够熟练地运用国际私法知识,掌握通过冲突规范寻找准据法的过程,而不是判断每个案件的最终判决结果是否正确。

二、国际私法教学模式和教学方法设计

首先,我们应该给国际私法的课堂定一个基调——“严肃活泼”,让学生享受课堂,享受学习。这也就像“5H人才培养观”所提到的一样,除了让学生学会如何为人,如何与他人相处之外,还要让学生学会如何做事和如何学习,最终学会如何享受生活的乐趣。

(一)注重课前预习和课后练习的安排

由于国际私法课时有限,做好课前预习是保证上课质量的重要前提。教师在课堂上绝不是对教材内容的简单重复,而是有侧重点地引导学生理解、掌握学习内容,这就需要学生在课前有充分的预习和准备,了解课堂内容,找出自己不明白和有疑义的地方,从而跟上教师思路,主动积极地参与到课堂讨论中来,变被动接受为主动探讨,激活课堂学习。课后,教师要“乘热打铁”,根据学生的学习情况,有针对地布置思考题,列出所要阅读的文献资料,从而供有兴趣的学生进一步开阔视野、拓展思路,了解学术前沿。

(二)生动化、丰富化的课堂教学

所谓课堂教学的“生动化”,指的是从教师到学生都要动起来,从眼睛到耳朵到脑子到心都要动起来,彻底改变课堂“填鸭试”的教学模式。教师除了丰富的知识储备外,还要准备好宽容的胸怀和不灭的激情。表情丰富,语言生动远比古板冷漠更有魅力,教师也要能够兼容学生的不同观点和不同意见,鼓励学生勇于发言,敢于发言,对学生的创新给予鼓励,正确引导,对学生的不成熟的观点给予足够尊重,提出意见。教师是教学生动化的决定性因素,互动性教学是保证教学质量的条件之一。

所谓课堂教学的“丰富化”,包括教学资料、教学手段、教学方法的多样化、丰富化。笔者首先不提倡一些学校为学生统一订阅教材,而主张由教师推荐,学生自主选择,这样能够最大限度地考虑到学生的差异。另外,在方法和手段上要丰富多样,比如开展案例教学、模拟法庭、诊所式教学等等,另外要鼓励学生多参加法律实习,并为此多创造机会和条件,适应法学专业培养实践性人才的需要,弥补课堂教学的不足

国际私法理论性很强,仅仅从字面上讲解不便于学生理解和掌握,笔者认为有两种手段可以解决这个问题:第一,图表法,也就是用直观简单的图示代替文字,方便学生理解,这一点对国际私法课程尤为重要,比如理解适用冲突规范指引准据法解决具体案件,用文字表述抽象冗长,而用图示则简单明了,方便学生记忆和理解;再比如用图示标示适用外国法,能够清晰地反映出一个动态的司法过程,而不仅仅是简单的结果。第二,案例教学,即由老师介绍案例,学生进行思考分析,得出各自结论,互相进行辩论质问,再由老师进行评析,学生书面写出心得总结,可以很好地实现“3D教学”。在选择案例上,要注意国外古老案例和新近现实案例的搭配。选择国外古老案例可以帮助学生了解某一理论的产生和确立,比如鲍富莱蒙王妃离婚案对法律规避这个理论问题具有绝对重要的意义;选择新近现实案例,是要打消很多学生对古老案例兴趣不高,误认为国际私法离我们的现实生活遥不可及的错误想法,更是要学生了解现实的国际私法问题和解决途径,培养学生人文情怀和博雅人格。

(三)合理的学习效果检测手段

笔者认为对教学效果的检测手段应该阶段化、多样化,不能仅仅依靠学期最后的一场考试给学生一个没有说服力的成绩。检测阶段化,指的是在学习完一部分内容后,通过测验了解学生的学习进度和掌握情况,适时调整自己的教学进度和方式。多样化指的是口试和笔试相结合,闭卷和开卷相结合,学生的学期成绩应该结合平时发言、论文写作得分、平时测验得分和最后测验得分做出评定,这样可以避免学生平时不学,仅靠考前突击记忆来得分,可以保持学生自始如一的学习积极性。另外,试题设计应该做到考点全面,重点突出,难易得当,既有基础性记忆性试题,又有突出学生能力的分析性试题,这样才能在检测学生基础知识掌握情况的同时,选拔出具备一定学术素养和研究能力的学生。

三、国际私法教学与司法考试

2009年司法考试报名工作已经结束,全国参加这次考试的达到了42万人之多,创下历史新高,这其中有很大一部分为在校法学专业学生。司法部在2008年宣布在校大三学生可以参加司法考试,越来越多的法学专业学生在一进校就把目标瞄准到司法考试,为了应付考试而举办的司法考试辅导学校和辅导班大量出现,无疑给高校的法学教育带来了巨大的冲击和压力。

有相当一部分学生认为课堂学习远没有参加辅导班、辅导学校有效率,开始应付课堂教学,甚至认为课堂教学耽误了司法考试的复习时间。国际私法是司法考试中必考的部分,试题出现在试卷一,考点比较集中,考点突出,试题重复率比较高,基本上可考的知识点往年都涉及到过,对于这种难学易考的课程,问题就更加突出,一些教师基于此也失去了教学热情,教学态度出现了问题。

笔者认为,在法学教育和司法考试是否冲突,如何协调的大讨论尚未得出结论的当下,教师要做到的就是充分了解本课程的命题特点,结合司法考试推进教学方法的改革,既不能把法学课堂变成司法考试培训班,也不能让法学课堂彻底地脱离司法考试。

针对国际私法本身和司法考试命题的特点,笔者认为,应该注意以下几点:

第一,教师在备课时应该将国际私法每一章的主要知识点归纳出来,并清楚地表明哪些属于司法考试的考点,做到心中有数,从而来安排自己教学的重点和难点;

第二,把司法考试试题研究透彻,收集整理与每一部分教学内容相关的司法考试试题和案例,将其融入课件的制作和课堂讨论;

第三,在练习题和测试题中适当地选择一些与司法考试试题难度相当、出题角度一致的题目,甚至是司法考试原题。

第四,要对司法考试国际私法部分的命题进行研究,不断跟踪和更新最新的司法考试试题案例,充实和完善自己的教学课件和教学内容。

笔者认为,是否接受过正规的法学教育在当下不能成为通过司法考试的一个筹码,实在是对法学教育的讽刺和嘲笑,当然也不排除司法考试自身的问题。改变“双学校”现象,推动国际私法教学改革,法学教师义不容辞。

摘要:国际私法是高等法学专业核心课程之一,其教学方法的完善和创新迫切而必要,又存在一定的难度。结合教学实践,从课程自身的特点分析教学难度,提出教学模式和教学方法的具体设计,并指出为了应对法学应届本科生参加司法考试的需要,国际私法课堂的开创性变革势在必行。

关键词:国际私法;教学方法;教学模式;司法考试

参考文献:

第2篇:国际私法论文范文

就当代人类社会而言,作为上层建筑的法,面临全球化这一客观现实,不论是国际法还是国内法都必须反映这一事实,适应客观需要,进而在促进社会经济等方面发挥作用。[4]同时,全球化的进程也是一个不断出现法律冲突的过程,因此国际私法作为调整跨国民商事关系、解决法律冲突的法律部门,其发展趋势,尤其是21世纪的发展趋势也不同程度地受到了全球化的影响。全球化的一系列进程不同程度地促进了国际民商事交往,作为调整国际民商事关系的国际私法也因之而得到了发展,有一些较为显著的发展趋势值得注意。

一、国际私法的调整范围不断扩大,渊源不断充实,性质在慢慢转变

国际私法作为调整国际民商事关系、解决法律冲突的法律部门,其调整范围最初仅限于婚姻、家庭、物权、行为能力、合同、侵权等领域,而且其内容也基本局限于冲突法。随着全球化时代的到来,国际民商事交往较之以往更加频繁,国际民商事关系较之以往更加复杂,出现了新型的国际民商事关系,如国际票据、国际信托、国际证券、国际产品责任等等关系。而且国际民事诉讼和国际商事仲裁也有了很大发展。在国际立法方面,如海牙国际私法会议在二战前六届会议中制定的公约,仅限于婚姻、家庭及民事诉讼程序方面有限的几个问题,而第七届会议以后,已逐步将工作重点转移到解决国际民商事领域的法律适用和程序问题。[5]这些新型国际民商事关系及争议解决机制的出现,充实、丰富了国际民商事关系的种类,也丰富了国际私法的调整对象,使国际私法的调整对象较之以往不断扩大,这是全球化的影响,也是历史发展的趋势。

随着国际私法调整范围的扩大,国际私法的渊源也不应再局限于冲突法,越来越多的学者将统一实体私法纳入国际私法的范围,使国际私法的渊源不断丰富,不但包括冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民商事诉讼程序规范和仲裁规范,而且还包括统一实体私法规范。国际私法应包括统一实体私法规范,其原因一是在于冲突法规范和实体法规范在国际私法的不同领域起着不可替代的作用;二是冲突规范遭到人们越来越多的批评,在改造冲突规范本身的同时,通过实体法规范可弥补冲突法之不足;三是当人们从不同的角度用不同的研究方法对同一对象进行研究时,可以把它归属到不同的法律部门中去,没有必要为了保持国际私法的“纯洁性”而砍掉统一实体法部分;等。[6]国际统一实体私法的出现是国际私法追随不断变化和发展的社会生活的反映,是国际私法发展的自然进程,是国际私法发展日趋完善的一个合乎逻辑的阶段。[7]因此可以说,全球化时代国际私法的渊源更加丰富,恰如韩德培教授的“一体两翼”理论描述的那样:“国际私法就如同一架飞机那样,其内涵是飞机的机身,其外延是飞机的两翼。具体到国际私法上,这种内涵包括冲突法,也包括统一实体法,甚至包括直接适用于涉外民事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题,这是处理涉外民事关系的前提;另一翼是在发生纠纷时,解决纠纷的国际民事诉讼程序,这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”[8]

目前国际私法的渊源一个较为明显的发展趋势是各国冲突法体系的内部改造以及冲突规范的统一化加强,统一实体法所占领域进一步拓展,而且多是调整国际商事关系的统一实体法;国际惯例日益受到重视,被越来越多的国家和当事人在处理相关问题时引用;直接适用的法地位上升,是国家干预经济以及保护国家和社会利益的需要;而现代商人法的崛起,更拓展了国际私法的渊源,使国际私法的法律选择方法趋于多元化。可见韩德培教授的“一体两翼”理论,随着全球化时代的到来也可能会增加新的内容,如现代商人法。

随着全球化的发展,国际私法的范围不断扩大,渊源不断充实,国际私法的性质也在慢慢发生变化,正在逐步由此可以看出国内法性质向国际法性质演变。国际私法最初是国内法,这是毫无疑问的,但它不应局限于此,它应有所发展。国际私法的整个发展过程将是从国内法向国际法转变的漫长历史过程。国际私法越发达,其国际性因素就越强。[9]国际私法现在主要是国内法,将来必定会成为国际法。[6]这是符合事物发展的规律的,也是全球化发展推动的结果,因为全球化过程的实质就是国际化。

但也要意识到,到目前为止,国际私法无疑已完成了由国内法向兼有国内法和国际法性质的转变,但要变成完全意义上的国际法,尚存在两种障碍因素:其一是,统一规范从其通过程序来说虽带有国际法的性质,但并没有国际审判组织,因此即使缔结了统一法公约,也会由于它由不同的司法机关适用,因而并不能保证它在适用上的统一性;其二是,各国在冲突法领域虽可达成统一,也因它指引的实体法往往是各国的国内法,而各国国内法是不可能完全统一的,而在实体法领域,由于它尚不能在所有民商事领域达成统一,它总会留有空白,这些又只能借助冲突规则确立的国内法来解决。因而国际私法在可预见的将来并不会完全脱离国内法制度。但随着人类社会的进步,随着趋同化进一步加强,国际私法的国际法性质将会进一步加强,而趋于以国际法为主要性质。[10]其最终的性质将会是国际法,这是全球化发展的必然结果。

二、全球化时代国际私法内容的集中化、成文化和趋同化比较明显

人类社会进入20世纪90年代以后,全球化时代正式形成,国际私法的立法活动在全世界范围内形成一个新的高潮,呈遍地开花之势,一大批国家和地区相继颁布或修改了自己的国际私法立法,譬如加拿大魁北克省、美国路易斯安娜州、澳大利亚、意大利、罗马尼亚、突尼斯、德国等。而晚近国际私法立法其内容的集中化、成文化和趋同化比较明显。在集中化方面,近年来各国的国际私法立法已抛弃了早先的分散立法方式,而是朝着集中、专门规定的方向发展,对国际私法规范集中、专门、全面、系统、详细、明确地加以规定,特别是以国际私法典或单行法规的形式加以规定。各国新颁布的国际私法立法,已有总则和分则之分,而在分则中,有的立法又分别就外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。

国际私法的作用在于协调不同的法律体系以及它们所体现的不同政策,找到解决或消除它们之间在规范国际民商事活动上冲突和矛盾的方法。因此,不但许多世界性和地区性的国际组织都致力于国际私法的统一化工作,而且为解决法律冲突和管辖权冲突、发展彼此之间的司法协助关系的双边活动也越来越受到各国政府广泛的重视。许多实行市场经济和开放政策的国家,还在国内立法中十分注意吸收和采用国际社会的普遍实践,据以改善自己的法律制度,积极创造能促进国际民商事交往的软环境。[10]所以完全可以肯定,全球化的发展以及国际经济一体化的趋势是国际私法趋同化倾向不断加强的根本原因。

全球化时代国际私法的趋同化表现在两个方面。一方面是调整国际民商事关系的统一实体法、统一冲突法、统一程序法不断增多。从事统一私法制定的国际组织不断增多,而且统一私法涉及的范围越来越多,扩展到信托、、国际货物买卖、国际民事诉讼等新的领域。再者越来越多的国家签署、批准或加入有关的国际公约,使公约的适用范围扩大,在一定程度上加速了国际私法的趋同化。

全球化时代国际私法趋同化的另一方面表现就是各国国际私法更多地采用相同或相似的规定,晚近各国的国际私法立法尤其如此。譬如在总体结构方面,大多包括总则、外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行等几方面;在冲突法立法方面,大多采用一些较灵活的、有选择性的冲突规范或对其采“分割”的方法以改变传统冲突规范的“僵硬”特点;在确认适用国际条约和国际惯例时,首先适用有关的国际条约,而且接受国际惯例已成为国际社会的普遍实践等。国际私法趋同化在冷战结束后尤其是二十世纪九十年代随着全球化时代的全面到来、国际经济一体化进程的全面发展而迅速加强,其趋同化趋势已在众多的国际条约以及国内立法中得到体现。

三、全球化时代法律选择的确定性和灵活性得以结合、适当性增强以及法律选择方法多元化

在国际私法立法或法律选择的价值取向上,历来有两种对立的倾向,一种倾向是传统的追求法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性;另一种倾向是晚近的强调法律适用的灵活性和适当性。传统的法律选择方法基于欧洲大陆法的理论逻辑思维,多采用一些固定的、客观的联结点来选择法律,强调法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性,并且主要是一种管辖权的选择方法,法官事实上选择的不是某个具体的规则,而是一个具有立法管辖权的国家,这使它不可避免地带有僵固性和呆板性。二十世纪六十年代兴起的美国冲突法革命对传统的冲突法理论展开了批评,认为传统的冲突法是僵固的、机械的、呆板的,不能实现个案的公正。因此,他们甚至主张抛弃冲突规则。几十年的发展证明,美国现代冲突法革命中的偏激派主张固然不可取,但传统的国际私法确实有值得改进的一面。从晚近有关地区及欧洲大陆各国立法来看,上述两种价值取向逐步走向调和,国际私法立法正向兼顾法律的“明确性和灵活性”方向发展。[11]

法律选择的明确性和灵活性的结合是全球化时代国际私法立法发展的必然结果,尤其是冷战结束后、全球化时代已全面形成的晚近国际私法立法这种法律选择的明确性与灵活性的结合更为明显。具体来说,其结合表现在以下几个方面:其一是欧陆法律选择规则与英美法律选择方法的结合,如许多国家接受“特征性履行”理论作为确定合同准据法的方法,又在立法中专列条款对如何确定“特征性履行”作出具体规定;其二是通过增加连接点的数量、设立补充性连接点、对同一案件采“分割”方法规定不同的连接点等来“软化”冲突规范,以增强法律适用的灵活性;其三是采用以当事人的主观意志来确定准据法的主观性冲突规范作为对以客观事实、行为、场所等作连接因素的客观性冲突规范的补充,使两者得以结合,以求得法律适用的明确性和灵活性的平衡;其四是有利原则的应用、例外条款的广泛接受、直接适用的法的大量出现以及在反致制度上的有条件接受等等。这些事实表明,在全球化时代的今天,国际私法立法已不再拘泥于传统理论上的争执,而更着眼于法律选择上的明确性和灵活性的结合,以及公正合理地解决国际民商事争端。

由于法律选择的明确性和灵活性的结合,法律选择的适当性增强了。在法律选择过程中,由于利益分析、政策定向和结果选择等法律选择方法受到重视,以及在立法中强调男女平等、保护消费者、劳动者以及弱者,故法律选择的适当性大大增强了。[12]这既是全球化时代公平、正义观念的要求,也是国际私法追求自身价值之体现。法律选择的明确性和灵活性的结合以及法律选择适当性的增强,克服了传统冲突规范适用的僵硬性,使得冲突法在解决实质正义与判决结果一致性的关系上有所进展,并逐步注重个案解决的公正性。

与法律选择的明确性和灵活性的结合,法律选择的适当性增强相适应的一个发展趋势是国际私法法律选择方法趋于多元化。传统国际私法以强调“优位”为主,在法律选择上多适用内外国的冲突法以及统一冲突法。而在全球化时代,由于国际社会本位观念以及全人类利益的导入,国际私法法律选择方法趋于多元化而不再局限于冲突法,其表现是除传统的冲突法选择方法外,统一实体法、直接适用的法及现代商人法以至于公法在解决涉外民商事法律冲突中越来越多地得到应用,并显示出良好势头。

国际私法中法律选择方法正日趋多元化。多元方法的存在是个值得肯定的现象,应该维持和发展多元的方法论。一方面,把国际私法的调整方法只是局限在冲突规范的方法中,是不利于国际私法的法律选择方法。一种新的法律选择方法的出现总是经历一个变异-组合的过程,并能为国际私法的发展注入新的活力。另一方面,若以出现这些新的法律选择方法为由,完全排斥和否定冲突规范的方法也是不可取的,甚至是有害的。总而言之,国际私法的发展需要法律选择方法的多元化。[13]

四、结束语:全球化时代中国国际私法的对策

中国目前的国际私法法规大多是在改革开放初期制定的,分散于多个单行法律、法规及司法解释中,总体上是符合当时计划经济要求以及对外民商事交往发展的需要的。但随着全球化进程的加快,我国更进一步、更大程度上与国际社会接轨,融入国际社会,特别是目前我国实行社会主义市场经济的情况下,国际私法立法不能适应日益复杂的国际民商事交往的需要。

而当代中国国际私法的发展,已经不可能离开全球化的总体背景。这一点既是由于中国国际私法的发展在近二十年来更多地参与和融入了国际化的进程,更多地承担起了国际性的责任;同时也意味着在市场经济为国际社会普遍认同的情况下,中国国际私法的驱动和制约因素与西方日益接近。全球化浪潮有力地推动了国际私法的统一化运动。面对此种情况,中国国际私法向何处去?中国国际私法学界又该作出何种回应?是被动等待,还是积极融入?这应当是致力于中国国际私法建设和发展的人们共同关注并深入思考的重要问题。[14]故面对全球化时代国际私法发展的新趋势,我国国际私法立法已落显滞后,迫切需要进行改革。笔者认为,中国国际私法立法尤其要加强以下几方面工作:

1.顺应国际私法立法集中化和趋同化的趋势,加快我国国际私法法典的制定工作。在法典中可采世界各国较通用的法律选择方法,同时针对中国特色作一些特殊的规定,做到趋同化与民族化的结合。在法典结构上,可采总则、分则两篇,在分则中就外国人的民商事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。在这方面中国国际私法学会制定的《中华人民共和国国际私法示范法》提供了一个很好的例证,可以为国家立法机关制定法典时加以借鉴、参考。有了一个成文的法典,能为当事人在从事国际民商事行为时提供指导作用,有利于对外民商事交往的发展。

2.在具体法律选择方法上,可采意思自治、最密切联系等灵活性的选择方法,同时明确指出其适用的限制、确定最密切联系时应考虑的连接点以及具体的较特殊的民商事行为的法律选择规则,做到法律选择的确定性与灵活性的结合,以与国际接轨。同时强调保护弱者,以增强法律适用的适当性。

第3篇:国际私法论文范文

一、 韩国国际私法的起点 哈佛大学法学院的Harper教授在论及 国际私法中的识别问题 时,曾将其喻为“包含有天使也不敢探索的领域的巨大课题”。 作为选择涉外事件应适用法律的准据法选择规则,在涉外事件不多的时代,国际私法通常 被作为没有实用性的理论法、学说法划入抽象的、迂腐的法学领域。但是,时至今日,由于国际社会的急剧变化,复杂多样的涉外事件数量一路飞升。与此同时,国际私法在经历方法论上革命性巨变的同时,作为国际化时代所有法律问题的基本法 ,也开始具有实际有效性 ,并发挥了核心作用 . 国际私法这门学问是在100年前我国引入近代私法制度、开设法官养成所 的同时,随着对西洋法的继受而首次传入我国的。 旧韩 末开化时期,曾任法官养成所教官的刘文焕作为公费留学生 赴日留学归来之后,于1905年左右出版了我国历史上国第一部国际私法教科书。从内容上看,该书主要涉及法律的抵触 和民法中的准据法选择 ,是传统的、基本的国际私法。 后来,因韩日合邦 ,韩国法律制度 和学术研究 逐步沦为日本的附属。在此后36年间,韩国进入了适用日本法的时代,韩国法学也因而丧失了独立性,只能是一片空白。即使是在解放后的混乱时期,韩国法学在相当长时间内仍处于日本法的影响之下,因而在国际私法研究方面也不可能取得什么发展。 解放后我国国际私法的开拓者是黄山德教授。1948年,受俞镇午教授之邀,黄山德教授开始在高丽大学校政法大学担纲讲授国际私法,并在1949年出版了《国际私法》(工业文化社——法庭丛书)。虽然从内容上看,该书只是对传统国际私法基础理论要点进行整理的讲义笔记,但作为解放后唯一的国际私法教科书(1956年出第三版 、1964年出第四版),该书为解放后我国国际私法的发展奠定了基础,功不可没。特别需要指出的是,黄教授很早就洞察到了国际化时代的到来,并在该教科书中进行了大胆的理论探索,比如把自由民主主义的意识形态作为公序问题的标准等。此外,黄山德教授还在1949年翻译出版美国国际私法典(Restatement, Conflict of Laws 1934,法务资料15辑),开在韩国介绍美国国际私法之先河;在1949年8月发表题为《国际私法的本质论和政策论》的论文等,如此种种,为初创期韩国国际私法的发展做出了巨大贡献。(法曹第1卷第5号 )后因“6?25动乱” ,高丽大学校避难大邱设置分校,汉城大学校也避难釜山设立分校,黄山德教授开始在汉城大学校法律大学担纲讲授国际私法,并在1952年被任命为汉城法大助教授。除国际私法讲座之外,黄教授还另外担纲讲授法哲学和刑法。作为理论性的学说法,国际私法只能是一门抽象的学问,但由于黄山德教授的讲义内容浅显易懂 ,国际私法开始受到欢迎。作为当时高等考试的备选科目,国际私法因其内容十分简单而被视为高得分率科目 ,成为许多考生的热选科目 . 此后,1958年在美国耶鲁大学以“韩国国际私法中法律关系的性质决定和反致”为题获得法学博士(J.S.D)学位后回国的金辰教授,从1959年开始在汉城大学讲授国际私法。1960年,金辰教授出版教科书《国际私法》(法文社)。该书不仅对美国涉外私法的定义和高层次的美国国际私法实践的进行了介绍,而且还含有许多颇有学术深度的内容。金辰教授后于1966年赴美,目前在美国加利福尼亚州威斯敦法大讲授比较法学,并担任美国比较法杂志(AJC.L)编委,在世界比较法学领域也享有盛誉。 其次,对我国初创期的国际私法做出贡献的还有建国大学校的金容汉教授和梨花大学校的徐希源教授。从1957年发表“国际私法的前进道路 ”(1957年5月15日政大)开始到1986年发表“外国判决的承认”,金容汉教授共计发表国际私法论文30余篇。1962年出版的金容汉和黄山德教授的合著《新国际私法》(博英社)也被认为是金容汉教授的著作。此后,一直到1980年,韩国再也没有出版过一本新国际私法教科书。在此期间,金容汉教授的著作和徐希源教授1962年出版的新国际私法教科书作为当时仅有的国际私法教科书,共同发挥了重要作用。 在我国涉外私法从1962年开始施行后长达18年的时间里,韩国国际私法学界再也没有出版过一本新教科书,沦为一片不毛之地。一直到1980年汉城法大的李好珽教授挣脱先前的传统框架,出版具有德国风格的新教科书《国际私法》(经文社),韩国国际私法学 界才迎来了新的局面。徐希源教授1982年新出版的《国际私法讲义》(法文社),作为传统的日本风格的国际私法教科书,内容简洁、现代,也深受好评。 二、 作为基本法的《涉外私法》的制定 韩国成文法意义上的国际私法是在1910年韩日合邦之后,根据1912年3月敕令第21号“在朝鲜施行法例的件”开始在韩国实施的以德国民法施行法为基础的日本法例。即使是在解放后,根据美军政法令,韩国仍然继续适用日本法例。1948年大韩民国政府成立之后,根据宪法第10条,韩国继续适用日本法例。 美国开始在韩国实施军政的同时,曾在军政厅法务局内部成立法典编撰部。1948年,大韩民国政府在成立之后马上设立了直属总统的法典编撰委员会,开始着手新法典的起草工作。尽管由于“6?25动乱”,法典编撰事业一度被迫推迟,但还是从基本法领域开始,先后公布了1953年刑法典和1958年民法典。但是,受1961年5?16革命影响,其他法律都制订地都十分草率。国际私法典《涉外私法》是在1962年1月15日公布的。(黄山德,《应以严肃的态度立法》,思想界1958年12月号)。 新制定的涉外私法共计3章47条,除收入先前规定在民法典商法篇 中的有关商事规定之外,还在第1条规定“涉外私法以指定准据法为目的”,指明了作为准据法选择规定的涉外私法的目的,明确了涉外私法的性质。 三、 国际私法的实证主义 研究 (一) 司法大学院的比较国际私法讲座 在5·16革命后法律一元化 政策的推动下,为充实法律人 教育,汉城大学校设立了司法大学院。在这一过程中,当时的大法院院长赵辰晚、汉城法大学长柳基天、徐敦阁教授、金辰教授等做出了积极贡献。 在初创期的司法大学院讲座中,美国式法学教育居主导地位,并且新设了由两名教授共同参与的判例研究式讲座。在1962年4月1日司法大学院成立时 入学的第1期学生总计41名(第14次高等考试),全部都寄宿学校。他们抱着接受全才教育 的目的,接受了共同的法律教育 . 比较国际私法讲座由金辰教授和杨准模辩护士共同主持,内容主要集中在英美国际私法而非先前传统的大陆法系国际私法,并注重实证性判例研究 .实际上,由于法律界 对涉外案件认识不足,当时的涉外事件判例几乎没有从涉外私法角度来考察民事案件 的,因此,当时好象只找到了两个有关契约案件的案例。与此相反,对于家事案件中韩国人与外国人之间的离婚诉讼,当时却无一例外地是从国际私法角度进行考察的。因此,国际私法事件似乎变成了以国际离婚案件为中心,而且在20世纪50 年代的案件中还出现了许多有相当理论深度的关于国际裁判管辖权 的判决。 无论如何,司法大学院的比较国际私法研究一直坚持到金辰教授1966年赴美,并在实证性、现实性研究 方面做出了很大贡献。 (二) 美国国际私法新方法论的引入 被称为美国国际私法革命的新方法论源于1930年左右的实用主义的法现实主义 ,但美国国际私法革命直到1963年纽约大法院的Babcock判决和第二次冲突法重述公布时才真正达到顶峰 .然后,在韩国国内却无人对美国国际国际私法的这一新潮流予以介绍。 1972年,汉城法大崔钟吉首次在韩国法学院对纽约法院的 Babcock判决进行了介绍。(Justice第10卷第1号)1970年11月24日,汉城民事地方法院对发生在越南境内的韩国军人之间误射事故引起的损害赔偿请求诉讼判决适用国内法,并进行了十分详细的理论说明。这是从美国纽约大学学成回国的闵炳国判事应用美国Babcock判决的理论说明 做出的一个创造性判决。在对该判决的抗诉审和上告审中,相关法院也没有考虑法律适用问题,并最终为大法院所确定。因此,在今后发生在国外的韩国人之间的案件中,为继续排除涉外私法的适用,该判决经常被大法院用作上告理由。 在韩国国际私法判例中,最有划时代意义的判决是大法院1979年11月13日关于海外劳工 不法行为事故的判决。该判决指出,“大法院1979年11月13日宣告78DA1343判决:在双方当事人均为内国人,且原因事实发生地(不法行为地)仅仅具有偶然的、形式上的意义时,一般可以认为不具备适用以上涉外私法进行处理的合理理由。构成本案件请求原因事实的不法行为发生在卡塔尔国是极其偶然的。加 害人南承禹和被害人林采永均为我国国民,且同为作为被告的我国公司所雇用。两人因被告公司项目场所工作所需而暂时前往卡塔尔国,并且是在上述项目场所进行工作时发生了本次事故(事故发生时距两人在前往卡塔尔国仅仅22日)。因此,不能采取与在韩国国内发生相同事故时不同的处理方法,该行为也不是构成涉外私法适用对象的涉外不法行为。”该大法院判决的意义在于:针对在急剧变化的现代社会中有时无法原封不动适用涉外私法古典原则的情况,提出了一种具有价值倾向的国际私法新方法论,以便得出具体的、适当的结果。受该判决影响,大法院后来的判决进一步指出,即使是在外国发生的事故,如果当事人均为韩国人,当然也应与国内事件一样进行处理(1981年2月10日判决)。

第4篇:国际私法论文范文

关键词: 国际私法 弱者权利保护 正义 内容提要: 法律的正义价值高于其他价值。国际私法中的弱者权利保护方法与正义有天然联系。晚近的国际私法倡导对弱者的保护。国际私法弱者权利保护方法的正义内核体现在涉外消费者的保护、合同关系中“自由选择法律的限制”、保护妇女、子女等的立法,以及跨国侵权关系中对受害人的保护。保护弱者是国际私法适应现实生活需要而出现的制度安排,彰显了国际私法弱者权利保护方法的正义内核。 国际私法以国际民商事关系为调整对象,当事人处于平等的民事法律地位,但一部分当事人相对于他方当事人而言,因市场地位、信息技术知识的不平衡或自然生理原因而处于劣势是个不争的事实。国际私法的弱者权利保护与正义有着天然的联系。正义是国际私法弱者权利保护方法的逻辑前提,国际私法的弱者权利保护是正义的客观要求。国际私法的任务就是要通过公正合理地解决每个案件来凸现其正义内核。国际私法弱者保护方法的原则和制度基础也凸现出以人为本的根本特点——体现人的本质,满足人的需要,关怀人的未来。国际私法用自己独特的方式保护着涉外民商事交往中弱者群体的正当权益。这里所说的“弱者”主要包括涉外合同领域消费合同中的消费者、雇佣合同中的被雇佣者、技术转让合同中的技术受让方;涉外侵权中的受害人,尤其是涉外产品责任的受害人,以及涉外婚姻家庭领域中需要确认是否有婚生地位的子女;被监护人、被收养人、被扶养人等。具体来说,国际私法弱者权利保护方法的正义内核主要体现在以下几个方面: 一、具有涉外因素的消费者的保护 法律的作用在于形成相关主体间权利与义务的制衡关系,从而为当事人之间实现实质上的平等创造条件。就保护以具有涉外因素的消费者为典型代表的弱者而言,国际私法是以一种特殊的标准来衡量当事人的法律地位及利益的。这些特殊的标准源于社会对“弱者”身份的认定,是以特殊身份来决定利益的保护,从而使这种保护有利于“弱势身份”的一方当事人。 在这种情况下,国际私法保护弱者利益原则是以消费关系当事人之间的不平等性为基础而进行的一种制度上的设计,其目的在于对消费者的弱势地位予以补救,从而达成新的平衡关系,以保障消费者的正当权益不受损害。 我们只要稍加分析就不难发现,在消费关系中,消费者往往处于弱势地位,难以主张其利益。而处于强势地位的主体则会充分利用其优势地位,尽最大可能维护其自身利益,从而难免在一定程度上侵害或损害消费者的利益。因为:“利益就其本性来说是盲目的、无止境的、片面的,换言之,它具有不法的本能。”消费关系中处于强制地位的主体个人利益的过分张扬,往往会造成社会的不稳定,乃至整个社会经济秩序的破坏。而通过倾斜的方式,给予处于弱势地位的消费者以特殊的保护,可以起到平衡各方利益的作用,以维护社会的稳定。 二、合同关系中“对自由选择法律的限制” 一些立法中对当事人自主选择法律的方式做出了限制,即对“当事人意思自治”原则进行限制。海牙公约草案第6条第2款规定,根据“当事人意思自治”原则选择法律的形式应是明示的,从而排除了默示选择。因为默示选择的方式被认为不符合消费者保护的目标。随着国家对社会经济生活干预的加强,民事权利的社会化迫使立法者进一步限制和削弱“当事人意思自治”。 对此,有学者通过法理研究,主张“当事人意思自治”作为一项原则应当包括当事人选择法律的自由和对这种自由的适当限制两个方面,其主旨是把“对自由的适当限制”作为当事人意思自治“原则”中的一个内容,而不是原则之外的东西。这样来理解和运用当事人意思自治原则,将有助于兼顾各方的正当权益,有助于建立正常的经济秩序,有助于维护社会稳定,促进社会发展。 因顾及弱者的权益而对当事人的意思自治进行限制或禁止(或者说是“对自由的适当限制”)主要表现为特殊合同领域。这里所指的特殊合同是指在合同中有一方当事人处于相对弱势的合同,主要是消费、雇佣以及保险等合同。在国际合同领域,允许当事人自主选择合同的准据法是一般做法。但是,在特殊合同中,消费者、受雇人、投保人相对于商家、雇佣人、保险人来说,无疑处于劣势地位。因此,晚近的国际私法为了保护弱者的地位,对此类合同中当事人自主选择法律的权利进行限制。限制的方式主要是通过强制性规则进行。具体采用的方式有三种: 第一种方式是在总则中规定强制性规则 。 如1989瑞士《关于国际私法的联邦法》第18条:不论本法所指定的法律为何,因其特殊目的应予适用的瑞士法律的强制性规定,应予以保留。在总则中规定强制性规则,虽然不是专门针对弱者权利进行保护,但实际上可以达到保护弱者权利的效果。因为消费者、劳动者权益保护的规则是一国强制性规则的重要组成部分。 第二种方式是仅在具体的法律关系中规定强制性规则。 如《斯洛文尼亚共和国关于国际私法与诉讼法的法律》虽在总则部分未规定强制性规则,但在第21、22条均规定:当事人不得通过法律选择协议排除国家强制性的、不许当事人选择的保护雇员权利的法律规定以及消费者住所地国法中有关保护消费者权利的强制性规定。 第三种是前两种方式的融合,即既在总则中也在具体的法律适用中规定强制性规则。 如韩国2001年修正国际私法,其不仅在第1章总则中规定了强制性规则,而且在第27条消费者合同、第28条劳务合同的法律适用中也进行了规定。此外,有些国家立法甚至排除了意思自治在特殊合同中的适用。如瑞士《关于国际私法的联邦法》第120条第2款明确规定,消费者合同的法律适用中“当事人的法律选择应予排除”。而其关于一般合同的法律适用中,当事人意思自治是其首要原则。 国际私法中的意思自治原则,从一般意义上而言,是指当事人双方可以选择国际民商事关系的准据法。享有选择权的主体是当事人双方。但是,由于弱者权益保护原则的冲击,在一些领域,出现了意思自治原则的变异。这种变异后的意思自治原则,虽然有当事人的自主意思蕴含在里面,但是意思自治的主体不再是当事人双方,而是在法律关系中处于弱势一方的当事人。这在侵权法律关系中表现得最为明显。 正义的法律应该保持当事人之间权利与义务的均衡,不会厚此薄彼。国际私法也不例外。从侵权法律关系来看,受害人无疑处于相对弱势的地位,应该强调对受害人的保护。但是,这种价值倾斜应有一定限度。如果过分强调受害人的利益,超出了侵权人正常合理的预期,对侵权人的利益也将造成不应有的损害。因此,许多国家国际私法立法虽然允许受害人进行法律选择,但受害人的选择权只是在一定的范围内,不能随意选择。而且,所选择的法律应该是与案件及当事人有关的国家的法律,比如当事人的国籍国法、住所地法、惯常居所地法、居所地法、物之所在地法、侵权行为地法等。有些国家还在立法中采用了最密切联系原则,依据最密切联系原则确定案件的准据法。 考察国际私法中意思自治原则的发展,可以发现这一原则虽然在杜摩兰时代就被提出,但是其真正确立则是近代的事情。这一原则的广为传播是与19世纪契约自由、私法自治的观念分不开的。在当时条件下,国家奉行的是自由经济,亚当•斯密的自由经济思想在法律领域打上了深深的烙印。建立在“平等性”和“互换性”基础上的私法认为:当事人是平等的,偶尔的不平等可以通过角色的互换达到平衡。因此,在私法领域要遵从私法自治,契约自由。以涉外私法关系为主要调整对象的国际私法也受其影响,意思自治原则得到了迅猛发展,特别在涉外合同法律适用领域。但随着资本主义走向了垄断,私法自治的两个前提“平等性”和“互换性”的缺失以及30年代经济危机时“凯恩斯主义”的影响,国家加强了对经济生活的干涉,国家的公权力逐渐向私法领域进行了渗透,并且不断加强。意思自治原则也由此受到了限制,特别是在当事人明显处于实质上不平等地位的领域。从国内立法来看,各个国家都相继出现了专门保护弱者权益的法律,如消费者权益保护法,劳动者权益保护法等。在当事人明显处于劣势的领域,意思自治原则受到限制的情况分述如下: 1.消费合同关系中“对自由选择法律的限制” 在消费关系中,由于经济力量不对称、信息的不对称等原因,导致消费关系当事人之间的地位在实质上是不平等的。一方相对于另一方,处于强势地位。国际私法如果让消费关系当事人完全自主地确定他们之间的权利义务,可以由当事人随意选择准据法,但这样做就很可能出现不公平的结果。因此,国家作为第三方,通过立法对当事人意思自治作出适当的限制,是为了维护社会经济秩序。从世界各国国际私法的立法规定来看,普遍的趋势是在国际消费合同中,对当事人法律选择的自由加以必要的限制,甚至排除。各国基于消费者保护的需要,大都对消费合同规定了有别于一般合同的特别的准据法选择规则,如德国1986年国际私法立法第29 条规定:当事人选择法律,不得剥夺消费者依其惯常居所地国的强行规定应有的保护。为体现对消费者的保护,一些国家的国际私法立法还倾向于适用消费者习惯居所地法。 2.雇佣合同关系中“对自由选择法律的限制” 法律规定抽象人格,对一切法律关系主体作抽象的对待,于是在企业主与劳动者的法律关系中,造成了经济地位上的强者对经济上的弱者在实质上的支配。劳动者(雇员)受聘往往通过劳动合同来实现,雇主往往会在格式化的劳动合同中约定,劳动合同适用某一国的有利于雇主的法律,从而使得雇主的某些责任得到预先排除或者减轻。为了纠正这种不合理的现象,体现法律对弱者的人文关怀,有关保护劳动者(雇员)的立法,往往采取倾斜保护政策。就保护弱者而言,有关保护劳动者(雇员)的立法以一种特殊的标准衡量当事人的地位,这种特殊的标准源于对社会弱者的身份认定。为体现对劳动者的保护,在雇佣关系中,有些国家原则上适用劳动履行地法律作为确定雇佣双方权利与义务关系的准据法。 另外,在保险合同纠纷中,有些国家为了保护处于弱势地位的投保人(或被保险人)的利益,保险法规定,如果保险公司的格式合同条款中,若某一合同条款可以有两种以上的解释,则法院应选择对投保人、被保险人有利(或者说是对保险人不利)的那种解释。 三、保护妇女、子女和被扶养人等的立法中对弱者的保护 婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系,与市民社会的价值或利益法则不同,它渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构,其自身的存在和功能带有鲜明的公法秩序和社会保障、福利属性,各国法律均将妇女、儿童和老人视为弱者,予以特别保护。因为在家庭关系中,妇女相对丈夫在许多情况下在体能上、经济上是弱者,子女相对于父母在体能上、经济上、经验上是弱者。而被扶养人更是在经济上、生活上依赖于扶养人。他们之间发生跨国法律纠纷,迫切需要进行法律上的利益平衡。各国国际私法大都形成了比较完备的保护妻、子女、被扶养人的亲属法体系。 为体现对弱者的保护(主要是指对儿童的保护),在亲子关系、监护、收养等关系中有多个国家的法律规定,法院适用对儿童最为有利的法律。瑞士、奥地利、匈牙利等国的国际私法均有体现这一立法特点的明文规定。 四、跨国侵权关系中对受害人的保护 相对于加害人,跨国侵权中受害人是弱者。受害人往往由于不熟悉侵权行为地法和加害人属人法,加之路途遥远、取证困难、语言障碍等诸多因素,致使跨国侵权诉讼往往很难成功。这就为许多恶意侵权者逃避法律制裁大开方便之门,使大量的无辜受害者投诉无门。侵权法一直是理论研究的热点,有关的理论和学说层出不穷。近年来颁布的一些国际私法立法,如1992年罗马尼亚国际私法第112—118条、1995年意大利国际私法第62—63条、1998年突尼斯国际私法第71—74条都先后规定了保护受害者的条款。 从晚近的国际私法立法来看,就一般侵权行为而言,已有一些国家规定受害人享有一定的法律适用的选择权,如1995年《意大利国际私法改革法》第62条、1998年《委内瑞拉国际私法》第32条、1999年《德意志联邦共和国关于非合同债权和物权的国际私法立法》以及《立陶宛共和国国际私法》等。这些法律一般均规定:侵权行为适用侵权行为地法,受害人也可以要求适用侵权事由的发生地法。在特殊侵权,如产品侵权案件中,则有更多的国家允许原告(即受害人)享有在一定范围内法律适用的选择权。国际私法立法对跨国侵权中处于弱者地位的受害人所予以的呵护和人文关系,体现了现代国际私法实质正义的价值取向。 从法律发展的历史进程可以看出,保护弱者是私法适应现实生活需要而出现的制度安排。随着社会生活的深化,必然在现实中涌现出各种各样的需要法律予以保护的具有某种特定身份的弱者。如果说21世纪是人类更为进步的时代,那么这其中必然包括着基于社会实质公平和正义对弱者的倾斜性保护。这种保护不仅意味着应尽可能全面地为现实中的弱者提供畅通无阻的法律救济途径,而且意味着通过法律救济途径,弱者能及时地获得无论在保护广度还是深度方面都足以弥补其劣势的救济,从而进一步全方位彰显国际私法弱者保护方法的正义内核。 注释: 肖永平:《论冲突法》,武汉大学出版社2002年版,第321页。 《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出 版社1956年版,第179页。 尹田:《契约自由与社会公正的冲突与平衡》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第2卷,法律出版社1994年版,第251页。 参见吕岩峰:《当事人意思自治原则内涵探析》,载《吉林大学社会科学学报》1998年第1期。 董保华:《关于建立“现代劳动法学”的一些思考—兼论劳动关系调整的法律机制》,载《华东政法学院学术文集》,浙江人民出版社2002年版,第233页。 Eugene F.Scoles,Peter Hay,Conflict of Laws,2ndedition,West Group,1992。 徐东根:《人文关怀与国际私法中弱者利益保护》,www.law.1 caifu.com.2006—11—5.

第5篇:国际私法论文范文

「关键词国际私法,法律规避,法律规避的性质,法律规避的效力

法律规避(evasionoflaw),又称法律欺诈(fraudalaloi)是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的,故意制造某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来,法律规避便成为国际私法的一个基本问题,引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。随着现代国际民商事的交往日益增多,法律规避现象时有发生,不仅存在于亲属法、婚姻法,契约法领域,而且几乎渗透到国际私法的各个领域,诸如公司法、运输法、保险法等。

导致法律规避现象如此普遍存在的原因,主要可以概括为以下两个方面:其一是行为人主观方面,即行为人的趋利避害的价值取向,是法律规避行为得以产生的主观因素;其二是客观方面的法律制度方面的原因。首先,各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次,冲突规范在解决法律抵触时,通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则,制造连结点的事实状况,规避对其不利的法律提供了客观可能性。再次,一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度,不加禁止或限制,不仅它们的立法根本没有作出规定,而且其司法实践多不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多,既影响了有关国家法律的威严,也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。因此,在我国不断扩大开放的今天,面对日益增多的国际民商事关系,研究法律规避问题尤显必要。

一、构成与对象

基于对鲍富莱蒙案的研究,关于法律规避的构成要件,在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备:(1)当事人必须有规避法律的意图;(2)被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法;(3)法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。①而“四要素说”认为(1)从主观上讲,当事人规避某种法律必须出于故意;(2)从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定;(3)从行为方式上讲,当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的;(4)从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已经达到。②主张“六要素说”则认为以下六个要件:(1)法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为;(2)当事人主观上有逃避某种法律规定的动机;(3)被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法,并且必须是这个法律中的强制性规则;(4)法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的;(5)法律规避必须是既遂的;(6)受诉国必须是其法律被规避的国家。③

从上述主张中,不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的,即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”,是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径:第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况,以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中,法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个:其一是改变客观事实状况,如改变住所所在地、行为地等;其二是改变法律事实状况,如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况,即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围(亦称连结对象)的具体事实状况,经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范,而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果,笔者认为应具有既遂性,因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实,其所希望的某个实体法才能得以适用,对其不利的准据法才能得以排除,其目的才能得以实现。因此,“四要素说”是比较科学合理的。

但在现实生活中,连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为,就引出一个比较复杂的问题,这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到“对当事人的内心意识的侵入”,而法律只涉及其外部行为,关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。为了解决这一问题,有学者认为以下五种情形不能视为法律规避:(1)当事人改变了国籍,但他在新的国籍所属国连续居住,且该国籍正是当事人长期期望取得的;(2)某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用,这种行为可以不视为法律规避;(3)当事人改变连结点时,错误地选择了一个连结点;(4)当事人拟改变或创设一个新的连结点,但事实上他未成功;(5)如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”,不论其选择此住所的用意如何,不能将此项选择视为法律规避。④虽然这几种情形并不全面,但在司法实践中易于付诸实施,可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件,正确判断当事人的行为是否构成法律规避,在立法上是值得借鉴的。

法律规避行为的对象是否包括外国的强行法以及是否仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。对于这个问题的不同理解,决定着国内立法与司法实践,对法律规避的效力的范围及国际法律协助与合作关系的发展。只有谨慎地处理好这个问题,才能促进国际民商事活动的顺利进行。但是,各国对这一问题的看法和处理却长期存在着严重的分歧。

有些国家主张规避法律仅指规避本国(亦即法院地国)强行法。例如,《南斯拉夫法律冲突法》第5条规定“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用,则该外国法不得适用。”其理由是:基于“平等者之间无管辖权”(Parinpauemnonhabetjurisdiction)的原则,内国对外国法的内容和性质无权评断,对是否规避外国强行法更无权作出认定。有些国家主张规避法律既包括规避本国强行法,也包括外国强行法。因为规避毕竟是规避,是一种不道德的行为。规避外国法的同时,也可能规避了内国的冲突规范,因为依内国冲突规范,该外国法可能是本应适用的法律。⑤例如,《阿根廷民法典》第1207条和1208条规定:“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约无效,虽然该契约依缔结地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”此外,各国学者对法律规避对象问题还有另一种争议,即其对象究竟是仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。有的学者认为,法律规避行为只是规避实体法,因为只有直接调整当事人权利与义务关系的实体法才对当事人有实际意义,而规避冲突法并不会带来任何利益。法国学者巴迪福曾把规避实体法看作是“对冲突规则有意利用”的结果。这表明他赞同法律规避行为仅指规避实体法,甚至根本不承认规避冲突法之存在。另外不少学者认为,法律规避行为既包括规避实体法也包括规避冲突法。因为通过法律规避行为规避本应适用的实体法,实际上也就是规避指定本应使用的实体法的冲突规范的适用.⑥在立法上也有国家持这种主张,如匈牙利国际私法。

二、性质与效力

在国际私法中法律规避究竟是一个独立的问题,还是公共秩序保留问题的一部分,在理论界存在着两种不同的观点,莫衷一是。以梅尔希奥(Melchior)、巴丹、马卡洛夫(Makarov)、贝特拉姆(Bertran)为代表的部分学者认为法律规避是公共秩序保留制度的一部分。他们主张法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用,应当从公共秩序方面寻找原因和根据。它与公共秩序保留一样,也是为了维护内国法的权威和强制性,所以法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个附带条件。并且有学者曾明确指出,法律规避是公共秩序的特殊情形,其特殊性在于外国法的适用可能导致的“社会混乱”是当事人通过欺诈行为引起的。⑦以巴迪福、克格尔、拉沛为代表的部分学者认为,法律规避是一个独立的问题,不应与公共秩序保留混为一谈。因为公共秩序保留不适用外国法是着眼于外国法的内容,而法律规避不适用外国法却是着眼于当事人的行为。

我国学者绝大多数赞成后一种主张。认为法律规避是一个独立的问题,而不附属于公共秩序问题。两者之间有着明显的区别:(1)法律规避和公共秩序保留产生的原因不同。法律规避是由于当事人改变或制造连结点的故意行为引起的,而公共秩序保留是基于冲突法本身规定或外国法内容不同所致,与当事人毫无关系。(2)两者的性质不同。进行法律规避是一种个人行为,且这种行为一般来说具有违法性。而公共秩序保留则是一种国家机关的行为,只要法院不滥用都是正当的合法的。(3)两者的法律后果不同。因当事人规避法律行为使适用的外国法的效力遭到否定,不仅其所企图适用某一种外国法的目的不能达到,还可能要对其法律规避的行为负法律责任。而公共秩序保留虽然也排除外国法的适用,当事人却不承担任何法律责任。基于上述理由,笔者认为,法律规避是一个独立的问题,而不应附属于公共秩序问题。

关于法律规避的效力,从历史上看,早先的学说普遍认为国际私法上的法律规避并不是一种无效行为。如德国的韦希特尔(W?echter)、法国的魏斯(Weiss)认为,既然双边冲突规则承认可以适用外国法,也就可以适用外国法。那么,内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立,前往某一允许为此种法律行为或设立此种关系的国家,设立一个连结点,使它得以成立。这并未逾越冲突规范所容许的范围,因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为,既然冲突规范给予当事人选择法律的可能,则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时,即不应归咎于当事人。如果要防止冲突规范被人利用,就应该由立法者在冲突规范中有所规定。基于以上理由,在英美法系国家,法院一般不承认法律规避。不过事实上,英美国家法院如果不让本国法为当事人所规避,它就可以通过对冲突规范作某种解释等其他方法排除外国法的适用,从而达到同一目的。而欧洲大陆法系国家的学者大多数认为,法律规避是一种欺诈行为。根据古罗马格言“欺诈使一切归于无效”(frausomniacorrumpit),在发生法律规避的情况下,就应排除当事人希望适用的法律,而适用本应适用的法律。例如1979年美洲国家《关于国际私法一般规则的公约》第6条规定:“成员国的法律,不得在另一成员国的法律基本原则被欺诈规避时,作为外国法而适用。”这些规定表明了被规避的法律不论是内国法还是外国法一律无效。鉴于规避绝对无效说不利于国际民商事交往的正常发展,而承认法律规避的效力,会造成法律关系的不稳定,影响社会安定。于是有学者提出规避内国法无效,规避外国法有效的主张。而且在司法实践也有体现,例如1922年法国法院审理的佛莱(Ferrai)案就是采取这种观点.

事实上,在现实生活中法律规避行为经常发生,是一个普遍的法律现象。值得注意的是,法院审理这类案件时,认定当事人规避外国法无效的审判实践却极少,只要当事人不规避法院地法,法院就不对规避外国法的行为进行裁判,并且,对规避外国法所订立的契约大多予以认可。笔者认为,形成这种状况的原因有:(1)当事人规避外国法,对行为地国或法院地国一般不具有社会危害性,相反,却有可能扩大法院地法的适用,这与立法者意愿一致的;(2)对规避外国法行为的认定极为困难,不仅直接增加法院工作量,而且时常无法判断当事人规避法律行为是否存在主观故意,此外还往往牵连到举证责任、外国法查明等一系列问题,法院难以也不愿承担如此重任。(3)一些国家的立法对法律规避根本不加限制,例如一些英美法系国家就是如此。由于被规避的外国法本身都不承认法律规避行为具有违法性,其他国家就更无义务对此加以限制或禁止。

三、立法与实践

我国目前尚无有关法律规避的立法规定,但最高人民法院1988年《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。”从此条可以看出,当事人规避我国强行性或禁止性的法律一律无效,规避外国法则无明确规定。为了填补这项立法空白,完善我国法制我国国际私法学者对规避外国法的处理主要有以下几种主张:

第一种是规避外国法无效说,该说主张只要当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定,则不论其是实体法还是冲突法,也不论是内国法还是外国法,只要其符合法律规避的构成要件都构成法律规避,并认定这种行为无效。这种学说存在着以下难以克服的困难,首先,它要求法官对几乎每一个涉外民商事案件进行审查,以确定其是否存在规避外国法的行为。然而,法官难以完成如此繁重的审任,除非案件非常明确地显示了有规避法律的可能。但是通常当事人是否规避外国法并非如此明晰可辨,这就相应地需要作大量细致的审查。这不仅会加大法官的工作量和工作的复杂性,而且由于法官受其自身素质、对外国法了解程度等主观因素的限制,以及国际关系的不断变化的客观因素的干扰,使得这种审查的公正性和准确性令人置疑;其次,法律规避无效说不利于保护国际民商事交易安全和善意无过失相对人的利益,对于和法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说,他不知道也不可能预先查明对方当事人有无法律规避行为。如果要他承担对方当事人由于法律规避而导致的行为无效的后果,那么是不公平的,而且将导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性与安全感,不利于国际民商事交往的正常发展。

第二种是具体问题具体分析说。该说主张若当事人规避了外国法中的合理的、正当的规定,如禁止近亲结婚、性病患者结婚等,则这种行为无效;若当事人规避了外国法中不合理的、非正当的规定,如种族歧视,则这种行为有效。这是我国理论界较为普遍的主张,并一直对我国的司法实践产生着较大的影响。笔者认为此说看似能权衡无效说与有效说的利弊,但于现实中难于付诸实施。首先,不论是依据古老的“平等者间无管辖权”原则,还是依据现代国际法的国家原则,一国无权以本国法去评判外国法。其次,一国也无法对外国法作出恰当的评判。具体问题具体分析要求法官对被规避的外国法进行评判,以辨别其正当、合理与否,这种要求在实践中缺乏可操作性。以法院地为标准不仅悖于国家原则,而且由于各国国情不同,会出现对同一法律事实或法律行为有不同或相反的规定,也可能一些国家有明文规定,而另一些国家完全没有作规定。

第三种是规避外国法有效说。此说认为涉外民事案件当事人规避外国法的,若该当事人本国没有和我国签定或共同参加有关的国际条约,则为有效。笔者认为,规避外国法有效不仅在理论上行的通,而且易于付诸实践。规避外国法有效说可以避免法院对当事人是否规避外国法而作出大量审查,从而减轻了法院的工作量和工作的复杂性,也于我国法官目前的自身素质相符,有利于国际民商事交往的正常发展。即使被规避后所适用的外国法确有不合理,法院可以借助公共秩序保留而排除适用。

因此,笔者主张,只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定,则不论其是实体法还是冲突法,也不论其是内国法还是外国法,都可以构成法律规避。涉外民商事案件当事人凡属规避我国法律的行为一律无效。而对规避外国法的行为,原则上不作审查,视为有效。但下列情况例外:(1)我国与当事人本国签定或者共同参加了有关国际私法条约,或者按照互惠原则人民法院对其是否规避其他缔约国法或有关外国法进行审查;(2)若当事人规避某外国法后而得以适用的法的规定与本国的公共秩序政策相抵触,则可借助公共秩序保留加以排除适用。

「参考文献

[①]韩德培主编,《国际私法(修订本)》,武汉大学出版社1989年版,第85-87页;

[②]黄进,《国际私法的法律规避》,载《百科知识》1995年第10期;

[③]余先予主编,《国(区)际民商事法律适用法》,人民日报出版社1995年版,第95-96页;

[④][⑥]黄进,郭华成,《澳门国际私法中的法律欺诈》,载《法学研究》1997年第2期第128-129页;

第6篇:国际私法论文范文

法律规避源自1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃离婚案(Bauffremont’sdivorcecase)的判决,这也是最早确立法律规避的典型案例。该案事实如下:法国王子鲍富莱蒙之妻,原系比利时人,因与王子结婚而入法国籍,其后因夫妻不睦而分居。在1884年以前,法国法禁止离婚,鲍富莱蒙之妻为了达到离婚后与罗马尼亚比贝斯柯王子结婚的目的,便只身前往德国并归化为德国人(德国法律允许离婚)。归化德国的次日,即诉请德国法院与法籍丈夫离婚并获得离婚判决,随后即在柏林与比贝柯斯王子结婚。鲍富莱蒙王子在法国提讼,要求宣布离婚和再婚为无效。法国法院最后认为,该离婚判决是借法律规避而取得的,应否定其效力,再婚当然也无效。其后,国际私法学界开始对其广泛关注和深入研究。

二、法律规避概念

国际私法中的法律规避又称“法律欺诈”,是指涉外民事法律关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律,故意制造一些条件,利用冲突规范,使对其有利的另一国法律得以适用的行为。冲突规范本身是一种间接规范,是通过连接点来指示应适用的准据法。当事人基于对法律的了解和对法律后果的预见性,往往故意制造或改变某一连接点,以企图达到适用法律的目的。法律规避是国际私法上的一个重要问题。自从1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃案作出判决后,法律规避问题便引起了国际私法学界的广泛注意和较为深入的研究。

在现实生活中,大量发生着规避法律的行为:当事人为了规避一国不准离婚的法律规定,改变国籍,归化为允许离婚的某国人;当事人为了逃避遗嘱的繁杂手续和高昂费用,到一个手续简单且花费较小的国家去成立遗嘱;当事人把一国法律规定不准买卖的物品转移到无此种限制的国家;当事人为了规避在本国成立公司的苛刻条件及繁重税负而到别国成立公司,然后在其他国家从事经营活动;在国际海上运输中,船东为了逃避船舶登记时所须缴纳的巨额费用和严格的船舶监管,专门到那些费用很低,而且监管不严的国家去登记,使船舶取得登记国的国籍,从而悬挂该国的国旗在海上航行。法律规避现象如此大量存在,有多方面的原因,其中主要的原因是:首先,各国民商法时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次,人的趋利避害的价值取向,是法律规避行为得以产生的主观成因。再次,冲突规范在解决法律抵触时,通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则,制造连结点的事实状况,规避对其不利的法律提供了客观可能性。另外,一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度,不加禁止或限制,不仅它们的立法根本没有作出规定,而且其司法实践多不对此进行审查。这就相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多,影响了各国法律的威严。

三、法律规避构成要件

规避行为必须完全具备以下条件才构成国际私法上的法律规避,也才涉及到法律规避的效力问题。这些构成要件是:1.主观方面,是当事人主观上有避法的故意且以逃避某种法律适用为目的。法律规避行为都是当事人在故意支配下的积极作为,而且这种作为是以趋利避害为目的的。过失情形下的法律规避是不存在的。2.客观方面,是通过制造构成法院地国冲突规范中的连接点来实现的。一般来说有两种途径:一是直接制造构成连接点的客观事实状况以逃避对其不利的准据法,适用对其有利的法律;二是直接改变法律状况,如改变国籍等。3.对象方面,被当事人规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法律。被规避的法律必须是强行法而非任意法。4.结果方面,当事人的行为在客观上已经形成了法律规避的事实,其所希望的某个实体法已得到适用,对其不利的准据法得以排除。也就是不存在未遂的法律规避。

四、法律规避性质

对法律规避制度予以准确地定性是正确认识和处理法律规避问题的基础和前提。法律规避制度的定性是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。各国学者们分别持两种不同的观点。以法国巴迪福为代表的一部分学者认为,法律规避是一个独立的问题,不应与公共秩序保留问题混为一谈。在他们看来,两者虽然在结果上常常都是对外国法不予适用,但其性质完全不同。因公共秩序保留而不适用外国法,是着眼于外国法的内容和适用结果;因法律规避而不适用外国法,却着眼于当事人的虚假行为。在理论界,我国的一些学者也提出法律规避应是一个独立的问题。因为:(1)起因不同。法律规避是当事人故意改变连结点的行为造成的;公共秩序保留则是由于冲突规范所指引的外国法的内容与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。(2)保护的对象不同。法律规避既可以保护本国法,也可以保护外国法,且多为禁止性的法律规范;而公共秩序保留保护的只是内国法,且是内国法中的基本原则、基本精神,并不一定是禁止性的法律规范。(3)行为的性质不同。进行法律规避是一种私人行为;而适用公共秩序保留则是一种国家机关的行为。(4)后果不同。由于否定法律规避行为不适用外国法时,不仅当事人企图适用某一外国法的目的不能达到,他还可能要负担法律责任;而由于公共秩序保留不适用冲突规范所援引的外国法,当事人不承担任何法律责任。(5)地位和立法上的表现不同。公共秩序保留得到了世界各国的赞同,而法律规避未被绝大部分国家的立法明文规定。

然而,以德国梅尔希奥为代表的另一部分学者主张,法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用,应当从公共秩序方面寻找原因和根据,它与公共秩序保留一样,也是为了维护法律的强行为,故而法律规避应视为公共秩序保留的一个附带问题。德国的马卡洛夫也是这一主张的支持者。这派学者的主要观点是,法律规避和公共秩序保留均具有排除外门法适用的作用,并且法律规避本质上也仅仅为限制和排除有碍本国基本法律秩序和公共秩序的外国法适用,因此,法律规避问题实际上是公共秩序保留问题的一部分。

笔者认为,法律规避是指当事人故意制造某种连结点的构成要素,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法行为。它通常被认为具有违法性。而公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。法律规避行为与公共秩序保留制度分别为不同种类的概念,如果将法律规避视为公共秩序保留制度的一部分显然是不恰当的。所以法律规避应是一个独立的问题,不应与公共秩序保留问题混为一谈。

五、法律规避行为的对象与效力

关于法律规避行为的对象与效力,各国立法有不同的规定。许多国家在立法上规定规避本国法是不能容忍的,在这些国家中,规避本国法的行为被视为违法行为,不发生法律效力。少数的国家和地区规定,法律规避既包括规避本国法,也包括规避外国法,规避外国法也是无效的。除此以外,对规避外国法的效力问题,相当一部分国家采取了回避的态度。我国的立法对法律规避问题未作规定。有关法律规避的规定出现在司法解释里。最高人民法院《关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第194条:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力。”从该规定可以看出,规避中国法是无效的。但是对于规避外国法的行为是否无效,这里并没有明确的规定,或者说是持一种回避的态度。《中华人民共和国国际私法示范法》里也有法律规避的规定。其第13条规定:“当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的,不得适用当事人企图适用的法律。”这里仍没有关于规避外国法效力问题的规定。在审判实践中,认定当事人规避外国法无效的也极少。笔者认为,形成这种状况的主要原因是:(1)当事人规避外国法,对内国一般不具有社会危害性。(2)对规避外国法行为的认定极困难,很难判定当事人是否具有规避外国法律的故意,这就需要作大量细致的审查工作,这种审查会加大法官的工作量。在审判实践中,对规避外国法的行为,原则上不作审查,视为有效,除非规避外国法的当事人本国与我国共同签定或参加了有关国际私法条约。只有这样,才能更好地保护我国的利益和维护我国法的权威,保护善意且无过失的相对人的利益。

参考文献:

王天瑞《刍议国际私法中的法律规避》发表于济源职业技术学院学报2006年3月第1期

时琴《对国际私法中法律规避问题的思考》发表于云南大学学报法学版2004年第17卷第1期

孙建《对国际私法中法律规避问题的探讨》发表于河北法学2003年3月第21卷第2期

王霞《对国际私法中法律规避问题的一点理解》发表于社科纵横2006年1月第1期

荣玫《国际私法上的法律规避制度》发表于天水行政学院学报2005年第1期

第7篇:国际私法论文范文

就当代人类社会而言,作为上层建筑的法,面临全球化这一客观现实,不论是国际法还是国内法都必须反映这一事实,适应客观需要,进而在促进社会经济等方面发挥作用。[4]同时,全球化的进程也是一个不断出现法律冲突的过程,因此国际私法作为调整跨国民商事关系、解决法律冲突的法律部门,其发展趋势,尤其是21世纪的发展趋势也不同程度地受到了全球化的影响。全球化的一系列进程不同程度地促进了国际民商事交往,作为调整国际民商事关系的国际私法也因之而得到了发展,有一些较为显著的发展趋势值得注意。

一、国际私法的调整范围不断扩大,渊源不断充实,性质在慢慢转变

国际私法作为调整国际民商事关系、解决法律冲突的法律部门,其调整范围最初仅限于婚姻、家庭、物权、行为能力、合同、侵权等领域,而且其内容也基本局限于冲突法。随着全球化时代的到来,国际民商事交往较之以往更加频繁,国际民商事关系较之以往更加复杂,出现了新型的国际民商事关系,如国际票据、国际信托、国际证券、国际产品责任等等关系。而且国际民事诉讼和国际商事仲裁也有了很大发展。在国际立法方面,如海牙国际私法会议在二战前六届会议中制定的公约,仅限于婚姻、家庭及民事诉讼程序方面有限的几个问题,而第七届会议以后,已逐步将工作重点转移到解决国际民商事领域的法律适用和程序问题。[5]这些新型国际民商事关系及争议解决机制的出现,充实、丰富了国际民商事关系的种类,也丰富了国际私法的调整对象,使国际私法的调整对象较之以往不断扩大,这是全球化的影响,也是历史发展的趋势。

随着国际私法调整范围的扩大,国际私法的渊源也不应再局限于冲突法,越来越多的学者将统一实体私法纳入国际私法的范围,使国际私法的渊源不断丰富,不但包括冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民商事诉讼程序规范和仲裁规范,而且还包括统一实体私法规范。国际私法应包括统一实体私法规范,其原因一是在于冲突法规范和实体法规范在国际私法的不同领域起着不可替代的作用;二是冲突规范遭到人们越来越多的批评,在改造冲突规范本身的同时,通过实体法规范可弥补冲突法之不足;三是当人们从不同的角度用不同的研究方法对同一对象进行研究时,可以把它归属到不同的法律部门中去,没有必要为了保持国际私法的“纯洁性”而砍掉统一实体法部分;等。[6]国际统一实体私法的出现是国际私法追随不断变化和发展的社会生活的反映,是国际私法发展的自然进程,是国际私法发展日趋完善的一个合乎逻辑的阶段。[7]因此可以说,全球化时代国际私法的渊源更加丰富,恰如韩德培教授的“一体两翼”理论描述的那样:“国际私法就如同一架飞机那样,其内涵是飞机的机身,其外延是飞机的两翼。具体到国际私法上,这种内涵包括冲突法,也包括统一实体法,甚至包括直接适用于涉外民事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题,这是处理涉外民事关系的前提;另一翼是在发生纠纷时,解决纠纷的国际民事诉讼程序,这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”[8]

目前国际私法的渊源一个较为明显的发展趋势是各国冲突法体系的内部改造以及冲突规范的统一化加强,统一实体法所占领域进一步拓展,而且多是调整国际商事关系的统一实体法;国际惯例日益受到重视,被越来越多的国家和当事人在处理相关问题时引用;直接适用的法地位上升,是国家干预经济以及保护国家和社会利益的需要;而现代商人法的崛起,更拓展了国际私法的渊源,使国际私法的法律选择方法趋于多元化。可见韩德培教授的“一体两翼”理论,随着全球化时代的到来也可能会增加新的内容,如现代商人法。

随着全球化的发展,国际私法的范围不断扩大,渊源不断充实,国际私法的性质也在慢慢发生变化,正在逐步由此可以看出国内法性质向国际法性质演变。国际私法最初是国内法,这是毫无疑问的,但它不应局限于此,它应有所发展。国际私法的整个发展过程将是从国内法向国际法转变的漫长历史过程。国际私法越发达,其国际性因素就越强。[9]国际私法现在主要是国内法,将来必定会成为国际法。[6]这是符合事物发展的规律的,也是全球化发展推动的结果,因为全球化过程的实质就是国际化。

但也要意识到,到目前为止,国际私法无疑已完成了由国内法向兼有国内法和国际法性质的转变,但要变成完全意义上的国际法,尚存在两种障碍因素:其一是,统一规范从其通过程序来说虽带有国际法的性质,但并没有国际审判组织,因此即使缔结了统一法公约,也会由于它由不同的司法机关适用,因而并不能保证它在适用上的统一性;其二是,各国在冲突法领域虽可达成统一,也因它指引的实体法往往是各国的国内法,而各国国内法是不可能完全统一的,而在实体法领域,由于它尚不能在所有民商事领域达成统一,它总会留有空白,这些又只能借助冲突规则确立的国内法来解决。因而国际私法在可预见的将来并不会完全脱离国内法制度。但随着人类社会的进步,随着趋同化进一步加强,国际私法的国际法性质将会进一步加强,而趋于以国际法为主要性质。[10]其最终的性质将会是国际法,这是全球化发展的必然结果。

二、全球化时代国际私法内容的集中化、成文化和趋同化比较明显

人类社会进入20世纪90年代以后,全球化时代正式形成,国际私法的立法活动在全世界范围内形成一个新的高潮,呈遍地开花之势,一大批国家和地区相继颁布或修改了自己的国际私法立法,譬如加拿大魁北克省、美国路易斯安娜州、澳大利亚、意大利、罗马尼亚、突尼斯、德国等。而晚近国际私法立法其内容的集中化、成文化和趋同化比较明显。在集中化方面,近年来各国的国际私法立法已抛弃了早先的分散立法方式,而是朝着集中、专门规定的方向发展,对国际私法规范集中、专门、全面、系统、详细、明确地加以规定,特别是以国际私法典或单行法规的形式加以规定。各国新颁布的国际私法立法,已有总则和分则之分,而在分则中,有的立法又分别就外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。

国际私法的作用在于协调不同的法律体系以及它们所体现的不同政策,找到解决或消除它们之间在规范国际民商事活动上冲突和矛盾的方法。因此,不但许多世界性和地区性的国际组织都致力于国际私法的统一化工作,而且为解决法律冲突和管辖权冲突、发展彼此之间的司法协助关系的双边活动也越来越受到各国政府广泛的重视。许多实行市场经济和开放政策的国家,还在国内立法中十分注意吸收和采用国际社会的普遍实践,据以改善自己的法律制度,积极创造能促进国际民商事交往的软环境。[10]所以完全可以肯定,全球化的发展以及国际经济一体化的趋势是国际私法趋同化倾向不断加强的根本原因。

全球化时代国际私法的趋同化表现在两个方面。一方面是调整国际民商事关系的统一实体法、统一冲突法、统一程序法不断增多。从事统一私法制定的国际组织不断增多,而且统一私法涉及的范围越来越多,扩展到信托、、国际货物买卖、国际民事诉讼等新的领域。再者越来越多的国家签署、批准或加入有关的国际公约,使公约的适用范围扩大,在一定程度上加速了国际私法的趋同化。

全球化时代国际私法趋同化的另一方面表现就是各国国际私法更多地采用相同或相似的规定,晚近各国的国际私法立法尤其如此。譬如在总体结构方面,大多包括总则、外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行等几方面;在冲突法立法方面,大多采用一些较灵活的、有选择性的冲突规范或对其采“分割”的方法以改变传统冲突规范的“僵硬”特点;在确认适用国际条约和国际惯例时,首先适用有关的国际条约,而且接受国际惯例已成为国际社会的普遍实践等。国际私法趋同化在冷战结束后尤其是二十世纪九十年代随着全球化时代的全面到来、国际经济一体化进程的全面发展而迅速加强,其趋同化趋势已在众多的国际条约以及国内立法中得到体现。

三、全球化时代法律选择的确定性和灵活性得以结合、适当性增强以及法律选择方法多元化

在国际私法立法或法律选择的价值取向上,历来有两种对立的倾向,一种倾向是传统的追求法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性;另一种倾向是晚近的强调法律适用的灵活性和适当性。传统的法律选择方法基于欧洲大陆法的理论逻辑思维,多采用一些固定的、客观的联结点来选择法律,强调法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性,并且主要是一种管辖权的选择方法,法官事实上选择的不是某个具体的规则,而是一个具有立法管辖权的国家,这使它不可避免地带有僵固性和呆板性。二十世纪六十年代兴起的美国冲突法革命对传统的冲突法理论展开了批评,认为传统的冲突法是僵固的、机械的、呆板的,不能实现个案的公正。因此,他们甚至主张抛弃冲突规则。几十年的发展证明,美国现代冲突法革命中的偏激派主张固然不可取,但传统的国际私法确实有值得改进的一面。从晚近有关地区及欧洲大陆各国立法来看,上述两种价值取向逐步走向调和,国际私法立法正向兼顾法律的“明确性和灵活性”方向发展。[11]

法律选择的明确性和灵活性的结合是全球化时代国际私法立法发展的必然结果,尤其是冷战结束后、全球化时代已全面形成的晚近国际私法立法这种法律选择的明确性与灵活性的结合更为明显。具体来说,其结合表现在以下几个方面:其一是欧陆法律选择规则与英美法律选择方法的结合,如许多国家接受“特征性履行”理论作为确定合同准据法的方法,又在立法中专列条款对如何确定“特征性履行”作出具体规定;其二是通过增加连接点的数量、设立补充性连接点、对同一案件采“分割”方法规定不同的连接点等来“软化”冲突规范,以增强法律适用的灵活性;其三是采用以当事人的主观意志来确定准据法的主观性冲突规范作为对以客观事实、行为、场所等作连接因素的客观性冲突规范的补充,使两者得以结合,以求得法律适用的明确性和灵活性的平衡;其四是有利原则的应用、例外条款的广泛接受、直接适用的法的大量出现以及在反致制度上的有条件接受等等。这些事实表明,在全球化时代的今天,国际私法立法已不再拘泥于传统理论上的争执,而更着眼于法律选择上的明确性和灵活性的结合,以及公正合理地解决国际民商事争端。

由于法律选择的明确性和灵活性的结合,法律选择的适当性增强了。在法律选择过程中,由于利益分析、政策定向和结果选择等法律选择方法受到重视,以及在立法中强调男女平等、保护消费者、劳动者以及弱者,故法律选择的适当性大大增强了。[12]这既是全球化时代公平、正义观念的要求,也是国际私法追求自身价值之体现。法律选择的明确性和灵活性的结合以及法律选择适当性的增强,克服了传统冲突规范适用的僵硬性,使得冲突法在解决实质正义与判决结果一致性的关系上有所进展,并逐步注重个案解决的公正性。

与法律选择的明确性和灵活性的结合,法律选择的适当性增强相适应的一个发展趋势是国际私法法律选择方法趋于多元化。传统国际私法以强调“优位”为主,在法律选择上多适用内外国的冲突法以及统一冲突法。而在全球化时代,由于国际社会本位观念以及全人类利益的导入,国际私法法律选择方法趋于多元化而不再局限于冲突法,其表现是除传统的冲突法选择方法外,统一实体法、直接适用的法及现代商人法以至于公法在解决涉外民商事法律冲突中越来越多地得到应用,并显示出良好势头。

国际私法中法律选择方法正日趋多元化。多元方法的存在是个值得肯定的现象,应该维持和发展多元的方法论。一方面,把国际私法的调整方法只是局限在冲突规范的方法中,是不利于国际私法的法律选择方法。一种新的法律选择方法的出现总是经历一个变异-组合的过程,并能为国际私法的发展注入新的活力。另一方面,若以出现这些新的法律选择方法为由,完全排斥和否定冲突规范的方法也是不可取的,甚至是有害的。总而言之,国际私法的发展需要法律选择方法的多元化。[13]

四、结束语:全球化时代中国国际私法的对策

中国目前的国际私法法规大多是在改革开放初期制定的,分散于多个单行法律、法规及司法解释中,总体上是符合当时计划经济要求以及对外民商事交往发展的需要的。但随着全球化进程的加快,我国更进一步、更大程度上与国际社会接轨,融入国际社会,特别是目前我国实行社会主义市场经济的情况下,国际私法立法不能适应日益复杂的国际民商事交往的需要。

而当代中国国际私法的发展,已经不可能离开全球化的总体背景。这一点既是由于中国国际私法的发展在近二十年来更多地参与和融入了国际化的进程,更多地承担起了国际性的责任;同时也意味着在市场经济为国际社会普遍认同的情况下,中国国际私法的驱动和制约因素与西方日益接近。全球化浪潮有力地推动了国际私法的统一化运动。面对此种情况,中国国际私法向何处去?中国国际私法学界又该作出何种回应?是被动等待,还是积极融入?这应当是致力于中国国际私法建设和发展的人们共同关注并深入思考的重要问题。[14]故面对全球化时代国际私法发展的新趋势,我国国际私法立法已落显滞后,迫切需要进行改革。笔者认为,中国国际私法立法尤其要加强以下几方面工作:

1.顺应国际私法立法集中化和趋同化的趋势,加快我国国际私法法典的制定工作。在法典中可采世界各国较通用的法律选择方法,同时针对中国特色作一些特殊的规定,做到趋同化与民族化的结合。在法典结构上,可采总则、分则两篇,在分则中就外国人的民商事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。在这方面中国国际私法学会制定的《中华人民共和国国际私法示范法》提供了一个很好的例证,可以为国家立法机关制定法典时加以借鉴、参考。有了一个成文的法典,能为当事人在从事国际民商事行为时提供指导作用,有利于对外民商事交往的发展。

2.在具体法律选择方法上,可采意思自治、最密切联系等灵活性的选择方法,同时明确指出其适用的限制、确定最密切联系时应考虑的连接点以及具体的较特殊的民商事行为的法律选择规则,做到法律选择的确定性与灵活性的结合,以与国际接轨。同时强调保护弱者,以增强法律适用的适当性。

第8篇:国际私法论文范文

论文摘要:宪法基本权利对立法者和司法者有直接的约束力,故而可以影响国际私法的立法和实践。在国际私法立法中,连结点的选择要符合宪法基本权利的要求。在适用外国法的过程中,宪法基本权利可以并入公共秩序保留制度,作为公共秩序的具体审查标准,排除外国法的适用。

一、基本权利影响国际私法的效力基础

宪法中的基本权利是一国法律核心价值的体现,可以直接约束各国家机关。基本权利的功能首先是一种主观权利(subjektiveRechte)¨,同时也构成一种客观的价值判断,具有“客观功能”。这意味着,国家在采取任何措施和决定时必须将基本权利作为一个客观价值加以考虑。无论是法律的制定还是法律的解释,只要这种活动属于“国家的行使”,就必须考虑基本权利。简言之,每种基本权利都有两方面的功能,一是限制国家权力、保护个人权益的主观功能,二是约束国家机关,包括立法、司法和行政机关的客观价值功能。

基本权利的客观功能要求法院处理私人法律关系时也必须考虑基本权利。基本权利在私法领域的客观功能在德国被称为基本权利的第三人效力。德国联邦否定了“直接第三人效力”,但是接受了“间接第三人效力”的理论。根据该理论,基本权利的效力扩展于整个法律体系,构成对全部私法和公法有约束力的价值判断。无论处理公法案件还是私法案件,法院都不能做出违反基本权利的判决。可见,宪法中的基本权利之所以能对国际私法产生影响,是由基本权利本身的品质和功能决定的。

基于此种认识,德国学者拜茨克(Beitzke)和索内伯格(Sonnenberger)指出:“一切法律都不得和宪法抵触,国际私法也是如此。”费雷德(Feitd)提出:宪法对于冲突法的影响体现在两个方面,一是在制定冲突法时,冲突规范中的连结点必须符合宪法;二是在适用外国法时,外国法的适用结果不能损害宪法中的基本权利。也就是说,国际私法不是没有价值取向的中性法律,而是要受到宪法的制约。这一观点在司法中也获得支持,例如德国联邦在1982年到1985年的一系列判决中,对德国国际私法进行宪法审查,宣布德国国际私法第l7条和第15条由于违反男女平等原则而无效①。的这些判决直接导致了德国1986年国际私法改革引。

二、宪法基本权利和国际私法立法

(一)基本权利对国际私法立法的直接影响

1.男女平等原则。德国《基本法》第3条第2款和第3款规定了男女平等原则,禁止性别歧视。据此,如果冲突规范在婚姻或者亲子关系方面以丈夫或父亲的国籍为连结点,就会违反基本权利。即使按照丈夫本国法,妻子的法律地位实际上更为优越,也不能排除这一冲突规范的违宪性。因为根据基本权的客观价值面向,国际私法本身就需要接受基本权的审查,而不需考虑法律适用的结果。

根据此种精神,德国在1986年对国际私法进行了全面修订。立法者在国际私法改革的政府建议稿指出:“很多人将国际私法和实体法对立起来,认为国际私法是单纯的连结规范,这种看法造成国际私法在社会价值上的贫乏;冲突法必须根据时代的需求,致力于实现社会政策中的价值和理念。”。将所有有利于男方的连结点都用中性连结点代替。例如在第14条中,婚姻一般效力适用夫妻双方所属国法律或在婚姻期间最后所属国法律(第14条第1款);如果不存在这样的地点,就适用夫妻双方惯常居所所在国或婚姻期间最后所在国法律(第l4条第2款),或与夫妻双方以其他方式共同拥有最密切联系的国家的法律(第14条第3款)。立法者在这里采用了德国国际私法理事会(DeutsehenRatftirIPR)建议的“阶梯连结点”,以达到男女平等的目的。其他有关结婚(第13条)、婚姻财产关系(第15条)和离婚(第17条)的冲突规范也贯彻了男女平等原则,体现基本权利对连接点选择方面的效力。

2.未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德国《基本法》第6条第2款规定了未成年子女的最佳利益,这一基本权利也对国际私法的立法产生重要影响。在1986年德国国际私法改革中,维护和促进子女的最佳利益是立法目的之一,立法者通过两个手段达到这个目的:首先,新国际私法在一些条文中规定了选择性连结点,即对同一问题规定多个连结点,以便从中选择对子女最有利的法律适用之。例如第19条第1款规定:“子女的出身,适用该子女惯常居所地国家的法律。就其与父母一方的关系而言,也可以适用该父母方所属国法律。如果母亲已婚,则子女的出身还可以依照第14条第1款所规定的子女出生时支配其婚姻一般效力的法律确定;如果该婚姻因为死亡而早已解除,则以婚姻解除的时间为准。”只要若干个法律中的一个满足需要,就可以适用该法律。此种选择性连结点有利于达到特定的、总体上更有利于未成年子女的结果。

其次,1986年德国国际私法在父母子女关系的确定、撤销和效力方面,均选择子女惯常居所地作为基本连结点。例如第19条第1款规定,子女的出身,适用该子女惯常居所地国家的法律。第20条第2句,子女可以在任何情况下根据其惯常居所地国法律撤销其出身。通过这些规定,可以适用惯常居所地法律对未成年子女的特别保护,从而维护和促进了未成年子女的最佳利益。

(二)基本权利对国际私法立法的间接影响

宪法基本权利影响国际私法的另一个途径在于,宪法基本权利可以通过实体法间接影响国际私法立法。这种间接影响的发生有两个条件:一是基本权利对民法立法具有约束力,二是国际私法和实体私法在内容上具有对称性。由于宪法基本权利对所有立法都具有强制性和约束力,民事立法也必须符合基本权利规范之内容、精神及价值判断,所以第一个条件自不待言。就第二个条件而言,国际私法本身就是作为国内民法的适用法而诞生的,所以各国民法的基本原则和具体制度都对它的国际私法有直接的影响。因此,如果实体私法的规定由于基本权利的影响发生变更,此种变化也会相应的发生在国际私法领域。两者的变化虽然不是同步,但常常是并行的。

例如,德国《基本法》第6条第5款规定了对非婚生子女不得歧视,根据这一宪法基本权利,德国1997年9月25日颁布了《改革亲子关系法的立法》,在实体法律上对婚生子和非婚生子平等对待,并且废除了准正制度。实体法上的这些变化在两方面引起国际私法的变革:首先,德国旧国际私法对婚生子和非婚生子规定了不同的冲突规范,而1997年改革后的国际私法废除了对婚生子和非婚生子的区分,对所有子女适用同样的冲突规范。如新国际私法第21条规定,无论婚生子女还是非婚生子女,他们和父母之问的法律关系都适用该子女的惯常居所地国法律。第二,由于实体法上废除了准正制度,德国新国际私法中也废止了关于准正的冲突法规范。

三、宪法基本权利和外国法的适用

(一)基本权利“并入”公共秩序保留制度

宪法基本权利对司法权力的约束要求法院的判决不能违反宪法基本权利,如果适用内国法的结果违反宪法基本权利,需要通过违宪审查程序纠正,如果适用外国法的结果违反了宪法基本权利,则需要通过公共秩序保留制度排除外国法的适用。在适用外国法的时候,宪法基本权利常常作为“公共秩序”的判断标准,用以对外国法进行审查。

德国联邦通过西班牙人裁定中将宪法基本权利确立为公共秩序保留的审查标准,在该案中,一位住所在德国的西班牙男子想和一名德国女子结婚,女方曾经在德国某法院通过判决离婚。根据德国冲突法,缔结婚姻能力分别适用双方的本国法律,而当时的西班牙法律不承认离婚,并禁止其国民和曾经离婚之人结婚,因此男方无法缔结有效婚姻。德国联邦法院认为:适用西班牙法律不违反德国宪法,其理由是:(1)国际私法虽然应当服从宪法,但涉外法律关系已超出宪法的适用范围,不能用宪法来审查应适用的外国法。(2)宪法作为公法只能属地适用,如果要作用于涉外民商事关系,必须以冲突法指定适用内国法为前提。(3)国际私法在适用顺序上优先于宪法,决定着宪法的作用范围,若国际私法指向西班牙法,自然就排除了德国宪法的影响力。当事人不服,向德国。德国联邦了联邦最高法院的判决,并且指出:德国国际私法本身,以及根据国际私法适用外国法的结果都必须符合宪法,如果不允许当事人在德国结婚,就会违反德国基本法第6条第1款关于婚姻自由的基本权利,因此适用西班牙法律违反德国的公共秩序,应当排除¨。在这里,借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的适用,从而肯定了当事人的结婚能力,维护了基本权利的贯彻。德国在1986年的国际私法改革中采纳了的观点,新国际私法在第6条第2款明确规定:如果适用外国法的结果与基本权利相违背时,不得适用该法律。据此,宪法基本权利被“并入”公共秩序保留制度,成为德国法院用来确定公共秩序的标准,可以作为排除外国法适用的理由。

(二)基本权利在公共秩序保留制度中的适用方法

在公共秩序保留制度中,法院审查的对象不是抽象的外国法规范本身,而是外国法规范适用后的结果。当法院以“基本权利”为审查标准的时候,也遵循这一原则¨。这意味着,即使外国法规范本身违反德国宪法中的基本权利,也不一定会引起对基本权利的损害。例如当事人的本国法是伊斯兰法,按照伊斯兰法律,离婚之后亲权由父亲单独行使,而无须考虑子女之最佳利益。此种法律规定本身并不违反德国基本权利(子女最佳利益),只有在具体案件中,如果这一规定导致子女的个人发展受到限制,才会违反公共秩序¨。对于伊斯兰法中的Talaq(休妻制度)也是如此,虽然该制度本身严重违反德国宪法中的男女平等原则,但是如果妻子同意离婚,或者该婚姻根据德国法律也可以解除,那么就不存在对德国基本权利的损害。

德国法院在适用公共秩序保留制度时,需要考虑是否存在“内国联系(Inlandsbezug)”。只有当案件和德国有确切联系(例如当事人具有德国国籍或者在德国有住所),法院才会根据公共秩序排除外国法的适用。反之,如果案件没有内国联系,或者内国联系极为微弱,那么即使适用外国法的结果违反了德国的公共秩序,也不会被排除适用。由于“基本权利”比一般的法律原则或者公共秩序更为重要,当德国法院将基本权利作为审查标准的时候,此种“内国联系”的判断也有所不同。很多学者主张,如果涉及基本权利,只要德国法院具有管辖权,就可以认为存在内国联系12。其理由在于:(1)基本权利的保护并不限于德国公民或者在德国居住的人,而是每一个处在德国之下的人。此种隶属关系并不以在内国有住所或者具有内国国籍为前提_2。只要德国法院具有国际管辖权,就说明当事人已经隶属于德国的之下,具备了“内国联系”,此时德国法院即受到基本权利的制约,不能做出有违基本权利的判决。(2)基本权利既然是一种客观价值判断,它的效力就是绝对的,不应该由法院自由裁量,法院不能以欠缺“内国联系”为由限制基本权利的贯彻。

(三)基本权利在公共秩序保留制度中的具体运用

如前所述,基本权利对国际私法的效力主要发生在国际家庭法领域,包括结婚、婚姻关系、离婚、亲子关系和收养等方面。在这些领域中,平等原则、未成年子女最佳利益和婚姻自由这几项基本权利对公共秩序保留制度的影响最为显著。

1.平等原则。如外国家庭法的适用结果不符合男女平等原则,法院可以根据基本权利排除外国法的适用。例如在一个德国法院的判决中,案件的准据法规定父亲对子女姓名有单独决定权,德国法院认为适用这一规定的结果违反男女平等原则,不予适用。平等原则还要求在国际私法中对婚生子女和非婚生子女平等对待,如果继承准据法的适用结果剥夺非婚生子女的法定继承权,就违反了基本权利,可以排除其适用。其他诸如继承人由于性别或者而在遗产分配上受到歧视,或者在结婚条件上对男女有不同规定,也属于违反平等原则之情形。

2.未成年子女最佳利益。如果适用外国法的结果不符合未成年子女利益,可以根据基本权利效力排除其适用。这一基本原则常常出现在涉及伊斯兰法律的案件中。例如伊斯兰法中常常将亲权赋予男方,如果法院在审理中认为这一规定不符合子女最佳利益,就会以违反德国基本权利为由排除该法的适用。又如,根据摩洛哥法律,如果母亲离婚后获得亲权,但改变住所后没有通知前夫,就会丧失亲权。若这种规定的适用结果违反子女最佳利益和子女意愿,就会构成违反基本权利。此外,在国际收养法中,如准据法国规定收养者必须无子女,该规定在个案中也有可能因为不符合子女最佳利益而被排除。

3.婚姻家庭的特别保护。根据德国《基本法》第6条第1款,家庭和婚姻受到国家的特别保护。这意味着国家必须采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在国际私法中,如果准据法规定的婚姻障碍和基本法第6条规定的结婚自由原则不符,就会导致违反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的结婚,伊朗法中结婚必须经过父亲同意,这些法律都有可能因为违反基本原则而被排除适用引。

第9篇:国际私法论文范文

[论文关键词]涉外离婚;国际私法;管辖权 [论文摘 要]国际私法上涉外离婚的管辖权冲突现象比较严重,源于各国国内法对离婚案件的管辖权确立原则各有不同。目前涉外离婚案件管辖权的冲突,主要还是依靠各国国内法来解决,可以从立法、司法等方面入手。我国现行立法的部分规定,与当今国际社会的普遍实践不相一致,不利于跨国离婚纠纷的妥善解决,因此建议参考国外相关立法和国际惯例,结合我国国情,对我国的涉外离婚法律制度加以完善和发展。 随着我国对外交往的日益频繁,我国的涉外婚姻越来越普遍。然而,由于男女双方文化传统、社会经历、意识形态以及人生观等方面的差异,涉外婚姻破裂的比例也相对较高。涉外离婚案不断上升的现状与我国相对滞后的立法形成鲜明对比。由于尚未形成比较完善的涉外离婚法律制度,法官在审理涉外离婚案件的过程中无法可依,陷入了前所未有的尴尬境地。在这种情况下,仅仅依靠最高法院的司法解释及上级法院的批复只能是杯水车薪。完善我国的相关法律制度迫在眉睫。 离婚的方式一般分为“协议离婚”和“判决离婚”。由于“协议离婚”很大程度上取决于当事人的合意,由此产生的实质性的法律冲突较少出现,故各国出于对当事人意思自治的尊重,对“协议离婚”的内容鲜作规定。本文着重就“判决离婚”中的管辖权冲突问题进行探讨。 一、涉外离婚案件管辖权的冲突 由于涉外离婚案件的审判结果,不仅直接关系到当事人本身的切身利益,同时还涉及到有关国家的社会利益,因此各国都采取立法的形式,尽可能扩大本国法院的管辖权。在管辖权确立的原则上,主要有以下几种: (一)属地管辖原则 这一原则主张以案件事实与有关国家的地域联系作为确定法院管辖权的标准,强调基于领土主权原则,对其所属国领域内的一切人、物、事件和行为具有管辖权,以被告住所地、原告住所地、惯常居所地、婚姻缔结地等所属国法院作为有管辖权的法院。所有这些地域联系中以住所地和惯常居所地标准最为普遍采用。采用此原则的国家主要有英美和拉丁美洲国家。 (二)属人管辖原则 这一原则强调一国法院对本国国民具有管辖权,对于涉及本国国民的离婚案件具有受理、审判的权限。采取这一原则的理由是离婚案件是属于个人身份问题,与本国联系最密切,所以应该由本国法院管辖。一些大陆法系国家如德国、法国、瑞士、丹麦等国都采用这一原则。(现如今,这些国家也将当事人的住所或习惯居所作为行使管辖权的依据,扩大了管辖权范围。) (三)专属管辖原则 这一原则强调一国法院对与其本国和国民的根本利益具有密切联系的离婚案件拥有专属管辖权,从而排除其他国家对涉外离婚案件的管辖权。只要一方当事人为本国国民,无论该人在国内还是在国外,该案件只有本国法院才有权受理,而不承认任何外国法院的判决。如奥地利和土耳其等国就对有关本国人的离婚案件主张专属管辖权。 (四)协议管辖原则 基于双方当事人的合意选择确定管辖法院。在几个国家对离婚案件都有管辖权的情况下,当事人双方可以选择其中一国法院作为有管辖权的法院行使诉讼权利。 综观各国的法律规定,采取单一管辖原则的已不多见,上述各国法律规定中主要就有以住所地管辖为主,国籍管辖为辅和以国籍管辖为主、住所地管辖为辅的两种模式。因此,总体来看,有关离婚案件管辖权的确定正逐步走向灵活,向着有利于离婚的方向发展。 二、涉外离婚案件管辖权的协调 司法管辖权是国家行使司法主权的重要表现形式,各国对管辖权的争夺是导致涉外民事诉讼管辖权冲突产生的基本原因。因此要想从根本上避免和消除涉外离婚诉讼管辖权的积极冲突,在现有的立法水平下是不现实的。虽然国际社会就离婚管辖权制定了一些统一国际公约,但这些公约或是区域性的,或虽是普遍性的但参加的成员国屈指可数,影响力还很有限。所以目前涉外离婚案件管辖权的冲突,主要还是依靠各国国内法来解决: (一)立法方面 首先,应尽量减少专属管辖权的规定。随着离婚案件的日益增多,各国对离 婚的法律规定也越来越宽松。而强调专属管辖只会导致一国法院的离婚判决得不到其他国家的承认,这是与当前便利离婚的立法宗旨不符的。专属管辖的目的是为了防止外国法院的离婚判决会损害本国国家或国民的利益,但是这种根本否定外国管辖权的做法有“杀鸡取卵”之嫌。而传统冲突法中的公共秩序保留制度并不排除外国法院的管辖权,仅例外地赋予本国法官一定的自由裁量权,对与本国的基本制度与根本利益相违背的外国法院的离婚判决可以不予承认,由此可以看出,这种灵活的做法更有利于保护当事人的利益和实现社会的公平与秩序。 其次,应该考虑国际社会的一般做法,尽量使自己的管辖权规范能得到大多数国家的承认。通常的做法是采用选择性规范,采用这种折衷主义的立法例有着明显的好处,就是为当事人在多个有管辖权的法院择一起诉提供了便利。 再次,由于协议选择管辖权能在具体案件中协调有关管辖权的冲突,因此在合理限度内尽量扩大当事人协议选择管辖法院的范围,不失为有效方法。住所地(包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地)、惯常居所地(共同惯常居所地、夫或妻一方惯常居所地)、国籍国(共同本国法、夫或妻一方本国法)、婚姻缔结地均可以成为当事人协议选择管辖权的连结点。 (二)司法方面 坚持国际协调原则是避免和消除涉外离婚案件管辖权冲突的有效途径。 首先,要求各国法院基于内国的有关立法,在司法上充分保证有关当事人通过协议选择管辖法院的权利,只要有关协议不与内国专属管辖权相抵触,就应该承认其效力。 其次,在外国法院依据其本国法律具有管辖权,且不与内国法院的专属管辖权冲突的前提下,内国法院应遵循“一事不再理”的诉讼原则,承认该外国法院正在进行或已经终结的诉讼的法律效力,拒绝受理对同一案件提起的诉讼,从司法上避免和消除管辖权的积极冲突。 此外,在各国都极力扩大本国涉外离婚管辖权的情况下,管辖权的消极冲突虽很少出现,但不可否认的是,管辖权消极冲突不仅仅作为理论问题存在,而且在司法实践中已经对当事人产生了一定的影响。对管辖权消极冲突中的当事人,法律应予以救济。被誉为20世纪国际私法立法最高成就的瑞士国际私法典虽未明确规定管辖权消极冲突的解决,但该法有关“本法未规定在瑞士的任何地方的法院有管辖权而情况显示诉讼不可能在外国进行或不能合理地要求诉讼在外国提起时,与案件有足够联系的地方的瑞士司法或行政机关有管辖权”的规定,为管辖权消极冲突中的当事人提供了司法救济的可能。《中国国际私法示范法》第48条“对本法没有明确规定的诉讼,如中华人民共和国法院认为案件情况与中华人民共和国有适当的联系且行使管辖权为合理时,中华人民共和国法院可以对有关的诉讼行使管辖权”、第50条“中华人民共和国法院对原告提起的诉讼,在明显没有其它的法院可以提供司法救济时,可以行使管辖权”的规定与瑞士国际私法的规定大体一致。由此可见,当某一案件的当事人找不到合适的管辖法院时,为了避免消极冲突,有关国家的法院可以依据案件与内国的某种联系而扩大管辖权范围,受理此类诉讼。这种做法不仅避免了司法拒绝现象的发生,也符合立法与司法公正的价值标准。体现在离婚管辖权立法上也应如此。 三、我国的制度分析与立法建议 (一)我国有关离婚管辖权的现行法 《中国国际私法示范法》第20条规定:“普遍管辖”除本法规定的专属管辖权或者当事人依本法对管辖权法院另有约定的外,被告住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内的,中华人民共和国法院对有关被告的一切案件享有管辖权。第41条规定:对因离婚提起的诉讼,如在国外有住所或者惯常居所的当事人具有中华人民共和国国籍,而其住所地或者惯常居所地法院拒绝或者未提供司法救济的,中华人民共和国法院享有管辖权。 《中华人民共和国民事诉讼法》第22条、23条规定,我国法院受理涉外离婚案件时,采取原告就被告的原则,只要被告在我国有住所或居所,我国法院就有管辖权。同时,对于被告不在我国境内居住的离婚案件,如原告在我国境内有住所或惯常居所,则原告住所地或惯常居所地法院也有管辖权。 另外,根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定,我国法院在以下几种情况也具有管辖权:(1)在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院 以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国外的最后住所地人民法院管辖。(2)在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时,当事人向人民法院提起诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。(3)中国公民一方居住国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地人民法院都有管辖权。(4)中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。 从我国的法律规定及司法解释来看,我国在涉外离婚管辖权问题上,选择性地采用了属地管辖和属人管辖原则:以被告方住所地或惯常居所地管辖优先,兼顾原告方属地管辖,同时在限定的范围内(华侨、定居国外的中国公民之间)规定国籍和婚姻缔结地等连结点作为确立管辖权的依据,从而避免消极冲突的产生,最大程度地维护了当事人的合法权益。 (二)立法建议 在跨国离婚的管辖权上,各国国内立法多以其传统的国籍或住所的管辖权为主,同时又规定了一些例外或补充性的管辖权。国际立法在力求融合国籍和住所的差别,对二者都予以规定的同时,提出了惯常居所这一新的管辖权基础并将其放在了十分重要的地位。出于对本国当事人的保护等原因,各国的离婚案件管辖权基础趋向多元化,导致了涉外离婚的管辖权冲突。 从我国的现行立法来看,我国涉外离婚的管辖权基础也是十分广泛的,包括原告或被告的住所地、惯常居所地、国籍国等。在发生离婚平行诉讼时,我国司法解释规定我国法院都有权管辖。这一规定与当今国际社会的普遍实践不相一致,也不利于跨国离婚纠纷的妥善解决。因此,必须对该规定加以完善和发展。提出立法建议如下: 除我国缔结或参加的国际条约另有规定外,在外国法院对同一离婚案件进行的诉讼已经作出判决或正在进行审理的情况下,我国法院一般不行使管辖权,已经受理的诉讼应予中止。但如果我国法院不行使管辖权会导致当事人合法权益无从保护或将有损于我国公共秩序的,则我国法院可以对同一离婚诉讼行使管辖权。 此外,允许当事人协议选择管辖法院也应当在立法中予以体现。只要判决结果不违背本国的公共秩序,当事人选择的效力就应当得到承认。协议选择的范围不宜过于宽泛,应当以与离婚案件有一定联系为基本原则,以列举的方式规定住所地、惯常居所地、国籍国等连结点供当事人选择。 [参 考 文 献] (1)欧斌,余丽萍.涉外离婚案件管辖权的冲突与协调(J).东方论坛,2001(3). (2)张尚锦.国际私法(M).北京:中国人民大学出版社,1992:194. (3)谢石松.国际民商事纠纷的法律解决程序(M).广州:广东人民出版社,1997:280.