版权危机论文精选(九篇)

第1篇：版权危机论文范文

论文的参考文献撰写是有科学继承性的，论文的撰写都是建立在前人的研究基础之上的，那么卫生法论文带参考文献写作标准格式是什么样的呢？下面是学术参考网的小编整理的关于卫生法论文带参考文献来和大家一起分享。

卫生法论文带参考文献：

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第2篇：版权危机论文范文

关键词：言论自由，明显与即刻危险，公言论

美国宪法第一修正案被誉为是宪法中最“最重要、最富政治智慧的条款”，[1]宪法中关于言论自由保障的陈述是绝对和简洁的，然而实践中对言论的保护从来都不是绝对的，这使得言论自由的界限如何成为一个关键性的问题。在美国宪政史上，联邦最高法院大法官霍尔姆斯的“明显与即刻危险”原则与著名学者米克尔约翰的言论自由思想对美国的言论自由产生了深远的影响，他们的观点导致上世纪美国对言论自由的保障明显地划分为“平衡”后的有限保护和“分类”后的绝对保护两个时期。

一、明显与即刻危险原则——个人言论自由利益与国家安全等公共利益的平衡

首席大法官休斯在担任纽约州州长时说过：“我们在宪法的统治之下，但宪法存在于法官的解释中。”[2]最高法院大法官霍尔姆斯“明显与即刻危险”原则对最高法院关于言论自由态度的影响即是这一观点的生动说明。“明显与即刻危险”原则最初只是作为一个少数派的声音，几经修正逐渐成为最高法院的多数意见，这一原则提出、修订和成长的过程即是霍尔姆斯大法官对美国言论自由发生重要影响的过程：

原则的首次提出。一次世界大战前后美国社会动荡不安，一战期间实行了美国内战以来历史上的首次征召，激进主义团体反对参战，导致了国家政权力量与公民个人言论自由的冲突。1917年国会通过了《反间谍法》，政府以此为武器压制激进主义团体的反战言论，频频将激进主义团体成员诉至法庭；公民以言论自由作为武器，对政府的国际政策和行动展开激烈争论，并将一些案件上诉至最高法院；最高法院则“尝试在宪法的目的下发展一些指导方针以调和多数主义者的焦躁情绪。”[3] 1919年一件由社会党成员反对征兵法和反对美国参加第一次世界大战而引起的“斯查克诉合众国（Schenck v. United States）”案中霍尔姆斯大法官首次提出了“明显与即刻危险”原则，在其代表法庭发表的一致意见中讲到：“我们承认被告在平常时候的许多地方说传单中的那些话都可能属于宪法赋予他们的权利。但是每一项行为的性质都取决于实施它的环境。给予言论自由的最严格的保护也不会去保护一个人在剧院里谎称失火而导致的恐慌。它甚至也不会保护某人违反禁令散布将对军队产生一切影响的言辞。这些事例的问题就在于言辞被使用的情形及其性质是否会引起将导致实质性危害的明显与即刻的危险，对此国会有权予以制止。这是一个接近程度的问题。”[4]

原则的正式阐述。1919年“亚伯拉姆诉合众国（Abrams v. United States）”案中，霍尔姆斯大法官发表了其受布兰代斯支持的反对意见，正是这一反对意见成了有关美国言论自由的重要司法文献，并在以后法院的意见书和学者的著作中广为引用。霍尔姆斯大法官首先正式阐述了他在“斯查克诉合众国”案中首次提出的“明显与即刻危险”原则，指出：“一种言论如果造成或者企图造成明显或即刻的危险，而此种危险将导致合众国遭受依照宪法可以予以制止的某种实质性危害，那么合众国依照宪法可以对此种言论加以惩罚。这一权力在战时毫无疑问地要强于和平时期，因为战争暴露出了在其他时刻不存在的危险。”[5]以此为标准衡量的结果是该案的被告印制传单的行为没有产生这样危险和意图。接着，他又阐述了作为美国宪法第一修正案理论原型的著名的“思想自由市场”理论，“如果人们能够认识到许多曾经好斗的信念已然为时间所颠扑，那么他们就会比对自己的行为动机更加坚定地相信完美的愿望（至高之善）应当通过思想的自由交流才能更好地达到——检验真理的最好办法就是在”市场“的竞争中让思想自身的力量去赢得受众，而这真理是人们的愿望能够得以真正实现的唯一的基础。”[6]在这份反对意见中，我们看到了“明显与即刻危险”原则的完整阐述：首先，在政府不压制也不干涉的“思想自由市场”中，各种思想的通过相互碰撞与融合以确立自己的地位，这是一种自我矫正、自我维持的过程。其次，对于言论的限制，应根据言论当时所处的环境及其性质而定，看它是否具有可造成实际危害的明显而即刻的危险。当言论会造成即刻的危险，只有在不立即予以制止就无法保证国家生存时，政府才可以对公民个人的言论自由加以限制。由此，“明显而即刻的危险”原则正式确立。

原则的进一步修正。在原则被提出之后不久，霍尔姆斯与布兰代斯发现最高法院的法官在理解这一原则时，过于强调任何言论只要对公共安全产生明显且即刻的危险，就应当被禁止和惩罚。而这种态度与他们保障言论自由的初衷相反，霍尔姆斯写道，“一种言论无论令我们多么厌恶和反感，如果它没有给法律适当和重大的目的造成迫在眉睫的危险以致必须立即采取限制措施以拯救国家，那么我们就应当坚决反对针对这种言论的限制措施。”[7] 1927年“惠特尼诉加利福利亚案（Whitney v. California）”中布兰代斯修正了“明显与即刻危险”原则，首先，他对“即刻”做了解释。“在大众政治过程中，勇敢自立的人们对自由和无谓的理性力量充满着信心；除非所忧虑的危害是如此紧迫，以致它将在进行完全讨论的机会之前降临，任何来自言论的危险都不能被认为是明显与即刻的。如果有时间通过讨论来揭示谬误，那么为了通过教育来预防危害，合适的方法是更多的言论——而非强制沉默。”[8]其次，他要求危险不但有相当可能即刻发生，而且事件的发生必须产生严重危害，否则言论自由就受到第1修正案的保护，而不受联邦和各州政府的禁止。[9]

经过霍尔姆斯与布兰代斯法官长期坚持不懈的努力，直至20世纪40年代，这一原则终于得到了联邦最高法院的普遍认同，成为适用于言论自由限制的基本原则。[10]回顾“明显与即刻危险” 原则从一个少数派的声音成长为最高法院的多数意见的过程可以发现，在这一原则的指引下美国言论自由处于“平衡”后的有限保护时期，某些时刻甚至是压制的时期。

首先，“明显与即刻危险”原则实际上是对国家的安全利益与公民个人的言论自由所作的平衡，当言论没有产生明显与即刻的危险时，就受到保护，反之就会遭受禁止和惩罚。这一原则确立了国家容忍公民言论自由的限度，同时也给国家对言论自由的压制提供了理由。由于“明显”与“即刻”的语词本身是模糊和难于把握的，因而从某种意义上说“明显与即刻的危险”原则事实上成为了一条实践性的标准。

其次，最高法院法官掌握着是否造成了“明显与即刻危险”以及危险是否严重的判断权，因而法官对于言论自由的态度决定了他对这一原则的理解。这一原则可以援引为反对政府干预公民言论自由以保护言论自由的理由，也可被援引为政府压制公民言论自由的行为或者法案合宪的理由。而在很多情况下，法院援引这一原则重在强调公民个人的言论对国家安全造成了“明显与即刻的危险”，因而不受第一修正案的保护，这与基于“思想自由市场”理论提出这一原则的初衷有所背离。

最后，在这一原则之下，言论自由的保护程度与言论所处的客观环境密切相关。原则的提出是在一战的前后，当时政府以国家安全为由压制激进主义团体的反战言论，19世纪20年代在美国出现了反对激进主义的“赤色恐怖”；原则被接受为最高法院的多数意见是在19世纪40年代，特别是二次世界大战结束之后，随着苏联的强大以及东欧国家纷纷加入社会主义阵营，美国国内对共产主义的恐惧迅速进入高潮，50年代麦卡锡主义一度盛行， “危险性言论”也一度遭受镇压；原则逐渐衰落是在19世纪60年代后期，冷战威胁有所缓和，法院对言论自由采用了宽容的态度。直到1969年的“左翼党派案”中道格拉斯法官建议全面停止使有“明显与即刻危险”原则。[11] “最高法院的案例似乎表明，国内形势越紧迫，政府权力之矛越锋利，而公民权利之盾越脆弱。”[12]

二、米克尔约翰的言论自由理论——言论的分类与绝对保护

“我们的宪法不是写在流沙之上；每一次成功的政治风潮把暂时的权力赋予了新兴的政治管理者，同时也产生了新任的法官，但每一轮法官浪潮都无法冲毁宪法。更准确地说，通过厘定清晰的、明确的、持久的宪法性界限所设计出来的我们的宪法，能使自由和正义永存。”[13]]亚历山大·米克尔约翰就一直为此而努力，严格在宪法的语境之中解释言论自由，正因为如此他的理论在美国言论自由史上占有重要的地位。

（一）、米克尔约翰的言论自由思想

米克尔约翰在宪法的语境中，通过对宪法中直接或者间接涉及言论自由的其他条款的分析，阐述了他对于第一修正案的解释：

首先，宪法第一条第六款规定了国会议员的义务和特权，禁止对言论自由的任何限制。国会辩论有时给公共福利造成严重和直接的危害，但是不会受到法律的制裁，否则就会摧毁代议制自治方案。依据公民自我统治的自治理念，第一条第六款表明，第一修正案的真正含义是：在集体行动领域，在公共讨论领域，言论自由不应受到削减。[14]

其次，宪法第五修正案的正当程序原则从另一个侧面揭示了第一修正案的含义。第五修正案所保护的言论自由是与生命和财产相联系的私言论，是可以通过正当法律程序削减的言论自由；而第一修正案中的言论自由是与信仰、出版、集会和请求救济的自由同类别的公言论，是不可削减的言论自由。宪法对这两种根本不同的言论自由做了不同的规定。

最后，宪法第一修正案中的请求救济的自由虽然从表面上看是一种私人利益，但是请愿伸冤无论其动机如何，都明确提出了有关公共政策的问题，[15]这种表达是不可限制的，应当与信仰、出版、集会自由一样受到第一修正案的绝对保护。

与此同时，米克尔约翰严厉批评了霍尔姆斯的“明显与即刻危险”原则，他认为最高法院援引霍尔姆斯大法官的原则，坚持裁定削减美国社会言论自由原则的立法行动可以是合乎宪法的。这种裁定取消了第一修正案的最重要价值，破坏了我们自治方案的智识基础。[16]米克尔约翰认为：这一理论拒绝承认或有意忽视自治公民拥有两类不同的公民权利的事实；没有厘清公共讨论和私人讨论的不同宪法地位；它没有看到，根据宪法，拥护和要求政府行动的自由是不可以受到限制的；把言论自由当作是一旦公共福利有了危险就可以废置的纯粹制度等。这些批评可以归结为一点，就是这一理论忽视或者否定了自治协定的存在。[17]

由此可见，米克尔约翰将言论做了分类，公言论是一切讨论公共事务、参与自治过程的言论；私言论是与前者无关的言论。以自治理论作为根基，他认为公言论受第一修正案的绝对保护，私言论受第五修正案的相对保护。作为法律制定者，公民们有义务和责任要求绝对的自由。作为法律的遵守者，他们又拥有相对自由的各种所有物和权利。[18]米克尔约翰以此为依据，批评了美国政府将一些公言论作为“危险性言论”压制的做法。

此外，米克尔约翰认为第一修正案所保障的公言论也是有限度的。“如果第一修正案的意涵和效力是源于自治原则的，那么必须承认它的有效范围还有一个非常重要的限制。公言论的绝对自由原则仅仅在一个自治的社会中，且仅仅为了这样一个社会时，才是成立的。在一个不依人们同意而径行统治的地方，它是没有政治上的根据的。”[19]

（二）、米克尔约翰的理论在美国言论法制中的影响

米克尔约翰的《表达自由的法律限度》一书初版于1948年，这一时期，出于对共产主义的恐惧，最高法院频频采用“明显与即刻危险”原则压制相关的言论活动。这本书一经出版就形成了一股反对政府压制政治性言论行为的有力声音，并逐渐成长为取代“明显与即刻危险”原则的主流思想，至今仍然发挥作用，在这一思想的指引下美国言论自由处于一个“分类”后的绝对保护时期。

米克尔约翰的言论思想首先出现在法庭上被告的反驳意见中。在美国20世纪40年代末50年代初的许多言论讼案中，被控告散布“危险性”或者“颠覆性”言论的被告人往往引用米克尔约翰的理论来为自己辩护，批评政府和法院的做法侵犯人权或者违背第一修正案原则。米克尔约翰的许多表述成了名言。[20]

米克尔约翰的言论思想也被 “20世纪最警醒的自由捍卫者”——雨果·L·布莱克大法官所接受，在最高法院获得了最强有力阐述（虽然通常是作为异议或者同时生效意见）。在民主共和国内，联邦法官的行为总要由宪法的语言所约束。[21]布莱克认为，“第一修正案对言论自由的保障绝不是‘一种警告’，它是对各级政府的绝对命令”。[22]在1941年的布理奇斯诉加利福利亚（Bridges v. California）案中，虽然为了能够代表最高法院，布莱克的意见不得不仍以“清晰的既存危险”之类十分流行的语言表达出来，但却强调了他的信念，即第一修正案之自由的绝对性。[23]在1951年的丹尼斯诉合众国（Dennis v. United States）案中布莱克与道格拉斯发表了反对意见，认为“自由言论是规则而不是例外。合宪限制的基础必须超越恐惧、超越对言论的激烈反对、超越对言论内容的厌恶与憎恨”。[24]激烈批评“明显与即刻危险”原则，坚持第一修正案所保障的言论自由是绝对的。1961年的“律师政治资格案（Konigsberg v. State Bar of California）”中再次重申了他的立场，即采纳第一修正案及《权利法案》其他条款的目的，正是使其所保障的自由完全置于国会的控制之外，并防止（法院通过）“平衡”国会所行使的权力，以使《权利法案》失去存在。[25].布莱克对第一修正案所采取的绝对立场“在整个任期内都未曾改变过”。[26]

1964年的“纽约时报诉沙利文（New York Times Co. v. Sullivan）”案被誉为美国言论自由史上划时代的案件，该案中布伦南法官的“判决意见是美国言论自由法的现代基石”。[27]米克尔约翰的言论思想也体现在布伦南等几位法官的判决意见之中，他的理论也因此被付诸实践。布伦南法官写道：“……诽谤也不能索求豁免于宪法限制的护身符。它必须通过符合第Ⅰ修正案的标准之检验。我们的决定所确立的普遍原则是，第Ⅰ修正案保障对公共问题的言论自由。……对公共问题的争议应该健康进行、不受阻碍，并广泛公开；它很可能包括对政府及其官员的激烈、辛辣、且有时尖锐的攻击。……如果无论是事实错误还是诽谤内容都不足以阻止宪法去保护对官员行为的批评，那么这两种因素之和也同样有欠妥当。”[28]布莱克法官在同意意见中写道：“我认为，对公共事务畅所欲言的无条件权利，乃是第Ⅰ修正案的基本保障。”[29]哥德伯格法官也在赞同意见中写道：“尽管言论自由可能出现过渡滥用所造成的危害，宪法的第Ⅰ和第14修正案仍为公民和报社批评官方行为，提供了绝对和无条件的豁免权。……每当涉及公共事务，‘疑问的解决就应有利于——而非反对——言论自由。’”[30]沙利文案所确立的规则使得针对公共领域内的公共官员所表达的有关公共事务的言论实际上受到了绝对的保护。在1967年的“足球教练和退伍将军案”最高法院把“公共官员”概念扩展到“公共人物”。[31]在1971年的“裸体杂志案”，最高法院进一步扩充了第Ⅰ修正案的保护范围，[32]布伦南大法官提出，只要诽谤陈述涉及到“公众或普遍注意的问题，任何个人都可以受到时报案原则的保护”。[33]

在美国言论史上，米克尔约翰的言论自由理论活跃在法庭被告的辩解中、布莱克大法官的反对意见中、布伦南法官的法庭意见中，正是与言论自由司法实践的结合使其思想具有了鲜活的生命；而这些司法事件也因为体现了米克尔约翰的思想而彪炳史册。

三、霍尔姆斯与米克尔约翰言论自由思想的比较及启示

霍尔姆斯与米克尔约翰的言论自由思想都对美国的言论自由产生了深远的影响，两者言论自由思想先后被最高法院所采用，由于最高法院掌握着美国宪法解释的话语权，所以在两种思想的影响下，产生了美国言论自由史上两个不同的时期。两者的言论自由思想从理论基点、基本内容再到实施后对言论自由的影响都有明显的不同.

首先，两者的理论基点不同。霍尔姆斯的理论基点是“思想市场”理论。在“亚伯拉姆诉合众国案”中，发表了著名的反对意见，继弥尔顿的《论出版自由》以及穆勒的《论思想和论辩的自由》中的 “思想市场”理论之后赋予了“思想市场”理论以新的生命。他认为在一个开放的思想市场中真理将受到最好的保护，全面、自由的思想论辩最终将有益与社会，当言论对社会产生明显与即刻的危险时，就不会受到保护。而米克尔约翰的理论基点是自治，他认为，“给予言论自由绝对保护的基本理念就是要保证全体公民能够获得必要的信息，以使之基于广泛的信息做出判断，而这样的判断是一个自治的社会赖以存在的基础。因而与此无关的言论就不是公共言论，并且不在第一修正案的调整范围之内，于是它便要受到立法机构规范力的约束。”[34]

其次，两者的内容不同。霍尔姆斯与米克尔约翰都努力讲明言论自由的界限，霍尔姆斯的“明显与即刻危险”原则实际上是一种平衡，是一种有限的保护，是将公民个人的言论自由利益与国家的安全等利益之间加以平衡，当没有达到明显与即刻的危险时，言论自由受到保护，当言论产生了明显与即刻的危险时，就会受到禁止与惩罚，因而对言论自由的保护与言论发生的客观环境以及法官的个人判断密切相关。米克尔约翰则从言论对于自治的重要性出发认为宪法第一修正案保护与自治密切相关的公言论，并且这种保护是绝对的，他的理论实际上是将言论加以分类，公言论应受到宪法第一修正案的绝对保护，私言论受到第十四修正案的保护。

最后，两者在实践中对言论自由的影响不同。尽管霍尔姆斯与布兰代斯法官首先是为了保护言论自由而在反对意见中阐述了“明显与即刻危险”原则，但是最高法院在采用这一原则时，常常将其作为一个限制言论自由的理由，为此布兰代斯法官对该原则做了修正，认为危险不但有相当可能即刻发生，而且事件的发生必须产生严重危害，但是这种修改也没有改变这一原则被用来压制言论自由的命运。与此相反，米克尔约翰的言论理论则因为对公言论的宽泛化解释，极大的保护了言论自由，尤其是1964年纽约时报诉沙利文案中，“布伦南的判决解放了美国的新闻界，他使我国的新闻机构在保护民主制度的奋斗中比世界任何一个国家和地区的新闻界都扮演者更为晓勇自信的角色。”[35]

虽然霍尔姆斯与米克尔约翰的言论自由思想有上述不同，但他们的思想却有着相同的命运。首先，他们都是从最高法院判决的反对意见成长为多数意见；其次，都在实践种受到了挑战。霍尔姆斯的“明显与即刻危险”原则于1969年被最高法院放弃，之前受到了米克尔约翰的激烈批评；米克尔约翰的理论也受到了实践的挑战，主要在于他的理论无法解对私言论的保护，或者不利于对私言论的保护。同时对于公言论的绝对保护，使得政府在面临新闻媒体的商业化倾向加剧、“黄色新闻”泛滥、泄漏国家机密等言论弊端[36]时一筹莫展。此外，区分何种情形造成了“明显与即刻的危险”与区分何种言论是公言论同样的复杂和艰难。最后，两者都不能超越他们所处的时代。当与之相适应的特定历史时期改变后，都会被修改和取代。造成这种命运的原因在于，两者都是从工具主义的角度解释言论的重要性，对于霍尔姆斯而言保障言论自由有利于发现真理，有利于社会；对于米克尔约翰来讲保护言论有助于保护人民的自我统治的权利。正如罗尔斯所指出的，美国对言论的特殊拥戴是基于对一种策略性的全国性的支持，即一种集体性赌注：言论从长远角度看对我们利多弊少。正是因为如此，当言论自由对社会的发展有利的时候就会得到珍视和保护，当言论自由会威胁到国家安全（甚至不是事实上的威胁时），言论自由必然会被牺牲，因为保护言论自由的最终目的是言论自由所促进的价值，而非言论本身。因此，在一战和二战前后对于言论的控制较19世纪60年代以来要严格的多。

通过考察霍尔姆斯与米克尔约翰的言论自由思想，可以发现就算是在美国这样一个提倡民主与自由的国度里，言论自由也是有限度的，言论自由的发展也经历了一个曲折的历程。在我国，随着法治社会进程的推进，公民权利意识也日益增强，现实生活中出现了很多关于言论自由与名誉权之间的冲突[37]，以及新闻采访自由权与国家安全利益以及公民个人隐私权的冲突的事件[38]，其中也有争议被诉诸法庭。

然而，在我国言论自由虽已经明确写入了宪法，但是还没有具体的言论自由保障制度。在司法实践中遇到以下难题：首先，由于我国宪法在司法实践中没有与美国宪法相同的直接的司法适用性，法院不能直接援引宪法中言论自由条款判案。其次，我国是一个成文法的国家，直接依法律作为判案的依据，不能如同美国一样通过在个案中权衡来发展出一个个不同的判例法或者是司法原则。这使得在司法实践中出现了法律保障的“真空”，事实上减损了宪法的权威。因而尽快建立言论自由的法律保障制度是司法实践中迫切需要解决的问题。

“为什么要保障言论自由？言论自由的界限如何？”是我们建立言论自由法律保障体系所要首先解决的重大理论问题。至少可以从霍尔姆斯与米克尔约翰的思想对比中得到以下启示：

第一，言论自由除了可以促进一些我们所珍视的价值外，还有其本身的价值所在，也即“人们具有本质的道德权利来诉说心声而需要言论自由”。[39]霍尔姆斯与米克尔约翰的言论自由理论之所以最后都会受到时代的挑战，其中一个重要的原因就在于他们都是从工具主义的立场考察对言论自由的保障，最终都不会满足对言论自由保障的需要。因此我们在构建言论自由的理论基点时，不能只注重言论的工具主义价值，更要注重言论自身的价值所在。应当创立一个较为宽容的法律保障体系。

第二，言论自由本身也会带来负面的影响，言论自由从来都不是有限度的。霍尔姆斯与米克尔约翰都试图确立言论自由的界限。从某种程度上讲，有明确限制的权利比没有任何限制的权利更为真实。因而在构筑言论自由理论的界限之时，应当持理性的态度面对可能遇到的问题，如果一味强调言论自由的保障，而不考虑其所带来的问题，只能导致言论自由事实上的丧失。应当创立一个有限自由的法律保障体系。

第三，言论自由的保障是一个持续不间断的实现的过程，而不是停留在法律文本的陈述之上。在美国言论自由的保障也有其艰难成长的历程，米克尔约翰对霍尔姆斯言论自由的取代以及它们各自成长的历程即是其生动说明。因而社会环境与法律文本会不断冲突而不断磨合，言论自由的保障不是一次立法的冲动就可以解决的，是一个长期的系统的工程。应当创立一个不断反思的法律保障体系。

此外，立法只是保障言论自由保护的重要途径之一，言论自由最终得到保障还有赖于社会物质文明、精神文明及政治文明的发展。随着社会的进步，物质利益的追求不再蒙蔽大众传媒的眼睛，文化走向多元与宽容，政治民主的到最大程度的实现，言论才能获得最大限度真正自由。

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[9] 张千帆著：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法出版社，2000年版，366页。

[10] 牛文展：“明显而即刻的危险”原则的创始——从美国联邦法院1919年的四起“抵制征兵案”分析，载于中国宪政网。

[11] 这一过程详见张千帆著：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法出版社，2000年版，379－381页。

[12] 张千帆著：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法出版社，2000年版，352页。

[13] 「美霍华德·鲍著，王保军译：《宪政与自由：铁面大法官胡果·L·布莱克》，法律出版社，2004年版，226页。

[14] 「美亚历山大·米克尔约翰著，候键译：《论表达自由的法律限度》，贵州人民出版社，2003年版，27页。

[15] 「美亚历山大·米克尔约翰著，候键译：《论表达自由的法律限度》，贵州人民出版社，2003年版，29页。

[16] 「美亚历山大·米克尔约翰著，候键译：《论表达自由的法律限度》，贵州人民出版社，2003年版，22页。

[17] 关于对“明显与即刻危险”原则批评观点的总结详见「美亚历山大·米克尔约翰著，候键译：《论表达自由的法律限度》，贵州人民出版社，2003年版，64页。

[18] 「美亚历山大·米克尔约翰著，候键译：《论表达自由的法律限度》，贵州人民出版社，2003年版，64页。

[19] 「美亚历山大·米克尔约翰著，候键译：《论表达自由的法律限度》，贵州人民出版社，2003年版，72页。

[20] 「美亚历山大·米克尔约翰著，候键译：《论表达自由的法律限度》，贵州人民出版社，2003年版，89页。

[21] 「美霍华德·鲍著，王保军译：《宪政与自由：铁面大法官胡果·L·布莱克》，法律出版社，2004年版，224页。

[22] 「美霍华德·鲍著，王保军译：《宪政与自由：铁面大法官胡果·L·布莱克》，法律出版社，2004年版，249页。

[23] 详见「美霍华德·鲍著，王保军译：《宪政与自由：铁面大法官胡果·L·布莱克》，法律出版社，2004年版，250－252页。

[24] 详见张千帆著：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法出版社，2000年版，368－371页。

[25] 详见张千帆著：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法出版社，2000年版，374－378页。

[26] 参见「美霍华德·鲍著，王保军译：《宪政与自由：铁面大法官胡果·L·布莱克》，法律出版社，2004年版，259－264页。

[27] 「美罗纳德·德沃金著，刘丽君译：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，上海人民出版社，2001年版，277页。

[28] 张千帆著：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法出版社，2000年版，391-392页。

[29] 张千帆著：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法出版社，2000年版，395页。

[30] 张千帆著：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法出版社，2000年版，395页。

[31] 张千帆著：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法出版社，2000年版，395页。

[32] 张千帆著：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法出版社，2000年版，396页。

[33] 转引自任东来：新闻自由与个人名誉的艰难平衡：美国媒体中的诽谤诉讼，载于中国公法网。

[34] 转引自「美唐纳德·M·吉尔摩、杰罗姆·A·巴龙、托德·F·西蒙著，梁宁等译：《美国大众传播法：判例评析》（第六版·上册）2002年版，13页。

[35] 「美罗纳德·德沃金著，刘丽君译：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，上海人民出版社，2001年版，300页。

[36] 关于媒体的弊端详见张西明：西方新闻法制沿革的政治学说背景探讨，载于新闻传播研究，1994年第4期。

[37] 比如《中国农民调查》一书成为2003年大陆最有影响力的畅销书后，该书批评对象之一、现任安徽省阜阳市政协副主席张西德于2004年初以“名誉侵权”，将该书作者和出版方告上法庭，使得该书再次成为人们关注的焦点。参见欧阳斌：《中国农民调查》名誉侵权案出现转机.

第3篇：版权危机论文范文

【论文摘要】政治权利是公民最重要的法律权利之一，是构建和谐社会的重要保障。而法律对“政治权利”的范围并没有准确的规定，政治权利的保障机制需更好的完善。文章从宪法和刑法对“政治权利”的不同含义入手，将宪法中的政治权利与刑法中的“政治权利”相融合，对明确刑法中政治权利的范围进行探讨。

我国现行宪法只出现了一次“政治权利”一词，即我国《宪法》第三十四条，“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”但是，对于政治权利的范围是什么，即哪些权利属于我国宪法上所言的“政治权利”，现行宪法并没有做出明确的规定。我国宪法学者传统上将“选举权与被选举权”、“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”等纳入政治权利的范围。但这种说法即使不能说违反我国宪法对政治权利范围的界定，也不能说符合后者。从我国现行宪法出发，选举权与被选举权当属政治权利无疑，但言论、出版、集会、结社、游行、示威等权利是否属于政治权利则存在疑问。我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这条规定出现在规定政治权利的第三十四条和规定信仰自由的第三十六条之间，因此，政治权利在我国宪法中并没有明确的界限。

与宪法的模糊规定相反，我国《刑法》在关于“剥夺政治权利”刑的第54条明确规定了政治权利的范围：“剥夺政治权利是剥夺下列权利：(一)选举权和被选举权；(二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；(三)担任国家机关职务的权利；(四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。”很显然我国刑法将选举权和被选举权，言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利，担任国家机关职务的权利，担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利列为政治权利，在一定的时候赋予国家剥夺的权利力，这是否会使宪法中对公民言论、出版、集会、结丰十、游行、示威的自由得不到完全的保障?我国刑法对政治权利范围的界定是否合理，乃至是否合宪?

以下从一个拟定的案例出发来提出对刑法上述规定的质疑：公民甲因违反刑法被依法判处剥夺政治权利终身。在剥夺政治权利的期间里写了一些非政治性的个人文章，而乙意外得到这些文章，并以自己的名义发表，乙是否存在侵犯甲的出版权的行为?根据法律规定，被剥夺政治权利终身的人没有出版权，这是否意味着甲不存在被侵犯出版权的可能性?权利被剥夺是否意味着没有权利?乙的行为有没有违法?对于无社会危害性的权利，却被剥夺合不合理?

一、从我国刑法的“剥夺政治权利”开始

我国刑法拥有悠久的历史，封建统治观念根深蒂固，政权统治专横，刑法很大程度是为君王服务。到了文革十年，左倾思想长期控制，阶级斗争观念也在法律中体现，大多刑法规定为适应政治的需要应运而生，对专业上的研究大打折扣，政治意义远远超过法律意义。我国刑法规定的剥夺政治权利刑就是一个很典型的例子。

我国现在的刑法学界，对于剥夺政治权利是否应该保留，普遍存在有存废的两种观点。主张保留者认为，剥夺政治权利属于资格刑的一种，打击以行使权利为名，实为危害丰十会国家利益的人在我国现在犯罪严重的阶段，有存在的必要。主张废除者认为，刑法对于宪法赋予公民的政治权利的剥夺应以宪法明确授予为依据，宪法只在第34条规定了选举权和被选举权可以剥夺，并未对言论、出版、集会、结社、游行、示威等自由权利给予剥夺，刑法上对言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利的剥夺明显缺乏法律依据。

(一)  我国设立剥夺政治权利的合理性之质疑

我国刑法设立了剥夺政治权利的刑罚，并由此明确规定了所谓的“政治权利”的范围，不仅对犯罪分子参与社会活动的一部分资格做出了限制，而且也剥夺了被剥夺政治权利人的一定自由，似乎从形式上根除了犯罪分子报复国家社会的途径，降低了犯罪分子再次危害国家的可能性。

“我国刑法规定剥夺政治权利，除了剥夺犯罪分子参加管理国家政治活动的权利之外还剥夺了其他方面的政治权利。例如，宪法规定公民享有的言论、出版、集会、结社、游行、示威等自由权利，也在剥夺政治权利所要剥夺的范围之内，这些权利，实际上只是一种参与社会政治活动的权利。剥夺政治权利刑所剥夺的权利，既可能是犯罪人已享有的权利，也可能是犯罪人现在暂时不具有但将来可能享有的权利。”犯罪分子拥有政治权利对国家是否具有极大的危险性?刑法的目的是为了惩罚犯罪，预防犯罪。但是刑法中对于剥夺政治权利的性质在法学界也没有得到统一，有的学者认为“在中国，剥夺政治权利在性质上是一种较严重的刑罚，只有在犯罪性质和犯罪情节比较严重，犯罪分子在一定时期内不宜行使政治权利时，才予以剥夺，对一般轻微的犯罪不适用这种刑罚”。

有的学者认为“附加适用剥夺政治权利，是作为一种比较严厉的刑罚而适用重罪”“独立适用剥夺政治权利，是作为一种不剥夺人身自由的轻刑而适用与较轻的犯罪”。倘若剥夺政治权利是较重的刑罚，当一个人的自由受到了极大的限制，他拥有的权利也会受到一定的限制，那么他的政治权利的伸展空间将会有多大呢?在监狱或是看守所里，权利适用的范围显然是很小的，它的危害性也相应变得几乎为零。主刑的适用早已起到威慑社会及惩罚犯罪的目的。倘若独立适用剥夺政治权利刑是一个较轻的刑罚，罚金刑与短暂的自南刑比起剥夺政治权利是否更具有说服力呢。而且认为犯罪分子会利用这些权利再次危害国家，是否又具有“有罪推定”的倾向?无疑，设立剥夺政治权利的合理性还有待商榷。

(二)被剥夺政治权利的权利范围

刑法中被剥夺的政治权利是否就是宪法中的政治权利?有的学者认为，作为剥夺政治权利内容的“剥夺言论自由的范围应比宪法规定的言论自由范围小。它不能与宪法规定的言论自由划等号，应限定在政治性的内容的范围内。”有的学者认为，“把剥夺政治自由限定在政治性内容的范围之内，是正确的，但认为剥夺政治权利刑中所要剥夺的言论自由与宪法规定的自由的内涵和外延不同是错误的，宪法上的言论自由，也是指公民具有发表政治性言论的自由，而不是一般日常生活意义上的。”我国宪法文本并没有直接界定政治权利的范围，但一国法律体系的概念应当是统一的，宪法学者普遍将宪法第35条规定的权利作为政治权利，全国人大及其常委至今没有对此进行解释。

一般情况，剥夺政治权利，是人民法院依法判处，剥夺犯罪分子参加国家管理和一定社会政治生活权利的刑罚方法，包括和文学有关的出版权。根据《宪法》第47条规定：中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。这说明对于非政治性而又对社会无任何危害的言论不应该受到剥夺，被剥夺政治权利的人应该享有非政治性的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。《宪法》和《刑法》对权利的规定无疑有了一定的模糊性，这也是法律有待解决的问题。

(三)个人法益与国家法益

法律是“社会生活的行为规范”，但是“规范”并不是制定法律之“目的”，而只是为以“和平的方式”获致人间之“公平”的一种手段，促成公平之和平的实现才是最终之目的所在，法律之“手段”的“地位”使它应受到“目的”的节制，以避免为达“目的”而不择手段，甚至将法律用其最终目的的剥离，而专为“规范”而“规范”。宪法是国家的“母法”，是为追求平等、民主、自由，保障人权而制定的，在社会发展中趋向于保护人们的基本权利，符合法律发展趋势。宪法是控制“手段”的手段，将个人法益列为其重要的组成部分，适应法律社会对重视人权的趋势，符合法为人服务的思想。刑法是国家最后的保障，有其强烈的严厉性和强制性，以国家利益、社会影响为最终标准，符合我国一直以来的以国家法益为重的思想。

不管剥夺政治权利的性质如何我国现阶段都使之体现一种强烈的国家法益的色彩，而一定程度上使被剥夺政治权利的人作为人的合法权利处于不被保护的状态。笔者认为刑法的制定应该以宪法为法律依据，刑法过分地将国家法益高于无危害性的个人权利，过分强调了刑法维护统治秩序，不择手段，难免会使刑法成为政治的附庸，让宪法成为一纸空文，使犯罪人的合法权利继续受到摸视。

二、比较与借鉴

世界各国一般不存在对公民政治权利的剥夺，这可以在众多国际性法律文件中得到体现，《世界人权宣言》第19条规定“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”第20条第1款规定“人人有权享有和平集会和结社的自由。”这毫无疑问地明确规定了人们的言论、发表主张、集会、结社的自由，再让我们看看《世界人权宣言》中对这些自由权是如何限制的——《世界人权宣言》第29条第2款“人人在行使他的权利和自由时，只受法律所确定的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”从中我们可以看到只要在法律的范围内不对别人的权利和自由、社会的道德、公共秩序造成危害和影响，人们是可以广泛自由使用自己的权利的，并且他人也应对侵犯其权利承担责任。在《公民权利和政治权利国际公约》中我们也可以看到类似的规定，第l9条规定“一、人人有权持有主张，不受干涉。二、人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。三、本条第二款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任，因此得受某些限制，但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需：(甲)尊重他人的权利或名誉；(乙)保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德。”

(一)英美法国家

《美国宪法修正案》第l条明确规定“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”从根本上排除了以任何方式剥夺言论自由或出版自由的权利，在英美法国家，公民的权利自我保护意识强烈，法律高度存在，个人权利至上的权威是不容质疑的，政府尽可能地给予公民最大的权益，并对这些权利予以很好的法律保护，让人们的权利得到更好的发挥。刑法上对公民权利的限制也是具有针对性和有限性的。英美法国家的刑罚种类一般分为：生命刑，自由刑，财产刑，资格刑。有些学者认为，英美法国家的资格刑很大程度地等同与我国的政治权利。英美国家的资格刑分为褫夺公权、吊销驾驶执照、禁止令、建议驱逐出境。其中褫夺公权中褫夺的就是政治权利，但其目的是防止犯罪分子恢复自由，回归社会后重新犯罪，大多为一些担任职务的权利，并没有对言论、出版、集会、结社、游行、示威加以刑法上的剥夺。在禁止令中，包括禁止出入公共场合令，禁止出入体育比赛场地令，禁止持有武器弹药令，也没有对言论、出版、集会，结社、游行、示威的自由做出限制。

(二)法国

《法国人权宣言》第11条规定“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一；因此，各个公民都有言论、著述和出版自由，但在法律所规定的情况下，应对滥用此项自由负担责任。”法国视“自由传达思想和意见”为“人类最宝贵的权利之一”，以滥用权利造成危害或影响才负担责任，而不存在为防止滥用权利而先对其剥夺权利的情况，严格控制了刑法的适用范围。1994年3月1日生效的《法国刑法典》中也没有规定剥夺政治权利的附加刑，只是针对每一个犯罪行为附带地加上各种适用自然人之附加刑，大大细化了惩罚的手段，对每一种惩罚做出了针对性的措施，很好的限制了公权利的滥用，最大限度地保护了犯罪人的利益。

(三)德国

身为大陆法系的德国在法律的设定一定程度上受其历史影响，比其他自由主义国家对公民权利的设定和限制更为谨慎，即便是如此《德意志联邦共和国基本法》第1章基本权利中第5条，第8条，第9条，第l0条，第14条，第16条也规定了公民出版、讲学、集会、结丰十自南权，书信、邮件与电讯秘密，财产权，庇护权等一系列权利受到法律的保护。同时在第l8条规定“凡滥用言论自由，尤其是出版自由(第五条第一项)、讲学自由(第五条第三项)、集会自由(第八条)、结社自由(第几条)、书信、邮件与电讯秘密(第十条)、财产权(第十四条)、或庇护权(第十六条之一)，以攻击自由、民主之基本秩序者，应剥夺此等基本权利。此等权利之剥夺及其范围由联邦宪法法院宣告之。”由此可见德国与法国运用的是同一种理论，这些权利可以被剥夺的唯一情形是行为人违反了法律规定滥用权利，否则这些权利仍然受法律保护，不得以任何形式剥夺。

《德国刑法典》中刑罚主刑为自由刑、罚金刑、财产刑，在附加刑中，第44条禁止驾驶，只是规定“犯罪发生于驾驶机动车时，或与之有关或由于违反驾驶人员的义务，而被判处自由刑或罚金刑，法院可禁止其于街道驾驶任何或特定种类的机动车”。在第45条中只是规定担任公职资格、被选举及选举权资格的丧失，最高年限也只有五年，而且对剥夺犯罪人公权力的规定不是刑罚的一种，而是一种“附随后果”。由此可见德国对公民个人基本权利的保护的力度也是可以在限制国家的公权利的行使中体现。

(四)其它国家

在西班牙，《西班牙刑法典》第三节规定了剥夺权利刑，第39条“以下刑罚属于剥夺权利刑：(1)完全剥夺权利；(2)特别剥夺从事任务、公职、职业、职位、生产、经营的权利或者是父权、亲权、保护权或者监护权以及选举权等任何其他权利；(3)暂停任务或者公务；(4)剥夺驾驶汽车、摩托车或者机动车执照；(5)剥夺持枪权利；(6)剥夺在某地定居或者去往某地的权利，禁止接触被害人、其家属、法院或者法官认定的其他人，禁止与以上人员交往；(7)公共劳动。”其中“完全剥夺权利”在第41条中规定“完全剥夺权利对服刑人所拥有的荣誉、任务、公职，无论是否是由选举产生均确定地剥夺。”在有剥夺权利刑的西班牙只有对一些管理性政治权利、选举及被选举权、有一定潜在社会危害性的自由权利进行剥夺，并没有任何规定剥夺言论、出版、集会结社游行示威的自由的条文。

而在1974年的《奥地利联邦共和国刑法典》、《瑞士联邦刑法典》中都只规定人身自由刑、罚金刑，不以任何方式剥夺其言论、出版、集会、结社、游行、示威的刑罚。在《新加坡共和国刑法典》中第53条规定的犯罪所应判处的刑罚为死刑、徒刑、没收财产、罚金、鞭刑。在《泰国刑法典》第l8条刑罚的种类为死刑、徒刑、拘役、罚金、没收财产。在《日本刑法典5中规定刑罚的种类为生命刑、身体刑、自由刑、名誉刑、财产刑以及附加刑，在日本附加刑也只是没收财产。

综上看来，无论是英美法系还是大陆法系对公民的权利都极为重视，对剥夺的公民权利都依具体情形作了严格明确的限制，对于剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由在世界刑法上也是比较少的。

三、我国刑法对政治权利范围的理念

法益是一种对权利的延伸，中国五千年的历史都是传统地置国家法益于至高无上的地位，但“社会法益不过是作为多数人的法益而受到一体保护，国家法益则是作为保护个人法益的机构的法益而受到保护”，人们的呼声日愈高涨，法律维权意识也相应提高，社会正由一种国家法益一一社会法益——个人法益的结构向个人法益——社会法益——国家法益的形势转变。宪法较多地维护个人法益，刑法则以国家法益社会法益居上。刑法上“剥夺政治权利”一词具有浓厚的政治色彩，并将言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由处于政治权利与非政治权利的不伦不类的状态，明显地滞后于当今社会发展。

四、我国刑法对政治权利范围的重新界定

我国现行法律对被剥夺政治权利自由刑，显然采用了“盖然性占优势”的原则，为惩罚犯罪，所谓的消除危害社会的可能性，而剥夺犯罪人的正当权利，与刑法理论上应采用的“排除合理性怀疑”相悖离。据此，有以下三种可能的解决的方法：

(一)将“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”改为“有危害性政治性的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”将这些权利用“社会危害性”来加以合理的限制，使它符合刑法的基本构成要件。

(二)1982年宪法把公民的通信白由与言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由分割开来，新宪法施行后，通信自由就不在剥夺政治权利刑的范嗣之中，从剥夺政治权利刑中独立了出来。以此为例，将言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由像通信自由一样独立出剥夺政治权利刑的范围，严格限制宪法中的政治权利范围，放宽和强调公民的自由与权利，更大限度地限制国家的权力。

第4篇：版权危机论文范文

社会学家们（如吉登斯、贝克等）认为，危机是现代性这一全球化进程中的民族和国家无法回避的命运。中国的发展也无法绕开全球化和现代性，因此也无法回避现代性危机。这似乎是一种历史的悖论：一方面，“现代性”给我们带来丰裕的精神物质享受，但另一方面，我们又不得不承受“现代性”所造成的种种危机的磨难。既然现代性以及现代性的危机都不可避免，那么如何正确面对就成了唯一的现实问题。作为现代性和全球化的“制度化支柱”之一，“媒介传播”自然也就成为我们认识进而面对现代性危机的重要窗口。

现代性：危机的火山口

对现代性的研究要追溯到马克思、韦伯和涂尔干。他们对于现代社会制度的反思给后来的研究者提供了基础。这三位大师生活的时代正处于现代社会的早期，通过对现代性社会种种问题和弊端的把脉，三人得出了一致的结论：人类社会发展到现代阶段后出现了各种各样的“现代病”。

从社会发展历史的角度来看，风险与冲突伴随着人类发展的整个进程，不断地战胜风险、解决冲突是人类社会的永恒主题。最早提出“风险社会”概念的德国社会学家乌尔里希·贝克认为，工业社会和科技进步为绝大多数社会成员造就了舒适安逸的生存环境，但同时也带来了足以毁灭全人类的巨大风险。因此，人类其实“生活在文明的火山上”。安东尼·吉登斯说得更直接，他将这一现象称为“制造的风险”（Manufactured　Risk）。吉登斯敏锐地认识到现代性和全球化进程带给人们的不仅仅是福音与光明，还有无数突出或潜在的危机和风险。①

随着现代文明的快速扩展，风险已经成为当代社会的主要特征。放眼全球，发达国家的“现代病”层出不穷，花样翻新，而新兴国家也随着自身的现代化进程不断遭遇各种各样的风险。全球化非但没有降低风险，反而成了风险的推手和新的策源地。核灾难、金融危机、环境破坏、基因篡改、实验室超级病毒——曾经居于一隅的风险越来越容易演变成全球性的危机。它们更难预测、更难捉摸，影响的范围更加宽广，带来的破坏性更为严重。更重要的是，风险社会的到来导致了社会理念基础和人们行为方式的改变：对增长的盲目乐观已不足以成为当前行为的依据和理由，人们当前的行为选择同时还受到对未来预期的影响。②

不可否认，现代化的追求产生了与其预期相反的后果，而这是我们无法逃避的“陷阱”：一方面，追求物质生活条件的改善是人类的“正当”要求；另一方面，实现这一正当要求必然会带来我们不情愿的风险和危机。这种尴尬情况促使人们对现代化本身进行反思。工业社会陈旧的思维理念与调控模式已经难以适应险象环生的风险社会。我们必须寻找一种适合风险社会特点的社会运行方式和行为逻辑。或者说，我们需要在工业文明的基础上发展出现代社会的风险文明。

冲突与转型：中国现代化进程的一种现实

“转型”是现代化进程中不可回避的现实，或者说，转型是现代化的目标之一。因为现代化意味着一种新的、与以前不同的社会秩序，意味着和传统、旧模式的告别。现代化意味着转型，而转型的过程充满了风险和痛苦，伴随着矛盾和冲突。马克思从社会阶级结构关系的变迁分析资本主义的现代化转型，韦伯从宗教与形而上学的世界观分离角度出发理解现代性。哈贝马斯将“现代”一词理解为将其自身看作古往今来变化的结果，或者说在变化的历史映照中显示出自身，是在与中世纪、古代的区分中呈现自己的意义的。

社会转型期也是社会矛盾和冲突发生比较频繁的时期，社会处于一种高风险时期。抛弃旧模式，适应新模式的过程必然造成某种不平衡状态。一方面，围绕原来利益格局的维系和调整，不同的群体将展开激烈的争夺；另一方面，针对新的利益领域，不同群体也将展开控制权、占有权的争夺。与此同时，由于社会主要群体的注意力集中在对资源、权力、机会的争夺、斗争中，对于社会共同体安危的关注度下降，这在客观上为危机的产生提供了条件。而在这种高密集度、高强度的社会竞争氛围下，人们的心理也承受着巨大的压力，心理危机成为一种普遍现象。这一切都大大增加了社会冲突的发生几率。

社会不平等是社会冲突的基本渊源。马克思主义的阶级理论和马克斯·韦伯的社会分层理论，以及意大利经济学家和社会学家帕累托的精英理论，是社会冲突理论的思想来源。达仁道夫将现代的社会冲突界定为“一种应得权利和供给、政治和经济、公民权利和经济增长的对抗”。他指出：“冲突是由于权力分配引起的，而不是由于经济因素引起的，因此，最好的办法是各利益集团各司其事，这样虽时常会有一些小冲突，却限制了严重冲突的集中爆发。”③转型带来的结构调整必然造成新旧秩序的重置，这一变迁的过程是以冲突的爆发为代价的。

提倡建立“转型社会学”的社会学者孙立平用“断裂社会”和“权利失衡”来解释中国社会转型与社会结构变迁，并提出了“利益博弈”、“结构先于制度定型”、“底线失守”、“上层寡头化，下层民粹化”等概念与观点。孙立平着力探讨了导致社会断裂的一系列社会失衡现象以及一个断裂社会的运作逻辑。他发现，种种经济生活、社会生活和精神世界的全面失衡与失序（如：贫富差距悬殊、收入分配问题、问题、国有资产流失、弱势群体形成、社会冲突增加、信任结构崩塌、道德底线失守等），其实都缘于“社会权利的失衡”。

从中国现阶段的实际来看，社会冲突在各个领域里普遍存在，其表现方式也多种多样。而当我们侧重从社会发展的角度考察社会转型与社会冲突的关系时，可以看到，在我们正在经历的特殊的双重转型过程中，相应产生的社会冲突有两种不同的情况。其中一种情况是，由于社会转型必然要涉及既有的利益格局的改变，因而会在不同程度上引起与这种既有的利益格局有密切关系的社会群体的抵触和反对，进而形成这些社会群体与支持和肯定社会转型基本方向的那些群体之间的矛盾和冲突。④

“大数据时代”与风险的媒介化

我们已经生活在信息社会，更具体地说，我们已经生活在“大数据”（Big　Data）时代。未来学家们当年的预测正在或者已经成为今天的现实。现代性不可避免地被打上媒介化的烙印，而“大数据时代”也带来了风险的媒介化。“大数据”是当下这个数字传播时代的核心和关键，拥有大数据能力是驾驭这个时代的最重要技能，但同时，大数据也带来了新的未可预知的风险。

“大数据”的观点可以追溯到上个世纪80年代的阿尔温·托夫勒，他在《预测与前提》一书中指出，信息时代，社会正在不断超越大规模生产、大规模分配和大规模通信的阶段；劳动的分工变得越来越精细；组织机构越来越多样化；社会单元朝着更小、更多和更分散的方向发展。仅仅维持这种制度的平衡，我们就需要比以往更多的信息。⑤大数据的概念呼之欲出。

大数据时代对人类的数据驾驭能力提出了新的挑战，也为人们获得更为深刻、全面的洞察能力提供了前所未有的空间与潜力。最早洞见大数据时展趋势的科学家之一维克托·迈尔·舍恩伯格指出，数据正在迅速膨胀并变大，它决定着企业的未来发展，虽然现在企业可能并没有意识到数据爆炸性增长带来的隐患，但是随着时间的推移，人们将越来越多地意识到数据对企业的重要性。

现代性与媒介的互动影响早已引起社会学家的关注。吉登斯在《现代性的后果》中曾提到，没有大众媒介所提供的知识信息，就没有现代组织的全球性扩张。可惜，他没有深入探讨下去。汤普森则在继承吉登斯思想的同时，对大众媒介的作用更加重视，提出了一个包含政治权力、军事权力、经济权力和符号权力（媒介传播）的四维模型。在他的思想中，媒介传播成为现代性的四大制度性维度之一。

如今，这个高度复杂、精细的现代性社会系统就在传播技术的支撑下运转着，作为信息工具的媒介当之无愧地成为当代社会的枢纽。但是，复杂性也带来了脆弱性，高度的复杂性导致高度的脆弱性。因此，大数据时代非但没有彻底消除风险，相反，它使得社会风险变得更加复杂、更加难以控制。而大数据的制度性漏洞正成为难以掩饰的风险源。另一方面，大数据时代人们对于媒介的高度依赖性更增添了另一层问题——风险的媒介化。

卡斯珀森认为，“灾难性事件与心理、社会、制度和文化状态相互作用，其方式会加强或衰减对风险的感知并塑型风险行为”。⑥在这个综合性的作用模型中，大众媒介发挥了举足轻重的影响。大众媒介是人们可靠的信息源、重要的知识源。大众媒介具有强大的传播力量，能够在短时间内将信息传递给广大的受众，使之呈现于亿万受众的目光之下，从而产生一种聚焦、放大的功能。从这些意义上说，信息社会大数据时代的风险无疑具有了媒介化的特征。

无需逃避：树立正确的危机传播观

在面对“危机”这一话题时，人们一度难以接受危机和现代性之间的必然联系，以至于在面对危机时要么粉饰太平，要么惊恐万状。不愿意面对、不敢面对成为人们最主要的态度选择。而这种错误的态度导致的往往是危机的后果被人为地扩大。

其实，面对危机，我们无需逃避，我们需要的是树立正确的危机传播管理意识，正确地认识危机传播，科学地管理危机传播。

首先，危机不是什么见不得人的事情，它是现代性的“后果”。坦然地接受这一现实才能够理性地面对它。我们追求现代化就要不断面对各种各样危机的“骚扰”，而这不过是追求幸福路上的插曲。既然无法逃避，不如勇敢面对。

其次，危机不一定是灾难，危机处理不好才会是灾难。面对危机，我们需要的是理智的判断，而不是慌作一团、慌不择路地胡乱应对。“病急乱投医”最为形象地勾画了许多人在面对危机时的慌乱心态。

注释：

①【英】安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，译林出版社，2000年版

②【英】谢尔顿·克里姆斯基、多米尼克·戈尔编著：《风险的社会理论学说》，北京出版社，2005年版

③【德】达仁道夫：《现代社会冲突》，中国社会科学出版社，2000年版

④贾高建：《社会转型与社会冲突》，《中共中央党校学报》，2005年第4期

⑤【美】阿尔温·托夫勒：《预测与前提》，国际文化出版公司，1984年版

第5篇：版权危机论文范文

涉及税收方面的犯罪，作为一个罪群，在法律上和理论界存在几种不同的称谓。一是税收犯罪，这一称谓比较传统，它来源于传统的偷税罪和抗税罪；二是涉税犯罪，我国的税制改革以后，税收违法行为呈多样化趋势，税收犯罪的立法将更多的涉税违法行为予以犯罪化，不再局限于传统的二罪，而是发展到十几个罪，因此，在理论上有的学者认为，税收犯罪的称谓显得过于狭隘，称涉税犯罪更为妥当；三是危害税收征管罪，该称谓主要是依据1997年刑法分则第三章第六节的节名所确定的。

三个名称中，税收犯罪和涉税犯罪均属于理论上的称呼，而危害税收征管罪则是法定名称，虽然他们都是以现行刑法规定的涉及税收方面的具体犯罪为依据，但不同的称谓所包含的内容和侧重点却各异。对于传统的税收犯罪，有的论者将其概念界定为“直接地妨害国家税收稽征权犯罪行为的统称”，［1］并明确指出，所谓直接地妨害是行为人对国家税收稽征权的直接侵犯与正面对抗。间接侵害行为，如提供伪证帮助他人偷逃税款，伪造变造税票借机营利等行为，是对国家税收稽征权行使设置障碍，不是税收犯罪。至于与税收相关的犯罪行为，如税务工作人员侵吞税收金、收受贿赂等，更不属于税收犯罪。税收犯罪主要是指偷税罪、抗税罪、逃避追缴欠税罪和骗取出口退税罪四种。［2］

上述观点在当时涉及税收方面的犯罪并不突出，在有关的法律、法规尚不健全的情况下应该说不无道理。随着我国的税制改革，税收方面的法律、法规不断完善，特别是1997年修订后的刑法颁行之后，其不足则显而易见。首先，提供伪证帮助实施危害税收征管犯罪的行为，根据我国刑法的规定，可以构成共犯，显然，既然是作为共犯予以处罚，就不能说这种行为不属于危害税收征管罪。其次，将发票犯罪排除在税收犯罪之外，无论是在理论上还是在立法上均无依据。税收征管制度是国家有关税收征收管理法律、法规的总称，是税收管理制度的一个方面，它包括税务登记制度、纳税申报制度、税款征收制度、帐簿管理制度、税务检查制度、发票管理制度和税务违章处理制度等。也就是说，发票管理制度是税收征管制度的有机组成部分，妨害发票管理自然妨害税收征管，这也是直接的，不是间接的。［3］从体制上看，我国对发票的管理自1986年步入规范化轨道后，始终也是由税务机关依法统一管理。修订后的刑法对此也有明确的规定，刑法分则第三章第六节将发票犯罪纳入了危害税收征管罪之中。再次，税收征管活动是一项行政执法活动，无论是作为行政相对人的纳税人和其他人，还是作为税收行政法律关系主体的税收征管人员，都可能对国家税收稽征权直接侵犯而成为税收犯罪的主体，将税收人员的渎职行为排除在税收犯罪之外，显然是受传统的行政权力本位意识的影响，这与我国的政治和经济形势的发展不相适应。

1997年修订后的刑法在1979年刑法及相关立法解释的基础上大大地拓展了涉及税收违法行为犯罪化的范围，并在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中专门规定了危害税收征管罪一节，因此，有专门论著在论述税收犯罪的概念时认为，税收犯罪是指行为主体实施的规避税收缴纳义务，非法骗取税款、妨害发票管理以及其他妨害国家税收管理活动和违反职责，在税收征管活动中渎职或者贪污贿赂的情节严重的行为。从其犯罪主体来说，不仅包括纳税主体，而且还包括税收管理主体以及其他参与税收犯罪的自然人。就其内容来说，包括了危害税收征管的犯罪，税收征管渎职犯罪和税收贪污贿赂犯罪以及其他涉税的犯罪。［4］这里虽然论者将其称为广义的税收犯罪，但根据其内容，实际上就是理论上通常被称为的涉税犯罪。与上述观点相当，在我国台湾地区的学者称涉及税收方面的犯罪行为为“租税犯罪”或“租税犯”。如学者黄宗正认为，“所谓租税犯罪，是指与各种租税的赋课、征收与缴纳有直接关联的犯罪。”租税犯罪的范围取决于各种税法规定。但凡税法上规定的犯罪，不管是直接侵害国家税收请求权的纯正租税犯罪，还是间接妨害国家税收请求权的不纯正租税犯罪，抑或是与租税犯罪有关联的犯罪，都认为是租税犯罪。它包括了诈术逃漏租税捐、不缴纳代扣之税款等行为；收藏、发运漏税货物，伪造、变造税票等行为，以及包括税务官员贪污税款收受贿赂等行为。他们将前者称之为“逃税犯”，后者为“租税危害犯”。［5］

从税收保护的角度出发，将大部分直接或者间接危害税收征管的行为都囊括其中，广义的税收犯罪有一定的合理之处，但由于其内容将税务人员非发生在税收征管工作中的受贿、贪污、挪用、私分税款、巨额财产来源不明等内部犯罪行为以及一般主体实施的盗、骗税票等可能间接危害税收的犯罪行为也包括在内，则有一种税收犯罪泛化之嫌。如果按照此标准来考察，还有很多罪都可以纳入其中，如造成破产亏损罪，直接影响了纳税，间接地危害了税收征管活动；非法拘禁税务人员，影响税收征管活动等等，不一而足。这样一来，势必使税收犯罪定义的内涵和外延都无法明确界定。

与上述广义的税收犯罪概念相对应，论者还提出了狭义的税收犯罪，认为所谓狭义的税收犯罪仅指纳税主体规避纳税义务、骗取税款的行为以及其他自然人妨害发票管理活动情节严重的行为。即修订后的刑法分则第三章第六节所列的危害税收征管的行为。［6］可见，狭义的税收犯罪也就是危害税收征管罪，并在其概念中较为概括地列举了具体的犯罪行为。与此相类似，在刑法理论中，将涉及税收方面的犯罪统称为危害税收征管罪的观点中，也有的学者采取列举的方式描述该类犯罪的概念。如有的学者认为，危害税收征管罪是指违反税收法规，偷税、抗税、欠税、骗取国家出口退税、抵扣税款等，数额较大或者有其他严重情节的行为。［7］还有的论者认为，危害税收征管罪是指违反国家税收征收管理和发票管理制度，故意以各种方法不缴、少缴、骗取国家税款以及破坏国家对发票管理的行为。［8］ 但大多数观点认为，危害税收征管罪是指违反国家税收法规，侵犯国家税收征收管理制度、发票管理制度，妨害国家税收征管活动，情节严重的行为。”［9］此乃通说。

对于采取列举方式描述危害税收征管罪的观点，它正如有的学者所言“没有揭示出税收犯罪的内在同一性，虽然能将税收犯罪与非税收犯罪区分开来，但却表现出了税收犯罪内部的离散性，过分强调税收犯罪各罪之间的差异性。［10］而通说将国家税收征管制度和发票管理制度并列起来的论点同样值得商榷，前已所述，发票管理制度是税收征管制度的有机组成部分，此其一。其二，也许是囿于修订后刑法的规定，这种观点不但在称谓上将涉及税收方面的犯罪称之为危害税收征管罪，而且在内容上也仅仅限于刑法分则第三章第六节的规定具体罪名，其范围过于狭小，没能涵盖所有涉及税收方面犯罪的罪名，无疑影响了对其作为一个罪群进行全面、系统的研究。

近年来，有的学者在深入探讨了税收的概念后，认为税收犯罪是指侵害国家税收分配关系、应受刑罚惩罚的行为。［11］这种观点将税收分配关系作为税收犯罪质的规定性，将应受刑罚惩罚性看成是税收犯罪量的规定性，税收犯罪是这种质与量的统一体。这看起来有一定的新意，但仔细分析发现并非无懈可击。首先，税收并不是论者所认为的属于一种特定的分配关系。所谓关系是指事物之间相互作用、相互影响的状态，或者人和人或人和事物之间的某种性质的联系。［12］而税收是国家为了满足社会公共需要，根据其社会职能，凭借政治权力，按照法律的规定，强制、无偿地参与社会产品分配而取得的财政收入。即便将税收看成是一种分配关系，该观点认为税收犯罪侵犯了国家税收分配关系的提法也犯了同义反复的逻辑错误。其次，按照此界定，其包括的内容必然非常宽泛，只要是侵犯国家税收、应受刑罚处罚的行为均应包含其中，其结果与广义税收犯罪说并无二致，不足之处已如前论，不再赘述。

二、 税收犯罪概念的重新界定

在本文中，我们使用的是税收犯罪的称谓，主要原因有三，一是涉税犯罪的称谓，从字面上理解，给人以所涵盖的内容过于宽泛之嫌；而危害税收征管罪的称呼由于来源于刑法分则第三章第六节的节名，其内容也只包含该节中的罪名，似有范围过窄之感。相比较而言，税收犯罪一词能比较准确地反映其应有的内涵。二是税收犯罪的称谓与其它相关学科名称及法律、法规相一致，如税收学，国家税收，税收征管法等。三是税收犯罪一词更为约定俗成，它已经将立法不断发展的各个税收新罪纳入其中，因而使用税收犯罪较之其他两种称呼更易为国际和国内各界所接受。

那么，什么叫税收犯罪？根据以上对税收犯罪概念不同观点的评析，我们认为要正确理解税收犯罪，必须把握以下几点：

首先，税收犯罪是一个理论概念，它是对现行刑法所规定的涉及税收方面犯罪的理论概括。税收犯罪的概念必须是能揭示出税收犯罪这一类罪的共同性的东西，使得这一类罪能够结合起来，成为一个整体，同时，税收犯罪概念所揭示的又必须为税收犯罪所特有，使得税收犯罪能与非税收犯罪区分开来。将税收犯罪作为研究对象，目的是通过全面分析该类犯罪的立法和司法方面的基本状况，深入探询防治税收犯罪的刑事对策。

其次，税收犯罪属于行政犯。行政犯是与刑事犯相区别而提出的，它是指违反行政法规，危害正常的行政管理秩序，情节严重，依照刑法应当承担刑事责任的行为。税收犯罪首先违反的是税收法律、法规，税收是国家行政的一个基本内容，税收法规也就当然属于行政法规，这是税收犯罪所具有的行政违法性。我们这里强调税收犯罪的行政违法性，并非是说所有具有税收行政违法性的行为都属于税收犯罪，作为刑法中规定的犯罪类型之一的税收犯罪，它还必须具有严重的社会危害性和人身危险性，也即刑事违法性。税收犯罪就是违反税收法规性与违反刑事法规性的统一。

第三，税收犯罪在结果上往往会造成国家税收收入的减少。由于国家税收是国家凭借政治权力，运用法律手段，强制、无偿地向纳税人课征的金钱给付，其本质上体现的是国家行使管理职能的一种权力，也就是税收稽征权。我们认为，将税收犯罪的实质看成是“对国家税收稽征权的侵犯”［13］ 的观点无疑是准确的。对国家税收稽征权的侵犯只是税收犯罪的本质特征，而这类犯罪的行为人在行为上通常表现为对国家税收征管法律、法规的违反和税收征管活动的妨害。

第四，税收犯罪概念中的情节严重，本身就是对这类犯罪在量上的一种刑法限定，而应受刑罚处罚只是对税收犯罪的行为人在刑法上应承担后果的规定，而且两者具有相当的同一性，行为人的行为情节严重，必然构成犯罪，其结果是承担刑事责任，接受刑罚处罚；行为人的行为应受刑罚处罚的前提是其必须属于情节严重，构成了刑法规定的具体犯罪。因此，将情节严重和应受刑罚处罚并列作为税收犯罪的内容不大妥当。我们认为，情节严重足以成为区分税收违法与税收犯罪的重要标准。

综上，我们可以给税收犯罪下一个定义：税收犯罪是指违反国家税收法，侵犯国家税收稽征权，妨害国家税收征管活动，情节严重的行为。

三、 税收犯罪的构成特征

如前所述，税收犯罪是一个罪群，且属刑法理论上的概念，那么作为阐明税收犯罪内部结构和性能的构成特征同样不是刑法上规定的概念，它是理论研究将现行刑法分则中规定的诸税收犯罪的犯罪构成要件予以概念化、理论化的结果，反映的是各个具体税收犯罪构成事实的共同本质属性和特征。

与具体犯罪的犯罪构成一样，税收犯罪的犯罪构成是一个由犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪客观方面这四个基本要件组成的有机整体。

（一）税收犯罪的犯罪客体

关于税收犯罪的犯罪客体，理论界的看法不一。我们认为，要正确理解税收犯罪的犯罪客体，就必须首先搞清什么是犯罪客体。通行的观点认为犯罪客体是指我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。［14］ 我们认为，将犯罪客体的实质内容界定为社会关系是值得商榷的。

首先，社会关系的内涵和外延过于空泛，缺乏作为构成要件所应具有的可测性和法定性。社会关系是指人们在生产和共同生活过程中形成的人与人之间的关系。它分为物质关系和思想关系。物质关系是人们在生产过程中所形成的相互关系即生产关系。占统治地位的生产关系各方面的总和构成一定社会的经济基础。思想关系是指由一定生产关系所决定的政治、法律、道德、艺术、宗教等其他社会关系，它们构成一定社会的上层建筑。社会关系覆盖了社会生活的各个领域，它无所不包，无处不在，可以说，“人们的一言一行、一举一动都离不开社会关系这个范畴。”［15］将犯罪客体界定为社会关系，就会使人们不能对其进行精确地把握，从而影响对行为性质的正确认定。

其次，社会关系缺乏层次性。在哲学上（社会学上也是如此），社会关系并不反映人们之间的具体的社会关系，具体的、个别的个人不能成为其主体。社会关系这个概念反映的是人们之间实质的和必然的、集体——典型的联系，其主体是具体的、个别的个人的纯化和抽象化，即社会关系的主体是“中性、无色”的个人。在这种理论之下是无法将犯罪客体分为一般客体、同类客体和直接客体这样外延不同、层次有别的“客体”体系的。

第三，从法理上看，把社会关系笼统地作为犯罪客体的实质内容也是不准确的。社会关系是由主体、内容和客体三大要素组成。主体要素是指社会关系的参加者，它包括权利主体和义务主体；内容要素是指社会关系主体所享有的权利和承担的义务；客体要素是指权利义务所指向的对象。在社会关系的三要素中，主体要素的义务主体实际上就是犯罪主体；内容要素的义务是犯罪主体所违反的，它们都不可能成为犯罪侵犯的内容。

第四，汉语中的侵犯一词是指“非法干涉别人，损害其权利”［16］ 的意思。一般来讲，侵犯是针对权利或者利益而言的，而犯罪对社会关系这一整体的影响应当是一种破坏作用，而不是侵犯。

我们认为，犯罪客体应该是指受刑法保护的、而为犯罪行为侵犯的一定主体的权利或利益。利益是人们受到社会物质生活条件所制约的需要和满足需要的手段、措施。权利是一种行为自由，它以利益为前提和基础。用“权利或利益”代替传统犯罪客体概念中的“社会关系”是合适的。具体理由如下：

第一，“权利或利益”可以概括刑法保护而被犯罪行为侵犯的所有内容。所有的犯罪都是对一定主体权利和利益的侵犯。

第二，“权利和利益”都只能是在一定经济结构上的一定阶级、集团的权利和利益，没有抽象的权利和利益存在，没有脱离社会经济结构的纯粹的权利和利益。权利和利益是阶级性和社会性的统一。

第三，“权利或利益”表现形式多样且具有层次性。如利益可以分为国家利益、社会利益和个人利益。国家利益包括国家安全、国防利益和国家军事利益。又如个人的权利，它包括人身权利、民主权利、与人身有直接关系的其他权利和财产权利。人身权包括生命权、健康权、性自由权、人身自由权、人格权、名誉权、婚姻自由权等。

第四，将犯罪客体表述为“权利或利益”有充分的法律依据。我国宪法对权利和利益作了较为详尽的规定，而且明确规定合法的权利和利益是宪法和法律保护的对象。如宪法第8、11、13、18条等规定表明，合法的权利和利益是而且应当是法律保护的对象。刑法作为部门法，其内容是宪法原则的具体体现。从刑法第2条和第13条规定的刑法任务和犯罪概念上看，其内容都可以用“权利或利益”加以具体概括。刑法第20条和第21条规定的正当防卫和紧急避险明确将保护国家公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利作为排除行为犯罪性的法定依据。刑法分则的有些章节更是将“权利”或“利益”作为客体。如分则第三章第七节规定的客体内容是知识产权、第四章规定的客体内容是公民的人身权利、民主权利；第七章的“危害国家安全罪”，明示其客体内容为国防利益，第十章的首条规定军人违反职责罪是“危害国家军事利益”的行为，明示其客体内容为国家军事利益。

具体对于税收犯罪来说，虽然从形式上看，其犯罪行为都是对国家税收征收法律、法规的违反，妨害了国家税收征管活动，侵犯了国家税收征管制度，但实质上是侵犯了国家的税收稽征权，其造成的直接后果是国库税金的短少，间接后果是经济秩序的紊乱。［17］

（二）税收犯罪的客观方面

税收犯罪的客观方面表现为违反国家税收法，妨害国家税收征管活动，情节严重的行为。这里的税收法泛指国家制定、颁布的关于税收方面的法律、条例、办法、实施细则等。根据制定、颁布的主体不同或者效力不同，税收法可以分为以下几个级次：

①全国人民代表大会和全国人大常委会制定的税收法律，如《税收征收管理法》、《个人所得税法》等。它是调整税收法律关系的规范性文件，在我国的税法中居于最重要的地位，在税收方面具有最高的法律效力；

②根据全国人民代表大会和全国人大常委会授权，由国务院制定的，以条例的形式出现的税收规范性文件，如《增值税暂行条例》、《消费税暂行条例》等；

③国务院或者国务院授权主管财税的部门即财政部和国家税务总局根据基本税法或者条例所制定颁发的补充和解释性的税法实施细则，如《税收征收管理实施细则》、《消费税暂行条例实施细则》等；

④地方人民代表大会及其常委会依据授权，根据税收基本法规，结合本地区的经济发展情况，制定的适用于本地区的税收方面的法规；

⑤政府及政府授权的财税机关，为了执行税法，在其职权范围内制定的税收行政规章，如通知、决定、暂行规定、批复等等。

违反了国家税法是构成税收犯罪的前提条件，不违反国家税法根本谈不上是税收犯罪的客观行为。违反国家税法的具体内容还必须直接妨害国家税收征管活动，这是税收犯罪客观方面的质的规定性。税收犯罪的行为，根据具体的犯罪，有不同的表现形式，从行为作用的对象上看，有的是针对税款的，如偷税、抗税行为、骗取出口退税行为，有的是针对发票的，包括增值税专用发票犯罪行为和普通发票犯罪行为。就行为的性质来看，有的是规避纳税义务的行为，包括偷税、抗税行为、逃避追缴欠税行为，有的是妨害出口退税管理的行为，指骗取出口退税行为表现形式，还有的是妨害发票管理的行为，如虚开、非法制造、非法出售和非法购买行为等。税收犯罪的行为可以表现为作为，也可以表现为不作为，如偷税行为。而有的只能表现为不作为，如逃避追缴欠税行为。但绝大部分税收犯罪行为只能表现为作为。违反国家税法，妨害国家税收征管活动的行为必须情节严重才构成犯罪，这是税收犯罪客观方面的量的规定性。虽然在刑法分则条文中并没有明确规定“情节严重”，然而，从立法上看，许多具体的税收犯罪都规定了“数额”，结合刑法总则第13条“但书”的规定，如果情节显著轻微危害不大的，则不能认为是犯罪。

税收犯罪的客观方面表现为行为在上述质与量上的统一。

（三）税收犯罪的主体

根据刑法规定，税收犯罪的主体分为自然人和单位两种。

1、税收犯罪的自然人主体

税收犯罪的自然人主体又可以分为一般主体和特殊主体。

税收犯罪自然人一般主体是指年满十六周岁，具有刑事责任能力，实施了税收犯罪行为的自然人。在税收犯罪中骗取出口退税罪和发票犯罪的犯罪主体均可由自然人主体构成。

税收犯罪自然人特殊主体是指除了年满十六周岁，具有刑事责任能力外，还必须具备刑法规定的某种特定的身份而实施了税收犯罪的自然人。特定身份一般是指刑法明文规定的行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格和其他特定关系。税收犯罪自然人特殊主体具体包括：

（1）纳税人

所谓纳税人是指税法规定的负有纳税义务的单位和个人。负有纳税义务是纳税人产生的前提条件，这种纳税义务又要以法律规定为限。纳税义务源于生产、经营、销售、取得合法收入等一定的经济行为，内容为交纳税款，其特点是受到强制且是无偿的。

（2）扣缴义务人

扣缴义务人包括代扣代缴义务人和代收代缴义务人。代扣代缴义务人是指税法规定有义务从其持有的纳税人收入中扣除纳税人应纳税款并代为缴纳的单位或个人；所谓代收代缴义务人，是指有义务借助经济往来关系向纳税人收取应纳税款并代为缴纳的人。与纳税人一样，扣缴义务人也具有向国家缴纳税款的义务，但其义务是源于法律、法规的授权；内容是代扣代缴、代收代缴税款，它具体包括扣缴义务人负有代国家税务机关向纳税人代扣、代收税款和扣缴义务人负有将已代扣、代收的税款代纳税人上缴给国家税务机关两方面；其行为是有偿的。

一般说来，纳税人实施的税收犯罪，扣缴义务人同样可以实施。二者都可以成为偷税罪、抗税罪、逃避追缴欠税罪的主体。

（3）税收征管人员和其他有关国家机关工作人员

国家税收作为一项行政管理活动，由作为行政主体的税收征管人员和作为行政相对人的纳税义务人共同形成税收行政法律关系，不仅纳税义务人可能违反国家税法，侵犯国家税收稽征权，而且税收征管人员或者其他有关国家机关工作人员同样也可能破坏国家税收征管制度，妨害国家税收征管活动，构成税收犯罪，如徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税凭证罪等等，它们均只能由税收征管人员或者有关国家机关工作人员实施。因此，税收征管人员或者其他有关国家机关工作人员也就成了税收犯罪的特殊主体。

2、税收犯罪的单位主体

单位是相对于自然人的又一类税收犯罪主体。根据我国现行刑法的规定，税收犯罪单位主体包括公司、企业、事业单位、机关团体。这里的单位并不是民法意义上的法人，而是泛指与自然人相区别的一切由自然人组成的人格化的社会有机整体。公司，主要是指依照《公司法》成立的有限责任公司和股份有限公司；企业、事业单位，应包括依照我国有关法律成立的各种所有制和各种类型的企业和事业单位；机关，主要是指国家机关，同时也指党的机关；机关团体是指社会团体和人民团体。

作为税收犯罪主体的单位，实施犯罪通常是为本单位谋取非法利益，并经单位集体决定或者由直接负责的主管人员或者其他直接负责人员决定。

在税收犯罪中，尤其是在刑法分则第三章第六节危害税收征管罪一节中，除了抗税罪只能是自然人实施外，其他税收犯罪均可由单位作为犯罪主体实施。如自然人税收犯罪主体一样，单位税收犯罪主体也可以分为单位一般主体和单位特殊主体。单位一般主体即实施了税收犯罪行为、依法应受刑罚处罚的单位。如涉发票犯罪均可由单位一般主体构成。而单位特殊主体是指刑法明确规定具有一定资格的、实施了税收犯罪行为、依法应受刑罚处罚的单位，如偷税、逃避追缴欠税罪都可由纳税单位或扣缴义务单位作为犯罪主体。

（四）税收犯罪的主观方面

税收犯罪的主观方面是指犯罪主体对其实施的税收犯罪行为的危害后果所持的心理态度。在税收犯罪中，行为人在实施犯罪行为时，通常表现为积极的作为，这种作为的犯罪方式是行为人在主观方面明知自己的行为会造成危害社会的结果，而希望并积极追求危害结果发生的心态的客观外在表现。因此，其主观方面只能是故意，且是直接故意，间接故意或过失均不能构成。

虽然税收犯罪的主观方面都表现为直接故意，但各种具体税收犯罪的故意内容又不尽一致。如偷税罪的行为人在主观方面表现为明知自己应当纳税，而故意逃避应缴纳的税款；虚开增值税专用发票罪的行为人在主观上明知法律禁止虚开增值税专用发票而故意虚开，等等。不同的税收犯罪，他们在主观方面都有自己特定的内容。

由于税收犯罪主观方面表现为直接故意，因此行为人主观上具有一定的动机和目的。在一般情况下，税收犯罪的行为人在主观上都具有逃避应缴税款、骗取国家税款或者获取非法利益的目的。然而，根据现行刑法的规定，税收犯罪中行为人的动机和目的并不是该类犯罪主观方面的必备要件。

四、 税收犯罪的基本类型

建国以后直至1979年刑法的颁布，这一时期内税收犯罪种类是比较单一的，刑法以及单行刑事法律、法规所规定的只是纳税主体规避纳税义务的偷、逃、抗税的行为。后来虽然陆续颁布了一些单行法，但税收犯罪的规范仍然限于纳税主体规避纳税义务以及其他自然人妨害发票管理的范围之内，显然其种类是不全面的。［18］进入90年代后，随着税收法规的不断制定，税收制度的不断改革，税收违法行为愈演愈烈，不仅纳税主体，而且征税主体和一般主体违反国家税收征管活动的行为方式越来越多，因此1997年修订后的刑法典对税收犯罪的种类进行了较为全面、科学的规范。

税收犯罪的类型，按其性质可以划分为下列三种：

一是刑法分则第三章第六节所规定的危害税收征管罪。这是税收犯罪最主要的犯罪类型。它包括纳税人逃避纳税义务的犯罪、骗税犯罪、妨害发票管理的犯罪等。这种犯罪按照其具体侵害的对象的不同可以进一步划分为三大类。（1）规避税款缴纳义务的犯罪。这里包括偷税罪、抗税罪、逃避追缴欠税罪等。（2）骗税犯罪。主要是指骗取出口退税罪、虚开增值税专用发票、虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票罪。（3）妨害发票管理犯罪。这里包括伪造、出售伪造的增值税专用发票罪；非法出售增值税专用发票罪；非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪；非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款的发票罪；非法制造、出售非法制造的发票罪；非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款的发票罪；非法出售发票罪等七个罪名。

二是税收征管渎职犯罪。它是指税收机关和其他机关的工作人员违反有关法律和行政法规的规定，侵犯国家税收征管制度，致使国家税收和其他国家利益遭受重大损失的犯罪。这里包括徇私舞弊不征、少征税款罪；徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪和违法提供出口退税凭证罪等三个罪名。

三是其他涉税犯罪。这主要是指走私犯罪中的走私普通货物、物品罪。对于这种犯罪，大多数论著或者学术论文并没有将其列入税收犯罪的类型之中。我们认为这是值得商榷的。走私普通货物、物品罪违反的是我国的海关监管法规，妨害的是国家对进出口的普通货物、物品征收关税的活动。根据我国税制，关税属于商品劳务税中的一种，因此该种犯罪实质上也是对国家稽征权的侵犯，同样应该属于税收犯罪的范畴。

注：

［1］ 参见刘华：《税收犯罪问题》，载马克昌、丁慕英主编：《刑法的修改与完善》，人民法院出版社1995年版，第587页。

［2］ 参见刘华：《税收犯罪问题》，载马克昌、丁慕英主编：《刑法的修改与完善》，人民法院出版社1995年版，第587页。

［3］ 李文燕主编：《税收犯罪证据调查与运用》，中国人民公安大学出版社2002年版，第21、26页。

［4］ 吴亚荣主编：《中国税收犯罪通论》，中国税务出版社1999年版，第3页。

［5］ 转引自刘华：《税收犯罪问题》，载马克昌、丁慕英主编：《刑法的修改与完善》，人民法院出版社1995年版，第586页。

［6］ 吴亚荣主编：《中国税收犯罪通论》，中国税务出版社1999年版，第3页。

［7］ 周其华著：《新刑法各罪适用研究》，中国法制出版社1997年版，第188页。

［8］ 赵长青主编：《经济刑法学》，法律出版社1999年版，第333页。

［9］ 马克昌主编：《经济犯罪新论——破坏社会主义经济秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版，第394页。

［10］ 李文燕主编：《税收犯罪证据调查与运用》，中国人民公安大学出版社2002年版，第16页。

［11］ 李文燕主编：《税收犯罪证据调查与运用》，中国人民公安大学出版社2002年版，第16页。

［12］ 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1978年版，第401页。

［13］ 转引自刘华：《税收犯罪问题》，载马克昌、丁慕英主编：《刑法的修改与完善》，人民法院出版社1995年版，第586页。

［14］ 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第55页。

［15］ 参见高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学出版社1993年版，第474页。

［16］中国社会科学语言研究所词典编辑事编：《现代汉语词典》，商务印书馆1978年版，第916页。

［17］转引自刘华：《税收犯罪问题》，载马克昌、丁慕英主编：《刑法的修改与完善》，人民法院出版社1995年版，第586页。

第6篇：版权危机论文范文

因此《大公报》就选择以平民视角揭示事件真相，客观全面报道，用正反两面的平衡报道来体现舆论引导艺术，赢得受众的同时也有了先声夺人的主动权，构建起独具特色的舆论氛围，将舆论权牢牢揽到自己手中。

一、版面安排和报道的特点

《大公报》从报道《甘肃14婴患上“肾结石”》开始。共使用了24个整版专题。报道内容上，涉及问题奶粉的处理、患儿救治、退货理赔、奶农损失、奶业发展、政府高层态度等多个层面。报道形式上，涵盖了消息、解释性报道、特写、评论等多种类型，并相互交叠成一张严密的信息网。

整版立体呈现。要闻、中国新闻、港闻等多个版面以整版专题、多种报道形式相组合的方式立体呈现。

报道范围广。内容涉及问题奶粉的处置、患病婴儿的救冶、问题奶粉对台港澳的影响等多个层面。

报道形式灵活。采用消息、访谈、述评、评论、图片等各种报道形式相互映衬配合整版主题。

版面设计视觉冲击力强。配图数量大，特写图片多。视觉冲击力强。

二、平民视角的报道内容体现舆论引导艺术

危机事件既是媒体用正确舆论引导公众的时刻，也是体现媒体价值与功能的时候。对危机事件报道的及时与否、舆论导向正确与否、态度严谨与否、报道角度的适当与否都会影响媒体舆论引导艺术的水准。

以平民视角揭示真相赢得舆论引导。从危机事件报道角度来说。以平民视角迅速揭示事件真相是媒体争取舆论引导权的最便捷途径。因为从危机事件的特点来看，首先表现在关系民众生命财产的安危，其次是突发性，再次表现在焦点性、热点性。

危机事件初期往往是各种声音鱼龙混杂，民众最想知道的是事件真相。媒体应该以民众的视角揭示事件真相。三鹿奶粉是否有质量问题?《大公报》就从这个民众最关注的角度人手。三鹿集团称按照国家标准生产，曾委托甘肃质检部门检验合格。次日《大公报》刊登报道《甘肃否认曾质检三鹿奶粉“合格”》、《甘肃奶粉结石病例59已死1婴》。之后，三鹿集团董事长田文华说：“问题奶粉是不法分子在原奶收购过程中添加了三聚氰胺，三鹿也是受害者。”《大公报》从多个方面刊登报道揭示真相，业界人士《业界质疑三鹿说法》，奶农《三鹿归罪奶农难认同》、《奶农指奶贩三鹿同作案》，奶粉营销人员“早在7月，三鹿已经停止生产优加奶粉，并在8月告知经销商停售，但一直都没有揭露奶粉有毒”。

民众视角的客观报道把握舆论引导。在危机事件的报道中。媒体只有通过向公众提供透明度更高的信息，才能在赢得舆论引导的同时把握住舆论引导权。

《大公报》从多个层面用大量翔实的客观报道告诉公众“欲知、想知”的事实，以此来赢得民众的信任并牢牢把握住舆论引导权。从关于三鹿奶粉的下架《多省市发现婴儿泌尿结石病例

三鹿承认奶粉污染撤架回收》，到被检测出三聚氰胺企业的增多《毒奶涉及全国名牌企业22家包括伊利蒙牛》，到问题液态奶的出现《蒙牛伊利光明均检出三聚氰胺三大品牌液态奶含毒》，再到患儿救治《甘肃拨420万救治婴幼儿》等详尽客观的报道使民众了解事件全貌。

与此同时，《大公报》较早地关注到了“三鹿奶粉”事件对我国奶业、食品安全体系等更深层次的影响。《大公报》不仅依旧以民众的视角而且还使用如“浇树灌花、很受伤”这些通俗易懂的语言来阐述。如《鲜奶积压浇树灌花》、《“毒奶”风波奶农很受伤》、《母乳喂养花样百出》，并同时依然用百姓视角、民众语言刊登正面引导的报道来消除民众的恐慌心理。如《质检局长当众喝蒙牛牛奶》、《内地鲜奶受热捧》、《堵漏洞：全程“人盯奶”》等。

民众视角的平衡报道体现舆论引导艺术。公共危机事件具有紧迫、不确定性等因素，当危及民众生命财产安全时，惊慌、焦虑、不安等情绪会迅速蔓延扩散，其心理承受能力相对脆弱。在此氛围中，如何缓解紧张情绪?除政府采取措施外，媒体营造的“拟态环境”也至关重要。《大公报》用平衡报道让民众的不良情绪得到发泄的同时，正面引导也“润物细无声”。

《大公报》把与民众利益最相关的、民众最关切的问题放在显要位置予以报道，并以让“事实说话”的报道方式，缓解民众对牛奶和奶粉的恐慌心理。如《蒙牛伊利承诺确保安全》、《伊利蒙牛续购合格原奶》等保障牛奶安全的措施和应对办法的报道，还以“软”消息替代生硬的“说教”，如图片新闻《疆奶销量回升》等。但《大公报》并不是一味地正面引导，而是注重平衡，注重让民众不良反应适当地宣泄，也有利于从另一个侧面缓解民众情绪。《恐慌愤怒笼罩儿科门诊》、《国人牛奶的恐慌症》等报道，多以记录、转述当事人很直白的话语为主，给受众以强烈的触动感和现场感。

第7篇：版权危机论文范文

关键词 中西；媒体；危机报道

中图分类号G2 文献标识码 A 文章编号 1674-6708（2015）141-0028-01

1 中国媒体关于危机的报道

1.1 中国政府对危机报道的控制

中国对于突发事件和很多危机事件的报道有明确的规定，其中一个重要的特点是规定危机信息由特定的政府部门统一。对于危机事件的统一有利于保证危机相关信息的权威性和准确性，但危机信息在政府组织内部的多级传播也可能导致危机信息的滞留、变形或者被隐瞒，这样一来媒体无法在第一时间获得权威信息，也无法及时组织危机报道。[1]比如在“非典”时期，权威部门公布的信息严重滞后，使人们没有提前预防的意识，有关卫生部门也未提前采取任何防护措施，后来疫情在全国蔓延开来。从这里可以看出，政府对媒体的“控负”政策与公众的知情权形成了一对矛盾，为了解决这个矛盾，中国的政府部门和媒体之间应该建立良好的信息通报机制，保持通畅的信息联系渠道，培养相互信任的关系。当然，从长远角度来说，危机信息的通报需要有相关法律法规的保证，这样媒体的报道也可做到有法可依。[1]

1.2 一哄而上的危机报道

随着中国的信息开放程度越来越高，信息的透明度也越来越高。政府对媒介也相应地放宽了信息的控制，人们对危机事件有了更大的知情权。这标志着我国传播制度有了很大的进步。可也造成了一个困惑，当各家媒体都在报道各种危机消息时，受众的心理能承受的底线有多大；新闻轰炸式的危机报道为我们营造的虚拟环境与现实环境的差距到底有多大等问题都是媒体的把关人应该思考的。尽管现在由于信息的爆炸，我们处于无注意力经济时代，网络受众的培养和普及更加剧了这一趋势，因而人们对媒体和信息选择面更宽了，任何一个新闻事件的易碎性更加明显，阅听者不会因为某个新闻事件而驻足停留，但受众分众化和小众化在中国还没有发展成熟，特别是在公信力极高的中央级媒体，当他们都把聚光灯照在某个危机事件上时，人们也开始关注此危机，近而产生恐慌，造成了人们心中真正的危机。

一些地方强势媒体在危机事件报道的数量上也存在一哄而上的情况，特别是地方平面媒体有关危机、灾难性报道的消息一般都占据了所有消息条数的三分之二，同时编辑充分运用版面语言，把很多与我们接近性不大的消息用同题集中的编排手段安排在了同一个版面上，形成了强势，给受众带来很大的负面影响。

1.3 危机报道中的肆意拔高事件的政治性、思想性

我国新闻媒体由于政策取向的影响，历来认为负面报道不利于维护社会稳定、无益于鼓动群众。因此在新闻视角的选择上，多以正面鼓舞士气为主，把暴露和批评放在其后，有时候“灾难新闻成了救灾新闻”。[2]当危机发生后，中国媒体报道的重点往往是人们怎样齐心协力，团结互助，众志成城地战胜危机、灾难。最后升华为国家的精神文明建设搞得好，体现出社会主义的优越性。

对危机报道深层次的挖掘并不多，没从制度上找原因。比如矿难它不属于自然灾难，完全有办法避免发生，可为什么发生频率还是这么多，到底是哪个安全环节出了问题。媒体往往没有涉及这些问题，只是停留在就事论事本身。在危机事件的报道中，媒体作为新闻舆论引导者应该做到两方面的转变：1）报道角度从领导的角度开始向灾难事件中的受害人转变。2）报道视角从事件的原因、过程、结果开始转向处于灾难中的人的现实情况和不幸遭遇。[3]

2 西方媒体关于危机的报道

2.1 过度重视危机报道的新闻价值

西方媒体的所有制和经营体制与中国有很大的不同，比如就广播电视来说就分为国有国营、国有公营、社会公营、私有私营、公私合营五种形式。[4]因此，西方新闻媒体的竞争非常激烈，各家媒体都在想方设法吸引受众的眼球。具有戏剧性、故事性、可视性的新闻事件就成为了媒体趋之若骜的对象，危机事件便符合了这样的特征，当一个重大的危机事件发生时，各家媒体的记者们仿佛如获至宝，对其进行全方位的挖掘、渲染、炒作，出现了失之偏颇甚至引起巨大争议的报道，[5]危

机事件的新闻价值被肆意地夸大了。

2.2 危机报道中更注重对受众的正确引导

新闻媒体在作为舆论载体的功能方面，具有6种作用，这就是代表舆论、反映舆论、组织舆论、放大舆论、引导舆论和制造舆论，而引导舆论是最高层次的功能，它既是新闻事业作为一种社会舆论工具的功能，又是新闻事业的主要目的之一。[6]因此新闻媒体在危机报道中如何坚持正确的舆论导向就成为新闻传媒在实践中需要探索和解决的问题。[7]危机发生后，我们每个人都直接或者间接地受到恐怖气愤的影响，媒体对危机事件的连续报道应该本着平衡人们心态的指导思想，通过舆论缓释的方式解决社会情绪冲突，防止不良社会情绪爆发。

2.3 危机报道中更注重危机背后的深入挖掘

对于西方社会来说，在一个危机事件发生后，媒体不仅仅是停留报道在危机事件的表面，他们往往会去思考造成危机的真正原因是什么，是有关部门工作的不利，还是相关的预防机制不健全，如果对他们造成了损失和伤害，媒体会帮助公众分析原因，为他们找到法律解决的途径，获得赔偿等。不管事后领导怎么重视和关心，西方媒体都基本不涉及这样的相关报道，更多地是站在受害者的立场为他们讨说法，报道中体现出西方公民的自由意识及个人权利意识，对于危机事件西方媒体的报道更加全面、立体感更强，理性色彩更浓。不是单单停留在对受害者的同情、关心、帮助上，而是更多地从制度上去追根溯源。

综上所述，中西危机报道各有自己的特点，如果能够相互借鉴，取长补短，必然会相得益彰，做到负面信息正面引导，最终起到稳定社会、安定民心的作用。

参考文献

[1]赵士林，彭红.现代危机意识与危机报道[J].新闻记者，2004（10）.

[2]夏海君.灾难报道的新闻视角[J].当代传播，2005（3）.

[3]夏海君.灾难报道的新闻视角[J].当代传播，2005（3）.

[4]郑超然，程曼丽，王泰玄.外国新闻传播史[M].中国人民大学出版社，2000：36.

[5]夏海君.灾难报道的新闻视角[J].当代传播，2005（3）.

第8篇：版权危机论文范文

一、言论自由

言论自由是指公民依据宪法享有的通过语言方式表达自己的思想见解或者其他意思的自由。言论自由既包括口头表达的自由，也包括书面表达的自由。对言论自由权利的理解可以从广义和狭义两个方面进行。广义的言论自由包括政治言论自由、商业性言论自由、艺术言论自由、学术言论自由以及宗教言论自由等等。狭义的言论自由通常被理解为政治言论自由。本条规定的言论自由是广义的言论自由，不仅包括政治言论自由，也包括其他方面的言论自由。将本条规定的言论自由仅仅归为公民政治权利的一种，是不全面的。但也需要注意，在广义的言论自由中，政治性的言论自由是最重要的言论自由，也是实现其他言论自由的基础，政治言论自由得不到保障，其他的言论自由也很难完全实现。而在实践中，法律对不同性质言论自由的保护也应当有所区别。比如，对于政治言论，就应当给予最高的保护，因为政治方面的言论自由是人们行使民利的前提，也是民主社会的最主要的标志之一；而对于商业性的言论自由，就其在言论自由体系中的地位而言，受宪法和法律保护的程度就应当大为降低。

言论自由的主要特点是：第一，在同一环境中，对同一事件，每个人都有平等的发言权，如果在发言中有特权存在，就意味着没有言论自由。第二，公民发表的言论内容，只要不超出法律范围，就不受任何非法干涉。当然，言论自由也不是绝对的，不同的国家对言论自由都有适当的限制。

二、出版自由

出版自由是指公民享有宪法赋予的通过各种出版物表达各种思想见解以及其他意思的自由。出版自由的内容包括两个部分：一是公民通过在出版物上发表作品或者出版机构出版著作，直接表达思想。此一意义上的出版自由实际是言论自由的一种，是一种用书面形式表达的言论自由，所以经常被与言论自由结合起来，称为言论出版自由。根据著作权法的规定，公民以出版方式表现出的著作形式主要包括：文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技作品；美术、建筑作品；电影和以类似摄制电影的方法创作的作品；工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；计算机软件；法律、行政法规规定的其他作品。所有这些形式的出版物都受到著作权法的保护。当然，出版自由的权利也必须受到法律的限制。我国的出版自由受到以下限制：反对宪法确立的基本原则的；危害国家的统一、和领土完整的；危害国家的安全、荣誉和利益的；煽动民族分裂，侵害少数民族风俗习惯，破坏民族团结的；泄露国家机密的；宣扬、迷信或者暴力，危害社会公德和优秀民族文化传统的；侮辱和诽谤他人的；法律、法规规定禁止的其他内容的。

三、结社自由

结社自由是指公民为了某一共同目的，依照法律规定的程序结成某种社会团体，进行社会团体活动的自由。结社自由是民主社会促进人与人之间的沟通与交流所必须的，也是公民发表意见，行使当家作利的重要途径。结社可以分为以营利为目的结社和以非营利为目的结社。以营利为目的的结社如公司、商会等，由民商方面的法律予以调整。不以营利为目的结社分为政治结社和非政治结社。政治结社主要是组织政党和其他各类政治团体；非政治结社包括各种学术团体、慈善团体、宗教团体等。各国针对不同类型的结社通常都制定专门的法律予以规范。我国目前没有制定专门的结社方面的法律。

为了保证公民的结社自由，维护社会团体的合法权益，加强对社会团体的登记管理，促进社会主义物质文明和精神文明建设，国务院制定了专门的行政法规《社会团体登记管理条例》。根据这个条例的规定，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体应当具备法人条件。成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意并进行登记，社会团体接受登记机关和业务主管单位的双重监督管理。实践中，社会团体的登记单位是人民政府的民政部门。但是，有三类社会团体的登记成立不在此限：一是参加中国人民政治协商会议的人民团体；二是由国务院机构编制管理机关核定，并经国务院批准免于登记的团体；三是机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立，在本单位内部活动的团体。

社会团体登记管理条例第5条规定：“国家保护社会团体依照法律、法规及其章程开展活动，任何组织和个人不得非法干涉。”但结社自由又受到一定的限制，社会团体登记管理条例第4条对这种限制作出明确列举，即：“社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法确定的基本原则，不得危害国家的统一、安全和民族的团结，不得损害国家利益、社会公共利益及其他组织和公民的合法权益，不得违背社会道德风尚。”

结社自由里还有一个工会问题。联合国经济、社会和文化权利国际公约第8条规定，“人人有权组织工会和参加他所选择的工会，以促进和保护他的经济和社会利益；这个权利只受工会的规章的限制。”“工会有权建立全国性的协会或者联合会，有权组织或者参加国际工会组织。”我国政府已经批准加入了联合国经济、社会和文化权利国际公约，但同时对有关工会问题作出了依据国内立法的保留规定。根据我国工会法的规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织；全国建立统一的中华全国总工会；中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益；中华全国总工会根据独立、平等、互相尊重、互不干涉内部事务的原则，加强同各国工会组织的友好合作关系。

四、集会、游行、示威自由

第9篇：版权危机论文范文

关键词：危险责任；无过错责任；环境责任法

日耳曼法在侵权法上以"结果责任"的原理而著称，德国既为日耳曼民主的主流，因此，在侵权行为法的早期，自然奉行结果责任主义。然而中世纪以来，受罗马法的影响，以及近代以来指导德国私法的哲学强调自由之意旨⑴。故此，过失责任主义在德国法上逐渐成形。从德国民法典第一草案制定开始，方始确立。⑵该草案创制之时，正是19世纪科学技术迅速发展时期，大工业生产、各种交通工具的应用等，带来的危险已经十分明显。但正如前文所述，草案的起草者们崇信过失责任主义，因而纵使在第二草案中无过失责任被提及，却以妨碍交易和立法技术为由而遭到了否决。⑶这样在德国侵权行为的归责原理上，危险责任没有在民法典中占据较为独立的地位，为在特别法中加以规定，形成了德国法上的过失与危险二元归责的双轨制。⑷

一、危险责任概述

对危险责任概念的阐述，学者们的观点大同小异，如若从概念的范围可以做广义和狭义的分析。

（一） 危险责任的概念

危险责任有广义与狭义之称。广义的"危险责任"指的是"因危险活动或是由危险活动而产生的事故的责任"。也可以说，凡是危险活动引起的法律责任，不论是刑事责任、民事责任或是行政责任，均可以称之为"危险责任"。笔者在本文中讨论的危险责任是从狭义的角度，即指的是，危险活动或是危险的物质引发事故，对社会上的一般大众的权益造成了侵害而应当承担的民事上的损害赔偿的责任。⑸

台湾学者王泽鉴先生认为，危险责任："即指以特定危险的实现为归责理由。换言之，那些持有特定的危险物质、运营危险设施或是从事危险活动的主体，在上述的物质、设备或是活动所蕴含的危险成为现实，侵害了他人的合法权益的时候，应当就产生的损害承担赔偿责任，而在损害发生时，加害人是否具有过错不成为其承担责任而考虑的条件。"⑹

（二）危险责任提出被背景

社会生活中危险无处不在，然而作为法律术语的"危险" ，其外延有所缩小，危险责任成为归责原则也只是百余年的发展历程。

1.危险责任产生的社会背景

在侵权行为法发展的初期，广泛采用无过失责任，或是结果主义原则。即只要是行为人违反义务造成了他人的损害，不论是纯粹的意外事件还是正当防卫，都对受害人予以赔偿。由于贸易生产的不断扩大和自由精神的要求，19世纪后，侵权行为法逐渐由无过失责任过度到过失责任主义。⑺然而无过失责任并未从此消失，尤其是近100多年来，出于社会正义的考量，在被告从事企业活动时，法院经常援用无过失责任，由最能承受损失和最能转嫁损失的一方当事人负责。此项原则的适用对象，经常因被告的行为在社会上属于不寻常且异常，且被告活动对他人产生重大危险，纵使被告进到尽可能的注意力，危险仍然十分重大。⑻

2.法律政策的考量--公平正义与分配正义

立法者出于以下理由进行考察和衡量：（1）从事危险事业或活动的人制造危险来源；（2）上述人员在某种程度上控制危险源；（3）从事危险事业或活动的人因为危险事业或活动从中获取利益。就此危险产生的损害负有赔偿的责任，此符合公平正义的要求。⑼为此王泽鉴先生提出分配正义的理念⑽，作为危险责任成立的基础认为"……因危险责任而生的损害赔偿，得经由商品服务的价格机能及保险制度予以分散"。⑾

除了上述危险分散与损失分摊的理由外，减轻受害人举证责任与损失预防，亦为被告负担危险责任的理由。这种预防作用的发挥不是通过危险责任的构成要件直接体现出来的，而是通过经营成本体现的。从经营成本角度看，将日常活动中积极采取预防措施同在事故发生后对损害支付的损害配成相比，还是预防措施的支付更加经济。⑿

二、危险责任的构成要件及类型

（一）危险责任归责和构成要件的结构

与其他的归责原则比较，危险责任的独特之处在于，责任人承担责任的唯一要件是由责任人掌握的危险是不是变成了现实，造成了损害。

1.特殊的构成要件的结构

由于特殊的归责原因，危险责任的构成要件具有不同于过失责任的基本组成部分，即首先侵害了法益，同时满足损害表现为特殊的危险成为现实的后果。正如前文一再强调的，危险责任并不关注责任人是否具有过错，是在寻求一种"对允许从事危险行为的一种合理的平衡"。⒀

2.责任的免除和减轻

在大量危险责任的构成要件中不可抗力会导致责任的免除，而受害人的过失和第三人的过失会使责任人的责任减轻，同时在确定危险时，不应做扩大的解释。

（1）不可抗力。德国有关危险责任的单行法中普遍规定了不可抗力作为免责事由。1991年生效2007年修订的《环境责任法》第4条规定："以损害系不可抗力引起的为限，不存在赔偿的义务"以及《水务法》第22条第2款等。

（2）第三人和原告的过错。如果危险实现造成的损害完全是由第三人或是原告的过失导致的，可以使危险活动的实施人，危险设备、危险物质的持有人免除责任。但同时需要考虑的是，前述的潜在的责任在活动进行、设备和物质的管理不存在过失，若存在相应的过失，只能导致责任的减轻。

（3）责任止于危险所及的范围。"危险"作为侵权法上的术语，具有一般法律术语的缺陷，即界限暧昧不清，因此在判断责任时，应对危险所及的范围进行区分，否则就会出现危险责任扩大之嫌。⒁

（二）危险责任的类型

德国关于危险责任的规定，最早出现在1838年的"普鲁士铁路法"之中。⒂在随后的百余年间，危险活动的不断扩张使得危险责任的类型不断增加。

1.按照危险的来源分类

（1）因设施、物品、物质的责任：《环境责任法》第1条；《环境责任法》附件1意义上的设施；《原子能法》第25条：核技术设施⒃。

（2）行为责任：《基因技术法》第32条：操作者；《联邦矿业法》第114条：矿山企业；《联邦狩猎法》第29条、33条：有狩猎权的人。

《水务法》第22条是一项特殊的规定，这一条第1款为行为责任，第2款为设施责任。⒄

2.将危险活动的阶段分类

危险活动过程造成的危险责任：危险设备责任--电气瓦斯设备责任、核子损害责任、危险物品责任；

危险活动结果造成的危险责任：公害责任--水污染责任、一般公害责任。

其中此处危险设备指称的是设备的存在或是操作具有重大的危险性，由其产生的民事赔偿责任。此外还有公害责任类型，但不同于上述的责任类型，其不是在危险活动过程中直接产生的，而是对危险活动的一种延伸，或是在从事活动时附随的排放行为，这种损害后果是在环境中长期积累形成的。⒅

三、危险责任在德国环境立法中的具体应用

由于在民法典草创之初并未对危险责任给予特别的关注，所以德国法在特别法上创立各种危险责任的类型，这是危险责任在德国发展的显著特点之一。（19）

（一）《水务法》第22条中的各项请求权

德国水污染责任类型，正式确立于1957年的联邦水利法（20）。依据该法的规定，水污染的危险责任原理第22条如下：

（1）投放或导入物体与水体（包括河沼、湖泊、沿海及地下水）或变更水体原来的物理、化学或生物性质，致他人与损害者，就所生损害，应负赔偿责任。

（2）因制造、加工、贮藏、堆积、运送或废弃物品，从其设备投放或导入物品与水体，致生损害于他人者，设备之运营人，就所生损害，应负赔偿责任。（21）

1.第22条第1款的行为责任

（1）危险责任产生的主要原因是向水体排放和吸纳物质。这里有一个重要的前提就是，该行为以对水的利用为目的，使得物质进入到地表水或是地下水，而不是间接影响水质的行为。如果只是客观上，欠缺主观的利用水的目的，是不能成立危险责任的。

（2）向水体排放物质的人，无需考察其主观上是否明了该物质是否是有毒物质，只要是没有经过他人的允许而破坏了水质，就应当承担责任。

（3）这一款不以实际的法益损害为危险责任成立的条件，只要是造成了总括行的财产损失就应承担损害赔偿责任，该条第二款也适用此规定。

2.22条第2款规定是设施责任

1）这里的设施既指的是固定的装置，也指移动的装置。2）使责任成立是一种有设施的所有人所掌控的一种危险的状态。

（二）《环境责任法》第1条中的请求权

1990年，德国通过了《环境责任法》。该法于1991年1月1日生效。该法的第1条直接保护的目标既不是环境也不是生态，而是对人的利益的保护，附件1中列举的设施通过环境发生作用，致使人的利益遭受损害，责任成立，保护环境是本法的间接目的。

1.损害法益

《环境责任法》在第1条中就开宗明义，规定基于生命、身体、健康和财产等法益，损害赔偿请求权产生。损害行为与损害结果形结合是危险责任规范在责任法上的一般态势。

2.满足条件的设施

该第1条规定的是设施责任，相关的设施规定在附件1中。这里的设施不仅仅包含运营中的设施，还包括即将使用的设施，如果该设施通过环境造成了上述法益的损害，设施的营运人将承担责任；就已经停止运营的设备而言，如果损害结果是在其运营时候造成的，那么责任人同样对此承担损害赔偿责任。（22）

3.对环境的影响

该内容规定在《环境责任法》的第3条第1款，指的是污染物扩散到了空气、土壤和水体之中。污染物是否是与上述介质中原有的物质发生了某种物理或化学上的反应，进而造成了损害在所不问。《环境责任法》中规定的唯一的免责条件是不可抗力。这就意味在采危险责任的情形下，及时设备是合法运营，责任人没有过失，当仍然要对通过环境这一介质对他人的生命、健康、财产等法益的侵害承担损害赔偿责任。但是设备的合法运营可以阻却因果关系的推定。（23）

四、危险责任与我国环境侵权中的无过错责任

有学者在文章中论述称，德国的危险责任与我国侵权法上的无过错责任并无太大差异，故探讨时将二者作为相同的概念，并不加以严格的分析以至区分。其实危险责任与无过错责任在责任的范围与责任成立的根据上不同之处。

（一）无过错责任在我国环境侵权中的应用

我国的无过错责任是特殊侵权的归责方式，是建立在没有过失基础上的。按照 这样的归责原则，在判定责任的归属时，就不再考虑责任人的过错与否，其行为是否违反了相关的行政法规的规定。环境侵权作为特殊的侵权由以下要件构成：损害行为、损害结果、损害行为已损害结果之间具有因果联系。（24）

1.民法通则中无过错责任的规定

很多学者认为《民法通则》第124条规定了环境损害赔偿的无过错责任原则，但是也有学者持反对态度，认为该条款"不够明确，暧昧不清"。（25） "该条文中没有规定责任范围与免责事由，也不符合无过错责任的一般特征"。（26）

2.《环境保护法》第41条规定及其他环境单行法规定

根据我国《环境保护法》第41条的规定，行为人有无过错与否不成为其承担损害配成责任的条件。在其他的单行法中，有相同规定的还有：《大气污染防治法》第36条、《水污染防治法》第41条、《海洋环境保护法》第42条等。（27）

然而学者对上述法规的规定有不同的看法，比如《环境保护法》中规定了不可抗力的免责条款，同时又规定"并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免于承担责任"。这一规定实际上隐含了考虑行为人的过错，与之前的规定矛盾。（28）

3.《侵权责任法》第65条的规定

《侵权责任法》第65条规定了环境污染适用无过错责任，但实际上其适用范围受到限制。该条沿袭了《环境保护法》以来环境立法的规定，从形式上确立了无过错原则，但是，这种形式上的"定纷止争"并不能消弭无过错责任原则的困境。（29）

（二）危险责任与无过错责任的关系

严格地讲，无过失责任可以分为基于危险归责的无过失责任类型，和基于公平考虑的无过失责任两种。（30）

1.对危险责任与无过错责任存在误读

学者中对危险责任与无过错责任并没有进行严格的区分。有学者称："该法在附录中列明了96中设备，针对因这些设备引发的环境污染损害规定了设备运营人的危险责任，也即无过错责任。"（31）

虽然我国在《民法通则》和《侵权责任法》中规定了"高度危险作业"，但是并不同于本文中论述的危险责任，二则有很大的不同：高度危险只是对民事活动的分类，其责任归属原则为无过错责任原则；危险责任则是之中规则原则，是用来确定损害发生后责任的归属的标准和准则。（32）

2.危险责任与无过错责任的异同

（1）相同之处，在于二者都是民事归责原则，在考虑责任的归属时，行为人有无过失与否在所不问。

（2）不同之处在于，危险责任更多考察的是活动的性质，通过对活动性质的探讨来确定责任的归属，即首先要确定一种活动是否是危险活动，之后看其是否符合承担责任的情形来确定最终的责任；无过错责任中对活动的性质是由法律规定的，当侵权事实符合法律规定的无过错情形，即直接确定责任的归属，法官没有确定活动性质的自由裁量权。（33）

五、危险责任缺陷及优点分析

德国的危险责任与欧洲其他国家相比属于保守型。（34）首先，现在的德国侵权法仍然是以过失责任原则为主导原则，危险责任只能在特别法上占有一席之地，有关环境问题的危险责任更是没有在民法典上进行规定，二是德国的法院没有拓展危险责任的权限，只能严格地遵守列举原则。（35）

1.危险责任存在的不足

（1）危险责任中"危险"这一概念模糊不清，外延宽泛。"危险"作为侵权行为法上的概念，其内容过于空泛，难于界定，很容易造成法官擅断。（36）且一种活动是否具有危险性或是具有何种危险性，并不能成为支持或是否认危险责任的唯一理由。（37）

2）危险归责适用范围狭隘。如前文所诉，危险责任是无过失责任的一种，据此可知，危险责任这一归责原则无法涵盖所有的无过失责任，尤其是物权法上相邻关系有关"损耗赔偿"的规定，不是危险责任原则可以进行妥当说明的。

3）危险责任阻碍了社会的进步。德国民法典草创之初，立法者有意地忽略危险责任，出发点之一就是实行危险责任为当时盛行的自由精神和贸易自由要求相违背。

2.危险责任具有积极作用

（1）危险责任促进了社会的进步。现代化大生产必然伴随着显著的危险，危险责任归责使得企业在生产时为避免负担损害赔偿，进行充分的检查，提高设施的安全性能，促进科技的进步，从长远上讲有利于社会的进步和繁荣。（38）

（2）实现损害的分散或是消化。实现损害的分散，需要为数众多的分散群体。王泽鉴先生指出："无过失责任制度的基本思想不是在于对具有'性'行为之制裁。企业使用高度危险设备、公民驾驶汽车、核能发电等，都是现在必须的经济活动，其本身并无不法性。无过失责任之基本思想仍是在于对不幸损害之合理分配，即耶瑟教授强调之'分配正义'"。（39）

（3）企业为避免危险的实现，其增加的成本会在消费者身上体现。即有社会大众的力量来消化风险，保障社会成员的安全（40）。

注释：

⑴乃指德国近代，以康德、费希德、黑格尔为代表的先验哲学。因其强调意旨自由，因其可以称之为近代私法指导原理的哲学基础。

⑵邱聪智著：《从侵权行为规则原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年版，第15-16页。

⑶同上，第129页。

⑷同上，第130页；类似的观点参见：王军著：《侵权法上严格责任的原理和实践》，法律出版社2006年版，第40--41页。

⑸同注2，第95-96页；类似观点见：[德]拉伦次："德国法上损害赔偿之原则"，转引自王泽鉴：《民法学说与判例（五）》，中国政法大学出版社2009年版，第275页。

⑹王泽鉴著：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社年2001版，第17页。

⑺陈聪富著：《侵权归责原则与损害赔偿》，北京大学出版社2005版，第158页，转引自Prossor and Keeton on Torts， 534-535（5）th ed.，1984。

⑻同上，第536-537页

⑼[德]冯・巴尔著：《欧洲比较侵权行为法（上）》，法律出版社2001年版，第10页。

⑽耶瑟持有同样的观点。耶瑟可以称之为德国危险责任理论的正式奠基者。基于"分配正义"这一理论基础，耶瑟认为对企业危险活动造成的损害课以赔偿责任不在于道德非难，而是对风险的"承受和分担"。其认为危险责任的应用不是对过失责任地位的动摇，而是对社会一般大众暴露在企业危险活动之下的所产生损害的救济，所以形成了"过失责任"与"危险责任"二元并行的理论体系。

⑾ [德]拉伦次："德国法上损害赔偿之原则"，转引自王泽鉴：《民法学说与判例（五）》，中国政法大学出版社2009年版，第275页。

⑿ [德] 马克西米利安・福克斯著：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2004年版，第256页，转引自Vgl Hierzu eingehend K？tz/Wagner Rn.343 ff.

⒀同上，参见Fikentscher Rn，1319，类似的观点参见Esser， Grundlagen und Entwicklung der Gef？hrdungshaftung， 2.Aufl. 1969， S.97。

⒁王军著：《侵权法上严格责任的原理和实践》，法律出版社2006年版，第146-150页。

⒂邱聪智著：《民法研究（一）》（增订版）中国人民法学出版社2002年版，第217页。

⒃此外还有《赔偿义务法》第1条：铁路或者悬浮轨道；《赔偿义务法》第2条，能源设施；《道路交通法》第7条：机动车；《航空交通法》第33条：航空器；；《民法典》第833条第一句。

⒄ [德] 马克西米利安・福克斯著：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2004年版，第259页。

⒅同注⑵，第133-142页。

⒆同上，第132页。

⒇1957.6.27.BGB，I， S.1110.（本法与1976年，会经修正一次，BGB1，IS.33.

（21）邵建东：论德国"环境责任法"的损害赔偿制度，载《环境保护》，类似的观点参见：王军著：《侵权法上 严格责任的原理和实践》，法律出版社2006年版，第40-41页。

（22）庄敬华："德国环境损害赔偿法律问题初"，载《法学论坛》，2005年9月第20卷第5期。

（23）王明远："德国《环境责任法》的基本内容和特色介评"，载《三峡环境与生态》，2000年8月第22第4期。

（24）李劲著：《环境侵权论》，长江出版社2006版，第92页。

（25）戴茂华："论进一步完善我国环境侵权民事责任立法的必要性--兼评《侵权责任法》中环境污染责任条款"，载《河北法学》，2011年1月第29卷第1期。

（26）李爱年、李慧玲主编：《环境与资源保护法》，浙江大学出版社2008年版，第153页。

（27）张梓太著：《环境法律责任研究》，商务印书馆2004年版，第 76页。

（28）同注（29），第153页。

（29）张宝："环境侵权归责原则之反思与重构--基于学说和实践的视角"，载《现代法学》2011年第4期。

（30）同注⑵，第130页。

（31）徐祺昆："德国《环境责任法》对受害人保护的优劣分析"，载《环境保护》，2012年7月第14期。

（32）江平、费安玲：《中国侵权责任法教程》，知识产权出版社2010年版，第153页。

（33）同上，第153-154页。

（34）同注⑼，第176页

（35）即法律对危险责任进行了清晰的且封闭式的规定，已经明确地表达了立法者意图，也即除了法律的明文规定外，不允许拓展危险责任。

（36）同注⑵，第267页。

（37）王军著：《侵权法上严格责任的原理和实践》法律出版社2006版，第 111页。

（38）同注⑵，第266-273页。

（39）王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第2册），中国政法大学出版社2009年版，第162页。

（40）同注⑵，第274-278页。

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