网络游戏直播行为著作权侵权属性

[摘要]网络游戏直播作为一种新兴的商业模式，不仅具有内容服务的平台属性，而且具有社交互动的渠道功能。对于网络游戏直播行为的侵权认定，不仅需要把握好网络游戏直播行为的内在属性，而且需要结合《著作权法》的权利类型、合理使用规则具体认定。一方面，网络游戏直播行为侵犯了著作权人的法定排他权利，具有一定的违法性和可归责性；另一方面，网络游戏直播行为不符合合理使用的法定情形，也不构成《著作权法》上的转换性使用。因此，网络游戏直播行为具有明确的著作权侵权属性。

[关键词]网络游戏直播行为　著作权侵权　合理使用　转换性使用

一、网络游戏直播行为内在属性

网络游戏直播作为一种新兴的商业模式，不仅涉及游戏作品的资源获取、网络平台的服务搭建，而且包括游戏主播的资源推广、网络社交的粉丝互动。具体而言，前者主要表现为游戏主播利用网络游戏画面的解说服务过程；后者主要涉及游戏主播与网络用户通过弹幕、语音等方式的交流过程。可以看出，网络游戏直播的最终生成内容，一是来自于网络游戏主播直接利用网络游戏作品的结果；二是来自于网络游戏主播与网络用户之间的互动合成。然而，上述关于网络游戏直播内容的界定，却隐含着一个严重的缺陷，就是容易造成对网络游戏画面归属的“反复界定”和“多次赋权”。其实，网络游戏画面与网络直播画面是为同一作品内容，其著作权也应归属于游戏作品的著作权人，而非游戏玩家或者游戏直播平台。进言之，在网络游戏直播的运行过程中，尽管网络游戏直播画面的最终呈现，离不开网络游戏玩家的行为介入和表现，但是，从本质上说，网络游戏直播画面的实质呈现，主要是网络游戏作品设计者预先创设的智力表现。因此，从著作权意义上讲，不宜将网络游戏直播画面的生成，看作是网络游戏主播或者网络游戏玩家所贡献的行为结果，而应将其视为游戏作品本身运行的系统结果。正如美国有法官所言，“玩电子游戏更像是变更电视频道，而不像是写小说或画画”。[8]更何况，游戏玩家在玩游戏的过程中，并没有任何创造作品的想法，而只是想通过游戏获得一种娱乐体验。由此可见，就网络游戏直播行为的内涵而言，其本身并不涉及对网络游戏画面的创作和生成，而只是一种对网络游戏画面的使用行为。

二、网络游戏直播行为违法进路

网络游戏直播行为构成著作权侵权的前提要件，主要在于网络游戏作品的著作权人享有规制网络游戏直播行为的法定权利。从网络游戏直播行为的特点来看，其属于网络环境下非交互式的直播行为。由此可见，明确网络游戏直播行为的违法进路，重点在于网络游戏作品著作权人是否具有规制上述非交互式直播行为的请求权基础。按照《著作权法》的相关规定，我国并没有明确的法定权利类型来有效涵盖网络游戏直播行为。基于此，下文首先分析域外典型国家关于此问题的规制路径，以期能够借鉴一定的有益经验。接着，本文结合我国《著作权法》的现有规定，通过立法建议的方式，具体分析网络游戏直播行为的本土规制方案。1.网络游戏直播行为域外规制经验首先，以美国为例。美国早在20世纪80年代就以判例的形式，确认了网络游戏画面符合可版权性的作品要件，并采取了视听作品的保护路径。[9]另外，根据美国《版权法》106条的规定，尽管没有赋予著作权人以明确的“公共传播权”，但其通过对作品的演绎权、公开表演权和展览权的规定，涵盖了网络环境下侵犯著作权人专有权利的各种传播行为。[10]其次，以德国为例。德国对于建立在计算机程序基础上的视频游戏在计算机程序的保护之外，还对其可视部分的程序在满足独创性要求的情况下采取电影作品的保护方式，以及把它的时髦构图作为多媒体作品来加以保护。[11]此外，德国《著作权法》也明确规定了著作权人的“广播与网络传播的再现权”，即通过屏幕、扩音器或类似技术设备使作品的广播与作品的以网络传播为基础的再现可公开感知的权利。[12]最后，以日本为例。日本对于游戏作品的著作权保护，采取的也是“视听作品”的保护路径，且最高可能受到刑事处罚。[13]此外，日本《著作权法》不仅明确规定了著作权人的“公共传播权”，而且明确列举了合理使用的具体情形。[14]由此可见，域外关于网络游戏直播行为的法律规制问题，一般都有明确的法定权利类型将其认定为著作权侵权行为。质言之，网络游戏直播行为呈现出明确的违法进路，且需要《著作权法》对其作出明确的法律规制。2.网络游戏直播行为本土规制路径从我国目前的司法实践来看，法院也将网络游戏直播行为认定为著作权侵权行为。但是，与上述国家的做法不同的是，我国是基于《著作权法》兜底条款的方式来对此加以法律规制的。[15]究其原因，上述规制路径的采用，源于《著作权法》对于“广播权”和“信息网络传播权”的法律规定，无法涵盖非交互式网络直播行为。由此可见，通过兜底条款的方式来实现对网络游戏著作权人的法律保护，实为当下法律漏洞所造成的现实结果。进言之，正是由于上述法律规定的不明确，才使得关于网络游戏直播行为的法律定性问题，在一定程度上存在着法律保护不周。为了更好地保护网络游戏著作权人的合法利益，需要进一步明确相应的法定权利类型。对此，笔者认为可以将现行《著作权法》规定的“广播权”和“信息网络传播权”合并为可以容纳各种传播行为的“公共传播权”。这样不仅可以有效借鉴国际著作权保护的有益经验，而且有利于实现对所有数字传输行为的法律规制，有利于减少具体法律适用上的司法成本和争议。

三、网络游戏直播行为合理使用分析

著作权人所享有的规制网络游戏直播行为的法定权利，具有排他性特点。网络游戏主播或平台未经著作权人许可，擅自以营利为目的使用网络游戏作品，具有一定的违法性和可归责性。当然，由于权利限制制度或者说侵权抗辩制度的存在，还需要结合合理使用规则，来加以最后的行为定性。1.网络游戏直播行为不属于法定的合理使用情形《著作权法》采取的是封闭式合理使用的立法模式。考察网络游戏直播行为是否构成合理使用，需要将其与我国《著作权法》所规定的合理使用的12种法定情形进行一一对照。通过对比分析可知，网络游戏直播行为并不符合上述12种合理使用的例外情形。此外，考虑到网络游戏直播行为作为一种新兴的商业模式，还可以结合作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，以三步检验法为要件，具体认定其是否构成合理使用。[16]进言之，在具体的司法实践中，法院已经通过“法官造法或者法律解释”的方式，突破了我国目前的封闭式合理使用的立法模式。[17]对于网络游戏直播行为是否构成合理使用的判定，其重点在于是否满足合理使用三步检验法的后两个标准，即“不与作品的正常使用相冲突以及不得不合理地损害作者的正当利益”。从文义解释的角度出发，前一标准意在强调“不得影响作品的原有市场使用行为”。由于知识产权的客体具有非物质性特点，因此网络游戏作品并不会出现类似于“一物数卖”的尴尬和冲突之处。因此，“不与作品的正常使用相冲突”，可以进一步理解为“不与著作权人的作品使用行为产生竞争上的冲突关系”。对后一标准可以理解为，“即使在一些特殊的情况下，也不得损害作者的正当利益，也需要注意权利限制手段的正当性以及给著作权人所造成的损害程度”。由此可见，网络游戏直播行为的具体运作，即使没有与网络游戏著作权人的现有市场行为产生过度的竞争关系，但也严重损害了著作权人的合法利益，即获得作品许可费的市场利益。因此，网络游戏直播行为不符合法定意义上的合理使用情形。2.网络游戏直播行为不构成学理上的转换性使用“转换性使用”要求后续的作品使用能够基于不同的创作目的或性质，以添加一些新的表达、含义或内容的方式，来实现对原作品的创造性改变。[18]然而，对于网络游戏直播行为而言，其并没有实现对原作品创作目的或内容方式的改变，且无法体现出一定程度上的独创性表达。从本质而言，网络游戏直播行为具有很强的作品使用属性而缺乏充分的创造性使用成分。当然，有学者基于对“功能性转换使用”的判例分析，认为网络游戏直播通常不是为了单纯地再现游戏画面本身的美感，而是展示特定用户的游戏技巧和战果，因此具有功能上的转换性。[19]对此，笔者认为上述关于“功能性转换使用”的解读和适用，难免存在着一定“表象化”的不足。其实，在“谷歌缩略图案”中，美国法院关于“合理使用”的司法认定，隐含着两个重要的逻辑前提，一是“转换性使用”因素，仅构成合理使用“第一判定标准”的一个重要因素，而不是一个决定性要件；二是在“转换性使用”的判定过程中，法院对于“功能性转换使用”的扩张解释，蕴含着促进公共利益的价值取向。[20]此外，从美国的司法实践来看，即使二次利用行为具有一定的转换性，其也并非必然构成作品的合理使用，而需要结合四要素判定标准来加以具体权衡，尤其是需要结合“对著作权人潜在市场和价值”的影响。[21]对此笔者认为，尽管网络直播产业作为一种新兴的商业模式，不同于传统的游戏产业，但是，随着“互联网+”时代的不断发展，以游戏产业为基础，进而展开泛娱乐商业模式下的产业升级，已经成为一种新模式、新业态。因此，不宜采取传统产业利益分析的界定方法，认为网络游戏直播产业的发展并不会对游戏产业产生实质性影响；而应该认识到游戏产业作为一种高投入、高风险的产业模式，也需要来自于网络时代的利益驱动和创作激励。当然，也有学者认为网络游戏直播能够通过“免费广告”的形式，促进游戏玩家数量的增长，进而有利于游戏产业的发展。[22]但是，上述结论难免存在着一定程度上的理论假设而不具有明确的正相关性。申言之，或许对于游戏产业的著作权人而言，实现其对游戏直播产业的利润分享，更具有智力投资和创作上的激励价值。从一定程度上讲，对网络游戏作品的严格保护，也并非意味着将会减损网络游戏直播产业的正外部效应，反而将会更加有利于网络游戏直播产业健康、有序发展。由此可见，将网络游戏直播行为视为“转换性使用”的观点，或是模糊了转换性使用的具体内涵要求，或是夸大了转换性使用在合理使用判定中的地位和作用。因此，网络游戏直播行为也不构成作品的转换性使用。

四、结语

未经许可的网络游戏直播行为，不构成著作权意义上的合理使用，而应构成著作权侵权。正视网络游戏直播行为的侵权属性，既是实现网络游戏直播产业健康、有序发展的重要前提，也是推动网络游戏产业发展的重要保障。当然，从长远意义上看，积极推动网络游戏作品的著作权许可，才是最能实现网络游戏产业与直播产业有序发展的关键。

作者:孙松 单位：中南财经政法大学知识产权研究中心