经济与法律论文精选(九篇)

第1篇：经济与法律论文范文

[内容提要]当今世界，技术成为社会规范的现象日益普遍。技术与法律相互依存，在全社会的规模上调整着人们的行为，参与财产、利益和各种权利、权力的分配。技术作为社会规范发挥效用较之法律具有更为直接、准确、经济、高效的优势。但技术作为社会规范也有局限性，过分依赖技术来实施法律容易损害法律本身的尊严，而对技术的运用不加限制则会改变法律所追求的权利分配格局。技术保护措施作为数字版权政策的重要执行工具，既应当受到反技术规避规则的保护，也应当受到它的限制。美国和欧盟过于严厉的规则在给版权人提供强大保护的同时也带来了一些负面效应。中国的反技术规避规则不仅失之模糊，而且某些内容的合法性和合理性也值得商榷。 [关 键 词]社会规范 技术 法律 技术保护 反技术规避 [正 文] 一、作为社会规范的技术与法律 技术是对人类生活影响极其广泛和深远的社会现实。相对于科学而言，技术对人们行为和实际生活世界的影响更为直接。① 就技术与法律的关系而言，技术作为经济关系中的决定性因素，其进步直接推动着财富的增长，从而也推动着各种“权”的总量增长，并导致权利、权力分配原则和规则的变化。因而，作为现实的生产力，技术在归根结底的意义上决定着法这种以权利和权力为核心的社会规范的内容。② 恩格斯认为，作为社会历史的决定性基础的经济关系“包括生产和运输的全部技术。这种技术……也决定着产品的交换方式以及分配方式，从而在氏族社会解体后也决定着阶级的划分，决定着统治和被奴役的关系，决定着国家、政治、法等等。”③ 在版权法的发展进程中，印刷技术的成熟催生了版权法；复制和传播领域的技术进步又不断地打破版权法所维持的利益平衡，促使版权法不断地变革。 技术也以社会规范的面目出现在实际生活世界，直接、强制地规定和控制人们的行为。社会规范有多种形式，其中最为常见的有道德、习惯、纪律、法律等。技术作为行为规范发挥社会功能的现象在传统社会较为少见，但在现代社会已日益普遍，并越来越深刻地影响着人们的行为方式。早在上世纪中期，美欧学者已经注意到这种现象并进行了热烈讨论，甚至有人提出所谓的“技术统治论”、“技术统治模式”。④ 本文所讨论的主要是这个意义上的技术。 作为社会规范，技术与法律相互依存，在全社会的规模上调整人们的行为，参与财产、利益和各种权利、权力的分配。这种意义上的技术，既需要法律承认、支持，又受到法律的限制。技术还常常能够为法律实施提供保障。例如，法律要求司机开车时系安全带，技术即可使得汽车在司机未系安全带的情况下无法启动。相对于法律，技术作为社会规范拥有很多优势。法律实施在很大程度上必须依赖公共强制力，必须耗费相当数量的公共资源，并只在国家强制力可以到达的范围内有效。而技术作为社会规范可更为直接、准确、高效、经济地发挥作用，因为它不仅可以树立人们行为的准则，还可以使得人们不得不根据该准则行事，从而直接实现规范内容。例如，具有防复制功能的CD即可使某些有侵权企图的消费者无法制作非法复制件，从而不得不遵守法律关于版权人拥有排他复制权的规定。因此，在能够通过技术手段保障自己权益的情况下，人们对技术规范的需求会超过法律规范。而且，技术规范发生作用不受国界限制，这一点对于网络环境下的权利人尤具吸引力。正是基于这一事实，有学者指出，网络政策中最显著的变化恐怕要算技术在其中的角色转变：技术即法律。⑤ 二、版权关系中的技术保护和反技术规避：美欧的经验教训 技术保护措施与反技术规避规则是数字环境下版权关系中调整有关各方行为的两种重要工具，它们的关系集中体现了版权领域中技术与法律的关系。 通过技术保护措施来实现版权法赋予自己的排他权，对于中外版权人来说都不陌生。在模拟环境中，版权人多通过特殊的印刷方式和技术，使得盗版无法达到与正品一样的质量来防止被侵权。如果说在模拟环境中以技术保护措施来防止版权侵权的现象尚不多见，在信息时代则日渐普遍。在数字环境下，一方面，版权侵权变得如此简便、廉价，几乎任何人都有能力实施，且往往给版权人造成要比在模拟环境中大得多的损失；另一方面，传统司法救济对于保护版权人，特别是网络环境中版权人的利益却显得力不从心。技术保护措施使得版权人可以大量地减少和防止版权侵权，而不必承受版权诉讼带来的昂贵的律师费用、漫长的审理过程、不确定的审理结果和对判决的执行。因此，版权人越来越多地运用技术保护措施来规范公众的版权作品消费行为，维护自己的权 益。 版权人通过技术保护措施可以使大多数人事实上遵守其设定的消费其版权作品的规则，但对那些不愿意遵守且有能力对该技术保护措施进行规避的人却无能为力。因此，版权人希望借助国家强制力对其技术保护措施加以保障。反技术规避规则，即禁止避免、绕开、清除、破坏技术保护措施等行为的法律规范，应运而生。版权法上最早的反技术规避条款可以追溯到美国1984年对生产、传播窃听电缆通讯设备的禁令。⑥ 此后不久，美国国会又通过禁止生产和传播对卫星通讯进行解密的设备和方式的法律，⑦ 并于1992年颁布《家庭音像录制法》，将关于禁止损坏数字录音录像设备复制控制机制的条款纳入其中。⑧ 进入数字时代后，为了回应版权人大量实施技术保护措施并获得法律承认的要求，1996年世界知识产权组织的两个条约⑨ 均制定了反技术规避规则，要求签约国“提供充分的法律保护和有效的法律救济以制止对有效的技术保护措施的规避”。⑩ 之后，很多国家纷纷制定和完善自己的反技术规避规则，例如美国于1998年通过的《千禧年数字版权法》（11） 和欧盟于2001年颁布的《关于在数字社会中统一版权和邻接权某些方面的指令》（12） 的反技术规避规则。美国数字版权法和欧盟版权指令中的反技术规避规则主要由两部分构成：反技术规避行为条款和反规避设备条款。反技术规避行为条款禁止实施对技术保护措施进行规避的行为，使得从事规避行为本身即可招致法律责任，不论其是否导致版权侵权。（13） 反规避设备条款则禁止生产、传播和提供帮助实施技术规避的任何设备和服务。（14） 为了避免反技术规避规则给予版权人过于强大的保护从而损害消费者和公众的利益，美国数字版权法和欧盟版权指令均对技术规避禁止设立例外条款，允许消费者在十分严格的条件下对技术保护措施进行规避。（15） 作为版权政策的执行工具，技术保护措施极大地补充和强化了版权法，成为版权人在数字时代实现其版权权利的重要手段。技术保护措施在美欧的运用已经十分普及，尤其是一些版权产业中的大厂商，几乎在其生产的每一项新版权作品上都增加了技术保护措施，例如在音像制品中广泛采用的防止CD被复制的技术。（16） 这些措施大大提高了正版版权作品的销售额，减少了大规模的版权侵权现象，改善了版权工业的生存环境。据美国唱片工业协会公布的数据，2009年美国音乐视频内容（DVD和VHS）较去年的销量增加了51％，达到3200万件，收入为6.07亿美元。（17） 反技术规避规则则从法律上为技术保护措施的实施提供保障。例如，美国自《千禧年数字版权法》颁布以来，已发生多起根据反技术规避条款提起的诉讼。（18） 技术保护措施已经越来越成为一种贯彻版权人意志的版权消费行为规范，不断地影响着版权人和消费者及公众之间的权利分配。例如，运用地理标记，（19） 版权人可以使得在某一市场投放的版权作品只能用在同一市场出售的播放设备读取，从而将其特定版权作品的消费限制在一个特定区域。随着技术保护措施水平的提高和法律对其保护的加强，版权人可以精确控制对其版权作品的访问和使用。数字版权作品的消费规则，从而版权人、消费者和公众之间的权益划分，在某种程度上由版权人通过技术决定和改写。不少版权人通过技术保护措施来扩张自己的权利，例如，限制消费者对其版权作品的消费性合理使用。合理使用（20） 可以划分为“转化性”（transformative）和“消费性”（consumptive）的合理使用。转化性的合理使用是指使用者在使用过程中对原始作品加入他们自己的创造，例如对一个版权作品所作的新闻报道、评论、批判或者模仿。消费性合理使用则是授予版权材料购买者的特权。私人复制即是一种典型的消费性合理使用。对于合理使用、特别是消费性合理使用的性质，法学界一直存有争议。有人主张合理使用是一项权利（right），消费者在其合理使用受到妨碍时可以诉诸法律，要求强制保障其实施该行为；也有人认为是一项优惠（privilege），消费者能否实施完全取决于版权人是否对其进行限制；（21） 还有学者提出，消费性合理使用是市场失灵的产物。（22） 与理论界意见纷纭不同，合理使用、包括消费性合理使用在实践中一直是一个十分普遍的现象，区别只在于，有的国家对于版权人因此所受到的损失予以补偿，而有些则不补偿，（23） 因为版权人事实上无法阻止合理使用的发生。而现在技术保护措施的进步和实施，使得版权人可以将以前无法控制的消费性合理使用行为纳入自己的权利范围之内。（24） 因此，技术保护措施在一定程度上决定着 版权人和消费者及公众之间的权利分配。 技术保护措施还在一定程度上影响着版权人之间的利益分配，并间接地影响到公众利益。美欧严厉的反技术规避规则在一定程度上造成了数字化封锁。一些生产厂商利用反技术规避规则禁止他人生产与其拥有版权的设备相兼容的零配件和其他设备，从而筑起一道数字化竞争壁垒。（25） 例如，某种数字化文件格式的版权人可以在其作品上实施技术保护措施，使得以该格式储存的文件只能在特定的播放设备上运行。（26） 由于技术规避行为为法律所禁止，如果想生产可以读取该格式文件的播放设备，则必须与版权人签订许可合同。版权人因此可以控制该种播放设备甚至其零部件市场。同时，由于各种播放设备和文件格式相互之间不兼容，大多数消费者又无力购买多种播放设备，因此，消费者一旦选定某种播放设备后，往往就不得不成为该种文件格式的忠实用户。这样，版权人就可以锁定其用户群，将竞争者拒之门外。 当然，版权人在社会规范的意义上运用技术保护措施并不是不受任何限制的。作为法治社会具有最高强制力的社会规范，法律必须对同样作为社会规范的技术进行审查、规制，以确保它所确定的分配方式和分配原则得以贯彻。虽然反技术规避规则的主要目的在于给技术保护措施提供保障，但绝不是不加分辨地全部认同，而是既要保证版权法的有效实施，又要维护版权人、消费者和公众之间的利益平衡。因此在某些情况下，这种规则必须对技术保护措施进行限制。无论是美国数字版权法还是欧盟版权指令中的反技术规避规则都制定了针对技术规避禁止的例外。这些例外主要分为两类：一是保障正当的反向工程、加密技术研究和安全测试的例外，（27） 二是保障有利于公共利益和公共安全的合理使用的例外。（28） 对于技术保护措施被版权人当作实现非法利益的工具，例如收集消费者的私人信息等，法律更要严加防范和制止。（29） 技术还会改变人们维护自身权利/权力的方式。例如，在模拟环境中，版权的实现主要依赖法律的威慑力来保障，版权人总是在遭到版权侵权后才能寻求司法救济，版权人处于被攻击的弱势地位。通过技术保护措施，版权人可以直接、强制地实现其法定权益；相反，消费者由于技术和资金上的劣势地位，在合法的版权消费权利受到侵犯时常常不得不求助于法律。 在协调技术和法律的关系当中，美欧的反技术规避规则从总体来看是成功的。无论是从体系还是具体的立法技巧上，美欧的规则都有很多值得中国学习的地方，其中最重要的一点是其规则明确而完备，具有极强的可执行性和确定性。反技术规避规则还是一个较新的法律制度，人们对它的认识和研究还不够深入，还没有积累足够的相关立法和司法经验，因此制订完备、细致的规定显然更为重要。 美欧的反技术规避规则没有完全任由版权人利用技术保护措施随心所欲地对其版权作品实施控制，而是针对计算机科学研究和有利于公共利益及公共安全的合理使用分别制定了数个例外。中国作为一个发展中国家，更应当防止反技术规避规则对科研和学术自由的限制。同时，中国经济还不发达，人民生活还不富裕，很多消费者购买版权作品的能力还较低，法律应当要求权利人的技术保护措施不得妨碍为公共利益及公共安全，特别是为促进社会文化和教育而设置的合理使用。 但是，美欧反技术规避规则给予技术保护措施过高的保护，导致版权人过度依赖这一私力救济，不仅损害版权关系中的消费者和公共利益，也威胁到版权法本身。数字化封锁损害市场竞争，扼杀有创造性的中小企业，是在国际版权市场上处于弱势的中国尤其需要避免的。 三、中国反技术规避制度的局限性 在中国，版权人也越来越多地通过技术保护措施来实现版权法所赋予的权利并改变人们消费其作品的规则。版权人在实施技术保护措施中的违法现象也偶有发生。保障版权人合法权益，同时规范技术保护措施在实践中的运用，也是中国反技术规避规则诞生的原因和目的。 1998年的中国建筑科学研究院诉张李荪、重庆电脑报侵权案是中国第一起进入司法程序的技术规避侵权案。（30） 在该案中，被告之一张某对原告拥有版权的软件所附带的钥匙盘进行解密研究，开发出专门用于解开该软件钥匙盘的软件，并在另一被告重庆市电脑报社的报纸上刊登广告销售该解密工具。尽管张某开发及销售解密软件的行为发生之时中国尚无任何禁止技术规避的法律法规，重庆市第一中级人民法院仍然宣布张某的反技术规避行为违法并对其进行了处罚。其后不久，为了适应软件盗版的肆虐，软件作品版权人开始采取技术保护措施、特别是 经常采用加密软件来防止盗版的情况，中国的第一个反技术规避规则以规章条款的形式出现——电子工业部1998年颁布的《软件产品管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第18条规定：“禁止生产盗版软件和解密软件以及主要功能是解密技术保护措施的软件”。（31） 这个反技术解密条款并没有引起人们的重视。首先，《暂行办法》仅仅是部门规章，效力等级低；它的行政管理规范的性质决定其主要调整对软件产品的行政管理关系，对于当事人受到的经济损失并未提供救济。其次，《暂行办法》第30条只对“任何单位”违反关于解密软件生产的禁令所应受到的处罚作了规定，使得该技术规避规则对于打击个人从事技术规避行为十分不利。最后，也是最重要的，该反解密软件条款只禁止生产解密软件，并没有禁止生产、提供其他规避设备，远远不足以打击数字环境下形式多样的技术规避行为。 随着市场上技术保护措施的日渐盛行，它们的种类越来越丰富，运用的范围也越来越广泛。这些技术保护措施或者通过控制对作品的访问，或者通过控制对作品的某项权利的行使，防止对作品未经授权的使用。反解密条款已经远远不能适应保护数字环境下版权人利益的需要。中国虽然尚未签署1996年世界知识产权组织条约，但在国际贸易日趋一体化的大环境下，将该公约包括反技术规避规则在内的主要条款转化为国内法只是迟早的问题。因此，全国人大常委会在2001年对《著作权法》的修订引入了反技术规避规则。（32） 修订后的《著作权法》在第47条第6项中规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术保护措施的”，应当根据情况承担民事、行政甚至刑事责任。2009年国务院颁布了作为《著作权法》特殊法的《计算机软件保护条例》，其中包括相同的反技术规避规则。（33） 《著作权法》和《计算机软件保护条例》中的反技术规避规则大大拓展了保护的范围：保护对象从软件作品版权人扩大到一切作品和录音录像制品权利人；所保护的技术保护措施也从加密软件延及版权人和录音录像制品邻接权人为保护其著作权或者与著作权有关的权利的一切技术保护措施。这些反技术规避规则有助于版权人在数字环境下保护自身权益、打击盗版。例如，在近几年的打击非法网络游戏外挂行为的行动中，其重要法律依据之一即是反技术规避规则。由新闻出版总署等五部委联合于2009年12月颁布的《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》，将那些破坏了他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施等外挂行为定性为非法互联网出版活动，要求各有关部门依法予以严厉打击。在2009年发生的“007-传奇3智能外挂”一案中，北京市版权局即根据《计算机软件保护条例》中的反技术规避条款等规定对两个提供非法外挂的网站进行了行政处罚。（34） 但是，迄今为止，依据新的反技术规避规则所提起的民事诉讼并不多。笔者遍查各种文献，访问最高人民法院以及北京、上海等法院网站，并走访北京市第一中级人民法院知识产权庭，只发现一例反技术规避诉讼。在该案中，被告软件世界杂志社在自己的杂志中公布了针对版权软件Ultra Edit 32的注册代码生成器，致使购买该杂志的读者均可非法使用该软件。该软件的权利人美国IDM计算机解决公司及其中国商北京瑞泽思特信息服务中心遂以软件世界杂志社违反了技术规避规则为由将其诉至北京市第一中级人民法院。但由于法院以原告主体不适格驳回起诉，技术规避规则在该案中并没有得到适用。（35） 中国的反技术规避诉讼数量如此之少，与现实中大量存在的技术规避行为形成鲜明对照。除了人们认识方面的原因，更重要的恐怕是反技术规避规则本身存在着一些重大缺陷，给具体实施带来了许多困难。具体而言，反技术规避规则过于简单而模糊，致使它在某些地方削弱了技术保护措施作为法律实现工具的作用，在某些地方又容易诱使版权人企图借助技术超越法律。 首先，新的规则对各种技术规避行为不加区分地一概禁止不利于计算机科学研究。因为并不是所有技术规避行为都是必须禁止的，规避行为并不必然给版权人带来损害，它的目的也并不一定是版权侵权，甚至在很多情况下是为了某些重要的合法利益所必需的。与大多数版权作品不同，计算机程序的价值更多地存在于运行而不是表达当中。（36） 绝大多数计算机程序只出售机读版，其后隐含的原理并不为消费者所知。因此，很多正当的研究和学术活动必须涉及规避行为。例如，为了研究一个计算机程序如何执行特定的功能， 计算机专家必须将目标代码还原为源代码，即从事反向工程；并常常必须对源程序进行解密、反汇编等技术规避行为；从事计算机安全测试的人员也只有对计算机程序尝试攻击才能发现该程序中是否存在漏洞、找出漏洞并加以弥补。因此，大多数国家和地区都允许在一定条件下实施反向工程。中国版权法对此虽无明文规定，但反向工程的合法性可以从《计算机保护条例》第17条推导出来：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”但是，解密研究和安全测试无法归入其中，因为它们的目的不在于“学习和研究软件内含的设计思想和原理”。这样的规定势必阻碍解密研究和安全测试的正常进行，并妨碍技术保护措施的发展。 其次，该反技术规避规则没有给技术保护措施下定义，容易给版权人寻求权利扩张甚至非法利益以可乘之机。早在1997年的KV300L＋＋案中，技术保护措施的概念就已经引起广泛的关注和争论。（37） 为了打击对其杀毒软件KV300L＋＋的大量盗版行为，江民新技术公司向所有KV300L＋＋免费提供在线升级，但在升级版中埋藏了所谓的“逻辑锁”。该逻辑锁可以在升级后的盗版KV300L＋＋运行时锁住电脑的硬盘，不仅使得该盗版KV300L＋＋无法再运行，也封锁了电脑中的其他信息。由于当时没有关于技术保护措施的法律规定，人们对江民公司逻辑锁的合法性进行了激烈的争论。支持者认为逻辑锁有利于打击版权侵权，是正当的技术保护措施。反对者则认为该逻辑锁的功能已经超出行使版权权利的范围：一方面，它使得江民公司在自己为一方当事人的案件中扮演了法官的角色，对另一方当事人是否有罪做出裁决并执行惩罚；另一方面，锁定他人的电脑硬盘构成对他人合法权益的侵害。最终，北京市公安局撇开技术保护措施的概念，根据《计算机信息系统安全保护条例》判定该逻辑锁非法，因为其含有有害信息，危害了计算机系统的安全。反技术规避规则的目的在于保障版权人所采取的技术保护措施，从而维护版权人对其版权作品所拥有的排他权。如果对于保护对象尚且认识不清，反技术规避规则所提供的保护怎能得到落实？因此，新的反技术规避规则没有对合法的技术保护措施进行界定，没有统一人们对技术保护措施的认识，令人感到十分遗憾。 再者，这些反技术规避规则没有禁止提供规避设备或者服务，大大削弱了技术保护措施帮助版权人实现其合法权益的作用，不能不说是一个大漏洞。规避工具特别是那些可以在网上提供的，可以使得数目庞大的普通消费者有能力实施技术规避行为的规避工具，使得版权人面临的被侵权风险成几何级数增加。因此，反规避设备条款对于加强数字环境下对版权人的保护至关重要。综观世界其他国家和地区制定的反技术规避规则，反设备条款都是其重要组成部分。例如，《千禧年数字版权法》（38） 和欧盟版权指令（39） 都禁止生产、销售、推广帮助技术规避的任何设备和服务。有部分专家认为，可以将提供规避设备或者服务视为教唆和帮助侵权而依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》试行第148条第1款追究提供者的共同侵权责任；而且，最高人民法院于2000年颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第4条也规定，“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任”，因而没有必要另行制定反技术规避条款。（40） 笔者对此不敢苟同。由于提供规避设备或服务与一般的共同侵权行为存在诸多不同，共同侵权责任并不能很好地适用于提供规避设备和服务的行为，因此不足以打击网络环境下愈演愈烈的技术规避行为。首先，在一般的共同侵权中，共同侵权人的教唆和帮助侵权行为指向特定的对象，共同侵权人与主侵权人认识并有直接接触；而规避设备或服务的提供者却常常面对不特定的多数人，不必与直接侵权行为人有任何接触，却同样可以帮助——甚至帮助更多人——完成侵权行为。例如，将针对某个特定技术保护措施的解码程序公之于众。其次，追究共同侵权人的责任以主侵权人的行为构成侵权为前提；而反规避设备条款的适用并不以版权侵权的发生为条件。只要提供了规避设备，不论该设备是否事实上被用于规避行为，行为人都必须根据反设备条款承担责任，因为反设备条款更重要的目的不在于事后惩治版权侵权人及其共同侵权人的责任，而是防止大规模的版权侵权行为发生。美国的Univ ersal City Studios， Inc. v. Reimerdes（41） 案件即是一个很好的例证。本案原告在其生产的DVD中运用了一种名为CSS（Content Scramble System）的加密系统，使得其DVD只能在安装了获得原告授权的解密和播放技术的播放装置上播放。本案被告Eric Corley将挪威人Jon Johansen所写的一个可以规避该技术的程序DeCSS刊登于他的季刊并上载到他的网站。虽然原告没有提供任何证据表明有人通过DeCSS程序对其生产的DVD进行解密，法庭还是判定被告行为已构成提供规避设备，要求其清除与DeCSS有关的内容及链接。 最后，这些反技术规避规则没有涉及技术保护措施与合理使用的关系问题，不利于规范版权人和消费者以及公众之间权利的分配。版权从来就不是一项绝对权利。它受到各种各样的限制。除了法律保护期限的限制，对版权最重要的限制来自于合理使用制度。合理使用制度中所包含的使用方式本来已经构成了版权侵权，只是立法者为了保障公众对版权材料的获取而对其加以豁免。因此，合理使用原则对给予版权人有限度的垄断权和保障公众对作品的获取之间达到平衡至关重要。中国《著作权法》也在第四章“权利的限制”中规定消费者可以在一定情况下不经版权人许可使用版权作品。但是，技术保护措施的实施常常会与合理使用制度发生冲突，将其作为社会规范的局限性表露无疑。同样的版权作品使用行为可能由于实施人的不同而具有不同的法律性质。但技术只能分辨具体的行为，却不能洞察行为人的目的、身份以及其他情况。因此，技术保护措施常常在防止对版权作品非法使用的同时，也阻碍了消费者合理使用。由于人们对于合理使用的究竟是一项权利、一个优惠还是市场失灵的产物尚未形成一致看法，人们对反技术规避规则中争议最为激烈的部分即是技术保护措施的法律保护的例外和限制，很多国家发生的与反技术规避规则有关的不少案件也都与此牵连。中国《著作权法》和《计算机软件保护条例》中的反技术规避规则回避了这个问题，使得合理使用在中国能否成为对技术保护措施进行规避的抗辩成为一个疑问。 2009年底，最高人民法院对《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》作了修改。（42） 修改后的司法解释以新增加的第7条取代了原来关于追究网络服务提供者共同侵权责任的第4条，规定：“网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，人民法院应当根据当事人的诉讼请求和具体案情，依照著作权法第47条第（6）项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。”这个司法解释对提供规避设备和服务进行规范，填补了中国反技术规避规则中的空白，其用意应当肯定。但值得推敲的是，最高人民法院此举是否超越了司法解释权限。根据《人民法院组织法》第7条，最高人民法院有权对在审判过程中如何具体应用法律的问题进行解释。但将法律没有禁止的提供规避设备行为宣布为非法，是否已经超出解释的范畴而构成对法律的修正？第二个值得怀疑的是，最高人民法院只规定网络服务商提供规避设备必须承担法律责任是否合理。尽管在网上提供规避设备是最为便捷的一种传播规避设备的方式，对版权人利益构成极大的威胁，但这并不意味着立法者可以对网络服务商实行歧视性规定，而让其他从事同样性质行为的人免受处罚。在上文所提到的IDM计算机解决公司、北京瑞泽思特信息服务中心诉被告软件世界杂志社案中，被告擅自公布了针对原告软件注册代码生成器，显然是一种提供技术规避设备的行为。但由于该案被告不是网络服务者，因此，既无法适用该司法解释修改前的第4条有关共同侵权的规定，也无法适用修改后新增加的第7条关于禁止提供规避设备和服务的条款，这显然有悖于最高人民法院加大打击版权侵权行为的意图。另外，这个反技术规避规则也没有对规避设备进行定义，没有指出符合哪些条件的技术可以被认定为规避设备。这种法律规范的缺位势必造成人们认识上的差异；而这些不同认识又十分可能导致法庭在审判中执行不同的标准，造成有关法律关系的不确定。 四、完善中国反技术规避规则的空间 法律虽然受到国家疆界的限制，但技术与法律的关系却有着超越国界的普遍性。这一点由于网络的无国界性而在反技术规避规则这一制度中体现得尤为明显。美国和欧盟在反技术规避规则的立法和司法方面起步较早，已经积累了相当的经验和教训。对他们的反技术规避规则进行借鉴，有助于完善中国的相应立法，使得反技术规避规则一方面能够为 技术保护措施提供足够的保障，另一方面能够防止版权人借助技术实现超越法律的利益。 如前所述，中国的反技术规避规则存在种种缺陷，亟待修改，特别是应当明确技术保护措施的定义，区分技术规避行为，增加反设备条款，界定技术保护措施与合理使用的关系。由于技术规避行为并不属于版权侵权行为，且反技术规避规则内容较多，笔者认为应当改变目前中国《著作权法》将其归入第47条的版权侵权行为的现状，单独设立一条反技术规避条款。具体来说，中国的反技术规避条款可从如下方面加以完善： （一）明确技术保护措施的定义 反技术规避规则应当包含技术保护措施的定义。这个定义可以表述为：技术保护措施是指那些版权人为了保护其对自己拥有版权或者邻接权的材料行使《著作权法》授予的权利所采取的有效的技术、设备及其零部件。 反技术规避规则所指技术保护措施是版权人为维护其根据版权法所拥有的合法权益而实施的技术、设备及其零部件的总称。一方面，技术保护措施必须运用于版权材料之上，以防止版权侵权为目的。因为技术保护措施作为版权法的执行工具，应当服务于版权法所保护的利益，而版权法也只对版权人实现其版权利益提供保护。《世界知识产权组织版权条约》（43） 和欧盟版权指令（44） 均明确规定只保护那些作者用来保护其版权权利的技术保护措施。另一方面，技术保护措施作为法律实现工具只能保护版权人根据法律所拥有的权益，不得攻击他人、哪怕是版权侵权人，更不得帮助版权人获取非法利益。依据这个标准，我们再对前述KV300L＋＋逻辑锁进行分析，即可发现，该逻辑锁既没有起到保护版权材料的作用（它只有在版权侵权行为发生之后，即盗版软件运行时才能发挥作用），又侵犯了他人的合法利益（锁住了运行盗版软件的电脑硬盘，使得消费者无法读取硬盘中的其他合法材料），因此不应受到法律的支持。 反技术规避规则所保护的技术保护措施还应当是有效的。对无效的技术保护措施给予法律保护显然没有任何意义。因此，无论是美国数字版权法还是欧盟版权指令，都只对有效的技术保护措施提供法律保护，并对其有效性作了定义。对于技术保护措施有效性的判断标准，《千禧年数字版权法》采取了一种最低标准方案，规定只要消费者没有版权人的许可不能访问该作品或者行使某项版权，该项技术保护措施即被认定为有效。（45） 该方法值得中国仿效。世界上没有绝对有效的技术保护措施，否则，反技术规避规则就没有存在的必要。而且，不论技术保护措施能够如何高效地保护版权人利益，它们仍是法律的执行工具。能够给予版权人最后救济的是法律而不是技术。所以，尽管版权人运用技术保护措施的目的在于防范版权侵权，但法律不能以该目标是否得到实现作为评判一项技术保护措施是否有效的标准。技术保护措施是针对普通消费者而实施的，因此，只要一项技术保护措施可以阻止不具备专业技能的普通消费者访问和使用版权材料，该技术保护措施就应当看作是有效的。 （二）区分合法与非法技术规避行为 技术规避行为目的多样，形成的后果也不同。因此，反技术规避规则应当对技术规避行为加以区分，给予不同的技术规避行为以不同的法律地位： 未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，任何人不得故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术保护措施。 如果一项技术规避行为是为了达到一个合法目的所必需的，且没有对版权人造成损害，则前款规定不适用。 科研工作者只为研究目的可以从事技术规避行为，但不得将其在该研究中所获得的信息用于学术交流以外的目的。 首先，反技术规避规则中应当设立一个豁免技术规避行为的一般目的条款，即为了什么样目的的规避行为可以不受反技术规避规则的追究。这将使法庭拥有一定的自由裁量权，可以根据具体情况决定一项技术规避行为是否合法。在数字时代，技术尤其是数字技术发展十分迅速。法律如果只对合法的技术规避行为进行封闭性列举，难免挂一漏万，或者很快为技术发展所淘汰。另外，由于数字环境中出现了，并且以后可能还会出现一些在模拟环境中所没有或者不突出的问题，需要对技术保护措施进行规避的情形也多种多样。例如，一项技术保护措施可能会出现技术故障而无法正常运行，从而妨碍消费者对实施该技术的作品、甚至对其他作品的合法 使用。即使是对于运行良好的技术，消费者有时也会有规避的需要。例如，当前技术更新换代极为迅速，一项技术很容易过时，消费者为了读取一种以过时格式保存的作品而不得不规避技术保护措施的情况时有发生。消费者在这种情况下对技术的规避理应得到法律支持。正因为此，不论是美国数字版权法还是欧盟版权指令，都授权成立了一个委员会，对反技术规避规则的效应进行检讨，并根据情况调整应当受到豁免的技术规避行为。（46） 在中国，制定一个有关合法技术规避行为的一般目的条款将使得最高人民法院在制作司法解释或者指导意见时有章可循，使得反技术规避规则更加灵活和公正。笔者以为，这个一般目的条款应当包含以下内容：第一，技术规避行为是为了达到一个合法目的。第二，技术规避行为是为了达到该目的所必需的。不论行为人主观目的如何，技术规避行为都从客观上增加了版权人的被侵权风险。法律只豁免为达到合法目的所必需的技术规避行为，才能最大限度地避免技术规避行为，防止版权侵权。第三，该技术规避行为没有对版权人造成损害。既然反技术规避规则旨在保护版权人的利益，就应当只处罚那些给版权人造成损害的规避行为。美国和欧盟的实践也证明，对技术规避行为本身的禁止会禁锢科学研究和学术交流及压制市场竞争。（47） 而对那些以版权侵权为目的的规避行为，我们完全可以将其视为侵权预备行为而对其进行处罚。 其次，科研工作者只为研究目的而从事的规避行为应当被明确排除在反技术规避规则的禁令之外。并且，法律还应当准许科研工作者在实施该类规避行为时制作并向与之从事同一行为的人提供规避设备，允许他们交流在规避行为中所获得的信息。当然，如果他们以此为基础实施版权侵权行为，或者为其他人从事版权侵权行为创造便利，也同样要承担侵权责任和提供规避设备的责任。 （三）增加反设备条款 反规避设备条款对于加强数字环境下版权人保护十分重要，因此，中国的反技术规避条款应当将其涵括在内。最高人民法院解释中的反规避设备条款，合法性因超越权限而值得怀疑，条文本身也模糊，还具有歧视性，不宜直接移植于《著作权法》。笔者建议将反设备条款规定为：任何人不得生产、传播、进口、出租或者以其他方式提供除了避开或者破坏他人著作权技术保护措施不能用于其他实质性的非侵权使用的方法、设备、零部件和服务及其组成部分。 法律应当禁止所有人，而不仅仅是网络服务商生产、提供规避设备。技术是中性的，既可用来获取非法利益，也可用来达到合法目的。设备本身不能区分侵权使用和非侵权使用。因此，禁止所有人生产和传播规避设备，将更有利于保护版权人利益，也更为可行。那些为了合法的目的而需要使用的规避设备，如实施反向工程，则可以通过例外规定来解决。 反技术规避规则应当明确规避设备的内涵。这里的“设备”一词是泛指，既包括有形的机器及其零部件，也包括无形的服务、技术。笔者以为，借鉴美欧的相关规定，无论是完整的、能够独立完成规避行为的机器/服务，还是其中的一个组成部分，都应被涵括在内。（48） 反技术规避规则还应当确立判断规避设备的标准，也就是说，究竟具备什么功能的设备应当被认定为规避设备。美国数字版权法和欧盟版权指令都将标准定得十分低。不仅那些从主观上是为规避某项特定技术保护措施而设计、生产或者推销的设备，而且，那些在客观上除规避技术保护措施之外只有有限的商业意义的设备也为反设备条款所禁止。（49） 笔者以为，美国数字版权法和欧盟版权指令中的规避设备判断标准值得商榷。首先，以一项技术在规避技术保护措施之外只具有有限的商业意义为由而对其加以禁止，会造成打击面过宽、从而禁锢技术发展的后果。因为那些拥有有限的商业意义的设备可能会被用于非商业、但却合法的目的。其次，以生产者/销售者的规避意图来决定一项技术的命运也不合理。一项设备是否最终被用于侵权行为，取决于使用者而不是生产者的意图。我们不能因为某个生产者或经销商为规避某项技术而生产或者推销某项技术，就否定该技术本身，正如即使第一个生产录音录像设备的人意在非法复制音像制品，也不能因此禁止录音录像设备本身。而且，为了一个目的而生产的设备，在实践中却另有他用的情况并不罕见。最后，美国和欧盟此前对规避设备的判定一直实行较为严格的尺度，效果良好。根据美国最高法院此前在索尼一案（50） 中所确定的“实质性非侵权使用”标准，一项可以被用于技术规避的设备，只要还拥有实质性的非侵权使用，例如为合理使用制作复印件，则受到禁止的是利用该设备从事规避行为，而不是该设 备本身。而在欧盟版权指令中，只有那些“唯一目的”在于帮助技术规避的设备才为法律所排除。（51） 笔者以为，法律要打击的不是某一项技术，而是利用该技术实施的非法行为，因此，中国宜采用实质性的非侵权使用标准来对规避设备进行判定。 （四）界定技术保护措施与合理使用的关系 由于数字环境下版权人的技术保护措施与消费者的合理使用常常发生冲突，因此，反技术规避规则必须明确何者在何种情况下享有优先权。笔者建议对技术保护措施与合理使用的关系作下述说明：国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品，或者图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品，著作权人应当或者向其提供不加技术保护措施的作品复印件，或者向其提供技术规避的工具和方法。 原则上，反技术规避规则没必要对技术保护措施对消费性合理使用的限制进行干预。转化性的合理使用是言论自由的重要组成部分，对于一个现代民主社会至关重要，应当在数字时代继续保留。转化性的使用并没有因为技术保护措施而受到损害，尽管可能没有数字技术所允许的那么方便。然而，与满足消费者用最便捷的方式实施合理使用的愿望相比，版权人防止数字环境下大规模侵权行为的需求显然更应当得到法律保护。对于消费性合理使用的性质，笔者赞同市场失灵说。由于技术的限制，法律在实现其正义过程中常常受到限制。在消费性合理使用这一问题上即是如此。原则上，版权人有权从对其作品的任何使用中获得补偿。但之前的技术无法在不侵犯私人隐私、不耗费巨大财力和警力的前提下精确地阻止、惩罚私人复制，因此，只有牺牲版权法的正义以换取民主社会制度的稳定这一更大的正义。而当前的技术保护措施已经可以克服该市场失灵，使得社会利益、财产、各种权利、权力的分配更为合理，拓宽了法律实现其所追求的正义的深度和广度。因此，法律也应当相应地调整目标，没有必要再特别保障消费性的合理使用。这种观点在欧洲也得到理论界（52） 和司法实践（53） 的支持。所以，相对于消费性合理使用，反技术规避规则应当拥有优先权。也就是说，消费者能否行使消费性合理使用，应当取决于版权人是否通过技术保护措施对其加以阻止。 为保护公共利益而设立的合理使用不应受技术保护措施的影响。国家机关为执行公务而在合理范围内使用已经发表的作品，所代表的公共安全和其他公共利益相对于版权应当拥有优先权。图书馆、博物馆和教育机构等是公众获取信息和知识、推动科学和文化进步的重要保障。它们是模拟环境中合理使用制度的受益者，也应当在数字环境下继续享有该优先权，因为它们所体现的公共利益本身就是版权法追求的终极目标之一。因此，为了避免重蹈美国数字版权法和欧盟版权指令的覆辙，防止法律所追求的某些公共利益由于技术保护措施的阻碍而事实上落空，法律应当准许图书馆、博物馆和教育机构等为了公益性合理使用而对技术保护措施进行规避。 结语 法律是形式上主观但包含着客观内容的社会规范，技术是形式和内容都具客观性但可以被人们加以主观运用的社会规范。特定的技术总是掌握在少数人手中。掌握特定技术的人总有可能将它的谋利效用推向极至，从而损害那些不占有或不掌握特定技术的人的正当权利。法律要体现正义的要求，让每个人得到他/她应当得到的东西，既不允许一个人的所得多于其所应得，也不应让其所得少于其所应得，所以，法律必须基于实现正义的需要遏止对技术优势的滥用。法治国家要优先体现法律的统治。在包括道德、法律、技术在内的整个社会规范体系中，法律作为社会最高规范的地位不可动摇，技术作为规范必须受法律的限制。否则，法治国家就要让位于技术统治的国家了。这在可以预见的时代里显然是不可能也不应该发生的事情。 注释： ①苏力：《法律与科技问题的法理学重构》，《中国社会科学》1999年第5期。 ②参见童之伟《再论法理学的更新》，载《法学研究》1999年第2期。 ③《恩格斯致瓦？博尔吉乌斯》，《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1995年，第731页。 ④哈贝马斯：《作为“意识形态”的科学与技术》，李黎等译，学林出版社，1999年，第96、123页。 ⑤Lawrence Lessig， The Code Is the Law， http： //www. lessig. org/content/standard/0，1902， 4165， 00. html. ⑥47 U. S. C. § 553（ a） . ⑦47 U. S. C. § 605（ e） （ 4） . ⑧17 U. S. C. § 1002（c）。 The Audio Home Recording Act（AHRA）已于1994年并入美国版权法。 ⑨即《世界知识产权组织版权条约》（WIPO Copyright Treaty，缩写为WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WIPO Performance and Phonograms Treaty，缩写为WPPT）。 ⑩See Art. 11 WCT and Art. 18 WPPT. （11）The Digital Millennium Copyright of Act of 1998（ DMCA） ， Pub. L. No. 105—304， 112 Stat. 2860（ Oct. 28， 1998） . （12）Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society， L. 167/10（ EUCD） . （13）§ 1201（ a） （ 1） DMCA and Art. 6（ 1） EUCD. （14）See §§ 1201， 1202 DMCA and Art. 6 EUCD. （15）See §§ 1201（ d） -（ j） DMCA and Art. 6（ 4） EUCD. （16）如SunnComm公司提供的MediaMax TMCD3， http： //www. sunncomm. com/index_flash. html； Macrovision先前提供的SafeAudio TM技术以及后来提供的CDS技术，http： //www. macrovision. com. （17）《拯救了唱片行业后，苹果接下来做什么》，http： //info. av. hc360. com/Html/001/001/008/40371. htm. （18）例如Universal City Studios， Inc. v. Reimerdes， 111 F. Supp. 2d 294（ 2000 U. S. Dist. ） ； Chamberlain Group， Inc. v. Skylink Techs. ， 292 F. Supp. 2d 1040， 1046（ N. D. Ⅲ。 2003） ， Lexmark Int‘ l v. Static Control Components， 253 F. Supp. 2d 943（ E. D. Ky. 2003） 等。 （19）即Regional Coding Enhancement. 关于该项技术可参见http： //www. dvdtalk. com/rce. html. （20）“合理使用”（fair use）实际上是美国版权法中的术语，指不经版权人许可即可使用版权材料的情况。该原则在英国称为“合理处理”（fair dealing）。大陆法系与之相仿的制度则是版权的例外和限制。这些制度内容相似，但也存在一些差别。中国《著作权法》将其称为“权利的限制”，但合理使用这一术语在中国版权法学界流传甚广。本文为行文方便，以“合理使用”这一术语指代所有这些制度。 （21）关于合理使用究竟是一项权利还是特权的争论，参见P. Bernt Hugenholtz（ed. ）， The Future of Copyright in a Digital Environment， Kluwer Law International， 1996. （22）See， e. g. ， Tom W. Bell， Fair Use Vs. Fared Use： The Impact of Automated Rights Management on

第2篇：经济与法律论文范文

「内容提要对近代传统民法体系局限性的认识，并在此基础上，对民法调整的结果进行再度调整，是现代经济法产生的重要原因。 「关键词传统法律体系，局限性，经济法，产生，概念 一、近代法律体系的思想渊源及其基本特征 经济法产生于19世纪末，20世纪初。经济法产生于这个时代，有它的理论背景和特定的社会背景。这个特定的社会背景就是：受近代启蒙哲学和古典经济学深刻影响的近代法律体系在商品经济高度发达的垄断资本主义时期，已经暴露出严重的局限性。经济法的出现就是为了克服传统法律体系的局限，使法律与已经发展的社会经济和已经改变的社会道德观念重新吻合起来。因此，从认识论的角度来看，经济法的产生是对传统法哲学和经济学以及建立在这一理论基石上的近代法律体系反思的结果。因此，要把握现代经济法的本质，我们必须对近代法律体系的理论基础，以及建立在这一基础之上的近代法律体系的基本特点进行考察： （一）启蒙哲学、古典经济学与近代法律体系的形成 一般认为，近代法律体系由公法和私法两大法域构成。这一法律体系产生的思想基础是启蒙运动时期的法哲学思想和自由主义的经济学理论。 资产阶级启蒙运动时期，一些思想家提出了一系列的法哲学思想，例如他们认为，每一个人都生而自由平等，自由是天赋的人权. “人人是平等和独立的，因此，任何人不得侵害他人的生命、健康、自由或所有权”。在此前提下，“没有本人的同意， 最高权力不能从任何人那里取走财产的任何一部分”。政府是社会契约的产物， 没有全体人民的同意，它不可做任何有害于任何人的事情，每一个国民都有权在不损害他人权利的前提下，自由地追求财富和幸福。 这些思想无疑是现代法学思想的哲学源泉，并且，它促成了以建立在人人绝对平等、以保护私权为中心的权利本位的近代法律体系的形成。 从经济理论上看，古典经济学家们在对商品经济内在规律进行研究的基础上，认为自由经济是自然秩序在经济领域中的延伸，是最能实现人类福利的经济形态。亚当？斯密在其名著《国富论》中全面系统地阐述了这一思想。他认为：“每一个人，在他不违反正义的法律时，以其劳动及资本，让他采用自己的方法，追求自己的利益，以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争”，在没有任何君主权力作用的情况下，必定会给人类的发展带来任何情况下都不可能带来的利益。斯密奠定的自由经济理论，成为资本主义世界普遍奉行的信条。 崇尚个人自由的法哲学思想和自由放任的经济学理论，是现代民主政治和法律体系的两大理论支柱。同时，这两大理论支柱，也决定了近代法律体系的局限性以及20世纪以后的一系列法律改革运动。 （二）近代法律体系的特点 建立在启蒙哲学和自由主义经济学基础之上的近代法律体系具有以下基本特点： （1）基于市民社会与国家的分离，将法律分为公法、 私法两大法域。其中，以调整私人关系，保护私权为目的的，为私法；规范国家行为限制公权力扩展的法律，为公法。 在公法领域，在建立现代民主政体的基础上， 强调对国家权力的限制和约束。 （3）在私法领域，基于人人平等、同质的假设， 对民事主体进行高度的抽象，并在此基础上构筑权利义务体系。 受启蒙哲学和自由主义经济学深刻影响的近代法律体系形成于18世纪末，19世纪初。其形成后， 对于社会进步和经济发展发挥了极大的推动作用。其之所以能够发挥这样的作用，主要原因在 于这种法律体系是随着当时的时代要求而产生的，它的产生和施行具有与其相适应的社会和经济基础。当时的人类社会是一个充满着小商贩、小手工业者、小作坊和小农产主的典型的小商品生产社会。近代法律体系正是在这种社会模型的假设上设计的。然而，两个多世纪过去后，人类社会发生了翻天覆地的变化，随着经济和社会的发展，建立在这种社会模型上的近代法律体系已日益显露出其局限性。 二、近代私法体系的局限与经济法 深受启蒙哲学和古典自由主义经济学影响的、近代私法的一个最基本的前提性假设就是一切民事主体绝对的平等。近代民法通过对民事主体的高度抽象，清除了各类民事主体的任何具体的特征，把每一个人都看作是彼此完全相同，完全一样的同质的人。在这个基础上，构筑了其庞大的规则体系。一切人都是相同的，法律必须对每一个人都赋予相同的权利，设置同样的义务，法律不对具体人格进行几乎任何程度的识别，仅以行为能力制度和监护制度对未成年人和精神病人给予最低限度的保护。作为近代民法支柱的三大原则，即所有权神圣不可侵犯原则、契约自由原则或私法自治原则和过失责任原则，无不来源于它对民事主体同质、平等的抽象假设。立法者深信，惟有如此，才能体现法律的公正性，才能实现人类真正的自由，并在自由的逐利过程中，实现人类的最大福利。 然而，随着自由经济的发展，建立在传统哲学和自由经济学基础之上的近代私法体系逐渐暴露出其局限性。首先引起人们注意的是自由经济发展过程中弱肉强食的现象。这主要表现在两个方面： 第一、处于强者地位的资本家对工人的剥夺。依传统民法的观念，资本家与工人是完全平等的，因此，他们之间的关系，就只能通过充分体现契约自由的契约法来调整。然而，随着市场化和城市化的出现和发展，人们赖以生存的土地被剥夺，在城市中生活的工人，除了出卖劳动力以外，便无法生存。而法律却并未考虑到这个问题。另外，雇主出卖商品获得的收入首先由他自己获得，然后，再发给工人工资，这是商品经济的交易规则，对于掌握分配权，同时也决定着工人生存命运的资本家来说，他以各种理由扣减工人工资，工人除了忍气吞声之外，别无它法，对此，法律也未进行考虑。建立在抽象人格假设基础上的近代法律体系的局限性首先在社会劳动领域充分的暴露出来。绵延不断，愈演愈烈的工人运动，无疑是促使人们对近代法律体系的合理性进行反思的一个重要动因。 第二、处于优势地位的经营者对消费者的剥夺。经济活动的企业化，培育了一批又一批财力雄厚、各种专业人员齐备、触角遍布全球的大企业，与这些大企业相比，作为社会个体的普通消费者根本不可能与之匹敌。随着现代科技的发展和城市化生活方式的普遍化，消费者的境况更加恶化，信息的不适当分布，更加剧了消费者的“无知”以及基于这种无知而受到损害的可能性。而近代民法理论认为，平等的民事主体关系只能通过契约来调整。“契约的当事人被认为是自己利益的最好裁判者，如果他们自由自愿地缔结了契约，那么，法律的唯一作用就是使之发生效力。至于当事人一方在经济上占有强大的讨价还价地位，那是无关紧要的”。显然，面对现实的经济社会， 对传统民法原则的固守，只能使处于弱者地位的消费者遭受经营者的任意宰割。消费者正当利益的被侵害开始引起人们的日益重视，消费者境况的恶化与消费者问题的普遍 化，终于引发了席卷全球、愈演愈烈的消费者运动。 近代民法是对资产阶级革命成果的肯定，梅因说，近代私法体系的建立实现了法律发展“从身份到契约”的进步。依照启蒙法哲学和古典经济学思想建立起来的私 法体系，为保障人权，彻底根除封建等级制度，维护自由经济的发展，发挥了巨大的作用。但是，世界上没有两个完全相同的人，抽象人格的假设，仅仅是一个假设而已。将每一个人视为同质的、完全相同的人，并在此基础上设立的近代私法体系的正义只能是一种形式上的正义，而不可能是实质意义上的正义。由于近代民法的这种局限，故而对民法调整的社会关系进行再次调整就成为必然。在经济生活中，经济主体之间的关系大致可以分为经营者与经营者之间的关系，经营者与劳动者之间的关系，经营者与消费者之间的关系。在自由资本主义初期，这些关系完全通过合同法，根据契约自由的原则进行调整。进入产业资本主义阶段，劳动者地位的日益恶化，工人运动的不断高涨，民法中基于资本者与劳动者平等的假设而以契约自由为原则调整劳动关系的规则首先暴露出其与现实的矛盾，对民法调整的结果进行矫治的行动首先在这一领域发生，其结果是导致基于对劳动者与雇佣者具体人格识别，并在对劳动者弱者地位充分认识的基础上，从保护劳动者一方利益出发而制定的劳动法的出现。随着经济的发展，进入垄断资本主义社会以后，市场结构的变化，特别是垄断者利用自己的垄断地位，一手遮天，公平自由竞争并通过这种竞争将人类引入天堂的梦想已经破灭。为了弥补传统民法的不足，从而导致了现代反垄断法的形成。自本世纪以来，商品经济的发展导致人类生活的高度城市化，人们对商品的依赖性越来越大，而技术的发展又使人们对商品越来越陌生，加上经济势力、交易能力以及商品生产本身所固有的经营者最大化利益追逐动机和信息天然地偏向于经营者一方等等，这些均使消费者的地位日益恶化，消费者的弱者地位同样使传统民法陷入困境。故而再次发生对近代民法的修正，其结果便是，基于经营者与消费者具体人格识别而制定的消费者保护规范的大量出现。这些法律规范无疑是今天人们所说的经济法的重要内容之一。可见，对传统民法局限性的认识，并在此基础上对民法调整的结果进行再度调整，是现代经济法产生的重要原因。 三、公法体系中国家职能的变化与现代经济法 （一）从消极国家到积极国家 在启蒙哲学及自由主义经济学理论看来，国家是一种恶的存在，是不得己之恶，是实现人类自由与经济发展的最大障碍。在市民社会中，每一个人以自己的存在为目的，而以他人为手段。 每一个人在追逐自身利益最大化的同时，会自发地实现社会最大的福利。因此，任何形式和程度的国家干预，对人的自由的实现，对社会经济的发展，甚至对人类的公共福利的实现都会带来巨大的灾难。国家存在的必要性仅仅在于最低程度的维护秩序的需要，通过它可以避免原始野蛮状态下的互相惨杀和无休止的争斗，国家的基本目的乃在于实现理性的人的自由和权利，因此，国家本身不得以任何借口限制人们正常的权利行使和理性的自由意志的实现。在此前提下形成的国家，完全是一种消极的国家，是独立于市民社会和市民生活之外的存在。市民社会中的一切皆属于市民（包括法人）自由意志的空间，国家公权无任何活动的余地，仅当自由和权利受到侵害时，公权才得以发动，以消除对自由的威胁。国家的基本角色是充当市民的“夜警”和“仲裁人”。所谓夜警国家，警察国家，治安国家等等，虽然表述不同，但其最基本的内涵都是强调国家的基本职能在于维护社会最低程度的秩序与安全；同时，对人们在实现自由、行使权利过程中发生的冲突进行调停和裁断。司法过程本质上仍然是权利和自由的界定和实现过程。 随着经济的发展，各种社会问题层出不穷，经济活动的“溢出”，导致社会环境的日益恶化，无休止的掠夺性开发，造成自然生态环境的严重破坏，使人类面临毁灭性的危险；市场自发的资源配置以及因此而造成的分配不公现象更加剧了社会矛盾的日益激化；失业、通货膨胀使已经混乱不堪的社会雪上加霜；经济危机频繁地发生并日益加重，更使人们频于绝望。这一切使人们对自由经济的消极面有了新的认识。面对日益严重的社会和经济问题，人们再次将求援的目光投向了国家，对国家提出了更多 的要求，产生出更多的期待，认为国家不应该总是对社会及经济生活采取消极的态度，而应该为实现公共福利积极主动地干预社会，干预经济生活，通过其外部引导力量，调节社会经济生活。国家观念的转化，引起了由夜警国家向福利国家，由消极国家向职能国家的过渡。正如英国著名的法学家L？D？韦德所言，在200年前， 人们希望国家不要压迫它们，在100年前，人们希望国家给他们更多的自由， 而在今天，人们则期待国家为他们多作些事情。在人们的普遍期待中，国家对社会生活的介入逐渐成为普遍的现象。 （二）现代国家的经济职能 随着国家观念的转变，现代国家的职能得到充分的扩展。除了传统治安国家的职能外，其产生的新的职能还包括以下几个方面： 1.社会管理职能 即国家为了公共利益的需要而对相关公共事务进行管理的职能。公共管理是国家职能转变的重要体现。在夜警国家，对社会生活的干预仅仅在于维持必要的治安的水平上，而在职能国家，国家的公共管理职能进一步强化。它不仅从公共安全的需要出发对社会进行管理，而且从实现公共福利和经济的宏观效率角度对经济事务进行管理。与经济有关的公共管理职能最重要的具体体现在于对市场交易行为的管理，以及为了保护人类的生存环境而对与环境影响有关的经济活动的限制，为实现土地的合理利用，而对土地进行的管理等。 2.调控职能 即通过国家经济杠杆对经济进行宏观调节和控制。调控的目的，是为了实现经济宏观层次上的结构合理和高效率运行。调控的手段既包括刚性的直接调控，也包括柔性的间接调控。前者通常是指对具体经济活动主体直接实施的行政指令和行政安排，后者则通常包括对一般经济主体的政策性劝导和通过经济杠杆而做出的利益诱导。其中，经济杠杆的运用是最常见的调控手段。 3.经济参与 即国家以经济主体的身份直接参与经济活动。但国家的参与并不是直接为了追逐经济利益，而是为了社会公共利益的需要。为了社会公共利益，国家的参与至少在两个方面是必要的：第一，通过国家参与经济，为一般大众提供其必要的但是又不能或不宜由市场提供的产品和服务；第二，为一般民众的利益，通过经济参与实现对市场的有效调节，如，为平抑物价而参与某种商品的进口、出口订购和销售等。 4.公共服务 即由国家向社会提供各种公共服务。这里所谓的服务，不是国家作为市场主体而提供的商业性服务，而是国家作为公权者而提供的职能性公共服务。如国家为了保护消费者利益，提供商品服务信息，进行商品质量检验，进行消费教育；为保护劳动者的利益而组织就业培训，提供就业中介服务；为引导经济活动而提供市场供求信息；为促进经济发展而开展科技咨询等等。 （三）国家经济职能的实现方式与经济法 国家经济职能可以通过两种方式实现：其一，通过抽象的国家行为； 其二，通过具体的国家行为。前者，通过一定的法律规范而实现，一方面，国家通过立法，界定经济活动主体的活动空间和行为方式；另一方面，当经济主体活动越出法定的范围或采用不合法的方式进行经济活动时，国家公权发动，通过公法责任的追究而迫使其就范。在这里国家的意志通过法律对经济活动主体的行为的作用而实现；而后者，则是国家对特定经济主体的特定事务做出处理的行为。 实现国家经济职能的两种方式是互相依赖，相互补充，缺一不可的，但在实现国家职能方面，二者的适用范围却是不同的。在上述各种经济职能中，国家的公共管理职能和宏观调控职能，可以通 过抽象行为而直接实现。在公共管理领域，通过有关法律的颁布可以为被管理者提供行为依据，并以法律上的强制力保证其按照法律要求进行经济活动。在宏观调控领域，通过在法律中对各种经济杠杆的确定和利用，使经济活动主体在进行经济活动的过程中，对其利益风险进行重新估计，以做出符合公共利益和有利于经济总体结构和宏观总体运行与发展的行为选择。同时，在公共管理领域，抽象的法律规制与具体的行政行为并不排斥，一方面，抽象行为不可能面面俱到，因此，具体行为有其独立存在的空间；另一方面，抽象行为价值目标的实现，有赖于具体行为的保障。在宏观调控领域，也不排斥具体行为。如，为实现国家政策而对某一经济主体进行劝导和在特定情况下的行政指令。 与此相反，经济参与和经济服务的职能一般只通过具体行为实现。作为实现国家职能另一种形式的抽象行为，几乎不能发挥多大的作用。 由于国家经济职能不可能通过法律这种抽象形式而得到全面的实现，故具体行为的运用便显得必要，但为了社会公共利益，具体行为本身也需要约束，惟有如此，国家权力运用才能取得合法的形式，权利滥用现象才能得到有效的制止。由此，便产生了对另一种法律的需要，这种法律就是规范行使经济方面的权力的法律。它以国家公权（主要是行政权力）的运用为主要规范对象，故所谓经济行政法，从真正意义上说，只能包括这一类法律。我们认为，对国家职能实现形式的混淆，乃是经济法与行政法之争的根源。 综合上述，社会经济的发展，产生了国家干预经济的需要，从而导致现代国家经济职能的产生，经济法是实现国家职能的一种形式，夜警国家向职能国家的转换，应是经济法产生的又一原因。 四、对现代经济法概念的再认识 基于以上对经济法的观念形成的原因分析，我们认为，对经济法概念，应从以下角度来认识： 现有的经济法理论大多认为，经济法是调整国家与某种经济主体之间的特定经济关系的法律规范，他们将国家作为经济法调整社会关系的一方，将其他主体作为经济法调整社会关系的另一方。目前，影响较大的几类经济法理论，如经济管理法论，经济行政法论，经济协调法论，宏观调控法论，等等，都是从这一角度对经济法进行界定的。其后果便是经济法无法从理论上廓清与行政法的界限。 我们认为，经济法是规制和调控经济的法律。经济法本身就是对社会经济生活的规制和调控，将经济法界定为调整国家与经济主体之间的关系的法律，实际上根源于对国家经济职能实现形式的片面理解。如前所述，国家干预经济可以通过其实施具体行为来实现，亦可以通过立法这种抽象的行为来实现。正是从这个意义上，我们认为，经济法的“国家干预性”不应理解为它是调整国家在干预经济过程中与经济主体之间发生的经济关系的法律，而应理解为它是国家实现对社会经济干预的法律，国家制定经济法本身就是对经济生活的干预，通过经济法的实施，干预的目的也因此而得到实现。 因此，两种不同形式的国家干预的区分，是划清经济法与行政法界限的基本前提。规范国家通过其具体行为干预经济生活的法律，为行政法（经济行政法）；而国家直接用来规制调控经济的法律便属于经济法。前者调整国家与经济活动主体之间的关系，其以规范国家行政权的行使为内容；而后者调整经济活动主体相互之间的关系，二者的区别已泾渭分明，一目了然。 承认经济法调整经济活动主体之间的关系，是否会引起经济法与民法的再度争论呢？我们认为，这也是可以避免的。很明显，民法是私法，是保护私人利益的法律，它通过财产权的界定，主体资格的确定，基本活动方式的提供和基本活动规则的订立等等来促进市场的形成，维护市场主体的高度自治，保护私权。民法基于人人平等同质的前提而制定，民法的主体是高度抽象的几乎没有任何具体特征的“人”（包括法人），在民法中，不存在享有特殊权利和承担特别义务的主体。基于这种假设而制定的民法 ，构成市场经济中普遍适用的一般规则。民法领域是自治的领域，一方面，在许多情形下，当事人可以通过自己的意思排除法律的适用，另一方面，法律责任的追究要以当事人主动行使诉权才能实现，实际上，民法规则如何发挥作用，完全要依赖当事人的意思。而与此相反，经济法则属于社会法，它是根据社会公共利益的需要而制定的，目的在于维护社会正义、交易公平、宏观效率公共福利。经济法是在对经济活动主体的具体人格进行识别的基础上而制定的，因此它可以根据不同主体而做出不同的权利义务设定，以实现相互关系中的实质正义。经济法是强制法，任何主体不得通过协议排除其法律规则的适用。违反经济法，将受到国家的制裁，这种制裁由国家依职权进行（通常为行政处罚）。由此可见，民法与经济法在价值取向，法律性质和调整方法上是完全不同的，从一定意义上我们可以说，在市场经济条件下，民法是市场内部的法律，经济法则是市场外部的法律。国家通过经济法作用于市场，以维护市场的正常运行，保护市场交易的公正合理，保障宏观经济效益的实现。 「 卢梭。社会契约论［M］。上海：商务印书馆。1980.9。 洛克。政府论［下］［M］。博登海默。法理学-法哲学方法论［M］。北京：华夏出版社。1987.51—52。 同上。 王连昌。行政法学［M］。北京：中国政法大学出版社。1994.76。 韩世远。免责条款研究。民商法丛论第二卷［C］。457。 黑格尔。法哲学原理［M］。上海：商务印书馆。 西南政法大学·李东方

第3篇：经济与法律论文范文

文章论文摘要：法律经济学是用经济学的理论与方法研究法律问题的一门新兴边缘性学科。其在短短几十年里，在西方尤其在美国得到迅速发展，并传入我国。对法律经济学一方面应看到它的研究方法与观察视角的新颖性与独特性；但另一方面也不能片面夸大其作用，将法学泛经济化。 论文关键词：法律经济学 效益 资源配置 法律现实运动 法学泛经济化 法律的经济价值 定量分析 事前分析 本世纪70年代以来，一门新兴的边缘性、交叉性学科“法律经济学”，作为一门新的法学流派，开始跻身于传统法学流派之林，并因其视角之新颖，方法之独特和实际的运用价值，越来越引人注目，影响不断扩大，在法学界尤其在西方法理学界地位日益提高。法律经济学的研究已发展成为一门新兴的学科，成为许多高等院校的重要课程，并且拥有自己的专门的学术刊物和有关的学术研究机构。本文试图从法律经济学的基本概念，发展轨迹和当前研究状况方面对其作一个简单介绍，并予简略评析。一、法律经济学的基本概念：所谓法律经济学，即用经济学的概念与方法去研究法律问题的一门学科。在西方尤其在美国，一般将其称为“法学与经济学”。例如，该理论研究领域中最具权威性、代表性的刊物就冠名为“法学与经济学杂志”（The Journal of Law and Economics）。著名的法律经济学家波斯纳称其为“法律的经济分析”；此外，该学科还有一些类似的称呼，如“法律的经济学研究”、“经济分析法学”等。概括而言之，它是一门由法学和经济学相互滲透相互融合而成的新兴学科。法律经济学是以经济学的理论和方法来研究法律的成长、结构、效益及创新的学说，其核心思想是“效益”。即要求任何法律的制定和执行都要有利于资源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用资源，最大限度地增加社会财富。它几乎涉及到所有的部门法领域，既包括民法、经济法，又包括宪法、刑法、行政法等。其研究目的在于建立解释法律现象与现实的全新的方法论结构体系，提供从法律的价值等基本理论到具体法律制度的分析工具，它可用来服务于整个法律制度，也包括经济法制的变革和完善。二、法律经济学的发展轨迹和研究现状：对法律进行经济分析的思想自始就有。古希腊柏拉图的《理想国》中的《法律篇》，亚里士多德的《政治学》就有了用经济观念分析法律规则的思想。到十九世纪中叶，马克思创立了历史唯物主义。马认为，“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系而已。” “法的关系正像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解；相反，它们根源于物质的生活关系。”在《资本论》中，马克思更是广泛地论及了法律与经济的辩证关系。因此，有人称马克思主义的法学理论为“经济学研究的法理学”。而经济学与法学的真正结合肇始于本世纪二十年代末三十年代初。由于当时严重的经济危机所造成的对社会经济秩序的剧烈冲击使法律在此时显得苍白、无力与无能，促使人们寻求新的法律模式。这就必然要求改变传统的法学研究内容，改变纯粹的逻辑推理式的法律演绎和归纳法，于是在美国兴起了法律现实运动。人们开始将法律与包括经济在内的相关学科结合起来进行研究，以便能对已经出现的社会现象进行合理的解释。在此背景下，美国芝加哥大学法学院率先酝酿课程设置的改革，经济学开始成为法学院的正式课程，芝大也由此获得“法律经济学发祥地”的美誉。1958年，芝大法学院经济学教授阿隆•迪莱克特（Aron Director）创办了法律经济学方面的最具权威性、代表性并对该学派的发展产生了巨大促进作用的学术刊物——《法学和经济学杂志》，该杂志对推动法律经济学的进一步发展，起到了不可替代的作用。但直到本世纪六十年代初之前，法律经济学仅局限于分析反托拉斯法等少数政府管制经济的成文法规，被人称为“旧的”法学与经济学。到六十年代初，芝大法学院高级研究员科斯（1991年诺贝尔经济学奖获得者）的《社会成本问题》和卡莱布雷斯的《关于风险分配和侵权行为法的若干思考》这两篇论文的发表才改变了这一局面，被认为是开辟了“新的”法学与经济学的广阔领域。到了七十年代，是经济学的进一步发展并逐渐走向成熟的时期，其主要标志是芝大法学院理查德••A•波斯纳（Richard•A•posner）的《法律的经济分析》一书的发表。该书后来多次再版，成为法律经济学 史上的经典性著作。在该书中，波对法律经济学的有关理论进行了深入系统的阐述，并且几乎对所有的部门法领域进行了经济分析。至此，法律经济学作为一个新的法学流派，终于以其完整的理论体系和独特的研究方法及其对社会生活的影响而臻于成熟，并为人们所接受。 法律经济学在其短短的几十年里就象是“澳大利亚的兔子”，在“知识生态学”中找到了一块真空地带，并以惊人的速度填补了它，其发展与成就越来越受到人们的瞩目。法律经济学的理论研究日益繁荣与深入，法律经济学的影响日益增强，其作为一门新兴的交叉学科已由最初的“一枝独秀”到进入“春*满园”，越来越多的法学院与商学院开设了“法学与经济学”课程，有关论著接连问世，学术刊物日益增多，除原先的《法学与经济学杂志》外，又创办了《法学与经济学研究》、《法学与经济学评述》、《法律、经济学和组织杂志》、《法和经济学国际评论》等刊物。法律经济学也不仅仅囿于学术研究的“闺房”，而开始向司法渗透并对司法活动产生影响。如在威廉诉英格理斯一案中，法官为了支持自己的判决，“在判决中将平均可变成本和边际成本曲线以及有关它们同确定掠夺性定价的做法之间的关系的讨论也包括进去了”。⑤在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中，法官汉德（Learned Hand）提出了著名的汉德公式：B<PL，即只有在潜在的致害者预防未来事故的成本小于预期事故的可能性乘预期事故损失时，他才负过失侵权责任。法律经济学最早诞生于美国，但其迅速在各国传播，日益成为一种具有国际影响力的法学流派。在我国，近几年来，法学与经济学相结合的研究也开始受到人们的重视。虽相对于美国等国家，我国法律经济学研究还处于萌芽阶段，但正如专家指出：“我国目前进行的经济体制改革，归根到底是通过政府与企业、企业与企业、企业与职工、职工与职工之间的权利与义务的分配与再分配，使权利与义务及其界限最优化，以最大限度地提高经济效益。我们的立法与执法应当适应这种改革，把效益作为分配权利和义务的基本标准。为此，加强对西方经济分析法学的研究，吸收其合理成分，用效益论来补充和改造我们的法律理论，是完全必要的。” 根据中国市场经济发展的需要，以经济角度对既有的法律重新评价分析，同时设计出以效益优先，有利于优化社会资源配置的法律法规，对促进中国社会主义市场经济的发展繁荣，起着重要的作用。三、对法律经济学的几点认识：法律经济学作为一门新兴学科，从诞生发展至今，一路上都伴随赞誉与诋毁，既有人为之喝彩，也有人不以为然。本文试图从价值观与方法论上对其作简略评析：无疑，发展经济与弘扬法治是人类的共同目标。法与经济作为社会的两大主题，已构成时代的基调。如果用单纯的法学或经济学的原理去评价某种经济现象或社会现象，无论如何都是只窥一斑。法律经济学以其新颖的视角，独特的研究方法将两大目标关联在一起，成为本世纪法学发展史上一个里程碑式的重大创新。正如西方学者指出：“在以往五十年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化，把追求最大限度的需要作为重点。”但另一方面，过分的法学泛经济化，抬高经济分析方法而贬低、排斥其它传统的研究方法对法学的健康发展无疑是有害的。经济学理论在法律中的具体应用首先应体现在价值层次，亦即在公正、正义等基本价值名目中，为“效益”跻出一席之地，形成正义与效益双重标准的法律价值观；其次在立法、执法等层次上，应贯彻效益优先思想，突出法律的经济价值，并以此作为评判法律优劣、成败的一个客观标准。在方法论上，法律经济学别具一格，它运用经济学尤其是微观经济学的理论和方法来对法律进行分析，具有明显的定量分析的优势，它使人们的思维更趋于准确。经济学的优势在于它是一种事前分析，而法律仅仅是一种事后的“补救措施”。法律经济学将事前分析的方法引入法学研究，可以对新法的制定或法律的修改后果进行事前分析，预防或避免法律制定的重大失误。这种方法大大开拓了传统法学研究方法的视野，丰富了法学研究的内涵，是法学研究方法论的重大变革。但认为经济因素能解释人类行为的所有方面，以经济学概念将正义、权利、义务、过失等传统法学概念取而代之，将法学泛经济化无疑也是有失偏颇的。因此，实事求是地说，经济学方法只是研究法学的一种方法，我们不能片面强调其作用。要知道，任何一种法学流派，都有其缺陷和适用界限。但必须有一点明确，那就是运用经济学原 理与方法分析法律问题不仅重要而且必要。深入研究这一理论并将其运用于我国的法学研究和法制建设，对保障我国社会主义市场经济的健康发展，具有重大的现实意义。 吕忠梅、刘大洪：《经济法的的法学与法的经济学分析》，中国检察出版社1998年版，第202－203页。《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第17页。《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第19页。 Richard A Posner: The Economic Approach To Law ，第21页 克拉克森和米勒：《产业组织：政府、证据和公共政策》，上海三联书店1989年版，第677页。 张乃根：《经济学分析法学》，上海三联书店1995年，第20－22页。 张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版，第264页。 庞德：《通过法律的社会控制》，商务印书馆1984年版，第65页。

第4篇：经济与法律论文范文

「关键词法律，金融发展，法律金融理论，法律经济学

一、引言：法律现实主义、法律经济学运动与法律金融理论的产生

长期以来，西方法学家忽视法律和经济之间的内在联系和相互作用。只有到了二十世纪末30年代初，由于来自法律现实主义运动和社会经济发展受阻 ――经济大萧条这两方面的推动力，才使经济学和法学真正结合，从而导致了一个新兴了法学流派的诞生即法律的经济分析学说。一方面，以弗兰克和卢埃林等著名法学家为首发起的当时风魔美国的法律现实主义运动（Legal Realism Movement）促使人们改变以往的概念式的法学教育方法和内容，将眼光更多的投向复杂多样的社会现实，无论是法律理想主义还是从概念到概念的法条主义，都面临日益纷繁复杂的经济现实的挑战，对本世纪美国的法学教育和研究均产生了深远的影响。另一方面，由于当时发生世界性的经济大萧条，自由放任主义的经济政策被受国家干预经济的政策所替代，法学家们不得不考虑把政府的社会经济职能作为一个实实在在的法现象加以考虑，改变法是一个封闭式的规范体系这个传统的法律机能观，积极地探讨法律和经济的相互联系，法律经济学开始萌芽。

到了20世纪70年代，经济学的概念和理性选择的分析方法得以大规模地在法学领域繁殖开来。经济学在法律分析领域60年代以后的发展就是一个疆域不断扩展的过程，几乎所有的法律领域都被经济学的分析工具开垦过，并且随着经济学研究方法的更新，交易费用分析、比较制度分析、公共选择、博弈分析、演进博弈分析、实验经济学等新的分析工具又被运用到法律经济学中，“经济学帝国主义”在新法律经济学领域得到了淋漓尽致的体现。现代法律经济学理论的集大成者波斯纳将法律经济学在其短短20余年发展历程中所取得的成就和影响称为“法律经济学运动” .

从法律经济学的研究方法来看，法律经济学是以“个人理性”及相应的方法论的个人主义作为其研究方法基础，以经济学的“效率”作为核心衡量标准，以“成本—收益”及最大化方法作为基本分析工具来进行法律问题研究的。

法律金融理论（Law and Finance）是从20世纪90年代中后期才在美国兴起的一门由金融学和法学交叉而形成的新兴交叉学科，是法律经济学在金融学领域的运用和发展，属于法律经济学研究的前沿分支领域。它应用金融经济学和计量经济学方法分析和探究法律和金融的关系、法律和法律制度对国家金融体系的形成、金融体系配置资源的效率、公司金融、金融发展以及经济增长的影响。1998来自美国哈佛大学、芝加哥大学的四位学者La Porta、Lopez-de-Silanes、Shleifer和Vishny（以下简称LLSV）发表了“法律金融”（Law and Finance）这篇奠基性文献，标志着法律金融理论的产生。自此以来，法律金融理论渐渐引起了越来越多的法律学者、经济学者、金融学者、管理学者甚至历史学者的研究兴趣，他们的工作，极大地推动了法学和金融学的融合，推动了法律金融理论的发展，取得了引人注目的成就。

法律金融理论研究目前还没有一个统一的研究范式，尚未形成完成系统的理论体系，一些研究成果散落于法律经济学、新制度经济学、管制经济学和新比较经济学以及金融法等领域的一些专题研究文献中。目前，法律金融理论有两大研究方向：一是结合法律制度来研究金融学问题，也就是以金融学为中心、以经济学或计量经济学作为分析工具，同时研究涉及的法律问题，强调法律环境因素对金融主体行为和金融系统运行的影响，比较金融组织在节约交易成本方面的功能性结构和与其相适应的法律形态；二是利用金融经济学的研究方法来研究法律问题，即运用经济学、金融学的最优化、均衡、效率、风险、收益等概念和工具来解析金融法律制度，描述和评判金融法律制度和法院的行为和效果，将法律原则转化为经济学原则，去解释金融法背后的效率逻辑。法律金融理论已经取得的成就可以分成两个领域：一是宏观法律金融理论，即研究法律和金融的关系、法律起源、法律移植与金融发展、法系与金融发展、司法效率与金融发展，投资者保护、债权保护与金融发展等问题；二是微观法律金融理论，即研究法律与企业成长、企业融资能力、融资成本，法律体制的质量与企业所有权和企业规模，投资者保护与企业公司治理、公司价值等问题。

二、宏观法律金融理论：法律、金融发展与经济增长

在解释金融发展的国别差异时，法律金融理论的重点是法律制度的作用。首先，法律金融理论认为，在法律体制强调私人产权、支持私人契约安排并保护投资商合法权利的国家，储蓄者更愿意资助企业，金融市场活跃。其次，在过去几百年中形成的、并通过征服、殖民和模仿在国际上传播的各种欧洲法律传统，有助于说明当今各国在保护投资商、契约环境和金融发展方面存在的差异。然而，相反的理论和证据则对此类法律和金融理论的作用提出了挑战。许多人认为，在法律起源派系之内的差异多于派系之间的差异。还有人怀疑法律传统的主要作用，并认为政见、宗教倾向或地理因素是推动金融发展的主要因素。最后，有些研究人员怀疑法律制度的主要作用，并认为其它因素（如竞争性的产品市场、社会资本和非正式规则）对金融发展也很重要。

（一）法律起源与金融发展

1、法律起源决定金融发展：LLSV模型

第5篇：经济与法律论文范文

关键词：法律经济学　效益　资源配置　法律现实运动　法学泛经济化　法律的经济价值　定量分析　事前分析

本世纪70年代以来，一门新兴的边缘性、交叉性学科“法律经济学”，作为一门新的法学流派，开始跻身于传统法学流派之林，并因其视角之新颖，方法之独特和实际的运用价值，越来越引人注目，影响不断扩大，在法学界尤其在西方法理学界地位日益提高。法律经济学的研究已发展成为一门新兴的学科，成为许多高等院校的重要课程，并且拥有自己的专门的学术刊物和有关的学术研究机构。本文试图从法律经济学的基本概念，发展轨迹和当前研究状况方面对其作一个简单介绍，并予简略评析。

一、法律经济学的基本概念：

所谓法律经济学，即用经济学的概念与方法去研究法律问题的一门学科。在西方尤其在美国，一般将其称为“法学与经济学”。例如，该理论研究领域中最具权威性、代表性的刊物就冠名为“法学与经济学杂志”（the journal of law and economics）。著名的法律经济学家波斯纳称其为“法律的经济分析”；此外，该学科还有一些类似的称呼，如“法律的经济学研究”、“经济分析法学”等。概括而言之，它是一门由法学和经济学相互?B透相互融合而成的新兴学科。

法律经济学是以经济学的理论和方法来研究法律的成长、结构、效益及创新的学说，其核心思想是“效益”。即要求任何法律的制定和执行都要有利于资源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用资源，最大限度地增加社会财富。它几乎涉及到所有的部门法领域，既包括民法、经济法，又包括宪法、刑法、行政法等。其研究目的在于建立解释法律现象与现实的全新的方法论结构体系，提供从法律的价值等基本理论到具体法律制度的分析工具，它可用来服务于整个法律制度，也包括经济法制的变革和完善。[1]

二、法律经济学的发展轨迹和研究现状：

对法律进行经济分析的思想自始就有。古希腊柏拉图的《理想国》中的《法律篇》，亚里士多德的《政治学》就有了用经济观念分析法律规则的思想。到十九世纪中叶，马克思创立了历史唯物主义。马认为，“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系而已。”[2]

“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解；相反，它们根源于物质的生活关系。”[3]在《资本论》中，马克思更是广泛地论及了法律与经济的辩证关系。因此，有人称马克思主义的法学理论为“经济学研究的法理学”。

而经济学与法学的真正结合肇始于本世纪二十年代末三十年代初。由于当时严重的经济危机所造成的对社会经济秩序的剧烈冲击使法律在此时显得苍白、无力与无能，促使人们寻求新的法律模式。这就必然要求改变传统的法学研究内容，改变纯粹的逻辑推理式的法律演绎和归纳法，于是在美国兴起了法律现实运动。人们开始将法律与包括经济在内的相关学科结合起来进行研究，以便能对已经出现的社会现象进行合理的解释。在此背景下，美国芝加哥大学法学院率先酝酿课程设置的改革，经济学开始成为法学院的正式课程，芝大也由此获得“法律经济学发祥地”的美誉。1958年，芝大法学院经济学教授阿隆？迪莱克特（aron director）创办了法律经济学方面的最具权威性、代表性并对该学派的发展产生了巨大促进作用的学术刊物-《法学和经济学杂志》，该杂志对推动法律经济学的进一步发展，起到了不可替代的作用。

但直到本世纪六十年代初之前，法律经济学仅局限于分析反托拉斯法等少数政府管制经济的成文法规，被人称为“旧的”法学与经济学。[4]到六十年代初，芝大法学院高级研究员科斯（1991年诺贝尔经济学奖获得者）的《社会成本问题》和卡莱布雷斯的《关于风险分配和侵权行为法的若干思考》这两篇论文的发表才改变了这一局面，被认为是开辟了“新的”法学与经济学的广阔领域。到了七十年代，是经济学的进一步发展并逐渐走向成熟的时期，其主要标志是芝大法学院理查德？？a？波斯纳（richard？a？posner）的《法律的经济分析》一书的发表。该书后来多次再版，成为法律经济学史上的经典性著作。在该书中，波对法律经济学的有关理论进行了深入系统的阐述，并且几乎对所有的部门法领域进行了经济分析。至此，法律经济学作为一个新的法学流派，终于以其完整的理论体系和独特的研究方法及其对社会生活的影响而臻于成熟，并为人们所接受。

法律经济学在其短短的几十年里就象是“澳大利亚的兔子”，在“知识生态学”中找到了一块真空地带，并以惊人的速度填补了它，其发展与成就越来越受到人们的瞩目。法律经济学的理论研究日益繁荣与深入，法律经济学的影响日益增强，其作为一门新兴的交叉学科已由最初的“一枝独秀”到进入“春色满园”，越来越多的法学院与商学院开设了“法学与经济学”课程，有关论著接连问世，学术刊物日益增多，除原先的《法学与经济学杂志》外，又创办了《法学与经济学研究》、《法学与经济学评述》、《法律、经济学和组织杂志》、《法和经济学国际评论》等刊物。法律经济学也不仅仅囿于学术研究的“闺房”，而开始向司法渗透并对司法活动产生影响。如在威廉诉英格理斯一案中，法官为了支持自己的判决，“在判决中将平均可变成本和边际成本曲线以及有关它们同确定掠夺性定价的做法之间的关系的讨论也包括进去了”。[5]⑤在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中，法官汉德（learned hand）提出了著名的汉德公式：b<pl，即只有在潜在的致害者预防未来事故的成本小于预期事故的可能性乘预期事故损失时，他才负过失侵权责任。[6]

法律经济学最早诞生于美国，但其迅速在各国传播，日益成为一种具有国际影响力的法学流派。在我国，近几年来，法学与经济学相结合的研究也开始受到人们的重视。虽相对于美国等国家，我国法律经济学研究还处于萌芽阶段，但正如专家指出：“我国目前进行的经济体制改革，归根到底是通过政府与企业、企业与企业、企业与职工、职工与职工之间的权利与义务的分配与再分配，使权利与义务及其界限最优化，以最大限度地提高经济效益。我们的立法与执法应当适应这种改革，把效益作为分配权利和义务的基本标准。为此，加强对西方经济分析法学的研究，吸收其合理成分，用效益论来补充和改造我们的法律理论，是完全必要的。”[7]　根据

，既有人为之喝彩，也有人不以为然。本文试图从价值观与方法论上对其作简略评析：

无疑，发展经济与弘扬法治是人类的共同目标。法与经济作为社会的两大主题，已构成时代的基调。如果用单纯的法学或经济学的原理去评价某种经济现象或社会现象，无论如何都是只窥一斑。法律经济学以其新颖的视角，独特的研究方法将两大目标关联在一起，成为本世纪法学发展史上一个里程碑式的重大创新。正如西方学者指出：“在以往五十年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化，把追求最大限度的需要作为重点。”[8]但另一方面，过分的法学泛经济化，抬高经济分析方法而贬低、排斥其它传统的研究方法对法学的健康发展无疑是有害的。经济学理论在法律中的具体应用首先应体现在价值层次，亦即在公正、正义等基本价值名目中，为“效益”跻出一席之地，形成正义与效益双重标准的法律价值观；其次在立法、执法等层次上，应贯彻效益优先思想，突出法律的经济价值，并以此作为评判法律优劣、成败的一个客观标准。

在方法论上，法律经济学别具一格，它运用经济学尤其是微观经济学的理论和方法来对法律进行分析，具有明显的定量分析的优势，它使人们的思维更趋于准确。经济学的优势在于它是一种事前分析，而法律仅仅是一种事后的“补救措施”。法律经济学将事前分析的方法引入法学研究，可以对新法的制定或法律的修改后果进行事前分析，预防或避免法律制定的重大失误。这种方法大大开拓了传统法学研究方法的视野，丰富了法学研究的内涵，是法学研究方法论的重大变革。但认为经济因素能解释人类行为的所有方面，以经济学概念将正义、权利、义务、过失等传统法学概念取而代之，将法学泛经济化无疑也是有失偏颇的。因此，实事求是地说，经济学方法只是研究法学的一种方法，我们不能片面强调其作用。要知道，任何一种法学流派，都有其缺陷和适用界限。但必须有一点明确，那就是运用经济学原理与方法分析法律问题不仅重要而且必要。深入研究这一理论并将其运用于我国的法学研究和法制建设，对保障我国社会主义市场经济的健康发展，具有重大的现实意义。

[1] 吕忠梅、刘大洪：《经济法的的法学与法的经济学分析》，中国检察出版社1998年版，第202－203页。

[2]《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第17页。

[3]《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第19页。

[4] richard a posner： the economic approach to law ，第21页[5] 克拉克森和米勒：《产业组织：政府、证据和公共政策》，上海三联书店1989年版，第677页。

[6] 张乃根：《经济学分析法学》，上海三联书店1995年，第20－22页。

第6篇：经济与法律论文范文

1月12日（星期六）

1月13日（星期日）

上午9：00-11：30

下午2：30-5：00

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金融

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计算机及应用

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烹饪工艺

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计算机信息管理（委托）

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中药学

第7篇：经济与法律论文范文

一、问题的提出

过去经济法学理论研究，关于经济法的研究范围都是与研究者对经济法调整对象的界定紧密联系的。在此笔者将其称之为"调整对象说"。这一学说有多种观点①，其中最有代表性也最有优秀的观点是以划分经济法与民法、经济法与行政法的关系为前提，将它们之间的关系表述为既有密切联系又有区别的不同法律部门，然后确立经济法的独立地位②。这一理论，看似对经济法与民法、经济法与行政法的关系作了划分，但深入考察便不难发现：它并没有真正阐明经济法与民法、经济法与行政法的关系，也不可能划清它们的界限。这里明显的问题是：经济法的调整对象是什么？至今仍无统一认识。以一个不确定的概念来作为划分法律部门的标准，就不同学者所认识的不同的经济法的调整对象而言，经济法与民法、经济法与行政法的界限或经济法的范围绝非毫厘之差。

本文无意于批判或非难某种理论，且笔者也是调整对象说的赞成者。但是，这种研究方法作为一种既定模式，在一定程度上束缚了研究的深入，阻碍了纵深思维。因此，有必要跳出既定模式的简单框架。

笔者认为，现存的调整对象说在阐述经济法的独立性时，至少存在如下难题：

1、作为区分民法与经济法、行政法与经济法的的调整对象究竟是什么？是经济关系还是社会关系？这些关系的特点是什么？

2、经济关系能否分割？经济法与民法、行政法在调整经济关系时是共同调整还是分别调整？如果是共同调整，不同的法律部门划分以什么为标准？如果是分别调整，不同的法律部门又以什么为划分标准？

3、法律部门的分类与学科分类是否同一概念？以调整对象为标准所划分的法律部门是学理概念还是法律形式概念？

这些问题，都是十分艰难却又表现解决的经济法学基础理论问题。

二、调整对象与法律部门的划分

经济法具体的调整对象是什么，笔者将另文讨论，这里仅研究调整对象对于确立经济法部门即经济法学研究范围的意义。

调整对象说的基本观点是将经济法有无独立的调整对象作为经济法能否取得独立的法律部门的基本标志。综观经济法学理论研究的诸流派及观点，关于经济法的独立地位可分为两大派，即肯定派与否定派，但两大派的基本论据是一致的。否定派认为："经济法不是一个独立的法律部门，而是一个十分必要的法律学科。"因为"经济法没有统一的调整对象和方法，所以，无论是单个的经济法规或是这些经济法规的总合，都不能构成独立的法律部门"。"谁要想建立一个经济法部门，就必须指出这些经济法规在调整对象上的同类型，或者指出我国现阶段已产生了一种新的经济关系，并应找到在这种经济关系中起作用的特殊规律，找出不同于其他部门法的调整原则和方法。如果只是简单地把已经受到其他法律部门调整的诸种经济关系都归由经济法调整，并以此建立经济法部门，这不仅违背了唯物主义法学关于以社会关系本质属性作为划分部门法的基本理论，而且必然是以否定或者贬低其他部门法为代价的。"③肯定派则是以肯定经济法有独立的调整对象为国为依据，认为经济法是独立的法律部门。肯定派关于经济法的调整对象又有多种观点。但均认为经济法是调整一定经济关系的法律规范的总称。这里可以看到：无论哪个流派、哪种观点关于经济法的调整对象都反复使用了两个概念，即"社会关系"和"经济关系"，这两个概念是否可以等使用？它们的内涵与外延是否一致？确定它们的涵义直接关系到对经济法调整对象的界定，对于确定经济法的概念具有直接影响。

首先，我们考察一下"社会关系"。法理学认为："划分法律部门的标准，主要是法律所调整的不同的社会关系，即调整对象。社会关系即人们之间的相互关系，??不同的社会关系实际上是指社会的不同领域，涉及到经济、政治、文化、宗教、家庭、民族等各个领域。""社会关系涉及到各个领域，就是在某一个领域中，其范围也是十分广泛的。例如：经济领域就存在各种社会关系，绝非一个法律部门所能囊括的，除民法外，还有经济法、劳动法等。④"据此，社会关系的不同属性是划分法律部门的标准。那么，作为法律调整对象的社会关系应该是怎样的呢？是"法所调整的一定的能够体现为意志关系的具体的社会关系。"其特点为："一是一定范围的社会关系，是统治阶级认为最重要的，体现和反映国家、组织和个人重要利益的社会关系，而不是全部社会关系。二是可以体现为意志关系和意志行为的社会关系，是人们为了实现一定的目的而自觉努力的心理状态支配下所形成的社会关系和行为，而无意志的行为不能成为法律调整的对象。三是现实中具体存在的，具有明确的主体、客体和具体权利义务的社会关系，而抽象的、观念的社会关系是不能成为法律的调整对象的。⑤"至此可以认为，作为经济法调整对象的社会关系也应具备上述特征。

其次，我们再来考察一下"经济关系"。在马克思主义政治经济学中，经济关系是人们在以生产、分配、交换、消费为基本内容的经济活动中结成的社会关系。马克思将经济关系或生产关系的产生论述为："人们在生产中不仅仅同自然界发生关系，他们如果不以一定方式结合起来共同活动和互相交换其活动，便不能进行生产。为了进行生产，人们便发生一定的联系和关系，只有在社会关系的范围内，才会有他们对自然界的关系。⑥"斯大林则对经济关系的内容作了如下说明："生产关系，即经济关系，这里包括：（1）生产资料所有制形式；（2）由此产生的各种不同社会集团在生产中的地位以及他们的相互关系，或如马克思所说的''''互相交换其活动''''；（3）完全以它们为转移的产品分配形式。⑦"显然，在马克思主义政治经济学中经济关系就是指社会关系。但在现代西方经济学中，经济关系却是一个纯粹的经济学概念，它所反映的是经济运行规律或诸经济因素间的相关性以及资源配置的客观要求⑧。这时的经济关系绝不是社会关系。

根据以上考察可以认为，"社会关系"与"经济关系"在法学中和马克思主义政治经济学及西方经济学中都是有明确涵义的，似乎可以肯定：马克思主义政治经济学、西方经济学的某些概念与法学中的概念是不应该也不能混同的。正如所有制与所有权在经济学与法学上的涵义一样，它们分属不同的范畴，政治经济学、西方经济学中的经济关系均不是法学上的社会关系。然而，在诸多经济法理论研究中却出现了这些概念混同的现象，使人们难以理解某一概念的真正涵义和范畴，如有的学者对经济法的调整对象作了如下表述："经济法的调整对象是一定的经济关系。""而经济关系包括生产关系和具体的社会关系两种，""由于生产关系是不以人们意志为转移的，所以经济法对于它无从调整，作为经济法调整对象的一定经济关系，是存在于社会再生产过程中，受生产关系制约的一定范围的具体的经济关系。⑨"这里的"经济关系"显然是指社会关系，但按马克思主义政治经济学，经济关系就是生产关系。那么，根据以上观点，具体的经济关系如何产生？它又如何与生产关系相区别？既然经济法不调整生产关系，那么它调整的又是什么关系呢？以上种种均反应出概念使用方面没有划清范畴或学科的问题。

根据法学理论，法律是调整一定社会关系的法律规范的总和，马克思主义政治经济学上的经济关系或生产关系作为一种物质关系是不以人的意志为转移的本原关系，它不具备法律所调整的社会关系的意志性和具体性特征，人们无法通过自觉的行为来对其加以支配，因而不能成为法律的调整对象。而西方经济学上的经济关系则根本不是社会关系。因此，法律不可能对经济关系进行调整，基本的经济关系也是无从分割的。任何法律部门都是基于经济关系的要求而产生，法律的目的也都在于对经济关系加以保护和促进；但产生于经济关系之上的社会关系则是可以分割的，因为不同社会关系的利益不同、人们为实现一定目的而自觉努力的心理状态或意志作用不同而可以加以区别。法律调整的直接对象是社会关系参加者的意志行为，所以，作为区分法律部门标准的调整对象也不是社会关系本身，而是一定社会条件下某一类社会关系对于统治阶级而言能够实现的不同意志和利益。

假如问题仅止于此，似乎上述结论便可以解决经济法与其它部门法的关系问题。因为经济法的调整对象是一定的社会关系，这类社会关系由于其参加者的意志行为或更为准确地说是统治阶级的意志具有规制性、效益性特征而区别于其它法律部门。但是，跳出经济法部门的窠臼，我们便产生了新的疑问：

──如果说调整对象是划分法律部门的基本标准，而社会关系的基本属性是划分的基本依据，那么，我国法律体系中的现有法律部门是否均以此为标准进行划分的？刑法是根据什么成为独立的法律部门的？

──经济关系不可分割，出现了诸法律部门共同调整的现象，但这些法律在共同调整过程中的关系应该是怎样的？如民法、经济法、行政法这些部门间的区别和联系到底是什么？

──诸多学说认为调整方法可以作为划分法律部门的补充标准，通常认为调整方法是指法律在调整社会关系时用以影响社会关系的手段和方式，还包括对某一类社会关系的主体以及这种主体所具有的权利和义务的确立⑩。调整方法直接反应了统治阶级对某一类社会关系的保护程度，仍是社会关系的意志性的基本要求，它作为划分法律部门的标准并不能发挥作用，也没有必要在调整对象以外再确立一个什么新的标准。现在的问题是：某一类法律规范是基于什么而能够归结为一个法律部门的？除了社会关系的要求以外还有没有法律自身的原因？

三、方法论的转变

上述研究表明，经济法的理论研究在方法上还比较单一和孤立，这种方法已远远不能适应现代化的要求，因而，必须实现方法论的转变。

经济法学尤其是经济法基础理论研究是从经济法律规范的共同性着眼，抽象其中的普遍运动规律的学科，它作为法学的一个分支学科必须接受法学基础理论的指导；同时作为直接对经济行为进行规制的学科，与经济学又有着密切的联系。因此，进行经济法学的研究必须要开拓视野，正确处理法学、经济法学与经济学的关系。

首先，必须把握经济法学理论研究的基点，站在经济法庞大而具体的法规群之上，研究经济法律规范的基本共性，注重经济法规范系统的运动规律及其普遍联系，不拘泥于具体法律法规。

其次，必须转变观念，改变狭隘的纯粹法学的方法论，将经济法系统放到社会经济生活的整体中去考察，放到整个国家法律系统中去考察，并由此展开去研究经济法律规范产生和发展的规律，发现它们与相关部门的区别与联系，并界定其学科边缘。如果割断经济法与整个法律体系的联系，必然会使经济法理论研究在本质上形成断层，难以突破经济法理论研究的简单框架而使其深化。

其三，必须注重对经济法律规范自身运动规律的研究。经济法律规范通过对经济行为的规制而实现对一定社会关系的调整，实现建立和维护社会经济秩序的职能。任何法律都是对已经形成的社会关系的规范，但这种规范绝不是随心所欲和杂乱无章的，它既决定于规范这类社会关系的统治阶级的物质生活条件，同时也受制于规范这类社会关系的法哲学、法道德、法文化等因素。尤其是产生某一类法律规范的法哲学基础因其直接关系到对这一类规范的基本属性的认识而更为重要。因而，经济法学也必须研究经济法规范的自身运动规律，研究经济法规范产生的哲学、经济学基础。过去的经济法理论研究坚持经济法学与经济学紧密联系的观点，这无疑是正确的。但紧密联系绝不等于"三分经济加七分法律"或"七分经济加三分法律"，将经济学的概念、术语或理论体系简单地移植于法律顾体系之上。经济法理论必须体现法学的属性，必须是用"法言法语"来对经济行为进行描述；同时，经济法学理论研究绝不是过去已形成的法学研究成果的拼凑，它必须是反映经济法与经济学的相互联系和彼此转化规律的学科，因而有必要对经济法学科进行哲学研究，以确立其法哲学基础。过去，正是由于缺乏这些基础研究，使得经济法学成为民法理论与行政法理论的拼凑物，缺乏自身的基本范畴和基本理论体系。

基于以上认识，我们认为：在研究经济法的概念问题，尤其是界定经济法与民法、行政法的关系时，必须把握如下几点：

1、在社会经济生活高度发达而且日益复杂化的今天，法律所调整的社会关系也日益复杂，法律所调整的方式和程度也随之复杂和纷繁，为了用不同的调整方式调整不同属性的社会关系，法律规范必须有所分工，这种分工使得法律部门的分类更加细化，这时在运用调整对象理论划分法律部门时必须对调整对象本身进行更为深入的研究及其论证，从多方面揭示其属性。

2、法律规范的分工是某法规群以同一价值标准和人性标准为基础，担当起共同的立法目的、立法任务，共同的调整职能的关键，也是同一性质的法律规范得以形成法律部门的根本标志。这种规范的根本属性及其基本精神是构成法律部门的独立调整对象的法哲学基础。

3、法律部门不是构成某法律部门的形式意义上的法律，法律部门是由相同性质的法律规范所构成的，而形式意义上的法律则是一个法律文件可以包容不同性质的法律规范。在此意义上，法律部门是一个学理概念，是法学家为了进行法学研究所作的工作，是对形式意义上的法律规范按其属性进行分析和综合的结果。因此，法律部门的划分或法律学科的建立作为一个学理概念必须进行对其运动规律的研究，经济法学作为一个理论学科，直接以经济法规范为研究对象，那么，经济法规范群能否形成独立的法律部门直接关系到经济法学理论体系的建立，因而，弄清作为法律部门的经济法与民法、经济法与行政法的关系，才能确立经济法学科的研究对象，建立独立的经济法学科理论体系。三、经济法的独立性

经济法的独立性是由于其调整对象的本质属性所决定的，而经济法调整对象的属性可以通过分析调整对象的特殊性、经济法律规范的特殊性、经济法立法宗旨的特殊性、经济法与其他部门法的关系等多方面来加以揭示和说明。有人认为：经济法的调整对象是宏观调控和市场主体行为规制领域的社会关系；经济法律规范具有规制性、经济性的基本特征；经济法的立法宗旨是保障经济公平和社会公平、为经济的发展创造良好的法律环境，以推动经济增长、促进经济与社会的良性运行和协调发展⑾。等等。这些都对经济法调整对象的本质属性从不同层面进行了说明。而经济法与其他部门法尤其是与民法、行政法规范的关系，既是以上各属性的综合反应，也可以而且应从新的角度进行分析：

(一)经济法与民法

经济法与民法是市场经济条件下存在的两个互补的法律部门，经济法是通过国家权力来完成民法无力解决的市场主体规制问题的法律部门，它们的互补性表现在如下方面：

首先，经济法作为一个历史的概念并不是自古就有的，它产生于西方商品经济发展的高级阶段--市场经济时代，其产生的社会经济动因是商品经济高速发展所形成的日益复杂的社会关系，社会的一切经济活动都要通过市场进行，使市场机制成为资源配置的调节机制的需要。但市场机制又存在盲目性，经常造成市场失灵和混乱，传统的调节市场的法律手段--民法由于其调整方法、立法宗旨和功能等诸多限制，无力解决市场失灵问题、解决效率与公平、解决个体营利与社会公益性的矛盾等问题，于是便要求国家运用权力对市场经济进行干预，因此也就产生了规范国家干预经济的法律门--经济法。经济法从产生之初便以其对市场主体的规制和宏观调控为显著特征，明显地区别于民法的意思自治和等价有偿。在一定意义上讲，经济法就是限制意思自治的法律。众所周知的经济法产生和发展的过程就是法律从个人权利本位到社会权利本位的过程，而社会权利本位实现的法律手段就是对个人权利的限制。

经济法的产生虽然与战争和经济危机有着某种联系，但经济法绝不是战争的必然产物，否则，它在和平时期就没有存在的必要；而经济法与经济危机的关系则正好反应了民法条件下企图通过价值规律的自发作用，由经济危机强制实行平衡的缺陷，反应了经济法产生的必要性以及它从临时性的危机对策到成为现代市场经济国家政府的一项基本职能的过程就是弥补民法在市场主体规制方面的缺陷的过程。

其次，经济法的基本理念是公平，这种公平包括经济公平和社会公平，它的基本要求是既要为市场经济主体创造公平竞争的经济，又要力求保障经济收益的公平和社会分配的公平。它明显地区别于民法的个人主义和自由主义，区别于民法的主体平等性。民法上的平等通常是指主体资格的平等、权利能力的平等、主体地位的平等、主体地位的互换等，并且这种平等的根基是权利的个人意志性，即法律建立在充分的个人意志的基础之上。然而，经济法直接以弥补民法调整手段的不足为目的，以解决市场经济发展过程中出现的垄断与竞争、公平与效率、个体营利性与社会公益性的矛盾为己任。因而，经济法建立的基础就是对个人意志的限制，对社会整体利益的尊重。至此才有了所谓的权利意志说和权利法律说的区别，也才有了经济法的公平--经济公平、社会公平，这种公平较之于民法上的平等已具有了全新的内容。

第三，经济法的人性标准或对人的基本要求明显地高于民法。可以认为，经济法的人性标准是"君子"标准，它要求个人不仅做到"利己利人"，而且还要"损己利人"；而民法的人性标准至多是"中人"标准，它只要求个人做到不"损人利己"就行了，他可以在法律允许的范围内追求自身利益的最大满足。诚实信用也仅是要求其行为不以损害他人利益为目的，还谈不上牺牲自身利益满足他人利益的问题，即使如此，诚实信用原则作为民法的一项基本原则，也很少有具体的法律条款对其加以具体化或保证其实施。然而，在经济法中，道德化的法律条款却比比皆是，它具体而明确地要求其主体牺牲个人利益以谋求社会的整体公平。因而，诚实信用与公序良俗在经济法中真正地得到了体现而不再只是一种理想。

同时，我们也看到：正是由于经济法为弥补市场经济体制下民法的不足而提出了高于民法的人性标准，但在现实的社会经济生活中，人们还不可能普遍地达到这样的道德水准，现代市场经济作为一种竞争型经济不可能使每个人都成为具有高尚情操的"君子"，于是便产生了运用外力强制推行某一道德的问题。对国家而言，这种外力当然就是国家机器、物质力量的法律形式。过去传统的法律形式--民法已显著地适应不了现代市场经济体制继续发展的深层次要求，它的主要缺陷在于规范市场经济主体行为时只能是一只"看不见的手"，这只"手"在解决个体营利与社会公益、效率与公平、医治市场失灵时显得软弱无力，这时便需要有一种新的法律形式，有一只"看得见的手"来弥补这些缺陷，运用国家权力干预经济，这种新的法律形式便是经济法。但是，经济法要运用国家权力调节经济，运用国家物质力量干预社会经济生活，又与另一种运用国家权力的传统法律形式--行政法相联系，产生了经济法与行政法的关系问题。

（二）经济法与行政法

经济法与行政法同样是市场经济体制下相互补充的两个法律部门，经济法是运用国家权力完成行政法所不能完成的国家调控经济职能的法律部门，它们的关系可表述为：

首先，经济法产生于二十世纪政府职能的巨大变化时期，在民法盛行时代，"管得最少的政府是最好的政府"，"不乱不理"是政府的行为准则，政府是典型的"守夜警察"。然而，从二十世纪初开始，随着生产力水平和科学技术的迅猛发展，政府的形象发生了巨大变化，"警察国"变成了"行政国"，此时出现了现代国家职能的特点：(1)国家对社会的事后监控变为了事先和事中的监控；(2)管理机关的数量巨增；(3)政府干预社会经济生活成为现代社会不可缺少的组成部分或重要因素，离开了政府的管理，社会生活将会出现混乱，给社会带来不利的影响。也许政府或国家职能的转变经历了相当长的过程，但此时，单纯地行政法已不适应现代社会对国家经济生活加强管理的要求。行政法虽然是赋予行政机关国家权力的法律部门，但它作为"管理管理者之法"，始终以约束行政机关的权力为己任，其核心是限制政府行为，既不能越权，又不能怠职，以保护行政相对人的合法权益不受侵犯。这种以控权为目的而授权的行政法已远远不能适应现代市场经济体制下政府干预社会经济生活成为一项经常性的国家职能的需要，于是便出现了以授予政府经济权力或社会权力为宗旨的"管理者管理之法"，这里主要是经济法和一些社会法(如妇女儿童合法权益保护法，残疾人保护法，经济保护法等等)。这些法律以约束行政相对人的个人权利、赋予政府较大的自由裁量权和较多行政处理权为基本特征。正是因为经济法的产生，才有了经济管理部门的迅速增加和这些部门所享有的广泛的行政立法权、行政执法权和行政司法权。因而我们认为：经济法同样是弥补行政法在运用国家权力干预社会经济生活方面不足而产生的法律部门，它从一开始产生就以建制(建立管理体制)授权(授予管理权限)为特征，明显地区别于以约束权力为主的行政法。

其次，经济法作为运用国家权力干预社会经济生活的法律部门，必须遵循行政法最基本的原则--法治原则。依法行政是现代文明国家的基本标志之一，效率和简便是现代国家行使管理职能的基本行为准则，因此，经济法在建立管理体制，授予管理权限时也必须体现法治原则的这些基本要求，防止和避免权力的滥用和对相对人合法权益的肆意侵害。由此便出现了诸多经济法规范尤其是授予政府管理职权的规范体现依法行政原则的情形，具体表现为众多的部门经济法规适用行政诉讼法的现象。于是便有人认为经济法就是行政法。其实不然，在现代国家，法治是任何法律部门都必须遵循的最高原则，任何主体也都必须在法律规定的范围内进行活动，以法律所赋予的行为能力作为行为的界限，作为行使国家权力的各经济管理部门也不能例外，它们也必须依法行使权力，受到法律的约束，否则就必须承担相应的法律责任。正因为经济法主体尤其是管理主体首先必须具有严密的行为规则，才有利于政府或国家真正地行使好经济管理职能，才能保证政府经济行为的规范化、科学化，也正是在此意义上，我们认为，经济法是对行政法的补充。

再次，经济法作为对行政法的补充较为集中地体现在经济法的立法宗旨、立法对象和法律手段方面。经济法与行政法在立法宗旨上的互补性如前所述；经济法作为实现社会公平和经济公平为己任的法律部门，其立法的对象主要是市场主体，广泛授予经济管理部门管理权限的目的在于约束市场主体的权利，规范市场主体的行为，利用经济管理部门手中掌握的国家物质力量强制推行有利于市场经济持续发展的道德，运用行政推力实施有利于全体社会成员而今却不为人们所普遍认识的法律制度。因而，经济法的法律手段主要体现为各种调控或监控措施，体现为赋予经济管理部门以事前和事中的监督权，赋予经济管理部门处分私法上的权利的权限，其根本目的在于保证这些管理部门对市场主体行为的强制实施力，这样的立法显然不同于以约束行政行为为目的、立法的对象主要是行政主体的行政法。而在人性标准方面，行政法对行政主体中的人和经济法对经济管理部门中的人的要求应该是一致的，即均应为"公务人"，要求他依法行使自己的职权，忠实地履行自己的职责。这也从另一方面说明了经济法与行政法的互补性。

五、结论

通过以上研究，我们可以得出以下结论：

（一）经济关系不可分割，而由经济关系所产生的社会关系则由于其利益和意志的不同是可以划分的。法律是调整社会关系而不是调整经济关系的规范，在次意义上，调整对象说才不失为确立经济法研究领域的基本理论问题。但是，对经济法调整对象的基本属性必须在现有研究成果的基础上加以深入研究，突破过去简单的理论框架进行深化。

（二）本文考察了西方国家民法、行政法、经济法产生的历史，可以认为：经济法是产生于市场经济时代的法律部门，它从一开始产生就以弥补民法、行政法在运用国家权力干预经济生活方面的不足为己任。它一方面是弥补民法在自由主义状态下医治市场失灵不力的缺陷，另一方面也是弥补行政法为保障自由主义而过分强调政府权力的约束的不足，从而广泛地建立经济管理机关并赋予它们以较宽的行政权和自由量权，以保证政府管理经济生活成为经常性职能的需要。经济法与民法、行政法的关系既然为互补的关系，在市场经济条件下当然都有存在的必要，并且它们在发展过程中也相互渗透，存在着一些共同的准则。尤其是形式意义上的各法律部门的法律法规，民法、行政法、经济法规范以及其他部门法规范共同存在于一个法律文件中更属常见。经济法学研究的重要任务就是从具体的法律规范中抽象出经济法规范的基本运动规律和与其他部门法规范的普遍联系，确立经济法研究范围。

（三）在中国，由于长期以来商品经济发展不充分，民商法极不发达，行政法也因其计划体制下行政命令的特殊性质而并不具备西方国家传统行政法的真正意义，因此，过去我们在计划体制下制定和研究的经济法并非是以运用国家权力调控和规制市场为己任的真正意义上的经济法，我们所讨论的民法、行政法与经济法的关系也只能是表象关系。现在我国要建立社会主义市场经济体制，必然带来民商法、行政法及经济法的繁荣，最终将建立三个法律部门间的和谐互补关系。但在目前新旧体制转轨的情况下，我国的经济法所经历的发展方向应是由高度集中到简政放权，这与西方国家经济法经历的从自由放任到国家干预是完全不同的。因而，在研究外国经济法的同时，我们必须认真地研究中国的经济法，使其能够对市场经济体制的建立与完善发挥积极的促进作用。

说明：本文发表于《法商研究》1995年第4期。《人大复印资料·经济法》1995年第6期全文转载，全文收入龙门书局出版的《中国"八·五"社会科学优秀论文集》第三卷；曾获湖北省"改革、发展、稳定"优秀专题论文三等奖（1997），湖北省社科联优秀科研成果奖（1997）。

①"调整对象说"包括不同的观点，基本上可分为以调整对象为唯一标准和以调整对象为主要标准、以调整方法为辅助标准两类。

②之所以称为最有代表性的观点，是因为我国高等院校经济法教材均执此说。

③参见王家福主编《经济法诸论》第221--229页，法律出版社，1987年。

④北京大学法律系法理教研室主编《法学基础理论（新编本）》，第397页。北京大学出版社，1987年。

⑤邹瑜、顾明主编《法学大辞典》第1067页，中国政法大学出版社，1991年。

⑥《马克思恩格斯全集》第6卷第486页，人民出版社。

⑦《斯大林选集》（下）第594页，人民出版社。

⑧对此，我们可以从西方经济学著作中得出结论，如美国的萨缪尔森在其《经济学》一书中指出："经济学是研究人和社会如何进行选择，来使用可以有其它用途的稀缺资源以便生产各种商品，并在现在或将来把商品分配给社会的各个成员或集团以供消费之用。""经济学极其关切对失业、价格、收入等重要现象的度量。"（参见高鸿业等译《经济学》第4页，中国发展出版社，1991年。

⑨张宏森、王全兴主编《中国经济法原理》第3页，上海社会科学院出版社，1989年。

第8篇：经济与法律论文范文

一、问题的提出

过去经济法学理论研究，关于经济法的研究范围都是与研究者对经济法调整对象的界定紧密联系的。在此笔者将其称之为"调整对象说"。这一学说有多种观点①，其中最有代表性也最有优秀的观点是以划分经济法与民法、经济法与行政法的关系为前提，将它们之间的关系表述为既有密切联系又有区别的不同法律部门，然后确立经济法的独立地位②。这一理论，看似对经济法与民法、经济法与行政法的关系作了划分，但深入考察便不难发现：它并没有真正阐明经济法与民法、经济法与行政法的关系，也不可能划清它们的界限。这里明显的问题是：经济法的调整对象是什么？至今仍无统一认识。以一个不确定的概念来作为划分法律部门的标准，就不同学者所认识的不同的经济法的调整对象而言，经济法与民法、经济法与行政法的界限或经济法的范围绝非毫厘之差。

本文无意于批判或非难某种理论，且笔者也是调整对象说的赞成者。但是，这种研究方法作为一种既定模式，在一定程度上束缚了研究的深入，阻碍了纵深思维。因此，有必要跳出既定模式的简单框架。

笔者认为，现存的调整对象说在阐述经济法的独立性时，至少存在如下难题：

1、作为区分民法与经济法、行政法与经济法的的调整对象究竟是什么？是经济关系还是社会关系？这些关系的特点是什么？

2、经济关系能否分割？经济法与民法、行政法在调整经济关系时是共同调整还是分别调整？如果是共同调整，不同的法律部门划分以什么为标准？如果是分别调整，不同的法律部门又以什么为划分标准？

3、法律部门的分类与学科分类是否同一概念？以调整对象为标准所划分的法律部门是学理概念还是法律形式概念？

这些问题，都是十分艰难却又表现解决的经济法学基础理论问题。

二、调整对象与法律部门的划分

经济法具体的调整对象是什么，笔者将另文讨论，这里仅研究调整对象对于确立经济法部门即经济法学研究范围的意义。

调整对象说的基本观点是将经济法有无独立的调整对象作为经济法能否取得独立的法律部门的基本标志。综观经济法学理论研究的诸流派及观点，关于经济法的独立地位可分为两大派，即肯定派与否定派，但两大派的基本论据是一致的。否定派认为："经济法不是一个独立的法律部门，而是一个十分必要的法律学科。"因为"经济法没有统一的调整对象和方法，所以，无论是单个的经济法规或是这些经济法规的总合，都不能构成独立的法律部门"。"谁要想建立一个经济法部门，就必须指出这些经济法规在调整对象上的同类型，或者指出我国现阶段已产生了一种新的经济关系，并应找到在这种经济关系中起作用的特殊规律，找出不同于其他部门法的调整原则和方法。如果只是简单地把已经受到其他法律部门调整的诸种经济关系都归由经济法调整，并以此建立经济法部门，这不仅违背了唯物主义法学关于以社会关系本质属性作为划分部门法的基本理论，而且必然是以否定或者贬低其他部门法为代价的。"③肯定派则是以肯定经济法有独立的调整对象为国为依据，认为经济法是独立的法律部门。肯定派关于经济法的调整对象又有多种观点。但均认为经济法是调整一定经济关系的法律规范的总称。这里可以看到：无论哪个流派、哪种观点关于经济法的调整对象都反复使用了两个概念，即"社会关系"和"经济关系"，这两个概念是否可以等使用？它们的内涵与外延是否一致？确定它们的涵义直接关系到对经济法调整对象的界定，对于确定经济法的概念具有直接影响。

首先，我们考察一下"社会关系"。法理学认为："划分法律部门的标准，主要是法律所调整的不同的社会关系，即调整对象。社会关系即人们之间的相互关系，??不同的社会关系实际上是指社会的不同领域，涉及到经济、政治、文化、宗教、家庭、民族等各个领域。""社会关系涉及到各个领域，就是在某一个领域中，其范围也是十分广泛的。例如：经济领域就存在各种社会关系，绝非一个法律部门所能囊括的，除民法外，还有经济法、劳动法等。④"据此，社会关系的不同属性是划分法律部门的标准。那么，作为法律调整对象的社会关系应该是怎样的呢？是"法所调整的一定的能够体现为意志关系的具体的社会关系。"其特点为："一是一定范围的社会关系，是统治阶级认为最重要的，体现和反映国家、组织和个人重要利益的社会关系，而不是全部社会关系。二是可以体现为意志关系和意志行为的社会关系，是人们为了实现一定的目的而自觉努力的心理状态支配下所形成的社会关系和行为，而无意志的行为不能成为法律调整的对象。三是现实中具体存在的，具有明确的主体、客体和具体权利义务的社会关系，而抽象的、观念的社会关系是不能成为法律的调整对象的。⑤"至此可以认为，作为经济法调整对象的社会关系也应具备上述特征。

其次，我们再来考察一下"经济关系"。在马克思主义政治经济学中，经济关系是人们在以生产、分配、交换、消费为基本内容的经济活动中结成的社会关系。马克思将经济关系或生产关系的产生论述为："人们在生产中不仅仅同自然界发生关系，他们如果不以一定方式结合起来共同活动和互相交换其活动，便不能进行生产。为了进行生产，人们便发生一定的联系和关系，只有在社会关系的范围内，才会有他们对自然界的关系。⑥"斯大林则对经济关系的内容作了如下说明："生产关系，即经济关系，这里包括：（1）生产资料所有制形式；（2）由此产生的各种不同社会集团在生产中的地位以及他们的相互关系，或如马克思所说的'互相交换其活动'；（3）完全以它们为转移的产品分配形式。⑦"显然，在马克思主义政治经济学中经济关系就是指社会关系。但在现代西方经济学中，经济关系却是一个纯粹的经济学概念，它所反映的是经济运行规律或诸经济因素间的相关性以及资源配置的客观要求⑧。这时的经济关系绝不是社会关系。

根据以上考察可以认为，"社会关系"与"经济关系"在法学中和马克思主义政治经济学及西方经济学中都是有明确涵义的，似乎可以肯定：马克思主义政治经济学、西方经济学的某些概念与法学中的概念是不应该也不能混同的。正如所有制与所有权在经济学与法学上的涵义一样，它们分属不同的范畴，政治经济学、西方经济学中的经济关系均不是法学上的社会关系。然而，在诸多经济法理论研究中却出现了这些概念混同的现象，使人们难以理解某一概念的真正涵义和范畴，如有的学者对经济法的调整对象作了如下表述："经济法的调整对象是一定的经济关系。""而经济关系包括生产关系和具体的社会关系两种，""由于生产关系是不以人们意志为转移的，所以经济法对于它无从调整，作为经济法调整对象的一定经济关系，是存在于社会再生产过程中，受生产关系制约的一定范围的具体的经济关系。⑨"这里的"经济关系"显然是指社会关系，但按马克思主义政治经济学，经济关系就是生产关系。那么，根据以上观点，具体的经济关系如何产生？它又如何与生产关系相区别？既然经济法不调整生产关系，那么它调整的又是什么关系呢？以上种种均反应出概念使用方面没有划清范畴或学科的问题。

根据法学理论，法律是调整一定社会关系的法律规范的总和，马克思主义政治经济学上的经济关系或生产关系作为一种物质关系是不以人的意志为转移的本原关系，它不具备法律所调整的社会关系的意志性和具体性特征，人们无法通过自觉的行为来对其加以支配，因而不能成为法律的调整对象。而西方经济学上的经济关

系则根本不是社会关系。因此，法律不可能对经济关系进行调整，基本的经济关系也是无从分割的。任何法律部门都是基于经济关系的要求而产生，法律的目的也都在于对经济关系加以保护和促进；但产生于经济关系之上的社会关系则是可以分割的，因为不同社会关系的利益不同、人们为实现一定目的而自觉努力的心理状态或意志作用不同而可以加以区别。法律调整的直接对象是社会关系参加者的意志行为，所以，作为区分法律部门标准的调整对象也不是社会关系本身，而是一定社会条件下某一类社会关系对于统治阶级而言能够实现的不同意志和利益。

假如问题仅止于此，似乎上述结论便可以解决经济法与其它部门法的关系问题。因为经济法的调整对象是一定的社会关系，这类社会关系由于其参加者的意志行为或更为准确地说是统治阶级的意志具有规制性、效益性特征而区别于其它法律部门。但是，跳出经济法部门的窠臼，我们便产生了新的疑问：

──如果说调整对象是划分法律部门的基本标准，而社会关系的基本属性是划分的基本依据，那么，我国法律体系中的现有法律部门是否均以此为标准进行划分的？刑法是根据什么成为独立的法律部门的？

──经济关系不可分割，出现了诸法律部门共同调整的现象，但这些法律在共同调整过程中的关系应该是怎样的？如民法、经济法、行政法这些部门间的区别和联系到底是什么？

──诸多学说认为调整方法可以作为划分法律部门的补充标准，通常认为调整方法是指法律在调整社会关系时用以影响社会关系的手段和方式，还包括对某一类社会关系的主体以及这种主体所具有的权利和义务的确立⑩。调整方法直接反应了统治阶级对某一类社会关系的保护程度，仍是社会关系的意志性的基本要求，它作为划分法律部门的标准并不能发挥作用，也没有必要在调整对象以外再确立一个什么新的标准。现在的问题是：某一类法律规范是基于什么而能够归结为一个法律部门的？除了社会关系的要求以外还有没有法律自身的原因？

三、方法论的转变

上述研究表明，经济法的理论研究在方法上还比较单一和孤立，这种方法已远远不能适应现代化的要求，因而，必须实现方法论的转变。

经济法学尤其是经济法基础理论研究是从经济法律规范的共同性着眼，抽象其中的普遍运动规律的学科，它作为法学的一个分支学科必须接受法学基础理论的指导；同时作为直接对经济行为进行规制的学科，与经济学又有着密切的联系。因此，进行经济法学的研究必须要开拓视野，正确处理法学、经济法学与经济学的关系。

首先，必须把握经济法学理论研究的基点，站在经济法庞大而具体的法规群之上，研究经济法律规范的基本共性，注重经济法规范系统的运动规律及其普遍联系，不拘泥于具体法律法规。

其次，必须转变观念，改变狭隘的纯粹法学的方法论，将经济法系统放到社会经济生活的整体中去考察，放到整个国家法律系统中去考察，并由此展开去研究经济法律规范产生和发展的规律，发现它们与相关部门的区别与联系，并界定其学科边缘。如果割断经济法与整个法律体系的联系，必然会使经济法理论研究在本质上形成断层，难以突破经济法理论研究的简单框架而使其深化。

其三，必须注重对经济法律规范自身运动规律的研究。经济法律规范通过对经济行为的规制而实现对一定社会关系的调整，实现建立和维护社会经济秩序的职能。任何法律都是对已经形成的社会关系的规范，但这种规范绝不是随心所欲和杂乱无章的，它既决定于规范这类社会关系的统治阶级的物质生活条件，同时也受制于规范这类社会关系的法哲学、法道德、法文化等因素。尤其是产生某一类法律规范的法哲学基础因其直接关系到对这一类规范的基本属性的认识而更为重要。因而，经济法学也必须研究经济法规范的自身运动规律，研究经济法规范产生的哲学、经济学基础。过去的经济法理论研究坚持经济法学与经济学紧密联系的观点，这无疑是正确的。但紧密联系绝不等于"三分经济加七分法律"或"七分经济加三分法律"，将经济学的概念、术语或理论体系简单地移植于法律顾体系之上。经济法理论必须体现法学的属性，必须是用"法言法语"来对经济行为进行描述；同时，经济法学理论研究绝不是过去已形成的法学研究成果的拼凑，它必须是反映经济法与经济学的相互联系和彼此转化规律的学科，因而有必要对经济法学科进行哲学研究，以确立其法哲学基础。过去，正是由于缺乏这些基础研究，使得经济法学成为民法理论与行政法理论的拼凑物，缺乏自身的基本范畴和基本理论体系。

基于以上认识，我们认为：在研究经济法的概念问题，尤其是界定经济法与民法、行政法的关系时，必须把握如下几点：

1、在社会经济生活高度发达而且日益复杂化的今天，法律所调整的社会关系也日益复杂，法律所调整的方式和程度也随之复杂和纷繁，为了用不同的调整方式调整不同属性的社会关系，法律规范必须有所分工，这种分工使得法律部门的分类更加细化，这时在运用调整对象理论划分法律部门时必须对调整对象本身进行更为深入的研究及其论证，从多方面揭示其属性。

2、法律规范的分工是某法规群以同一价值标准和人性标准为基础，担当起共同的立法目的、立法任务，共同的调整职能的关键，也是同一性质的法律规范得以形成法律部门的根本标志。这种规范的根本属性及其基本精神是构成法律部门的独立调整对象的法哲学基础。

3、法律部门不是构成某法律部门的形式意义上的法律，法律部门是由相同性质的法律规范所构成的，而形式意义上的法律则是一个法律文件可以包容不同性质的法律规范。在此意义上，法律部门是一个学理概念，是法学家为了进行法学研究所作的工作，是对形式意义上的法律规范按其属性进行分析和综合的结果。因此，法律部门的划分或法律学科的建立作为一个学理概念必须进行对其运动规律的研究，经济法学作为一个理论学科，直接以经济法规范为研究对象，那么，经济法规范群能否形成独立的法律部门直接关系到经济法学理论体系的建立，因而，弄清作为法律部门的经济法与民法、经济法与行政法的关系，才能确立经济法学科的研究对象，建立独立的经济法学科理论体系。

三、经济法的独立性

经济法的独立性是由于其调整对象的本质属性所决定的，而经济法调整对象的属性可以通过分析调整对象的特殊性、经济法律规范的特殊性、经济法立法宗旨的特殊性、经济法与其他部门法的关系等多方面来加以揭示和说明。有人认为：经济法的调整对象是宏观调控和市场主体行为规制领域的社会关系；经济法律规范具有规制性、经济性的基本特征；经济法的立法宗旨是保障经济公平和社会公平、为经济的发展创造良好的法律环境，以推动经济增长、促进经济与社会的良性运行和协调发展⑾。等等。这些都对经济法调整对象的本质属性从不同层面进行了说明。而经济法与其他部门法尤其是与民法、行政法规范的关系，既是以上各属性的综合反应，也可以而且应从新的角度进行分析：

(一)经济法与民法

经济法与民法是市场经济条件下存在的两个互补的法律部门，经济法是通过国家权力来完成民法无力解决的市场主体规制问题的法律部门，它们的互补性表现在如下方面：

首先，经济法作为一个历史的概念并不是自古就有的，它产生于西方商品经济发展的高级阶段--市场经济时代，其产生的社会经济动因是商品经济高速发展所形成的日益复杂的社会关系，社会的一切经济活动都要通过市场进行，使市场机制成为资源配置的调节机制的需要。但市场机制又存在盲目性，经常造成市场失灵和混乱，传统的调节市场的法律手段--民法由于其调整方法、立法宗旨和功能等诸多限制，无力解决市场失灵问题

、解决效率与公平、解决个体营利与社会公益性的矛盾等问题，于是便要求国家运用权力对市场经济进行干预，因此也就产生了规范国家干预经济的法律门--经济法。经济法从产生之初便以其对市场主体的规制和宏观调控为显著特征，明显地区别于民法的意思自治和等价有偿。在一定意义上讲，经济法就是限制意思自治的法律。众所周知的经济法产生和发展的过程就是法律从个人权利本位到社会权利本位的过程，而社会权利本位实现的法律手段就是对个人权利的限制。

经济法的产生虽然与战争和经济危机有着某种联系，但经济法绝不是战争的必然产物，否则，它在和平时期就没有存在的必要；而经济法与经济危机的关系则正好反应了民法条件下企图通过价值规律的自发作用，由经济危机强制实行平衡的缺陷，反应了经济法产生的必要性以及它从临时性的危机对策到成为现代市场经济国家政府的一项基本职能的过程就是弥补民法在市场主体规制方面的缺陷的过程。

其次，经济法的基本理念是公平，这种公平包括经济公平和社会公平，它的基本要求是既要为市场经济主体创造公平竞争的经济，又要力求保障经济收益的公平和社会分配的公平。它明显地区别于民法的个人主义和自由主义，区别于民法的主体平等性。民法上的平等通常是指主体资格的平等、权利能力的平等、主体地位的平等、主体地位的互换等，并且这种平等的根基是权利的个人意志性，即法律建立在充分的个人意志的基础之上。然而，经济法直接以弥补民法调整手段的不足为目的，以解决市场经济发展过程中出现的垄断与竞争、公平与效率、个体营利性与社会公益性的矛盾为己任。因而，经济法建立的基础就是对个人意志的限制，对社会整体利益的尊重。至此才有了所谓的权利意志说和权利法律说的区别，也才有了经济法的公平--经济公平、社会公平，这种公平较之于民法上的平等已具有了全新的内容。

第三，经济法的人性标准或对人的基本要求明显地高于民法。可以认为，经济法的人性标准是"君子"标准，它要求个人不仅做到"利己利人"，而且还要"损己利人"；而民法的人性标准至多是"中人"标准，它只要求个人做到不"损人利己"就行了，他可以在法律允许的范围内追求自身利益的最大满足。诚实信用也仅是要求其行为不以损害他人利益为目的，还谈不上牺牲自身利益满足他人利益的问题，即使如此，诚实信用原则作为民法的一项基本原则，也很少有具体的法律条款对其加以具体化或保证其实施。然而，在经济法中，道德化的法律条款却比比皆是，它具体而明确地要求其主体牺牲个人利益以谋求社会的整体公平。因而，诚实信用与公序良俗在经济法中真正地得到了体现而不再只是一种理想。

同时，我们也看到：正是由于经济法为弥补市场经济体制下民法的不足而提出了高于民法的人性标准，但在现实的社会经济生活中，人们还不可能普遍地达到这样的道德水准，现代市场经济作为一种竞争型经济不可能使每个人都成为具有高尚情操的"君子"，于是便产生了运用外力强制推行某一道德的问题。对国家而言，这种外力当然就是国家机器、物质力量的法律形式。过去传统的法律形式--民法已显著地适应不了现代市场经济体制继续发展的深层次要求，它的主要缺陷在于规范市场经济主体行为时只能是一只"看不见的手"，这只"手"在解决个体营利与社会公益、效率与公平、医治市场失灵时显得软弱无力，这时便需要有一种新的法律形式，有一只"看得见的手"来弥补这些缺陷，运用国家权力干预经济，这种新的法律形式便是经济法。但是，经济法要运用国家权力调节经济，运用国家物质力量干预社会经济生活，又与另一种运用国家权力的传统法律形式--行政法相联系，产生了经济法与行政法的关系问题。

（二）经济法与行政法

经济法与行政法同样是市场经济体制下相互补充的两个法律部门，经济法是运用国家权力完成行政法所不能完成的国家调控经济职能的法律部门，它们的关系可表述为：

首先，经济法产生于二十世纪政府职能的巨大变化时期，在民法盛行时代，"管得最少的政府是最好的政府"，"不乱不理"是政府的行为准则，政府是典型的"守夜警察"。然而，从二十世纪初开始，随着生产力水平和科学技术的迅猛发展，政府的形象发生了巨大变化，"警察国"变成了"行政国"，此时出现了现代国家职能的特点：(1)国家对社会的事后监控变为了事先和事中的监控；(2)管理机关的数量巨增；(3)政府干预社会经济生活成为现代社会不可缺少的组成部分或重要因素，离开了政府的管理，社会生活将会出现混乱，给社会带来不利的影响。也许政府或国家职能的转变经历了相当长的过程，但此时，单纯地行政法已不适应现代社会对国家经济生活加强管理的要求。行政法虽然是赋予行政机关国家权力的法律部门，但它作为"管理管理者之法"，始终以约束行政机关的权力为己任，其核心是限制政府行为，既不能越权，又不能怠职，以保护行政相对人的合法权益不受侵犯。这种以控权为目的而授权的行政法已远远不能适应现代市场经济体制下政府干预社会经济生活成为一项经常性的国家职能的需要，于是便出现了以授予政府经济权力或社会权力为宗旨的"管理者管理之法"，这里主要是经济法和一些社会法(如妇女儿童合法权益保护法，残疾人保护法，经济保护法等等)。这些法律以约束行政相对人的个人权利、赋予政府较大的自由裁量权和较多行政处理权为基本特征。正是因为经济法的产生，才有了经济管理部门的迅速增加和这些部门所享有的广泛的行政立法权、行政执法权和行政司法权。因而我们认为：经济法同样是弥补行政法在运用国家权力干预社会经济生活方面不足而产生的法律部门，它从一开始产生就以建制(建立管理体制)授权(授予管理权限)为特征，明显地区别于以约束权力为主的行政法。

其次，经济法作为运用国家权力干预社会经济生活的法律部门，必须遵循行政法最基本的原则--法治原则。依法行政是现代文明国家的基本标志之一，效率和简便是现代国家行使管理职能的基本行为准则，因此，经济法在建立管理体制，授予管理权限时也必须体现法治原则的这些基本要求，防止和避免权力的滥用和对相对人合法权益的肆意侵害。由此便出现了诸多经济法规范尤其是授予政府管理职权的规范体现依法行政原则的情形，具体表现为众多的部门经济法规适用行政诉讼法的现象。于是便有人认为经济法就是行政法。其实不然，在现代国家，法治是任何法律部门都必须遵循的最高原则，任何主体也都必须在法律规定的范围内进行活动，以法律所赋予的行为能力作为行为的界限，作为行使国家权力的各经济管理部门也不能例外，它们也必须依法行使权力，受到法律的约束，否则就必须承担相应的法律责任。正因为经济法主体尤其是管理主体首先必须具有严密的行为规则，才有利于政府或国家真正地行使好经济管理职能，才能保证政府经济行为的规范化、科学化，也正是在此意义上，我们认为，经济法是对行政法的补充。

再次，经济法作为对行政法的补充较为集中地体现在经济法的立法宗旨、立法对象和法律手段方面。经济法与行政法在立法宗旨上的互补性如前所述；经济法作为实现社会公平和经济公平为己任的法律部门，其立法的对象主要是市场主体，广泛授予经济管理部门管理权限的目的在于约束市场主体的权利，规范市场主体的行为，利用经济管理部门手中掌握的国家物质力量强制推行有利于市场经济持续发展的道德，运用行政推力实施有利于全体社会成员而今却不为人们所普遍认识的法律制度。因而，经济法的法律手段主要体现为各种调控或监控措施，体现为赋予经济管理部门以事前和事中的监督权，赋予经济管理部门

处分私法上的权利的权限，其根本目的在于保证这些管理部门对市场主体行为的强制实施力，这样的立法显然不同于以约束行政行为为目的、立法的对象主要是行政主体的行政法。而在人性标准方面，行政法对行政主体中的人和经济法对经济管理部门中的人的要求应该是一致的，即均应为"公务人"，要求他依法行使自己的职权，忠实地履行自己的职责。这也从另一方面说明了经济法与行政法的互补性。

五、结论

通过以上研究，我们可以得出以下结论：

（一）经济关系不可分割，而由经济关系所产生的社会关系则由于其利益和意志的不同是可以划分的。法律是调整社会关系而不是调整经济关系的规范，在次意义上，调整对象说才不失为确立经济法研究领域的基本理论问题。但是，对经济法调整对象的基本属性必须在现有研究成果的基础上加以深入研究，突破过去简单的理论框架进行深化。

（二）本文考察了西方国家民法、行政法、经济法产生的历史，可以认为：经济法是产生于市场经济时代的法律部门，它从一开始产生就以弥补民法、行政法在运用国家权力干预经济生活方面的不足为己任。它一方面是弥补民法在自由主义状态下医治市场失灵不力的缺陷，另一方面也是弥补行政法为保障自由主义而过分强调政府权力的约束的不足，从而广泛地建立经济管理机关并赋予它们以较宽的行政权和自由量权，以保证政府管理经济生活成为经常性职能的需要。经济法与民法、行政法的关系既然为互补的关系，在市场经济条件下当然都有存在的必要，并且它们在发展过程中也相互渗透，存在着一些共同的准则。尤其是形式意义上的各法律部门的法律法规，民法、行政法、经济法规范以及其他部门法规范共同存在于一个法律文件中更属常见。经济法学研究的重要任务就是从具体的法律规范中抽象出经济法规范的基本运动规律和与其他部门法规范的普遍联系，确立经济法研究范围。

（三）在中国，由于长期以来商品经济发展不充分，民商法极不发达，行政法也因其计划体制下行政命令的特殊性质而并不具备西方国家传统行政法的真正意义，因此，过去我们在计划体制下制定和研究的经济法并非是以运用国家权力调控和规制市场为己任的真正意义上的经济法，我们所讨论的民法、行政法与经济法的关系也只能是表象关系。现在我国要建立社会主义市场经济体制，必然带来民商法、行政法及经济法的繁荣，最终将建立三个法律部门间的和谐互补关系。但在目前新旧体制转轨的情况下，我国的经济法所经历的发展方向应是由高度集中到简政放权，这与西方国家经济法经历的从自由放任到国家干预是完全不同的。因而，在研究外国经济法的同时，我们必须认真地研究中国的经济法，使其能够对市场经济体制的建立与完善发挥积极的促进作用。

说明：本文发表于《法商研究》1995年第4期。《人大复印资料·经济法》1995年第6期全文转载，全文收入龙门书局出版的《中国"八·五"社会科学优秀论文集》第三卷；曾获湖北省"改革、发展、稳定"优秀专题论文三等奖（1997），湖北省社科联优秀科研成果奖（1997）。

①"调整对象说"包括不同的观点，基本上可分为以调整对象为唯一标准和以调整对象为主要标准、以调整方法为辅助标准两类。

②之所以称为最有代表性的观点，是因为我国高等院校经济法教材均执此说。

③参见王家福主编《经济法诸论》第221--229页，法律出版社，1987年。

④北京大学法律系法理教研室主编《法学基础理论（新编本）》，第397页。北京大学出版社，1987年。

⑤邹瑜、顾明主编《法学大辞典》第1067页，中国政法大学出版社，1991年。

⑥《马克思恩格斯全集》第6卷第486页，人民出版社。

⑦《斯大林选集》（下）第594页，人民出版社。

⑧对此，我们可以从西方经济学著作中得出结论，如美国的萨缪尔森在其《经济学》一书中指出："经济学是研究人和社会如何进行选择，来使用可以有其它用途的稀缺资源以便生产各种商品，并在现在或将来把商品分配给社会的各个成员或集团以供消费之用。""经济学极其关切对失业、价格、收入等重要现象的度量。"（参见高鸿业等译《经济学》第4页，中国发展出版社，1991年。

⑨张宏森、王全兴主编《中国经济法原理》第3页，上海社会科学院出版社，1989年。

第9篇：经济与法律论文范文

一、关注经济法本土资源必要性

马克思曾指出：“人们创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，并不是他们在选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下的创造。”（注：《马克思恩格斯选集》第1卷，第603页。）经济法作为一个历史范畴，并非凭空产生，应来源于现实，又运用于实践，无论经济法这座大厦建构的如何高大雄伟，其根基应落足于社会现实，否则，割断了与历史、现实的联系，经济法只能是中看不中用的“空中楼阁”。

首先，人类社会法律现实的多样化决定了任何一种模式的法律制度不可能具有“普适性”。法律现实即整个法律制度的确立，包括法律理论研究与立法、司法实践所赖以存在和运作的社会现实，包括一国的政治经济制度以及文化背景，还包括一国的地理、环境、人口状况等诸多要素。法律现实的多样性决定了整个人类社会的法律制度的差异性，涵盖了法律形式、法律运作、法律价值、法律精神等等的差异性，这是大家有目共睹的现实。而法律并非是脱离现实，孤立自在的本体，要立足于法律现实，同时也要对法律现实进行指导与规制。所以，任何一个国家或地区的法律制度均不可能是“放之四海皆准”的具有“普适性”的真理，而实际上，“西方法律制度仅仅是通过错综复杂的历史进程而出现的一些特殊的调节与安排，这些制度只有放在这些国家特定历史条件下才能够理解并加以评价，而决非处于法律进化的高级阶段”（注：公丕祥：《法律现代化的现论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第45页。）。因此，在借鉴他国的法制经验时，关注本国的法律现实，重视本土资源，有着特殊意义，经济法也不例外。

其次，中国经济法的产生与发展有其自身的规律性。西方经济法的产生和发展过程是随着资本主义从自由竞争到垄断时期，传统民商法、行政法制度框架被不断突破并逐渐演变至最终独立的过程（注：吕忠梅、刘大洪：《经济法的法学与经济学分析》，中国检察出版社1998年出版，第29页。），其产生有着成熟的市场经济基础，经历了上百年的渐进历史。而中国经济法产生于改革经济体制建立社会主义市场经济的过程中，经济法律制度与市场经济是同步发展的。在计划经济体制下，缺乏市场机制发挥作用的空间，民商法也无法生成。因此，中国经济法并非为弥补民商法之不足而出现的，而是与民商法同时立法。中国经济法产生于经济体制改革和政府职能转变的过程中，与西方经济相比，中国经济法的基本品格应沿着变革政府职能，规范政府经济行为这一思路去塑造。这使得中国经济的动机与需求，功能与地位和西方经济法有不同之处，而简单的法律移植则难以顾及这些差异，因此，中国经济法的发展有着自身发展的规律，必然要立足于中国的本土资源。

再次，经济法是一种具有显著“回应性”特征的法（注：刘普生：《论经济法的回应性》，《法商研究》1999年第2期，第23～28页。）。法作为上层建筑必然反映经济基础，而经济法更是与一国的经济发展和国家政策紧密相联，这种紧密度是其它法律部门无法比拟的，这种特性正是经济法“回应性”的体现。经济法作为国家调控经济之法，必然与经济同步发展，尤其对于中国而言，正处于经济体制改革过程中，新问题、新现象层出不穷，经济法对经济关系的变动反映更为灵敏和迅速。每一新经济政策的出台，也会使经济法受到影响。对于这样一种具高度“回应性”的法，过分依赖发达国家的经济法理论和实践是不可取的。

二、对中国经济法理论研究与立法实践的反思

笔者认同一种观点，即中国的现代化是属于外发型的，是外部刺激引发或外部力量直接促成的传导性的社会变迁（注：杨耕：《传统与现代性：当代中国社会发展的深层矛盾》，《哲学动态》1995年第10期，第3页。）。体现在法制建设上，则是一种“变法”式（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第3页。）的；或者说“政府推进型”（注：蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，《中外法学》1995年第4期，第11页。）的法制现代化过程。而西方社会与法律的现代化过程则是一种“自发式”的，是经过几百年的逐渐积累与演变的渐进过程，那么中国要在短期内实现这一过程，移植西方的理论成果和立法模型可能是一种成本支付更少的途径。但是当这一思路演变成一种高昂的热情时，所导致的是对西方法律的“偶象化”或“神化”，急切与焦燥心理由此产生，“现代化”被偷换为“西方化”，企图通过“移植”和“西化”来尽快地实现中国的法制现代化，法制建设的非理性由此产生，经济法作为法律现代化的重要表征，也难脱此命运。

从80年代初的经济法与民法、行政法的“地盘”之争，到经济法的独立，以及经济法各方面理论的百花齐放的局面，经济法理论经历了艰难而坎坷的历程。但我们也应清醒地看到，经济法理论研究仍处于不成熟阶段，其中的一个表现就是经济法理论关注外来资源过多，而关注本土资源不足，重视东西方经济法的共性过多，而重视中国经济法个性不足。在我国经济法理论研究起步之时，西方发达国家的经济法理论已趋于成熟与完善，因此，借鉴西方经济法理论研究之成果无疑是中国经济法理论研究的必经之路，当然也无疑是一条捷径。况且从另一角度来看，中国在社会转型时期，经济法理论所植根的“经济法现实”无疑是纷繁复杂的政府权力的硕大、民商法的缺位，市场基础的薄弱，这一切都与现代经济法原理相违背，这无疑成为学者们对“具有中国特色”的经济法理论研究望而却步的重要原因。所以我们在学者们的各种论著中看到的往往是对价值、本位、体系等宏观论题的青睐，而缺少对于中国经济法一些具体制度的设计与安排。经济法学者对于中国目前一些改革的热点问题，如电信业改革中的法律问题，四大商业银行成立金融资产管理公司中的法律等问题闭口不谈。此外，学者们在现有的理论研究中，缺乏依据中国的本土资源潜心求证的精神，往往是“立法一出而应者云集”。例如，1993年公司法出台后，学者们纷纷从纯理论的角度宣扬西方公司制度的优点，幻想着国有企业向公司制转轨从而建立起类似西方的现代企业制度；而反观现实，企业对此却并不热心，改制也只是“换汤不换药”，挂着“公司”的牌子，实行的却是老一套的运作模式。这种缺乏对本土资源进行“回应”的经济法理论恐怕只能成为空洞而虚幻的“空中楼阁”，难以发挥对实践的指导作用。

在法制现代化的目标模式下，中国经济立法的速度之迅猛，数量之庞大，堪称中国立法史上的一次空前运动。中国在确立“建立社会主义市场经济体制”的改革目标后，为了在最短时间内快速建构起完善的市场经济法律体系，立法的激进论开始鼓噪西方国家就是现成的“样板”，立法的“拿来主义”由此产生，追求数量与规模的扩张成为时尚。1992年邓小平同志视察南方的重要谈话和党的十四大以及全国人大《宪法修正案》确立了市场经济的改革方向，建构社会主义市场经济的法律体系成为中国经济立法的根本任务。七届人大于1992年通过的法律法规共16件，其中经济立法6件，国务院或批准的法规性文件84件，其中大部分为经济法规。1993年八届人大共通过法律和有关法律问题的决定33件，其中经济法12件。八届人大常委会于1993年12月召开座谈会，确立人大常委会立法规划，该规划共列入立法项目15件，其中列入第一类法37件。1994年八届人大又通过经济法律20件，至此，经济立法呈现出一派蒸蒸日上，蔚为壮观的景象。然而，法制现代化决不仅仅意味着引进西方法制经验，立几个法就能解决问题，若无视这个法律产生的社会需求、文化底蕴，而仅将其结果“移植”到异质社会中，法律必将与社会现实生活脱节，毫无实际效用（注：田有成、陈令华：《法治现代化的启动与传统法文化的创造性转化》，《现代法学》1998年第6期，第11页。）。我国目前这种片面追求数量与规模的立法方式往往使经济法的本土性难有体现，故而导致经济法的“货不对路”，从而无法产生预期效益，实效性也无从体现，一部破产法在中国十多年的实施过程中的尴尬境地足以令人警醒。如此脱离中国社会现实土壤的经济立法往往沦为一种逻辑上的精品，抑或连逻辑精品都算不上。

由于我国现阶段的经济立法一直表现为“早日建立市场经济”而进行的“应急性”立法，往往无法考虑社会经济的实际状况，况且，许多经济法律和经济政策的出台，均在经济社会转型过程中，不稳定因素大量存在，尚未经过成熟的市场考验，大多是援引或借鉴西方经济法律制度中的某些现成内容，难以在短时期与中国特定的社会经济现实条件相吻合。例如，中央银行通过降息来刺激消费增长是西方政府常用的经济杠杆，但中国在短短两年内，连续7次降息，消费仍然未被拉动，储蓄率仍然逐步攀升。究其根源则是由于我国储蓄存款中定期存款与目的性存款所占份额过大，这种存款结构决定了降息这种刺激消费的策略难以发挥作用。

三、中国经济法本土性要素分析

有学者指出，现代意义的经济法难以在中国传统法文化中寻找到发展的土壤（注：李昌麒、鲁篱：《中国经济法现代化的若干思考》，《法学研究》1999年第3期，第91页。），诚然，若无外来文明的冲击，我国的传统农业社会无法演绎出现代意义的经济法，但是，“研究历史只是借助本土资源的一种方式，但本土资源并非只存在于历史之中。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第14页。）因此，我们应探究经济法的本土资源到底是什么？中国经济法的本土资源异常丰富和复杂，但我们至少可析离出几种本土性要素，这些本土性要素正是存在于中国社会的政治、经济、文化的大环境之中。在中国经济社会转轨过程中，这些本土性要素必然有其自身的转变规律，也必然要求在经济法发展过程中折射出它们转型轨迹。

地位特殊的政府。中国是一个高度组织化的国家，政府几乎掌握着全部的政治权力和经济资源，是社会政治生活与经济生活的首要组织者。无论是过去的计划经济体制的建立，还是目前的市场经济的转轨都是在政府的推动下，自上而下进行的，政府被视为“全体人民利益的代表”，政府的经济权力缺少限制与约束。而现代国家理论向我们昭示：政府对经济的调节并非尽善尽美，也存在失灵现象。中国政府对于经济的事无巨细的管制，使市场主体难以拥有独立地位和形成独立意志，市场机制也无从产生。因此，在社会转型时期，政府的权力触角应从微观领域全面撤退，因此，从这个意义上讲，中国经济法发展应以规范政府经济行为为起点。如果说西方经济法是为控制市场失灵，弥补民商法缺陷，而赋于国家一定经济管理权的“管理者管理之法”，那么中国经济法则应是为控制政府缺陷，限制政府滥用经济权力，规范政府干预经济的行为之“管理管理者之法”。

薄弱的市场基础。中国提出建立市场经济目标至今不过20余年历史，市场的不完善，不健全是有目共睹的事实，计划经济体制的旧有痕迹难以消除。这种缺陷首先表现在微观基础不健全，我国的各类型企业，无论国有企业还是乡镇企业，都程度不同地存在着产权不明，权责不清的问题，历史包袱沉重，难以成为真正的市场主体，因此，作为市场机制灵魂的竞争机制难于发挥作用。此外，由于行政垄断以及税收等方面的歧视政策的存在，导致市场主体得不到准确的市场价值信号，难以实现资源的优化配置，这些市场的发育不良现象，在法律上体现为民商法难于发挥正常功能，而经济法所推崇的政府宏观调控也就缺乏作用基础。从这个意义上看，如果说西方经济法的产生是为市场失灵所修的一条“防护之堤”，那么中国经济法不仅要为市场经济“修堤”，还承担起“疏通水道”之责任，这就意味着，中国经济法不应走一条“反民法”或“异民法”之路，而应为民法创造生存环境，与之相辅相成，共谋发展。