知识产权侵权精选(九篇)
第1篇：知识产权侵权范文
关键词：知识产权 侵权认定 无过错责任
一、我国知识产权的现状
中国入世之后，对知识产权保护相关的法律加以完善已经成为法律工作的重点。17世纪上半叶产生了近代专利制度；一百年后产生了“专利说明书”制度；又过了一百多年后，从法院在处理侵权纠纷时的需要开始，才产生了“权利要求书”制度。①《与贸易有关的知识产权协议》规定，对知识产权的侵权认定及制裁采用过错责任原则，而以无过错责任原则作为补充。但根据我国的归责原则主要采取无过错责任原则。这样的好处是，避免了对知识产权中凝结的无形的知识资产进行举证和质证，提高了知识产权法在侵权认定方面的运作效率。我国知识产权对在先权利进行保护，实质上它是对无过错侵权的排除。这样知识产权的权利人极易运用手中的权利进行垄断和控制市场。知识产权保护的范围包括：外观设计、实用新型设计、工业品外观设计、原产地标记、版权以及与其有联系的邻接权等。产品外观设计侵权和侵权后产生的法律及经济利害关系的处理，是知识产权法工作的核心。
二、知识产权侵权行为的构成要件
（一）损害事实
损害事实就是实际遭受的损害，如财产上的损失或精神上的痛苦。我国知识产权法对有关侵权行为与损害事实有如下规定:（1）《著作权法》第46、47条规定，未经表演者许可的录制行为未经著作权人许可的复制行为、汇编行为，都属侵权行为。如果侵权人只是对受著作权保护的作品进行了复制、汇编，即没有相应的使用和出售现象，这就不会发生损害事实，当然也不应承担损害赔偿责任。但是该法将这种行为认定为侵权。（2）《专利法》第11条对专利权人的制造权、许诺销售权进行了规定。如果侵权人只是制造或许诺销售专利产品，既没有使用，也没有销售或赠予，在此情况下，也不承担损害赔偿责任。但《专利法》第57条也将这种行为认定为专利侵权行为。（3）《著作权法》第49条、《专利法》第61条、《商标法》第57条分别规定了有证据证明他人正在实施或者即将实施的侵权行为，应承担民事责任。通过法条的规定我们不难看出，对知识产权侵权行为的认定不以损害事实的存在为要件。
（二）行为人过错
有一部分学者主张对此适用过错责任原则，因为这部分学者认为侵犯知识产权的行为属于一般侵权行为；有的学者认为该类侵权行为具有多种属性，包含了多种行为，主张同时适用过错责任原则与无过错责任原则，还有的学者主张引进无过错责任原则。笔者认为，事实上，我国知识产权法已经承认了无过错责任的地位。如《专利法》第63条第2款、《商标法》第50条第3款规定:如果善意使用、销售依然构成侵权，能证明其有合法来源的，可以免除其赔偿责任，“但应当承担停止侵权行为的法律责任”。“非故意行为……属于侵犯专利权行为”就要承担民事责任。显然此处规定的民事责任不以行为人过错为要件，同理，对侵权行为的认定也不以行为人过错为构成要件。
由此，我们可以得出侵权行为是多种不法行为的组合，其构成要件法律规定的各种不法行为共有的构成要件。即只要有行为的违法性就构成侵权。
三、知识产权侵权行为的认定
根据对知识产权侵权行为构成要件的分析，判断一种行为是否是知识产权侵权行为，只需要判断该行为是否具有违法性。
判断行为有无违法性，理论和实践中通常用认为，凡侵害他人权利，若没有违法阻却事由，即属违法。即一个行为只要侵入知识产权专有权的范围，不问其结果如何、主观状态如何，如果没有违法阻却事由，即可以认定该行为是侵权行为。
因为，只有认定了知识产权侵权行为成立后，才能进一步判断侵害人应承担的民事责任。至于要承担哪种民事责任，则应根据具体情况进行分析，看属于哪一种民事责任的构成要件。如果满足了“四要件”，则应承担损害赔偿的民事责任；如果违法行为正在进行或违法状态正在持续，虽然还没有出现损害后果，但也应承担停止侵害、排除妨碍的民事责任；如果，没有过错，但获得了不当得利，则应承担返还财产的民事责任。
判断发明或者实用新型，可以按照我国《专利法》的规定进行判断。日常生活用品的特征各异，它们的外观设计造型繁多，因此，对生活用品外观设计专利侵权行为的认定是一项非常复杂的工作。在对其是否侵权进行认定时，具体的处理办法是，把被诉产品与专利产品进行比较，对其造型、款式、图形、三维立体感、颜色搭配是否相同或近似进行判断，依照专利文件中的图形对被诉产品进行比较，是否侵权会显得一目了然，有利
于侵权人依照法律承担相应的赔偿责任。
日常用品为了提高在同类产品中的竞争力，一般都具有审美功能，进行外观设计是为了更好的满足其使用功能。法律规定，为了实现使用功能的外观设计不能申请外观专利，这时就不会出现侵权问题。
产品申请专利之后，如果有与其受保护的外观相同或相类似的产品就构成了侵权。相同类型的产品，它们的外观造型大致相同，只是在材料、颜色和装饰手法上加以区别，但是在生产和销售中极易发生侵权现象，一个独特的外观设计能够轻易提升一件产品的价值，所以，生产商热衷于进行外观设计或者专利的申请和更新，其目的是为了保障自己的利益免受同类仿制产品的侵害。
注释：
①w．cornish．知识产权．专利、商标、版权与有关权．s&m出版社．2007年版．
参考文献：
第2篇：知识产权侵权范文
【关键词】民法典 知识产权编 侵权责任方式 知识产权请求权
【中图分类号】D923.4 【文献标识码】A
【DOI】10.16619/ki.rmltxsqy.2017.08.010
民法典编纂，是将民事法律规范体系化和逻辑化的过程，以法典化的方式宣示公权与私权的划分。知识产权是否应该纳入民法典并独立成编，学界对此争论不休。①在宏观层面上，关于知识产权是否应纳入民法典的问题，民法学界与知识产权学界的讨论已经非常深入，且民法学者有着较强的话语权。然而，从微观角度探讨知识产权侵权责任与民法侵权责任的共性和特殊性，进而论证知识产权侵权责任进入民法典的路径研究则并不多见。 知识产权侵权责任进入民法典的基础理论
研究知识产权与普通民事权利之间的特性与共性，应该解析两者的权利构造。解析权利构造必然要对权利客体、权利性质、权利特点和权利内容等进行分析和阐述。②其中，权利内容主要包含权利取得、权利行使和权利保护等因素。在权利属性方面，民法学者与知识产权学者已就知识产权的私权属性达成共识。③知识产权作为民事财产权利的一个类型，与传统民事财产权利没有本质的区别。④在两者的权利客体方面，学界已就两者权利客体的内容、特点进行了深入的研究，并在理论层面对权利客体和权利对象进行了区分。⑤但在权利保护方面，尤其是侵权责任的特殊性与民法典的关系方面，学界关注较少。知识产权属于绝对权，具有一定的物权属性，但其属于无形财产，相较于有形物，知识产权在排他性方面存在特殊性。无形财产与物最本质的区别在于其客体可以共享，特定的无形财产可以由若干人同时控制使用，可以同时存在于多个时空。⑥对应到侵权责任，要研究的就是侵犯知识产权应承担的停止侵害、赔偿损失责任是否不同于侵犯有体物应承担的责任，这种特殊性是否会影响知识产权纳入民法典。
知识产权的责任承担虽具有一定的特殊性，但知识产权本质是私权，其适用原则和调整手段仍未脱离民法，在民法典中对知识产权内容进行规定已基本形成共识。关于民法典对知识产权法的接纳，立法者和学问家似乎无多争议，但问题在于知识产权法以何种方式“入典”。⑦各方争论的核心点主要在于应将知识产权规范整体纳入，还是仅在民法总则中进行链接式规定，即知识产权在民法典中的位置、内容和体量等问题。在民法典中应规定知识产权内容的前提下，考虑到知识产权侵权责任的特殊性，知识产权在民法典中是否应采用区别其他民事权利的保护模式？知识产权侵权责任在民法典中的模式主要有两种，一种为创设知识产权请求权保护模式。崔建远教授持这一观点，认为知识产权法创设知识产权请求权（停止侵害请求权、妨害预防请求权、废弃请求权、获取信息请求权、赔礼道歉请求权、消除影响请求权）制度最为理想。⑧另一种为沿用现有的侵权责任保护模式。魏振瀛教授认为不必规定物权请求权，可将物权请求权转变为侵权责任，规定在民法典的侵权责任编中。⑨该文虽未探讨知识产权，但基于知识产权的绝对权属性，这一模式也同样适用。吴汉东教授虽未专篇分析知识产权的保护模式，但其起草的民法典知识产权编建议稿第二十八条规定了侵犯知识产权的四种民事责任承担方式，即采纳以侵权责任模式保护知识产权。⑩吴汉东教授与民法学者的不同之处在于将知识产权侵权责任专门规定在知识产权编中，并非放入侵权责任编中。综上，哪种模式既能发挥知识产权侵权责任的特殊性，同时又不破坏知识产权与民法典的协调性？ 知识产权侵权责任特殊性
知识产权侵权责任。我国的民事责任由“侵权责任―合同责任”二分体系组成。我国《民法通则》规定的十种民事责任承担方式，既包含侵权责任又包含合同责任。除去合同责任，就剩下《侵权责任法》规定的八种侵权责任方式。这八种侵权责任方式中能适用于知识产权的主要为：停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。
可以请求权为基础对这七种知识产权侵权责任方式进行分类，第一类为知识产权请求权，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险。知识产权的“物上请求权”主要包括排除妨害请求权与消除危险请求权，这是一种请求停止侵害的物权之诉;?第二类为债权请求权，即赔偿损失;第三类为人格权请求权，包括赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。也有学者认为赔礼道歉、消除影响请求权属于知识产权请求权。?虽然知识产权兼具有财产属性和人身属性，但这些责任方式是以知识产权中的人格权为基础，因此应划入人格权请求权。基于人格权请求权在知识产权方面的特殊性相对不强，本文对这几种责任不做深入探讨。
基于知识产权请求权和债权请求权的责任划分。在逐类分析几种侵权责任方式的特殊性之前，必须将绝对权请求权与相对权请求权进行区分。在德国民法上，侵权所引发的就是损害赔偿之债，并不能引发以绝对权请求权为基础的侵权责任方式。传统上，侵权行为的后果就是引起损害赔偿，故侵权责任也就仅表现为损害赔偿责任。?德国民法创设有物权请求权，停止侵权、排除妨碍可以基于物权请求权实现，因而并不包含在侵权之债中，这也体现了侵权责任法的主要功能是填平损失。停止侵权、排除妨K并不要求发生实际损害，而仅仅是基于为了实现权利的圆满状态而产生的请求权，这体现的是预防功能。侵权责任法功能定位正日益从填补损害为主开始过渡为预防功能并重。我国民法学界对于侵权责任承担方式不应仅限于损害赔偿，已初步达成一些共识。?知识产权上的侵权是指Infringement而非Tort，Infringement包含了与知识产权请求权相对应的侵害。这种侵害的行为人所应负的民事责任包括（但远远不限于）损害赔偿，但更包括与赔偿（乃至财产利益）无关的其他责任（如停止侵权、赔礼道歉）。?
为了分析知识产权侵权责任的特殊性，这里有必要对“损害”与“妨害”进行区分。损害是指已经造成了不利后果，赔偿损失责任只能在特定主体之间产生，并以侵权人割让自己财产的方法填补被侵权人财产上的损失。妨害是指并没有产生实际损失，仅仅使得权利的圆满状态遭受损害，排除妨害的责任并不需要减损侵权人自己的财产，因为被侵权人并没有财产上的损失，仅需要侵权人退出权利人的领地，使其权利恢复圆满状态。原权是请求权时，对应于以损害赔偿为主的割让式责任;原权是支配权时，则民事责任既可以是割让式责任，也可以是退出式责任。?但是这样的区分颠覆了侵权责任以损害结果为构成要件的逻辑，既然没有损害结果，就不能认定侵权，何来排除妨碍的侵权责任。因此有学者主张“大损害说”，即“损害”是一个比较广的概念，不但包括现实的已经存在的“不利后果”，还包括构成现实威胁的“不利后果”。?魏振瀛教授反对此观点，他认为“大损害说”是法律概念的重大变革，涉及侵权责任法体系，目前尚未充分论证，且与现行侵权责任法的规定存在逻辑矛盾。?基于损害与妨害的区别，损害对应的是债权请求权，而妨害对应的是物权或知识产权请求权。
知识产权侵权责任的特殊性。因为知识产权的无形性，知识产权侵权区别于传统民事侵权。有学者总结了知识产权侵权的四个特征：侵害形式的特殊性;侵害行为的隐蔽性;侵权范围的广泛性;侵权类型的多样性。?侵权的特殊性必然导致侵权责任方式的特殊性。
第一，知识产权的赔偿损失责任具有特殊性。侵犯知识产权产生的损失本质究竟是什么，是损害还是妨害？比如，被控侵权的技术方案落入专利权保o范围，这种侵权在本质上是侵犯了专利权的圆满状态，还是会给专利权人造成一种需要侵权人割让自身财产来填补的实实在在的损失？侵犯知识产权导致的损失，不同于民法上的损失，知识产权上的损失具有损害与妨害的双重属性。在民法上，侵犯人身权或传统财产权，会产生一个需要填平的财产性的“坑”。民法上的损失是具体的、可确定的，但因为知识产权的无形性，其被谁侵权、何时被侵权、侵权的范围等因素难以确定，造成的损失也很难确定。知识产权的权利对象难以抽象，权利人往往无法证明其所受损害，更遑论精确衡量其损害数额。?除此之外，侵犯知识产权不一定会产生财产性的“坑”。例如侵犯专利权并不一定必然导致专利权人产品销售量的减少，换言之，停止侵权后专利权人的产品销量并不一定必然增加，但此时我们不能说没有发生侵权，因为侵权人侵犯了专利权中的排他权。知识产权本质上是一种专有权、垄断权，并且首先表现为法律上的一种排他权。考察知识产权侵权赔偿计算方法的适用顺序，首位是权利人的损失，之后是侵权人的获利。而侵权人的获利根本不能与权利人的损失划等号，却依然作为确定赔偿数额的依据，说明侵犯知识产权造成的损失很大程度上是一种市场垄断范围的破坏，因此知识产权侵权结果具有损害与妨害的双重属性。
第二，知识产权的停止侵害责任具有特殊性。这种特殊性表现为三个方面。首先，停止侵害责任的适用具有普遍性。民法上的停止侵害必须针对正在进行的损害行为。若损害不再继续或不再存在，则没有必要适用责令停止侵害行为救济。但因知识产权的无形性，大多数侵权都具有一定的持续性。绝大多数情况下只要发生知识产权侵权，就会适用停止侵害责任。对于知识产权侵权行为，一般认为只要有侵权事实，侵权人就必须负“停止侵害”的责任，无需考察行为人故意、过失等主观要件。其次，停止侵害具有永久性。停止侵害的本质为永久性禁令。不同于民法上的停止侵害仅适用于一个具体的正在发生的或者持续性的侵权行为，知识产权的无形性导致权利人不能像控制有形物一样控制知识产权，即使一个侵权行为结束，侵权人还可以再次侵权。因此，知识产权上的停止侵害不仅意味着本次侵权须停止，还意味着之后永不可以再侵权。最后，停止侵害具有超越性法律效力。因为停止侵害具有永久性禁令的性质，知识产权上的停止侵害产生了超越民法上的停止侵害所具有的法律效力，对被侵权人的影响也更大。比如对侵权专利产品颁发禁令，会导致侵权产品在全国范围内不能使用;再例如中国对美国的侵权电子产品颁发禁令，会导致该产品无法进入中国市场。在知识产权领域中，停止侵害对当事人产生的影响和法律效力是极其深远的。正因如此，停止侵害的适用需要受到限制。由于权利范围的不确定性，停止侵权可能会对公共利益造成影响，停止侵权的适用应当受到限制。
正是基于以上三个特性，在知识产权领域中，停止侵害往往扮演着比赔偿损失更为重要的角色。甚至很多情况下，免除了侵权人的赔偿责任，却仍不能免除停止侵害责任。例如，侵犯三年内未使用的商标权，侵权人仅停止侵权但不赔偿损失;侵犯信息网络传播权，如果符合避风港规则，网络服务提供者仅停止侵权但不承担赔偿责任。
第三，预防性责任不断扩张。预防性责任主要体现在排除妨碍、消除危险的责任方式。商标法规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识构成商标侵权。伪造了商标标识并不等于必然将这些伪造的商标用于商品上进而导致相关公众混淆，但伪造商业标识具有极大的侵权可能性，为预防侵权发生，将其认定为侵权。专利法规定，许诺销售侵权产品也构成专利侵权。一项行为只要让社会公众明确感知到行为人正在试图招揽侵权产品的潜在买主，就应该落入“许诺销售”的控制范围。尚未实际销售和使用专利产品，仅仅表达了销售的意愿，即被认定为侵权，这也是预防性责任扩张的体现。
预防性责任扩张最典型的表现是诉前禁令制度。诉前禁令的功能在于及时制止侵权行为的发生，以免发生难以弥补的损害。有学者认为，诉前禁令或者行为保全属于程序法，其实诉前禁令的基础正是排除妨碍请求权，这也是诉前禁令制度的本质。知识产权作为绝对权，既具有积极权能也具有消极权能。当侵权影响到其权利的圆满状态时，即便并未造成损害，也应承担排除妨害的侵权责任。此外，销毁侵权产品及其制造原料和设备并不是一种新的责任方式，而是基于排除妨碍请求权，因为这些原料和设备为以后的侵权预设了可能性。知识产权人必须通过行使请求权，以销毁、拆除等方式直接处置与侵权行为相关的物品，去除这些妨害，保持知识产权的圆满状态。民法上的排除妨碍主要针对的是正在或即将实施的行为，在知识产权上排除妨害将行为延伸到了侵权工具，从行为延伸到物也体现了预防性责任的扩张。
但这些特殊性分散地规定在各个单行法及司法解释中，内容极其繁杂，且不同单行法之间责任的特殊性又有差距。就排除妨碍责任为例，《著作权法》《商标法》规定了诉前临时禁令措施、诉前证据保全、诉前财产保全，而《专利法》中只规定了前两种措施，未规定诉前财产保全。 知识产权侵权责任在民法典中的两种模式及选择
知识产权请求权模式。该模式的基础是知识产权请求权与债权请求权的区别以及知识产权侵权责任的特殊性，因此民法典中应确立知识产权请求权。确立知识产权请求权的前提是在民法典中设立知识产权编。将基于债权请求权的赔偿损失责任放入侵权责任法编中，将基于知识产权请求权的停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任以请求权的方式放入知识产权编中。划分的依据主要有三：一是知识产权请求权具有绝对性、支配性;二是两种请求权对应的责任构成要件不同;三是知识产权请求权的特殊性。侵权损害赔偿责任适用于过错责任原则，知识产权请求权则不以行为人的过错为要件。另外，基于绝对权请求权的停止侵害、排除妨碍等责任不要求诉讼时效，而赔偿损失责任要求诉讼时效。
知识产权请求权模式主要有两方面的优势。第一，使整个民法典按照“绝对权―相对权”的体系进行设立，逻辑性更强。侵权责任法一般构成要件需要过错，但已认定侵权后，承担停止侵权、排除妨碍责任却不以过错为要件，逻辑上有矛盾。但将停止侵权等责任转化为知识产权请求权，放入知识产权编，可以避免这种矛盾。第二，将停止侵权、排除妨碍等责任转化为知识产权请求权可以避免知识产权请求权与知识产权的分离，使知识产权的消极权能得以发挥，形成一个完整的绝对权效力。这样符合民法的既有理论，物权受到侵害时，有物权的保护方法和债权的保护方法。
另外，前文已经分析知识产权侵权责任具有特殊性，尤其是停止侵权责任的超越性法律效力以及预防性责任的扩张。如果将知识产权上的责任放入侵权责任法编中，那么这些责任只能以更符合普通侵权责任共性的方式进行规定，无法彰显知识产权侵权责任的特殊性。因此想要实现知识产权侵权责任的特性，就必须设立知识产权编，并将知识产权请求权规定在该编中。知识产权编应当是对现行知识产权单行法的提炼和归纳，不是具体的知识产权制度，不是知识产权法的平行移植，而是一般性规范的抽象和概括，应从诸如著作权、专利权、商标权等各项知识产权制度中抽象出共同适用的规则。因为知识产权内容多变、种类庞杂，如果不进行抽象和概括，会破坏民法典的体系性。这种概括应当能够体现知识产权的特殊性，如果抽象成为民法皆能适用的普通规则，则知识产权编的设立将失去意义。因此停止侵权、排除妨碍等责任方式的特殊性可以经充分抽象为知识产权请求权的积极权能，放入知识产权编中。
但该模式也存在固有的缺陷：一方面知识产权编设立知识产权请求权，需要与物权编中设立物权请求权同步，这将是我国民事立法上的重大变革，会对现有物权法产生冲击;知识产权请求权的积极权能与物权请求权的积极权能有许多相似之处，会导致重复立法;会破坏现有的《民法总则》《侵权责任法》多元责任体系的固有模式，导致侵权责任方式一元化。另一方面，通过充分抽象和概括之后，知识产权侵权责任的特殊性也未必能全部保留并在民法典中充分展现。有学者认为一般规则主要包括知识产权的概念、范围、主体客体、时效以及侵权知识产权的归责原则等条款，并未将知识产权侵权责任归入总则中。涉及知识产权侵权责任的条款需要逐条接受是否符合《民法典》体系与逻辑要求的检验，许多特殊性突破了传统民法理论，恐被排除在知识产权编之外。
侵权责任模式。侵权责任模式以我国现行《民法通则》建立的“权利―义务―责任”体系为基础。支持设立请求权的学者坚持“权利―义务”的体系，认为侵权责任属于债，侵权责任并未破坏债的同一性，因此在本质上属于义务。此处有必要讨论责任的本质及其能否作为法学的基本范畴。关于法律责任的性质，学界主要有义务说、制裁说、后果说三种观点。但义务与责任是完全不同的：首先，义务是正常的社会秩序的反映物，义务本身不会产生责任，只有不履行义务才会产生责任;其次，责任比义务更具有法律强制力，是违反义务的法律后果。对应到知识产权侵权中，如果仅有侵权之虞，并未产生实际损害，此时侵权人负有排除妨碍的义务，如果侵权人履行该义务则不产生责任，如果侵权人未履行义务就构成了对知识产权的侵害，进而产生了排除妨碍的责任。之所以承认侵权行为的法律后果是责任，是立足于责任之终局性、强制性得出的结论。
设立侵权责任模式主要有两方面的优势。第一，可以使整个民法典体系更加完整。如果设立请求权模式，那么侵权责任方式就被限定为损害赔偿。此时，侵权责任法当然属于债法的范畴，侵权责任法独立成编也就没有扎实的依据。如果侵权责任还包含停止侵权、排除妨碍等责任，侵权责任就会突破债的法律关系，其独立成编的依据会更加充分。关于物权请求权对应的停止侵权等责任是否属于债，学界尚有争论。有学者从债的基本属性――相对性和给付性入手来考察这些侵权责任承担方式的性质归属，认为当前八种侵权责任方式本质都有可能为债。这种论证仅看到了债的属性，却未察觉其不符合债的同一性，不符合债的担保理论等因素。第二，在损害赔偿之外，还将停止侵权、排除妨碍、消除影响等作为责任承担方式，能够对民事权利提供更加丰富和全面的保护。基于人格权请求权的消除影响、赔礼道歉责任也能容纳进来。这几种责任可以单独或同时适用，使得保护方式变得更加灵活。当然该模式也有缺陷，按照“权利―义务―责任”的架构，建立多元化责任体系，未能明确的区分绝对权与相对权，一个侵权行为同时追究停止侵权和赔偿损失责任时，会引发侵权判定需要过错但停止侵权又不需要过错的逻辑矛盾。
两种模式的选择。在民法典中设立知识产权编是必要的，但知识产权编中没有必要设立知识产权请求权，知识产权侵权的规定应当采用侵权责任模式。首先，侵权责任模式遵循了现有《民法通则》的多元化责任体系。如果设立知识产权请求权，将是民法上的重大变革，与此不相符合的民法通t、侵权责任法、各单行法都将面临修改。其次，知识产权请求权不具备责任的终局性和强制力。请求权虽赋予了知识产权的积极权能，但该权能不具有强制性。侵权人主张积极权能后，若侵权人仍不履行，最终仍需要通过法律责任的途径实现其权利，但因为设立了知识产权请求权，法律责任部分仅剩下赔偿损害，无法实现停止侵权，此时无论积极权能还是消极权能都无法实现对权利人的保护。第三，采用侵权责任模式，可以分别规定以知识产权请求权为基础的停止侵害、排除妨碍责任不需要过错，赔偿损失责任需要过错，从而避免侵权判定需要过错但停止侵权又不需要过错的逻辑矛盾。
另外，知识产权侵权责任既具有普通民法责任的一般性又具有特殊性，但知识产权编不宜规定知识产权侵权责任的内容。首先，知识产权权利类型繁杂，法律规范经常变动，且知识产权侵权责任的特殊性散落于各个单行法中，有些特殊性并非以侵权责任的方式进行体现，如许诺销售权制度。将这些繁杂的特殊性提炼出来的任务十分艰巨，而提炼出通则的难度更大，法国的所谓《知识产权法典》就没有任何的总则性条文。第二，知识产权侵权责任的特殊性突破了民法基本理论，如果放入民法典会影响民法典的体系性。因此有学者提出，可以在总则编中对知识产权作出原则性规定，明确知识产权制度应保护的权利类型即可。第三，既在知识产权编中规定了停止侵权、排除妨碍的特殊性，又在侵权责任编中规定具有一般意义的停止侵权、排除妨碍，且对同一责任方式的规定前后有别，势必造成重复立法和语义混乱。
因此，知识产权侵权责任在民法典中应当采用侵权责任模式，将其一般性内容规定在侵权责任编中，但侵权责任编要对不同责任的构成要件进行细化，规定停止侵权、排除妨碍等责任不需要过错。同时将知识产权侵权责任的特殊性，能体现停止侵害永久性、预防性责任扩张的具体制度规定在各个知识产权单行法中。整体的纳入式是不成功的，结构的糅合式是不可取的;惟有链接式，即采取民法典作原则性规定与特别法（单行法或专门法典）作专门规定的二元立法体例，有可取之处。只有采用二元立法体例，才能既保证民法典与知识产权编的协调性和整体性，同时又能保障知识产权侵权责任的特殊性。 结语
知识产权侵权责任在民法典中应当采用侵权责任模式，基于知识产权请求权与债权请求权的区别，应当对不同的侵权责任构成要件进行区分。知识产权侵权责任的特殊性因散见于各个单行法中，且内容繁杂，将其概括出一般规则的难度较大。为保证民法典的体系性和逻辑性，应当在侵权责任编中规定侵权责任的一般规则，在各单行法中规定知识产权侵权责任的特殊性。
注释
对这些争论及各方观点、理由进行详细梳理的相关研究，参见李宗辉：《知识产权法与民法典关系学术综述》，《中国专利与商标》，2006年第1期;参见韦之、彭声：《论知识产权制度纳入未来民法典的理由》，《电子知识产权》，2004年第6期。
方明：《论知识产权的权利构造――与物权比较的视角》，《学海》，2009年第5期。
参见李琛：《论中国民法典设立知识产权编的必要性》，《苏州大学学报》，2015年第4期。
刘春田：《知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现》，《知识产权》，2015年第10期。
两者之间的区分以拉伦茨提出的“双重构造论说”为代表学说，从不同的权能和主体视角对权利客体进行了划分，但国内民法学者多认为两者属于同一范畴，而知识产权学者多认为两者存在区别。参见刘德良：《民法上权利客体和权利对象的区分及意义》，《暨南学报》，2014年第9期。
方明：《论知识产权的权利构造――与物权比较的视角》，《学海》，2009年第5期。
吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，《中国法学》，2016年第4期。
崔建远：《知识产权法之于民法典》，《交大法学》，2016年第1期。
魏振瀛：《〈民法通则〉规定的民事责任――从物权法到民法典的规定》，《现代法学》，2006年第3期。
参见吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，《中国法学》，2016年第4期。
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参见杨明：《知识产权请求权研究》，北京大学出版社，2005年，第117～122页。
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第3篇：知识产权侵权范文
一、 知识产权侵权行为的类型与发展趋势
（一）知识产权侵权的主要行为
1. 商标侵权行为。知识产权侵权行为中，商标侵权是最常发生、最明目张胆的一种。商标侵权行为主要有四种，一是未经许可擅自使用注册商标，二是销售侵犯注册商标专用权商品，三是伪造、擅自制造、销售他人注册商标标识，四是反向假冒，即未经同意更换，商品注册商标并将其投入市场。随着广州知识产权保护力度的加大和多次专项治理整顿工作的进行，商标侵权行为得到遏制，但恶意性、重复性商标侵权行为仍然存在。根据广州海关统计数据，2010年上半年海关共查获51宗侵权案件，全部为商标侵权，设计商标14个，全部为国外知名品牌，包括“LV及其图形、“NOKIA”、“SONY”等。广州地区的商标侵权行为存在由低价值向高价值商品蔓延的趋势，侵权货品质量不断提高，甚至用普通鉴别方法难辨真伪；侵权货品类型多样化，不再局限于早期的服装、鞋帽、箱包、皮具等纺织服装类，手机、电子设备等机电产品所占比列越来越高；侵权货品的海外流向日趋集中、国内范围不断扩大，假冒LV等奢侈品在海外集中流向日本、韩国等国家，手机、收音机等机电产品主要流向中东和非洲地区，在国内则通过物流、邮政等渠道流向全国。
2. 专利侵权行为。专利侵权行为主要有发明或实用新型专利侵权、外观设计专利侵权两种。随着广州专利申请和授权的迅速增长，专利侵权案件也呈现出上升趋势，主要涉及电子信息与通讯、纺织服装制造、家电和小商品等多个领域。鉴于广州外向型经济发达、进出口贸易量大，涉外侵权纠纷和假冒专利案件较为严重；作为重要的商品制造和集散基地，广州地区的专利侵权行为存在反复侵权、恶意侵权等现象，跨地区、群体权等案件日益增多，例如2010年12月的广州查处的假冒台湾飘逸实业有限公司“飘逸杯”的侵权案件，有10家商铺集体售假，涉案侵权产片达17000多件。此外，存在借评奖、专利转化合作等名义，针对专利权人实施专利诈骗的行为。
3. 著作权（版权）侵权行为。著作权（版权）侵权行为主要表现为对图书、软件和音像制品的盗版侵权，一是未经授权非法使用、印刷、制造、销售侵权盗版产品，包括计算机软件侵权、外观造型侵权、实用艺术作品侵权、名人名著和教材盗版侵权、影视音乐盗版侵权等；二是网络侵权，包括提供非法下载音乐作品服务、网站非法传播影视作品、非法下载销售软件、“私服、外挂”网络游戏服务器以及非法转载文学作品等。著作权侵权是广州地区知识产权侵权行为中较为严重的一类，其中最突出的是盗版出版物、软件和音像制品的大规模制售、走私和储运，例如2010年共收缴各类盗版出版物达63万余件，盗版音像制品和电子出版物215万余张；2011年仅上半年就收缴盗版音像制品242余张，盗版图书和非法报刊共20万册。此外，以非法提供影视音乐节目内容点播、深层链接、P2P服务以及音乐MP3搜索服务为主要内容的网络盗版现象严重，新兴的网络游戏业则受到“私服”、“外挂”的强烈冲击。
（二） 知识产权侵权行为的发展趋势
1. 会展侵权日益凸显。会展是企业技术创新、产品交易和实施“引进来、走出去”发展战略的重要环节与场所。会展给广州带来了巨大经济效益和社会效益，广州市每年举办各类会展上千次，尤其是每年两次的广交会，具有极大的国际影响。随着会展业知识资源特色的日益明显，知识产权侵权、假冒和盗用等会展侵权行为不断增加，一方面表现为对会展项目的创意和品牌侵权，另一方面是针对参加会展的新产品的新技术的专利、商标和外观设计侵权，例如2011年第109届广交会受理投诉案件达616宗，涉及专利、商标、版权等知识产权保护的各个方面。
2. 网络侵权增加迅速。随着互联网技术的普及与发展，网络侵权行为迅速增加。当前网络侵权纠纷主要集中在视频网站盗版、网络文库侵权和网络制假售假泛滥这三个方面。其中网络著作权侵权尤其严重，当前网络下载已成为盗版影视音像产品、网络游戏产品进入市场的重要渠道，从广州市两级法院各年度受理案件数量及比例来看，网络著作权侵权案件数量正在逐年上升；从侵权的情况看，局域网中，特别是网吧局域网和高校局域网，已成为网络著作权侵权的“主力军”。网络购物平台则是网络制假售假等侵权行为重灾区，出现了假冒伪劣产品依赖物流运输业向网络销售转移，不再局限于广州本地而有向全国和海外扩散的趋向。
3. 群体权难以消止。“群体权”是我国知识产权保护工作面对的一个难题。不良厂家抄袭、仿制原创产品；渠道批发商和零售商对侵权行为视若无睹、知假售假，甚至正版、盗版同时销售；消费者知假买假，形成了公众大量复制、生产、销售、消费盗版和假冒产品的群体权行为。群体权行为由来久、数量多、覆盖范围广且屡禁不绝，例如对台湾“飘逸杯”产品的集体侵权，经知识产权部门治理打击后仍未绝迹。
二、 重点行业与重点市场
（一） 纺织服装行业
纺织服装行业是知识产权侵权行为多发的重灾区。美国《特别301报告》年度报告中多次指出广州尤其在“时尚产品、运动产品”的仿冒方面特别严重；国外众多旅游论坛、商贸网站上关于广州假冒名牌服装、箱包和鞋类的报道和讨论十分之多，甚至有网友评论说“在广州市场没真货，他们生产的都是假货”。由此可见，广州纺织服装行业存在的侵权行为已经到了国外官方关注、民间热议的 “国际知名”程度，由此带来的负面影响对广州制造、广州形象都造成了严重后果。
广州地区纺织服装行业的知识产权侵权行为主要有商标侵权和专利侵权两类。商标侵权主要表现为：（1）伪造国际知名品牌的商标标识、销售侵犯商标权的服装、鞋帽、箱包等商品，例如伪造“NIKE”、“ADIDAS” 等著名运动品牌的注册商标标识，非法印制标有这些商标的运动袋、非法销售此类运动服和运动鞋等；（2）擅自使用国际知名品牌商标，例如使用“梦特娇XX”、“XX登喜路”等商标，擅自在其商品包装装潢上使用类似“梦特娇”、“Dunhill”等注册商标的设计，误导消费者误认为两者之间存在某种关联；在箱包、服装产品上擅自使用“LV”、“CHANNEL”等国际奢侈品牌的注册商标图案等。专利侵权表现为侵犯名牌商品的外观设计专利和假冒专利，例如仿冒生产“LEVIS”、“LEE”等国外知名牛仔服装品牌的专利产品，擅自使用“莱卡”注册商标、冒充专利产品等。
从对侵权行为的治理整顿来看，广州市场上的纺织服装行业侵权行为具有多样性和专业化趋势，从伪造名牌标识、生产假冒商品再到销售，几乎涵盖了所有的侵权方式；从专业化的批量进行标识、包装加工，到生产再到专门的售假场所，侵权行为专业化。侵权行为频发地点位于服装、鞋帽、箱包流通集散地的广州各大批发零售市场，重点市场有火车站周边服装批发市场群、站西路鞋帽批发市场群，以及梓元岗皮具批发市场群等。
（二） 电子信息行业
电子信息行业是美国对我国知识产权侵权行为的重点指控领域。美国2011年的《特别301报告》将中国列入“重点观察名单”，屡次指出广东地区在电子信息方面的侵权行为严重，“（电子信息行业）涉及CD和DVD等光介质、计算机设备、电子游戏控制台、游戏光盘等以及其他多项电子产品……是大规模的制假和盗版制造基地”，广州则与深圳并列，被指为“盗版光盘的生产和流通中心”。
广州市场上电子信息行业的侵权行为主要表现为著作权侵权，涉及电影、音乐、电子游戏、商用软件和出版等多个领域。对著作权的侵权行为方式主要有两种：有形盗版和虚拟盗版，前者指使用CD、DVD、闪存和硬盘等介质未经授权传输具有著作权的产品，后者则指通过网络传输到电脑、手机和其他电子产品的行为。广州在有形盗版方面的侵权行为十分突出，相对于企业滥用授权软件、大学及周边书店使用和售卖盗版课本、互联网用户未经授权传播产品等侵权行为，犯罪团伙利用专业设备进行大规模的盗版光盘制造、有组织地销售和走私出口已成为广州治理侵权行为的重点打击对象，如2007年广州“3.17”特大磨码盗版光盘案曾查获盗版音像制品181万件，在11个仓库网点捣毁30台磨码机，这些机器平均每天生产30万张盗版光盘，盗版行为之猖獗、规模之大可见一斑。虽经执法机关多次打击，盗版行为仍未有明显收敛，2009年“中童案”、2010年包装仓储非法音像制品案等一系列案件表明，广州地区电子信息行业的盗版行为屡禁未止，仍待强力制止与打击。
由多次治理整顿情况来看，广州地区盗版光盘的生产地点多藏匿在白云区、番禺区等近郊城乡结合部，例如白云区新市镇萧岗村（包装仓储案）、棠景街棠下村（中童案）等城中村地区的出租屋、仓库和厂房。市场上盗版销售则处于公开、半公开状态，集中的、主要的销售地点为广州太平洋电脑城和海印电器城地区，大学周边、城中村地区则较多小规模零散的盗版产品销售。值得一提的是已经出现了盗版的品牌化、产业化现象，市场上甚至出现了盗版软件加密现象，说明盗版已逐渐走上“规范化”、“商品化”路线，这是非常令人吃惊和担忧的。此外，盗版走私一体化现象突出，已呈现出组织严密、分工明确的集团化特征，走私团伙往往由粤港两地走私分子纠合而成，从揽货、装运、报关、运输、仓储到接货等诸多环节环环相扣，各环节中人员职责划分清楚、衔接紧凑，加大了查处治理的难度。
（三） 日化美容和家用护理行业
日化美容和家用护理产品主要包括吹风机、卷发器等个人美容用品，肥皂、洗发水、沐浴液等家用护理产品，以及化妆品等美容产品。以上是美国认定的广泛存在商标侵权的行业之一，也是美国屡次指责广州存在制假等严重侵权行为的领域。
日化美容和家用护理行业的侵权行为以制造、销售假冒伪劣产品为主，销售地点集中在广州市内几大美容美发用品批发市场，例如白云区兴发广场、怡发广场和中华化妆品城等，周边城中村中也零散聚集着一些小型销售点。制假地点多位于城乡结合部的城中村地区，白云区尤为严重，2008年广州十大制假案有5起位于白云区，公安机关多次在白云区同和、夏茅、黄边、新市等地区查处多起制假案。此外，番禺、海珠区等也有制假存在，2011年4月公安机关即在海珠琶洲捣毁了四个假冒注册商标化妆品的制造窝点。
三、侵权行为产生的深层次原因分析
通常假冒名牌产品可以获取400%的利润，高额利润的驱使是知识产权侵权行为屡禁不止，不法企业和个人制售、贩卖假货的主要原因。除此之外，导致侵权行为产生的，还存在知识产权保护观念淡薄、知识产权产品价格偏高、地方保护滋生、企业自主创新不足等一系列深层次原因。
其一，知识产权“无形性”导致不自觉侵权。知识产权具有无形性、专有性、地域性、时间性、可复制性的特点。无形性这一特点使得知识产权权利人有可能“货许三家”，将专利权同时卖给两个分别独立的买主。“无形”这一特点，给知识产权保护、知识产权侵权认定带来了许多复杂的问题，这也正是目前不少个人与企业侵害他人知识产权而不知为侵权的主要原因。
其二，知识产权保护意识和文化氛围尚未形成。从目前情况来看，知识侵权构成违法犯罪的法治意识和侵权可耻的社会文化氛围尚在形成之中，公众知识产权知识和意识普遍缺乏，没有形成尊重知识、尊重创造性劳动的价值取向和思维方式，导致侵权的随意性和不自觉性。从《中国知识产权蓝皮书》公布的调查报告结果可以看出，社会公众尊重知识产权的意识比较淡薄：在仅有的11%的不购买盗版产品的人当中，只有33%的人认为这是侵犯他人知识产权，而更多人是出于担心质量问题或有其他顾虑，真正意识到并从行为上拒绝盗版的公众比例非常少，仅占所受访者的4%。
其三，价格偏高导致公众集体侵权发生。一些知识产权产品的价格定位过高，忽视消费者的承受能力，例如微软计算机软件，其售价远远超出了我国普通消费人群的购买承受能力且具有垄断性，直接导致了盗版的大规模需求；随着微软销售策略的调整和价格的细分下降，正版软件的销量则大大增加。此外，一些知识产权权利人一味强调公众的侵权损害却无视公众的合理利益要求，导致部分公众对知识产权产生反感和矛盾心理，并直接导致公众群体权行为的发生。
其四， 低成本滋生侵权行为。知识产权侵权的低成本一方面体现在实施侵权时需要投入的经济成本低；另一方面体现在侵权行为受到的行政和司法处罚力度轻，机会成本小。相对于侵权所带来的高收益，经济处罚的力度相对小；民事责任方面也仅承担一般责任；刑法对知识产权类犯罪虽有规定，但相关条文少，规范疏漏，起刑点高，这就导致了立法、司法保护某种程度的缺位，对知识产权侵权没形成强有力的约束和制裁机制。此外，对知识产权侵权缺乏正确的道德评价，使得知识产权侵权可以置社会舆论于不顾，侵权行为恣意妄为，这也是侵权低成本的表现之一。
其五，地方保护主义助长侵权行为。地方保护主义是造成某些地区产品侵权、假冒伪劣商品泛滥的重要因素。少数地方经济效益至上，不重视社会效益和法制建设，不惜牺牲国家和公众利益来换取地方和局部利益，甚至出现干涉行政执法机关依法查办、支持包庇甚至参与制假售假行为等。美国《特别301报告》中重点指出，“广州市白云区和花都区地方保护主义盛行”，地方主义的狭隘思想和“保护伞”的存在滋生了侵权行为的出现。
其六，企业自主知识产权和内部管理欠缺。企业缺乏自主知识产权的，大多数产品定位在初级产品，普遍存在着“贴牌”生产的情况，给恶意侵权者提供可乘之机，这是引发侵权行为的一大原因。从企业内部来说，许多中小企业普遍存在着经营规模较小、管理不规范的情况，缺乏知识产权内部管理制度，忽视对员工的知识产权教育，容易在产品开发设计、参展送样等过程中发生侵权行为。
五、知识产权侵权的应对措施
第一，积极出台地方性法规。积极出台地方性法规，加强知识产权保护能力建设，为知识产权的行政和司法保护提供强有力的支撑。进一步细化知识产权保护的法规政策制订工作，尽快完善地方立法，改善执法环境，使知识产权的执法工作有法可依、有法可用；建立统一的知识产权行政管理和执法机构，对知识产权行政管理机关和资源进行重新整合，建立起较为统一的知识产权管理和执法机构；针对区域特点制订保护工作重点，以提供优质行政服务为重心，实现知识产权的行政保护由“调解、处罚”为主向引导型、服务型转变。
第二，加大重点领域查处力度。针对群体侵权、重复侵权泛滥的趋势，要加大行政查处力度，确定知识产权保护的重点整治、观察区域，加大行政惩处力度，消除侵权惯犯屡禁不止的情况。严格行政执法，针对热点问题开展专项执法行动，打击侵权行为，净化市场秩序，力争将知识产权保护落到实处。
第三，开展跨境产权保护合作。密切穗港知识产权合作与交流，加强与港澳知识产权管理部门和民间组织开展沟通和交流，进一步完善案件协作处理机制建设；在双方海关执法合作的基础上全方位地加强公安、工商、版权等知识产权行政部门与港澳相关部门的行政执法合作乃至两地的刑事和民事司法合作，交流知识产权保护信息，合作打击跨境知识产权违法犯罪行为，圆满解决知识产权的民事纠纷等。
第四，强化国际协调意识。强化知识产权国际协调意识，通过多种渠道加强与国际社会的合作与博弈，变被动接受为主动出击以维护自身权益。设立知识产权国际协调沟通平台，加强与世界知识产权组织、世界贸易组织、亚太经合组织等国际组织的联系，及时了解知识产权的国际竞争态势与发展动向，积极反映自身诉求，在融入中创造有利发展的国际知识产权环境，加强与国外产业界及驻穗外企的沟通和联系，利用其了解与认同为争取良好的国际舆论氛围。
第五，重视知识产权文化培育。逐步建立起政府主导、新闻媒体支持、社会公众广泛参与的知识产权宣传普及教育常态机制。采取多种形式进行宣传与培训，针对国际上对广州侵权产品“集散地”的指控，加大对商户的知识产权宣传力度，增强商户“销售侵权产品行为违法”的法律意识。
参考文献：
[1]广州市实施知识产权战略规划（2011-2015）》,广州政府门户网站.
第4篇：知识产权侵权范文
关键词：TRIPS协议中国知识产权侵权法归责原则
TRIPS协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍，给予知识产权有效和适当的保护，同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国在加入WTO法律文件中承诺，“中国将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效的和统一的方式实施WTO协定”。为此，我国对国内知识产权立法进行了大幅度的修改和完善，先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，修改了《计算机软件保护条例》，颁布了《专利法实施细则》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》以及《集成电路布图设计保护条例》。
知识产权侵权行为是侵权法律领域中最具时代特征的冲突形式，因而成为国内法、乃至国际法规范所着重控制和规范的对象。随着知识产权与国际贸易关系的日益紧密，对知识产权的国际保护也成为国际合作和协调的主要问题。中国加入WTO以后，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则，不可避免地对我国知识产权侵权法律制度产生直接的影响。
本文拟就TRIPs对我国现行知识产权侵权法律制度构成影响的几个方面进行一些粗浅的分析，并就TRIPs与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。
第一、在侵权的归责原则方面
在传统民法上，民事侵权的归责原则大体上有二大原则：一是主观归责原则，以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件，“有过错始有责任，无过错即无责任”，通称为“过错责任原则”；二是客观归责原则，以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件，只要有特定损害结果或致害原因存在，即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般侵权行为，现代各国普遍实行的是过错责任的归责原则；在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下，如动物致损和建筑物致损，则采用“过错推定”，即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告负有过错并应负民事责任，它是适用过错责任原则的一种方法。无过错责任原则肇端于近现代的工业事故，并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为，是适用过错原则还是无过错原则，理论上一直存在争议，许多国家也作出了不同的规定和判例。在我国，也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。郑成思先生在总结一些国家的立法和判例后认为，无过错责任原则已为许多国家所确立，并极力主张放弃传统的过错责任原则，普遍适用无过错责任原则。
TRIPs对知识产权侵权的规定中，并没有关于归责原则的概括性规定。它一方面在有的条文规定了有过错才承担责任，如：第45条第一款规定，“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动。”第37条对集成电路布图设计的“善意侵权”行为规定“不知道所销售、进口或配送的物品中含有布图设计因素时，不应视为侵权行为”。在第44条第一款中，对进口、购买或订购侵权物品的情况也做了类似规定。另一方面，该协议第45条第二款又明确规定了无过错承担责任的情形，即：“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”
对于TRIPs协议上述规定的理解，笔者认为，应该从两个方面来考虑：一方面，从现代侵权法的发展现状来看，无过错责任原则的适用范围仍然是极其有限的，主要是涉及高度危险和产品责任等行为。在知识产权侵权领域，一般也认为，适用过错责任原则仍然有国内法与国际法的依据。尽管如此，对于知识产权来说，其最重要的特点是“无形”，权利人往往只能在其主张权利的诉讼中，才能显示出自己是权利人；权利人之外的使用人因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。而且，与这一特点相联系，在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告有过错往往很困难，而被告要证明自己无过错又很容易。因此，对于知识产权的侵权行为，如果按照一般过错责任原则来处理，显然制裁不力，不足以激发人们创新或创作的积极性，对社会经济的发展是不利的；如全面适用无过错原则，则打击面过宽，容易造成权利人在市场上的垄断，从而阻碍生产力的进步。另一方面，从TRIPs的现有规定的结构来看，第45条第一款规定的是以侵权人主观上“知道”或“应该知道”为条件，该规定放在该条款的首要地位，其指向应该是明显的；第二款则规定在某些“适当的时候”侵权人返还所得利润或支付法定赔偿费用，它不以主观上是否知情为条件，其适用范围是受到限制的。而且，从条款的法律性质看，第一款是强制性条款，成员方应在国内法中加以确认；第二款则是一个选择性条款，成员方不采取这一规则，并不能认为违反了协定。因此，认为TRIPS协议确认的归责原则是无过错原则，依据是不足的。在笔者看来，结合侵权法的发展现状、知识产权的自身特点以及Trips的上述规定，将TRIPs的归责原则理解为“以适用过错（推定）责任原则为主，特定条件下适用无过错责任原则”，是较为合理的，也具有现实的意义。
我国的知识产权立法已经根据TRIPs协议的上述要求进行了修改。1992年的《专利法》规定了善意使用原则，使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵权行为。修改后的《专利法》对此作出了限制，规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”（第62条）新《商标法》也规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”（第56条）可以看出，这些修改限制了免责事项范围，在侵权的损害赔偿方面，确立了根据主观有无过错而区别对待的原则，与TRIPs协议的要求保持了一致。
第二、在“即发侵权”理论引入法律方面
“即发侵权”被认为是对传统民事侵权行为理论的一种超越。“即发侵权”，英文称为ImminentInfringement，是指在侵权活动开始之前，权利人有证据证明某行为很快就会构成对自己知识产权的侵犯，或该行为的正常延续必然构成侵权行为，权利人可依法予以。这类可诉行为就是“即发侵权”。“即发侵权”的理论依据在于知识产权的特殊性：一是，知识产权的权利是“无形的”，它不能象有形财产的所有人那样，通过占有来达到保护其财产的目的；二是，知识产权的客体具有“开发难而复制易”的特点，它较其它财产权更容易受侵害，一旦受到侵害，其损失也往往巨大。因此，当今许多国家的知识产权法均明文规定了“即发侵权”，对知识产权侵权行为的规制，不再仅局限于侵权行开始之时，而是扩展到侵权行为开始之前，即从事后救济转向事前防治，以更为有效地保护权利人的利益。
TRIPS协议第50条第一款规定，对即将发生的侵权行为，权利人有权提出申请，“司法当局有权采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知识产权的发生。（2）制止侵权货物流入市场，或经海关检查扣留制止其进口或出口。（3）保护侵权诉讼的证据，即诉讼保全。”根据这一规定，WTO的成员应授权司法当局采取及时有效的临时措施，一是颁发临时禁令，以制止即将发生的侵权行为；二是采取证据保全措施，对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施加以固定和保存。这种规定显然是引入了“即发侵权”理论的结果。
我国知识产权法律中原来对“即发侵权”并无规定。原则上讲，只要侵权未真正开始，权利人即无权诉讼。1992年的《专利法》要求对侵权的认定必须以已经造成的实际损害为条件，强调对已构成侵权行为的处罚，并未对“即发侵权”作出相关规定。对于专利侵权案件的临时保护，主要依赖于民事诉讼法中的“诉讼保全”和“证据保全”两种方式，但都不能在之前禁止侵权行为。我国立法机关已经根据TRIPs协议的相关规定，在法律的修改中及时地引入了“即发侵权”理论，增加了诉前的三种临时措施，包括“诉前禁令”（也即“临时禁令”）、“财产保全”和“证据保全”。其内容是：权利人或者利害关系人“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”（《专利法》第61条、《商标法》第57、58条、《著作权法》第48条）“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在前向人民法院申请保全证据。”（《商标法》第58条、《著作权法》第50条）这样，经过修改后的知识产权法，全面引入了TRIPS协议中的“即发侵权”规定，突破了民事诉讼法的限制，扩大了对权利人的保护，完善了临时保护措施，使得侵权行为能够得到及时、有效地制止。
但是，立法仍有不足。上述修改仅就诉前临时措施作了规定，而对于在诉讼中发生的当事人请求法院对侵权人的侵权行为颁发“禁止令”制度，却未能作出相应规定，提供诉讼中的保护。而在实践中，专利案件的审理时间往往较长，权利人在这段时间里仍面临着持续的或不可挽回的侵害的威胁。
第三、在知识产权的权利范围方面
随着科学技术的迅猛发展，由科学技术而产生的知识产权在国际经济、国际贸易中占有越来越重要的位置。知识产权的突出特点在于，它作为智慧财产，要想突破、创造它十分困难；但是，一旦有所突破，他人要模仿、假冒它却十分容易。因此，对于这种无形财产的保护，便成为国内法和国际法调整的重点。对于知识产权的权利范围（也即知识产权侵权行为的客体），存在着不同的见解，其中有代表性的是《建立世界知识产权公约》的规定。该公约第2条将知识产权定义为发明、发现、作品、商标、反不正当竞争等“一切”智力创作活动所产生的权利。这种规定显然属于广义的知识产权。但目前各国立法中，大多采用狭义的、或称传统的知识产权，它包括工业产权与版权两部分；其中，工业产权包括专利权、商标权、禁止不正当竞争中的商业秘密权等，版权则包括作者权与传播者权等。
TRIPS协议所说的知识产权，是特指与贸易有关的知识产权。从贸易的角度出发，TRIPS协议主要突出以下内容：明确将计算机软件作为文字作品予以保护；强调对驰名商标、地理标志的保护，尤其是酒类地理标志的保护；强调对几乎所有的发明给予专利保护，统一专利的保护期为自申请之日起的20年。除此之外，还突出了对集成电路布图设计和对商业秘密的保护。其中，对商业秘密的保护，是第一次纳入国际公约的范围。具体来讲，TRIPs协议所涉及的知识产权范围是：(1)版权与邻接权；(2)商标权；(3)地理标志权；(4)产品外观设计权；(5)专利权；(6)集成电路布图设计权；(7)未披露的信息专有权。
加入WTO以后，我国立法对知识产权权利保护的范围作了调整，使得我国知识产权权利体系更为完整，其主要的变化有：
第一、完善了原有三部知识产权法律的权利体系。在专利法中，增加未经专利权人的许可而进行“许诺销售”的行为属于侵权的规定（第11条）；在商标法中，增加了对驰名商标的保护，将对驰名商标的保护从己注册的商标扩展到了未在中国注册的商标（第13条），以及作出了驰名商标持有人申请撤销恶意注册商标的时间“不受五年期限的限制“的特别规定（第41条），以及增加了对地理标志的保护（第16条），明确规定地理标志可以作为证明商标或集体商标注册（《商标法实施条例》第6条）；在著作权法方面，扩大了作品的范围，增加了“杂技艺术作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更为重要的是，突出加强了对网络环境的知识产权保护，增加规定了作品、表演和录音录像制品的“信息网络传播权”（第10条）以及对“技术措施”和“权利管理信息”的保护规定（第47条第6、7项）等。
第二、在新的《计算机软件保护条例》中，将计算机软件的保护延伸到“最终用户”。所谓“最终用户”，就是计算机软件的实际使用者。最终用户侵权，主要是指购买、使用、复制非法软件，也包括将合法购买的正版软件未经授权擅自复制提供给他人使用的行为。这种规定突破了以往将计算机软件盗版主要界定为非法复制的界线，其影响是深远的。
第三、新增加了对集成电路布图设计的保护。过去我国对集成电路布图设计的知识产权从法律上未予以保护。新颁布的《集成电路布图设计保护条例》根据Trips的要求，对集成电路布图设计提出了三个层次的保护要求：布图设计本身、含有布图设计的集成电路以及含有布图设计集成电路的物品，包括设备仪器等。这意味着不仅非法使用他人的布图设计来制造集成电路产品是侵权，利用侵权的集成电路组装其他产品也是侵权行为。
值得注意的是，以上调整尽管反映了TRIPs协议的要求，但并非以TRIPs协议的七项权利简单地取代我国原有的知识产权体系，它是我国积极履行国际义务以及在知识产权保护方面向国际标准进一步靠拢的体现。
但是，目前我国知识产权法中还存在需要完善的地方。例如，对于商业秘密权的保护，TRIPs只要求商业秘密具有“商业价值、是秘密的、权利人采取了保护措施”这三个条件；而我国的《反不正当竞争法》等法律则规定，商业秘密除了以上三个条件之外，还必须是“实用的”，这种保护显然低于TRIPs的标准，需要予以研究和解决。
四、在侵权损害赔偿制度方面
侵权责任是侵权行为的法律后果，它反映出法律对侵权行为的否定性评判。在民法上，各类侵权行为的责任形式，归结起来，有停止侵权行为、损害赔偿和消除影响等，其中的损害赔偿具有重要的地位。在知识产权侵权中，由于“损害”在知识产权侵权的构成要素中不占有核心地位，损害赔偿在知识产权侵权责任体系中的位置就不如一般的民事侵权。在实践中，许多情况下侵权人因侵权所获得的不法利益或被侵权人的实际损失往往难以计算，因而如何确定赔偿范围和赔偿额便成为审判机关的一大难题。而如果侵权损害赔偿的问题解决不好，又会在事实上不能真正有效地制裁和制止侵权活动。
TRIPs协议的执法部分对知识产权侵权行为损害赔偿的具体规定并不多，大量条款都集中在停止生产、停止侵权销售活动、销毁冒牌及盗版产品等方面。但是TRIPS协议中，多次提及法定赔偿额问题。TRIPs执法条款第45条规定，“成员方可以授权司法当局责令侵权人返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这种“二者并处”，实际上是一种惩罚性措施。为了表明惩罚性赔偿是对故意侵权行为的惩罚，TRIPs还在第45条第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由认定知道(withreasonablegroundtoknow)”的侵权活动的较为严格的赔偿标准，即“支付足以补偿因他侵权而受到的损失”的赔偿金，而且还要“支付有关费用，包括律师费在内”。可见，TRIPs协议确立了知识产权侵权的法定赔偿制度。
我国原来的知识产权法中对损害赔偿的规定是不完善的。旧《专利法》并未规定损害赔偿，新修改的《专利法》吸纳了法定赔偿制度。该法明确规定了侵犯专利权的赔偿额，即“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”（第60条）新《商标法》和《著作权法》除了规定损害赔偿额为“因侵权获得的利益”或者“因侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”外，还明确规定，前述“因侵权所得利益”或“因被侵权所受损失”难以确定的，由法院根据侵权情节，“判决给予50万元以下的赔偿”。（《商标法》第56条、《著作权法》第48条）。可以看出，以上规定充分反映了TRIPs法定赔偿制度的要求，也使我国的知识产权侵权法律具有更大的可操作性。
结语
TRIPS协议的主要内容集中在知识产权的国际保护上，而知识产权的有效保护，又必须依赖于国内法对侵权法律的制定和实施。在入世之前以及入世之时，中国已经广泛地按照TRIPS协议的要求对现有的知识产权法律进行了及时、大幅度的修改，同时加快了对新法律的立法，力求使中国的知识产权法律符合WTO的基本要求。在司法实践方面，中国的法院在入世之前，在保护知识产权方面也已经总体上适用了TRIPS协议的规定，中国法官通过司法实践完善和丰富了知识产权的侵权理论，高度重视过错推定原则在确定侵权的民事责任中的运用，并在知识产权侵权案件的审理中逐步形成了若干共识。可以毫不夸张地说，中国的知识产权法律在中国的整个法律体系中，是最为先进和最为接近国际水平的。
无庸讳言，中国入世后在知识产权的实施方面，如何切实而有效地保护本国和他国的知识产权，仍然是一个非常复杂的问题。它不仅涉及立法、行政和司法，还涉及全民族的知识产权意识，这方面还存在着一些不尽人意的地方。在中国加入世界贸易组织以后，世界贸易组织的一些成员，尤其是一些西方发达国家，可能会以中国没有认真完全地执行或实施TRIPS协议为由，发起针对中国的世界贸易组织争端解决程序，甚至以诉诸贸易制裁相威胁。对此，我们应该给与足够的重视并及早研究对策。
但是，笔者认为，在按照TRIPS协议的基本原则和规定来进行立法和司法的时候，我们也要注意深入透彻地研究TRIPS协议的知识产权保护规定，务求使我国对知识产权的法律保护既符合TRIPS协议的要求，又与我国目前的社会经济发展水平相适应。有学者在总结我国的知识产权立法和司法实践经验时，尖锐地指出我国立法和司法中已经存在对知识产权的过度保护以及保护水平持续攀高的问题。因此，在确定我国知识产权侵权法的归责原则、保护范围以及损害赔偿等问题时，仍然需要我们认真理解TRIPS协议对侵权界定的最低标准和其它相关规定，加强对国际、国内知识产权侵权以及知识产权发展的关注和研究，避免在立法和司法中出现违背公平原则，过高保护知识产权的现象，以减少可能出现的对我国社会经济发展带来的负面或消极的影响。
主要参考文献
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SomeReflectionsonTrips’EffectsonChina’sTortLaw
ConcerningIntellectualProperties
第5篇：知识产权侵权范文
一、知识产权侵权行为概述
（一）基础释义
知识产权在学界仍属于相对模糊的概念，就目前来看，很多国家都采取划定范围的方法来界定“知识产权”的定义。就国内法学界及相关学者对“知识产权”的研究与界定结论来看，通常泛指产品专利权、商标权、著作权、发现权以及其他一些科技成果的相关权利。同时，作为一种无形的资产，对知识产权的保护也相较于其他权利特殊，但总的还是归属于民事权利中的一种。而“侵犯知识产权的行为”通常泛指未经产权所有人同意就擅自使用或者利用该产权所有人的专利的行为。与一般的侵权行为相比，侵犯知识产权的行为属于一种非法的事实行为，故其具有严重的法律后果。
（二）主要特征
具体来说，侵犯知识产权行为主要具备下述特点：其一，侵权行为的高技术性。由于各种新技术的不断涌现，侵犯知识产权的手段、方式等发生了较大变化，不少新型的侵权行为逐渐出现，危害性极大。同时，在现代信息技术的不断提高和广泛应用背景下，侵权行为的技术含量也愈来愈高，这给侵犯知识产权行为的防范以及责任认定等方面造成了较为严重的影响，维权工作难度也在不断提高。比如，很多不法分子利用新型的电子技术，对一些著作、图表资料以及影像制品等进行多次扫描和复制，快速且轻易就将他人的知识成果进行“转让”，并从中谋取高额利润。可见，与一般的侵犯财产权的行为相比，知识产权的侵权行为具有更大的隐蔽性。除此之外，网络侵权行为的出现，也从侧面反映出当前法律的缺漏导致这类侵权根本无法维护原产权所有人的基本权利，难以追究网络侵权责任人具体责任，权利人亦难以采取有效的措施来应对各个不法分子对自己所有物的非法使用，大量高科技手段的应用，极大地增加了侵权行为认定的难度。其二，侵害形式的特殊性。一般来说，侵权行为是指一些违法侵占、妨害或者毁损行为，这些行为的发生与事物之间有着较为紧密的联系。而就知识产权的侵权行为来说，它具有某种特殊性，并涉及到对原产权的剽窃、篡改和模仿等。这些侵权行为会对原作者的思想内容等产生直接的影响，但与其物化的载体并没有多大关系。也就是说，侵犯知识产权的行为并不涉及到物体的本身，它与侵犯财产权的行为有着根本的区别。侵犯知识产权的行为，并不对原作者的使用权利等造成影响。但从本质来说，它违反了知识作品或者产品的“专有性”，不利于维护知识产权的绝对性以及排他性等。其三，侵害类型的多元性。就知识产权的侵权行为来说，其有不同的分类标准。由于作案主体等其他因素的不同，侵权行为又分为很多不同的类型。以立法视角入手，可将知识产权的侵权行为归为两类：直接性的侵权行为和间接性的侵权行为。前面一种行为，不言而喻。而“间接侵权行为”，则是指那些行为本身并不侵权，但其行为的发生促使或者间接导致了侵权行为的行为。例如，很多不法分子为了不被相关人员察觉，只是将某一专利产品的关键部件或者关键技术进行出售；还有一些人不参与直接侵权行为，却为他人的侵权行为提供辅助或者便利条件，如运输、藏匿等。此外，间接侵权行为还泛指行为人并没有直接从事任何的侵权行为，但由于某种特殊关系的存在，该行为人必须对此侵权行为承担一定的连带责任。例如，某公司雇员为完成工作而进行了某种侵权行为，其雇主也应对此行为承担连带责任。其四，侵权范围的广泛性。知识产权的侵害范围较为广泛，危害性也较大。因知识产权的独特属性，在同一时间段内，某一知识产权可能被产权所有人以及其他不法分子同时使用。当然，这种使用方式并不局限于某一特定的区域。在高科技手段的“簇拥”下，使得侵权行为向着国际化的方向发展，并逐渐在全球范围内得到广泛地传播。同时，由于网络的开放性和共享性，使得侵权行为更容易发生，很多不法分子不需要出门，便可以以“网络黑客”的身份肆意侵入他人的数据库，窃取相关的信息和技术。
二、知识产权基本保护范围
基于知识产权侵权行为上述特性可知，对于知识产权的维护和侵权行为的规制是一项复杂且长期的系统工程，是一项长期的工作，必须给予高度正视，清晰面对此项工作的艰巨性。由此，完善知识产权的保护与立法规制，亟待各方学者与人员的共同努力与配合。具体地说，若将知识产权的保护工作落到实处，必须相关人员明确知识产权的法律效力及效力范围。作为一种无形的资产，其效力范围必须通过其他东西或者产权所有者体现出来。例如，著作权的效力范围与其作者的思想感情是紧密相连的，侵犯著作权其实质即一种“盗窃”他人思想的行为；专利权的保护范围要根据当时申请专利时所规定的权利的相关内容来确定。所以，国家相关部门必须完善相关法律法规，提供良好的政策环境等以充分维护知识产权，同时，每一公民应清晰认识知识产权的实质含义及其重要性，积极履行严拒任一侵权行为并及时制止各类不法行为的法律义务。
三、完善知识产权法律保护的实践构想
（一）立法建议
所谓立法保护，通常泛指国家立法部门通过制定某种法律法规，来保护某一利益主体的相关权益。法律是保证国家各项活动正常进行的最重要、最强有力的手段之一。对于那些违反法律的行为，相关人员必须依据法律的基本内容对该行为人做出合理的惩罚。针对知识产权的保护，首要夯实其相关立法基础。而对知识产权的立法保护，即是国家通过立法的方式赋予合法的知识产权所有人对其产权及其他相关的精神权益进行保护。一旦某一产权所有人受到知识产权的侵害，便可遵循相关法律规定，依法来维护自己的合法权益。现实中，国内知识产权相关立法并不到位，法律体系也有欠完善，究其原因所在，主要取决于国民整体对知识产权保护意识的薄弱，加之立法机构对其重视度的不足。基于此，亟待革新当前立法，积极借鉴国外先进保护经验，结合国情，共同创建兼具科学性与先进性的知识产权保护体系，为相关维权工作奠定法律基础，使之有法可依，依法行事。
（二）司法手段
近年来，我国社会主义市场经济建设略有成效，我国大力推进司法改革，强调在知识产权维权的案件审理过程中严肃、公平执法。同时，自从加入世贸组织以来，国内相关部门遵循世贸组织协议中的相关规定，也加大了对知识产权的维护力度，使得司法执法水平得以进一步提高。针对知识产权的一般司法保护程序可归结为：当权益人受到侵犯，向有关法院提起对于侵权人的民事或者刑事诉讼；法院再根据有关事实，追求相关责任人的刑事或者民事责任。在这一过程中，为实现司法手段的优化目的，笔者建议可将知识产权的保护范围扩大，使之全面覆盖专利、著作或者商标侵权行为的保护、不正当知识产权竞争权的保护、技术产权转让及其他与人类智力成果相联系的财产权或者人身权利的保护等“枝干末节”处。
（三）行政保护
第6篇：知识产权侵权范文
从理论方面说，知识产权共同侵权问题作为民法共同侵权的一部分，在某些方面既对传统的共同侵权理论提出了挑战，又丰富和完善着传统的共同侵权理论。但是理论界对于知识产权共同侵权问题以及与传统共同侵权的关系基本没有涉及。从审判实务方面说，需要作出共同侵权判断的知识产权侵权案件很多，1但是，法官对知识产权共同侵权问题探讨和关注的少而又少。2因此，探讨知识产权的共同侵权问题有着强烈的理论和实务上的重要意义。
共同侵权的一般理论
《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。” 对于如何界定共同侵权，法律没有规定。翻开其他国家的民法，大多也都没有对共同侵权作出清晰的规定。德国民法典第830条规定，数人因共同实施的侵权行为引起损害的，任何一人均对损害负责。不能确定数关系人中何人因其行为引起损害的，适用相同规定。第840条规定，数人对因侵权行为发生的损害共同负责的，作为连带债务人负责任。日本民法第719条规定，数人因共同的侵权行为给他人造成损害时，各自连带地负损害赔偿责任。共同行为者谁施加了损害不明时，也各自负担连带责任。法律把共同侵权的认定标准留给了理论家争论和法官决断。
对于共同侵权的特征，有的学者归纳为几个方面：（一）行为人必须是两个或两个以上的人；（二）数个行为人之间主观上有共同过错；（三）数人的行为相互联系，构成为一个统一的致人损害的原因；（四）数个行为人的行为与损害结果之间有因果关系。同时认为共同侵权行为本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错，十分强调“共同过错”的重要性。3有的学者则将共同侵权归纳为三个特征：（一）主体的复合性；（二）行为的共同性；（三）结果的单一性。4
关于共同侵权的理论争议，主要表现在“主观说”和“客观说”两种观点上。“主观说”认为，只有各行为人之间有意思联络，或者说具有“共同过错”，才能构成共同侵权。如各行为人之间并无意思联络，但因为偶然行为竟合，造成同一的损害结果，应当各自承当相应的责任。“客观说”强调只要各行为人的违法行为与损害结果之间存在着直接的因果关系，就构成共同侵权，各行为人之间是否有意思联络并不重要。客观说的伦理学原则认为，所以要求共同的加害人承担连带责任，主要是为了保护受侵害人。随着社会和科技的发展，与传统的社会相比，现代社会中的侵害行为变得更加广泛和深刻，现代侵权行为法应当更加关注受害者的权益。“主观说”的法理学基础在于，近代私法把基于人的意思的“行为”作为侵权行为法的归责根据的前提，认为人应当“为自己的行为负责任”。5
在司法实践中，各加害人没有意思联络，一般不按照共同侵权处理，判决各自承担相应的责任。6有少数案例虽然加害人之间无意思联络，仍然判决加害人承担连带责任，如受到广泛讨论的贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司等侵权案，原告贾国宇在餐厅就餐时因为被告气雾剂公司的石油汽汽罐和被告北京厨房设备厂的卡式炉都存在问题，发生爆炸，致使原告贾国宇人身受到伤害，法院判决上述两被告承担共同赔偿责任。7有意思联络的数行为人的共同行为，一般认定为共同侵权行为。如天津北海粮油工业有限公司与四川省成都市粮食局青羊分局等侵权上诉案。8四川省成都市粮食局青羊分局等五被告在被告仓储公司处将原告的货物提出后进行了分割，法院认定青羊分局等五被告、仓储公司构成共同侵权。有的案件数行为人之间虽然有意思联络，却并没认定为共同侵权。如被告甲经过乙的同意将其锅炉存于被告乙的厂区内，原告之子（12岁）在锅炉旁玩耍，被锅炉砸死。法院判决被告甲、乙各自承担责任。9从这些判例来看，共同侵权问题在审判实务中没有认真地受到重视。
认定共同侵权出现混乱的主要原因在于：第一，主观说和客观说在理论和实务上都有强大的支持者，法官根据自己的理论接受背景和知识体系来选择两种理论的一种。如主观说在德国即为通说，10而在日本，客观说为著名法学家我妻荣支持，成为通说。11对司法实务界影响较大的我国台湾地区两种观点也各不相让。第二，即使采用主观说的理论，在判定是否为共同过错方面也存在很大弹性和分歧。共同过错，分为共同故意和共同过失，共同故意歧义较小，可以不予讨论。但何谓共同过失，则不易理解和界定。有学者解释为：各行为人对其行为所造成的共同损害后果应该预见或认识，因为疏忽大意和不注意致使损害后果发生。12 强调各行为人对“同一损害后果”应当预见。有的学者则认为，各加害人过错的内容应当是相同或者相似的。13第三，对共同侵权理论中重要术语“意思联络”一词缺乏必要的界定。某杂志刊登的一个案例的分析可以说明这个问题。被告陈某在上海某超市买一把“光身”菜刀，陈某在付款时将该刀交刘某拿住，结果该刀挂伤了原告王某。该文作者认为，本案三被告的侵权行为相结合导致受害人遭受同一损害，但三被告的侵权行为偶然结合才导致受害人遭受伤害，没有“意思联络”，应各自对自己的行为负责。14而我们认为，三被告是有意思联络的。其一，在“买刀”的行为中，陈某与超市通过买卖行为建立了“意思联络”，正是这个“意思联络”才导致了侵权行为的发生。其二，三被告都应当预见到“同一损害结果”，即可能伤害到其他人。从对这一案例的简单分析中，可见，共同侵权的认定是司法实务意见中比较难以统一问题。
知识产权共同侵权的类型研究
进行类型化研究，就是运用民法共同侵权的一般理论，对知识产权的几种共同侵权的基本类型进行分析。经过对某一类型案件大量案件的分析研究，对该类案件共同侵权的认定作出基本判断，减少因为法律规定的简单和理论的混乱给审判实践带来的混乱。当前，涉及到知识产权侵权判断的案件主要有以下几类：
（一）作品抄袭人与出版社（报刊杂志社）是否构成共同侵权。
关于这个问题，争论比较多的是，出版社是否存在过错。有观点认为，对于作者是否抄袭，出版社没有能力审查，没有过错，不应承担责任。从判例来看，一般都认为出版社有审查不严的过错，应承担责任。最近，最高法院对如何认定出版者的过错作出了规定。《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，出版者没有尽到合理注意义务的，承担侵权责任，出版者所尽合理注意义务的情况，由出版者提供证据。从该规定来看，出版者承担责任的原则似乎为严格责任。
从司法实践中看，大多案例都判决两者承担共同侵权责任。如原告中国社会科学院语言研究所等诉王同亿、海南出版社侵犯著作权、专有出版权纠纷一案，法院认定王同亿编写的《新现代汉语词典》抄袭了语言研究所编写的《现代汉语词典》，判决王同亿和出版者共同承担责任。15钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社侵犯著作权纠纷案中，法院判决小说《围城》的汇校人胥智芬和出版者共同赔偿原告钱钟书损失人民币87480元。16两个案例在判决书中都没有对抄袭人（汇校人）和出版社构成共同侵权的理由作出论述，但从判决结果来看，法院实际认定了抄袭者和出版社构成共同侵权。
从民法一般共同侵权理论来分析，抄袭人和出版社是否构成共同侵权，恐怕也会引起较大的争议。从客观上看，两者的行为共同造成了同一侵害后果。只有抄袭行为，没有出版行为，难以构成实质侵权；没有抄袭行为，就根本没有出版行为。因此，从“客观说”理论判断，认定共同侵权比较容易。如果以“主观说”理论来判断，还要看两者有无共同过错。从主观上看，抄袭人的过错形态一般是故意，而出版社的过错形态一般是过失。在归责原则上，两者也有区别，抄袭人应当是过错原则，而出版者应当是过错推定原则。因此，两者是否为共同过错，就会有争议。在依照民法共同侵权理论确定两者是否构成共同侵权时，应当注意的是，与普通的共同侵权相比，抄袭人和出版者的共同侵权有着其自身的特点：
一是抄袭行为和出版者的复制、发行行为都是法律所明确规定的侵权行为。普通的共同侵权是两者的行为相互依存和相互联系，侵犯了权利人的权利，单独一方的行为不能构成对权利人的侵害。抄袭人和出版者的行为虽然也相互依存才能构成对权利人的实质损害，但抄袭行为和出版、发行行为都是法律明确规定的侵权行为。这一区别的重要原因是，一般的民事权利的保护范围法律没有明确规定，而知识产权权利的保护范围法律是明确规定的。
二是抄袭人和出版者不一定以必要共同诉讼的形态作为共同被告。普通的共同侵权行为的行为人一般作为共同被告参加诉讼，并承担连带责任。数人的行为造成了同一损害，如果有侵权人不参加诉讼，参加诉讼的侵权人承担全部责任是不公平的。但是，对于抄袭者和出版者来说，则可以不作为必要的共同诉讼参加诉讼。其中一个原因如前所述，即抄袭者和出版社的行为能够各自构成法定的侵权行为；另外一个原因是，在计算侵权赔偿额上两者也可以分开计算。可以以抄袭者和出版者的非法获利而不是原告的损失作为赔偿的依据。这种赔偿的计算方法为权利人单独起诉抄袭者或者出版者提供了可能。在司法实践中，权利人单独起诉抄袭者和出版者的案件大量存在。如王锡麟与国家知识产权局知识产权出版社等著作权侵权纠纷一案，原告只起诉了出版者和发行者。17武汉市勘测设计研究院诉牛水英抄袭其地图作品侵犯著作权纠纷一案、18陈华乐诉李道楷、蒋慧文抄袭其教材侵犯著作权纠纷一案，19原告都是只起诉了抄袭者，法院也并没有追加出版者为被告。
综合上述分析，作者认为，对于抄袭者和出版者是否构成共同侵权，不应拘泥于民法的共同侵权理论，而是应当根据这类案件的实际情况进行认定。但应当按照各自的获利，在各自承担责任的基础上，承担连带责任，不宜笼统地判决共同承担责任。
（二）侵权作品委托人、制作人是否构成共同侵权
作品的委托人一般是需要做宣传的单位，作品的制作人一般为广告公司或者其他设计单位。如何新称诉茂源城市信用社、中国石油摄影有限公司侵犯著作权纠纷案。被告茂源城市信用社委托石油摄影公司制作年历，石油摄影公司未经原告同意，利用其摄影作品制作了年历，信用社将该批年历赠送他人。20
如果从传统的共同侵权理论来看，对于这类案件数被告构成共同侵权，应该争议较少。主要的原因是，通过合同关系被告之间的主观意思和侵权行为密切联系起来了。从审判实务中看，大多案例也都判决数被告承担连带责任。上述案例法院判决两被告承担连带责任。又如上海法院判决的周祖贻诉北京西城区阜外伟孚电脑设计室，厦门万利达公司等著作权纠纷一案，21万利达公司委托伟孚公司等制作的电视广告侵犯了原告的著作权，法院判决两被告承担连带责任。
这类案件数被告的侵权行为，反映了社会分工导致的法律问题的复杂性。制作者是事实的侵权行为人，对权利人作品的使用是由制作者选择、提供的，最后也是由制作者制作完成的。但是从面向社会的角度而言，委托人就是侵权作品的制作人、复制、发行人。因此，也有人主张，在这类案件中，只要委托人承担侵权责任即可，委托人对委托他人的行为应当视为委托人的行为，委托人承担侵权责任后，他们再通过合同关系内部来分配责任。这种说法有一定的道理。在实务中，也有案例原告只起诉委托人，法院也判决委托人承担全部侵权责任，并不将制作者追加为被告。但是，考虑到两者之间的行为和意思联络的密切性，以及为了更为有效地保护权利人，如果权利人同时起诉两者，仍应以承担连带责任为好。
（三）关于印刷厂的侵权责任的探讨
在著作权侵权案件中，经常涉及到印刷厂是否承担责任的问题。权利人一般都不会单独起诉印刷厂，而是与其他侵权行为人作为共同被告。一般认为，印刷厂很难审查其印刷的作品是否侵权，除非明显有过错，一般不构成侵权。但也有判例判决印刷厂承担侵权责任。如北京法院审理的德国汽车摩托新闻国际出版集团等诉中国国际广播出版社等著作权侵权纠纷案，法院判决印刷侵权刊物的印刷厂承担侵权责任。在该案评析中，法官认为：“印刷公司和彩印厂内部管理不严，导致侵权作品能够印刷，致使侵权行为发生，存在主观上的过错，对侵权行为负有一定的责任。”，同时，又认为：“原告不能证明被告之间是共同故意实施侵权行为，故不能追究本案被告之间的侵权连带责任。” 22在本案，法院判决出版社和印刷厂不构成共同侵权，各自承担责任。
对于印刷侵权作品的印刷厂，在过错的认定上，要从严掌握。一般而言，只要委托印刷者提供了合法而且完备的印刷手续，就不应判定印刷厂承担侵权责任。同样，在是否构成共同侵权的认定上，也应从严掌握。理由有两个：一是从侵权的因果关系而言，与侵权作品的印刷前的侵权行为相比，印刷行为与侵权后果处在较为间接的因果关系上；二是对印刷厂审查保护他人知识产权的义务的标准要求较低， 这是印刷厂作为作品的载体的制作者的工作性质决定的。印刷，只是作品的载体化，对作品的内容没有实质审查的义务。当然，对于作品内容明显侵权或者有其他违法情形的，即使手续完备，也有拒绝印刷的义务。因此，北京法院判决印刷厂与出版社不构成共同侵权，不承担连带责任是应当的。
如果按照传统的共同侵权理论分析，一旦认定出版社有过错，就应当认定出版社与印刷厂构成共同侵权，承担连带责任。印刷厂的侵权行为与出版社的侵权行为共同导致了损害结果的发生，而且，在过错上，出版社和印刷厂都应当预见其各自的行为会共同导致损害结果的发生，应当认定出版社和印刷厂有意思联络。因此，作者认为，在这个问题上，反映了知识产权共同侵权的特殊性。
（四）专利产品的“名义制造人”和“实际制造人”的共同侵权问题。
未经专利权人的许可，“名义制造人”委托“实际制造人”制造专利产品，并以制造人的身份向社会销售。“名义制造人”和“实际制造人”是一种加工承揽的关系。有人认为名义制造人不应当承担侵权责任，因为名义制造人没有实际的“制造行为”，而应有实际制造人承担侵权责任。
这种观点没有认识清楚现代化的社会分工条件下民事行为的复杂性。在社会分工不发达的情况下，名义制造人和实际制造人是一致的。 但在当前社会分工日趋细密的环境下，稍微复杂的产品都是由多家制造人制造，最后由一家制造人进行组装。因此，不论产品的制造者涉及多少，在产品上标识自己为制造人的主体，应当认定为就是法律所规定的“制造人”或者“生产者”。如果缺乏这种推定，保护第三人和公共利益方面的法律规定，就会形同虚设。这方面保护第三人的消费者权益保护法和产品质量法最为明显。最高人民法院在《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》中认为：“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第122条规定的产品制作者和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者”。这一批复明确了名义制造人的法律责任。
因此，前述专利产品的名义制造人的制造行为也应当认定为专利法第11条规定的“制造”行为。实际制造人因为是产品制造行为的参与者，当然也应当承担责任。在司法实践中，一般认定两者构成共同侵权，承担连带责任。这种做法是可取的，正是名义制造人的行为和实际制造人的行为紧密相联，导致了侵权后果的发生。而且，通过加工承揽的合同，两者形成了紧密的意思联络。但是，如果权利人只起诉名义制造人，就不应当再追加实际制造人。
还要提出的是，对于“来料加工”的委托人和加工人在专利侵权中是否承担连带责任应当慎重。加工人只是根据委托加工人对产品的要求和其提供的材料加工，特别是有的加工人只负责组装，收取的加工费非常低廉。如有的加工人组装一台小型收音机的加工费只有几分钱，只是委托人产品利润的几十分之一。而且与委托加工人相比，其过错程度和与侵权后果的因果关系没有委托加工人直接，要求其与委托加工人承担连带责任，似有失公平。因此，一般应判决委托加工人和加工人各自承担相应的责任。
（五）“间接侵权”和“直接侵权”是否构成共同侵权。
“间接侵权”的说法在专利法中并没有出现，但理论和实务界对间接侵权问题一直在探讨。北京市高级人民法院制定的《专利侵权判定若干问题的意见》对间接侵权问题作了较为明确的界定。23《意见》认为：1、间接侵权，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利。2、间接侵权的对象仅限于专用品，而非共用品。这里的专用品是指仅可用于实施他人产品的关键部件，或者方法专利的中间产品，构成实施他人专利技术（产品或方法）的一部分，并无其它用途。3、间接侵权人在主观上应当有诱导、怂恿、教唆他人直接侵犯他人专利权的故意。4、行为人明知别人准备实施侵犯专利权的行为，仍为其提供侵权条件的，构成间接侵权。5、间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件，没有直接侵权行为发生的情况下，不存在间接侵权。
按照这一规定，因为间接侵权人有诱导、怂恿、教唆他人直接侵犯他人专利权的故意，应当与直接侵权人构成共同侵权，自无异议。 但是在审判实践中，认定间接侵权人具有侵权的故意，或者有诱导、怂恿、教唆的行为是比较困难的。有的案例在过错的要求上，并不以故意为条件。如上海法院判决的珠海格力明日电器有限公司诉上海银燕无线电厂等侵犯外观设计专利权纠纷案件中，法院追加了专门为侵权产品制造外壳的慈溪飞跃电器塑料厂作为被告。从案情看，飞跃电器厂并无侵权的故意。但在法官对该案的点评中，仍然认为飞跃电器塑料厂的行为属于帮助他人侵权，应作为共同侵权人参加诉讼。24作者认为，如果按照北京高院对间接侵权的界定，直接侵权人和间接侵权人应当承担连带责任。
（六）商标印制人、使用人是否构成共同侵权。
伪造、擅自制造他人的注册商标标识和未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，都是商标法规定的侵犯注册商标专用权的行为。这两种侵权行为有着密切的联系，商标的使用侵权人一般都委托商标的制造侵权人制造商标或者是制造印制有他人商标的容器、包装。正是通过这种紧密联系，导致了损害后果的发生。在主观过错上，一般两者都是故意。因此，按照一般的共同侵权理论，两者应构成共同侵权。
但有两点值得注意：一是在侵权获利上，两者往往有较大的差别。如一件案例中，商标使用侵权人假冒某国际驰名机油品牌，委托商标印制人印制了相应的铁罐，商标使用侵权人的获利是商标印制侵权人的几十倍，如果判令印制人与使用人负担连带责任，有失公平。二是印制行为和使用行为都是商标法明确规定的侵权行为，印制行为不需要与使用行为联系在一起才构成侵权，反之亦然。从这两个方面来说，判决各自承担责任较好。
知识产权共同侵权对传统共同侵权理论的丰富和挑战
知识产权作为新类型民事权利的出现，对传统的民事权利的性质和保护都提出了挑战。如何将传统的民事理论运用在知识产权权利的界定和保护上，同时，通过对这一新型民事权利的研究和实践，丰富和完善传统的民事理论，是当前民事理论和实务界的一个重大课题。
就知识产权侵权来讲，在侵权的判定和民事责任上，当然是要运用传统的民事侵权理论。但知识产权的侵权与其他一般侵权行为相比，有很多不同之处，如比较典型的“即发侵权”问题、知识产权使用人无过错也要返还获利，停止使用问题等。当前对于知识产权侵权的自身的特点研究比较深入，例如专利侵权的等同替换、已有技术抗辩等原则，商标侵权中的“类似商品”的确定原则等。对于传统民法侵权理论运用在知识产权侵权中的遇到的新问题研究较少。最近学界和实务界也开始注意这方面的问题，如近年来争论的比较激烈的知识产权侵权的归责原则问题，其中的一些研究成果已经体现在法律和司法解释中，丰富了传统的民法理论，更新了对传统民法侵权理论的认识。
知识产权共同侵权问题也是与传统民法联系比较密切的一个问题，而且在知识产权审判实务中经常遇到，可惜对这方面的研究并不是非常深入。实务界对知识产权的共同侵权也有不少好的判例，但没有系统地总结。本文前面对知识产权审判中的几类共同侵权情形进行了分析，同时也希望总结出一些基本的原则。要分析这些原则，必须注意知识产权的两个基本特点：
无形性是知识产权最重要的特点。对有形财产的侵权表现为侵占、妨害和毁损的行为，但知识产权是以“权利为标的”的“物权”，25对知识产权的侵犯，表现为对知识产权的“利用”，如按照专利的技术方案制造产品，在相同或者类似的产品上使用商标权人的商标，复制、发行作品等，并不对知识产权的客体本身产生任何的妨害和毁损，在侵权行为发生的同时，权利人还可以同时“利用”该知识产权。并且，由于知识产权的无形性，侵权行为几乎不受空间限制，在现代社会分工高度发达的今天，各侵权行为人跨越空间合作进行侵权的可能性和必要性增加。因此，与其他侵权行为相比，知识产权的共同侵权行为较多，而且有着自身的特点。
知识产权的保护范围的法定性是知识产权的另一重要特点。有形财产的保护范围在法律上是不需要明确规定的，但是知识产权的保护范围是法律明确规定的，知识产权的侵权行为也是法律明确规定的。26 基于这些基本特点，在知识产权共同侵权的判定和民事责任的分配上，应当注意与传统的共同侵权理论的区别：
关于“主观说”和“客观说”两种理论在知识产权共同侵权判断中的运用。从本文上述的类型分析来看，“客观说”理论在知识产权侵权中几乎没有适用的必要。各侵权行为人的侵权行为偶然竟合，造成损害结果的发生，如两车偶然相撞，致第三人受伤，这种行为竟合现象在知识产权侵权中基本不可能出现。一般而言，各侵权行为人必须有一定的意思联络，才能导致最后损害结果的发生。知识产权共同侵权对“主观说”也提出了挑战，有的情形，即使符合对共同侵权要求比较严格的“主观说”的要求，仍然不宜认定为共同侵权，如商标印制人和使用人的侵犯商标权的情形。
第7篇：知识产权侵权范文
WTO体制下的知识产权（TRIPS）协议正式生效已经五年多时间，我国加入世贸组织后，不论是被作为发展中国家还是作为发达国家对待，在适用TRIPS 协议的时间上已经没有什么区别，即我国一“入世”当适用TRIPS的规则。这是我国近年不断提高知识产权保护水平，加速知识产权法律修订的基本原因。然而，经五年努力，我国的知识产权保护，不论是行政执法、司法，还是学术探讨，均基本上完成了与TRIPS协议的接轨，甚至形成了一种攀高的趋势，在某些方面超越了TRIPS协议的最低标准。而这一切的理论基础，与认为TRIPS协议主张“无过错责任”总原则的界定有密切的关系。
TRIPS主张“无过错责任”总原则质疑
TRIPS协议正式生效之初，我国理论界比较统一的认识，是认为该协议并“无条文直接规定侵害知识产权的归责原则”〔1〕但是，随着我国知识产权执法检查与侵权归责讨论的深入，不论是在一些论文，还是在一些著作中，均逐渐出现认定TRIPS协议主张的侵权归责的总原则是“无过错责任”的认识。第一种是暗示法，认为“从逻辑上讲，如果TRIPS协议主张认定侵权的总原则是‘过错责任’（即有过错方负侵权责任），那就完全没有必要再专门在有限的几处点出无过错方不负侵权责任（如第37条、第44条那样）。既然有专门点出过错责任的条款，就应推断凡未点出之处，均暗示着‘无过错责任’（即只看侵权事实，不看行为人的主观状态）”。〔2〕第二种是推定法，即引述TRIPS协议第45条第2款“在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或两者并处”，推定TRIPS协议“实际上确认了知识产权侵权中的无过错责任”。〔3〕
认为TRIPS协议主张侵权行为适用“无过错责任”总原则在我国是权威的观点。这是一种肯定的推论，郑成思先生分析这种推论之所以很难被一部分人所接受， 概因“对知识产权领域的侵权归责问题，在中国一直有争议”，〔4〕言下之意，即如侵权归责问题无争议，TRIPS协议侵权行为适用的“无错责任”的总原则，就可能在中国得以认可和实施了。其实，这种非此即彼的推论法，在现实中并不一定行得通。上述TRIPS协议暗示“无过错责任”总原则的推论，我们认为，虽不是全无道理，但也并非可以成立。一个简单的道理，TRIPS协议中也有专门点出无过错责任的条款，如第45条第2款等，我们怎么能够因有这专门点出的“无过错责任”，而推论出其他“凡未点出之处均暗示着”主张“过错责任”总原则呢？至于上述从一个条款论证一个协议的总原则而不顾及其他条款尚有其他原则规范的推定，本就没有多少合理依据。更何况，在整个第45条“损害赔偿”中，第1款规定适用的是“过错责任”原则，还有第44条“禁止”，适用的也是 “过错责任”原则，难道我们能以此论证TRIPS协议实际上确立了知识产权侵权中的“过错责任”总原则吗？我们认为，侵权归责“总原则”本来就是WTO各成员争论不休并在TRIPS协议中不加以确定的问题；即使世界上大多数国家学者蕴酿多年并赞同的日本学者岩田敬二、中岛敏先生提出的以“物权之诉”或“债权之诉”区分不同的归责原则，即针对原告的物权之诉，对被告适用无过错责任原则；针对原告的债权之诉，对被告适用过错责任原则，在TRIPS协议中，也并没有得到反映。
我国由于入世在即，知识产权保护亟须与国际接轨，赞同岩田敬二、中岛敏先生观点的论者日众，且可以举出数不清的案例予以说明或论证“无过错责任”原则适用的正确与及时。就区别于其他民事权利的特殊性而言，我国知识产权侵权行为的归责确有必要研究、调整，我们对此持赞同态度，而且认为随着版权向计算机软件及数字技术的扩展，版权的基本原则还将会发生意想不到的变化。但是，我们并不认为WTO的TRIPS协议目前已确立了知识产权侵权行为适用“无过错责任”总原则，即美国的“严格责任”标准。尽管TRIPS协议是在美国的强烈要求下制订的，且融入了美国知识产权保护的一些观点，但总的来说，TRIPS协议的侵权归责，不可能高于美国的保护水平；在美国，诸如TRIPS协议第45条第2款规定的“无过错责任”原则的规定，郑先生也认为不过是一种在世界范围内并非没有的“例外”。在《对21世纪知识产权研究的展望》一文中，郑成思先生指出：“依照美国法律，直接侵权人即使无过错，有时也须负侵权赔偿责任。美国这种较少见的规定，经过其乌拉圭回合谈判的讨价还价，还居然反映到世界贸易组织的协议中来”（指TRIPS第45条第2款）。〔5〕由此可见，在美国较少见的侵权归责，如在TRIPS协议中成为了一种“普遍”意义的“总原则”，似乎于理不通，于情不合；参加TRIPS协议制订的发展中国家坚持国际社会的公平原则，策略且成功地抵制美国为代表的发达国家对知识产权保护水平过高的要求及不合理的条款，似乎失去了意义。
中国司法总体适用“过错推定”原则之非合理性
改革开放，特别是中美知识产权第一轮谈判以来，中国的法官们在推动和实现知识产权保护中作出了卓越的贡献，诚如最高人民法院蒋志培先生所言，中国法官高度重视“过错推定原则”在确定侵权责任上的运用，并通过司法实践完善和丰富了知识产权侵权理论，在知识产权侵权案件的审理中逐步形成了5项共识，〔6〕用以指导全国各地的司法实践。我们认为，中国法官为提高中国知识产权保护水平作出的努力值得充分肯定，他们在案件审理中凝结的智慧与创造，无疑对版权理论和版权制度的发展具有重要的借鉴意义和参考价值。但是，现阶段超越中国法律及超越TRIPS协议最低要求的某些“共识”，作为学术争鸣是可以的；作为“知识产权的侵权理论”并指导今日中国的司法实践，似乎值得讨论。毫无疑问，这五项“共识”具全面、规范、权威和原则的特点，囊括了我国当今审理知识产权侵权案件的各种情况，其第1项“对于知识产权的权利人要求停止侵权的，只要行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，权利人不必证明行为人实施侵权行为的主观过错，法官也不必考虑行为人是否有过错，即可作出停止侵权先予执行的裁定或停止侵权的实体判决”。这无疑是岩田敬二、中岛敏先生的“物权之诉”对被告适用“无过错责任”原则的应用；第2项“对于知识产权权利人要求行为人承担损害赔偿等民事责任的，只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，即推定行为人主观上具有过错；行为人举证证明其主观不具有过错成立的，不承担赔偿等民事责任。不能举证或举证不成立的，即判令其承担损害赔偿等民事责任”。这显然也是岩田敬二、中岛敏先生的“债权之诉”对被告适用“过错责任”的引伸；但是，这里显得攀高的，是采取了“严格”的举证责任倒置原则，即从要求原告证明被告存在过失转变为要求被告证明自己的行为不存在过失。这种举证责任的倒置，在美国是适用“事实不言自明”规则（the thing speaks for itself）而采用的，适用这种举证责任，美国法律规定必须具备一定的条件。〔7〕从条件来看，这种推定过错责任排除了当事人“确实没有过错”的情形， 比严格责任宽缓一些；即如薛虹在《在线服务提供者在版权法中的地位与责任》中称之的“类似的严格责任”。〔8〕但实际上，在许多情况下，它与适用“无过错责任”无异。因为，在许多情况下，被告要证明自己没有过错且要被法院确认，本就不是一件容易的事情。在这个问题上，公平的解决办法是设置“安全港”。但 “共识”似乎只注意实行推定过错责任，并未注意“推定”的范围和规则，如不注意规定举证者的证明方法与内容及减轻举证者心理负担，增强推定过错责任规则的可预见性等，可见该“推定”偏向于维护权利人利益，忽视“行为人”的合法权利。第3、4项共识主要针对间接侵权的销售者，其内容的立足点也来自岩田敬二、中岛敏先生的权属（物权、债权之诉）不同、责任不同的理论。至于第5项共识，“对于实施了知识产权法禁止实施的行为，确有证据证明行为人主观上不知，也不应当知道的，在一定条件下，法官仍可以判令其返还不当得利，或者适当的定额赔偿，或者两者并处”，则完全是TRIPS协议第45条2款“无过错责任”内容的翻版，所不同的是：（1）协议要求各成员国“授权司法当局”执行，“共识”似在我国国家立法“授权”之前便已实践；（2）协议要求的是“适当场合”，是由国家立法规定的某些场合，“共识”指的是在“一定条件下”。这是完全不同的概念。前者是一种硬性状态，后者是一种软性环境，前者是不由法官自由裁量的固定场合，后者是可由法官衡平度量的弹性状况。根据本项共识，我国《大学生》诉首都在线侵权一案，网络服务商所经营的首都在线确定已经实施了侵权行为，其行为不但构成侵权，而且应负赔偿之责。在这个问题上，我国对知识产权的保护，显然高于美国的保护水平。而这个问题“共识”的疏漏，似乎在于对“行为人”未能作出直接侵权、共同侵权、代替侵权的区别。不过，其他的区分不同侵权人的一些理论，直到本文完稿之日，也有的仍然认为“首都在线应负连带责任”，理由是网络服务商如同出版社，出版社出版了侵权图书，必须负连带责任。〔9〕其实，由于技术手段不同，网络服务商既有出版社的某些功能，又不同于出版社，起码，出版社的“注意义务”是可以主观控制的，网络服务商的“注意义务”，却往往超出其主观控制能力之外。
我国知识产权司法保护攀高，呈现了两个方面的特点，一是有着任何人都无法责难的强性理由，即与国际规则接轨，扫清“入世”的法律障碍；二是对涉外案件的审理格外谨慎，对国外权利，特别是对名人、名国、名企业的权利保护，宁宽勿窄，显示出较高的保护水平。
关于第一点。这是一个误区；尽管这个误区的认识源自国内媒体对“入世”的炒作，但实际上，它模糊了人们对知识产权保护地域性特点的认识。从远处讲，遑论还有不少国家和地区尚未“入世”，就是全世界国家和地区都适用TRIPS协议，也不见得就能以国际一体化取代知识产权的地域性；从近处看，我国虽未入世，法律也未完成修改，但没有任何国家或公约认为一个国家必须全面适用TRIPS协议之后才能加入WTO.因此，不必要在司法上苛求提前接轨，更不必作出有违国内经济技术发展水平的超标准保护。我国“入世”的法律障碍，应该说目前已基本扫除；在这种情况下，对知识产权保护与国际接轨的问题，应当作出冷静的思考， 起码应当看到为“入世”我国知识产权保护付出的代价，并审慎地考虑下一步的策略。
我国不是判例法国家，惯常对个案的超前超标缺乏明确的警惕；尽管“入世”后适用最惠国待遇不一定就以超前超标的个案为比值，但参照的作用总是有的；何况我国立法本就偏于笼统概括，司法的个案往往是最好的参照。因此，单方面提高知识产权的司法水平，在今后WTO其他成员诉我国企业或单位侵权时，我国司法将会面临窘境。
关于第二点。我们翻阅了国内所能找到的知识产权案例选集，认为这是一个值得注意的倾向。这种厚外薄内，虽然可以追溯到清朝末年的“宁赠友邦，不予家奴”的封建文化，但对今天代表国家审判的法官来说，似乎已经没此必要。中国人并不比外国人地位低，大陆人也不比香港人、台湾人矮几分，虽然我国的知识产权发展与发达国家相比相对落后，知识产权登记与之比较也不及他人的几分之一；但是，国家正在发展，人民正在奋起。在这种情况下，侵权界限的准星更应中立，而不是偏向权利人而使保护水平高于TRIPS协议的要求。广州雅芳公司付出1.5万美元合法购买了计算机软件却要承担近千倍的赔偿责任，这种极端的惩罚性判决，无疑给千千万万最终用户造成巨大的心理负担。〔10〕
TRIPS协议侵权归责以“场合”区分而不以“权属”之诉划一
如前所述，TRIPS协议并没有明确的条文规定知识产权侵权行为归责的总原则；但是，它却以不同“场合”的划分，并规定由各成员在不违背TRIPS协议的情况下自行制定法律，区别不同的归责原则。特别是TRIPS协议第45条第2款对适用无过错责任原则的“适当场合”的规定，它涉及到如何界定、界定什么场合及国家对司法机关授权三方面的问题，但不论如何，“场合”的划分，显然比日本学者关于权属（物权、债权）之诉的划一规范更具科学性、或更切合当今纷繁复杂的社会现实。
由于知识产权与其他民事权利不同的特殊性，我们并不一概否认无过错责任原则在侵犯知识产权行为归责上的适用，即认为在一定“场合”，我国知识产权保护当适用无过错责任原则；但是，现阶段，我们不认为无过错责任原则在“物权主张”上一概适用。知识产权侵权认定时应归入过错责任还是无过错责任？这不是一个简单的Yes or No所能回答的问题。尽管这是当前司法实践摆在我们面前不能不回答的问题，也是我国知识产权法修订中的应进一步明确的问题。然唯其如其，更应审慎待之。也许有人认为，这是国外学术界早已解决而且几乎没有异议的问题，我国应采取与国际趋同的立法。我们以为一般理论上是这样，实际施行中，却不能忽视两个事实， 一是发展中国家与发达国家的知识产权保护水平有差异，二是国际上基本同一的学术观点，并不完全适应于一切国家。知识产权保护朝着国际一体化的方向发展，但不是今天就当“一体化”。现实生活中，包括美国在内，尚有许多“物权之诉”，不适用无过错责任原则，如我国《大学生》杂志社对首都在线的。在这个问题上，网络中的侵权与传统盗版发行的侵权，就是不同的“场合”。按传统盗版图书的侵权归责，作为销售的第三人，如无过错目前仍不免要承担一定的侵权责任，包括损害赔偿，起码是停止侵权，消除影响等；而网络服务商作为第三人，对该服务所发生的侵权行为，若无过错目前并不需要承担任何侵权责任（如美国水平）。 “物权之诉”对他们，显然不能适用。
正确理解TRIPS协议侵权归责的若干意见
TRIPS协议正式生效以来，我国知识产权保护水平不断提高，以致出现某些超越TRIPS协议最低标准的趋势，这除了受到中美知识产权谈判及我国行政执法检查中的美国干预、理论界关于TRIPS协议侵权行为总原则适用“无过错责任”三方面的影响之外，也来自法官为扫除我国入世的障碍，为实现与国际规则的全面接轨。从微软1994年诉北京巨人公司计算机软件销售侵权到1999年诉亚都公司所涉及的最终用户持有未经授权软件问题，可以看到我国软件保护水平攀高的轨迹；从广东高院一审判决合法购买软件的消费者雅芳公司侵权并负巨额赔偿责任，可以看出对计算机最终用户采取了“惩罚性”的超越美国现有水平的“严格责任”倾向；从上海市高院对台湾地区外商“罗马瓷砖”的注册商标，竟然可以成为我国境内该外商的另一合资公司以“罗马瓷砖”的一系列广告行为，对我国内另一在先注册企业“罗马瓷砖有限公司”商号及“罗马瓷砖”广告形成竞争而不构成侵权的辩解的认定，并至今被视为法官运用衡平原则的范案一事，〔11〕可以看出我国知识产权的保护范围已经扩大到了域外地区，其保护的力度已经加强到对其他国家或地区的注册商标，只要该商标的企业在我国曾有发生经济关系的公司，则均可在我国内使用其合作并未在我国履行登记手续的该境外的商标作广告，甚至与我国内在先注册商号形成权利冲突也不构成任何侵权，尽管我国或该国或地区均未加入并适用TRIPS协议。再从上述日本圆谷株式会社诉上海某购物中心销售“天美时”闹钟“从平面到立体”复制侵犯“奥特曼”著作权一案，更可以看到我国对 “奥特曼”的司法保护，超越了包括香港和德国在内的“从平面到立体”的保护水平。
TRIPS协议第4条“最惠国待遇”规定，“在知识产权保护上，某一成员提供其他国国民的任何利益、优惠、特权或豁免，均应立即无条件地适用于全体其他成员之国民。”我们相信，我国知识产权司法保护与TRIPS协议接轨是为了“入世”后的适用，姑且不论在司法保护上未“入世”先适用TRIPS协议之是与非，或提前适用，置我国现行法律于不顾之该与不该，就是仅仅以这种竞高超标的适用而论，在我国“入世”后给我们国家和国民带来多大的损害，却是我们今天难以预料的。为此，正确理解界定TRIPS协议的侵权归责，在今天显得格外重要。
1. 正确理解TRIPS协议的总体精神
TRIPS协议的制订，尽管由于美国代表以退出乌拉圭谈判相要胁而烙下了美国知识产权保护，特别是“特别301条款”的印记；但其总体精神，还是保持在既保护权益人的利益，也保护国家及公众利益的基础上。这就要求我们研究TRIPS协议，不能仅仅局限于对某些具体条文的解释，而应当把握该协议的总体精神而后掌握具体条款规定。我们甚至认为，不认真把握TRIPS协议开宗明义的指导思想及第一部分的基本原则，特别是深入领会目标条款和原则条款，仅仅运用具体标准去进行审判，便很难在权利人与公众利益之间觅找到恰如其分的平衡，如目标条款一秉各国制订TRIPS协议的宗旨，强调“知识产权的保护与权利行使，目的应在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务平衡。”原则条款规定，“成员可在其国内法律及条例的制订或修改中，采取必要措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关紧要之领域中的公益，只要该措施与协议的规定一致”。如在此基础上去理解第45条2款的无过错侵权归责，那么，成员国对司法当局的授权的“适当场合”就必然会作出慎重的考虑和严密的规定，它既不能是一切场合，也不能任由司法机关的一意裁决，而应当顾及公众的利益及社会经济技术的发展因素。蒋志培先生所述中国法官的第5个共识，其中讲的是“一定条件”，而不是“适当场合”。我们以为，“场合”应是国家授权所规定的固定形态，“一定条件”则可能是可供法官自由裁量的非固定形态；而且注入了人的主观因素；这概念不同，导致的后果可能完全两样。而且“适当”两字，已指明“场合”并非是全部或一切，但第5个共识似无此等含意。
2.正确理解TRIPS协议的最低标准
TRIPS协议成员国不得有违协议要求的保护，然也无义务实施高于协议要求的保护，特别是发展中的国家。如协议第3条的国民待遇，规定“各成员在知识产权保护上，对其他成员之国民提供的待遇，不得低于其本国国民”，并非要求对其他成员之国民待遇应高于其本国国民，因此，我国诸如《实施国际著作权条约的规定》让外国国民待遇高于本国国民待遇的立法及对台湾地区“罗马瓷砖”广告商标在我国与国内企业“罗马瓷砖有限公司”商号的权利冲突的二审判决，似乎均高于协议所要求的保护水平。又如协议并无明确规定的问题，我国应当依照协议第1条“成员有自由确定以其域内法律制度及实践实施本协议的恰当方式”，尽快通过制订和修订本国法律，最大限度地保护国家和人民的利益，防止权利所有人对知识产权的滥用。如前述的计算机软件最终用户，合法购买正版软件且在本单位范围内复制自用是否构成侵权问题，TRIPS协议并没有作出具体规定，根据我国《计算机软件保护条例》第22条“合理使用”的规定，适当场合（指课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业）并不构成侵权；但依据国家版权局1995年8月23日的《关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》中严格规定的“任何单位在其计算机系统中不得使用未经授权的计算机软件”，则“合理使用”也将成为非法使用。特别是在中美知识产权3月11日我国授函附件《有效保护及实施知识产权的行动计划》中规定：“依法严格禁止对计算机软件著作权的侵权行为，对所有公共、私人和非营利机构应依法一视同仁”。“除持有经营执照的单位发行或经批准复制、生产和进口的产品外，其他所有的计算机软件均被视为非法出版物”，“任何未经权利人许可复制或销售其软件的个人或单位，将视情节给予严厉的行政和司法处罚”的情况下，认真研究和理解TRIPS协议的最低标准及其“限制与例外”，利用本国立法“对专有权作出限制或例外规定”，对我国“入世”后的知识产权保护，及正确而策略地处理国家立法与中美知识产权谈判协议的关系，便显得十分必要。
3. 在比较各国知识产权保护中理解认识TRIPS协议侵权归责
作为国际公约，TRIPS协议在许多问题上并没有作出具体规定或划出明确界限，而是交由各成员去自行界定。据此，我国知识产权的侵权责任，不同原则具体设置什么“场合”，就有必要参照和借鉴有关国家的立法和司法实践。如在最终用户使用未经授权复制软件的问题上，软件盗版的日益猖厥确实恶化了计算机软件贸易环境，影响了国家软件产业的发展，这是一个国际性问题，也是一个地域性问题，需要各国共同加大对版权的保护及对盗版的打击力度，作为盗版行为尚较严重的我国，对此义不容辞。但是，问题的关键应是打击伪造，摧毁盗版工厂，而不是寄望于“釜底抽薪”，用对最终用户采取惩罚性措施来达到消灭盗版软件市场的目的。根据我国著作权法及软件条件，也根据TRIPS协议、伯尔尼公约的有关精神，最终用户的复制，部分是属于“合理使用”，不必经过权利人的授权；至于复制的涵义，连1996年的《WIPO版权条约》也采取了给成员依本国情况自行以立法或司法解释回答的权利，我国理论界法学界过分追究最终用户的复制责任，或不作具体分析针对消费者复制的行为，特别是“加大赔偿额度”、“强化执法”〔12〕等要求，既不符合国际条约及我国现行法律的有关规定，也不利于我国经济与生产力的发展。如果能够无视各国经济发展的差异，无视发展中国家人民全面掌握计算机手段所面临的拮据，能够一刀切地去要求“任何一个正版软件只能装配在一台电脑上”，TRIPS也一定会按美国的意愿对“最终用户不得使用任何未经授权软件”作出严格规定，《伯尔尼公约》也早该取消该附件的优惠。据此，在最终用户使用未经授权的软件问题上，目前，我们没有理由要超越国际保护标准，一窝蜂、一刀切地去对待那些我国软件条例尚且允许的复制行为。要求全国各最终用户，即所有机关、企业及个人的每一台电脑都必须配备正版软件，任何因学习、研究、工作或娱乐之需的单位和个人都不能复制其自购的正版软件，否则视为盗版、侵权，加重惩罚，目前似乎并不符合我们的国情。这种宽于TRIPS协议要求的保护标准，显见有违于TRIPS协议“顾及各国法律制度的差异”和“发展技术”，“保护公共利益的目的”原则。
参考文献：
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〔8〕郑成思。知识产权研究（三）[C].北京：中国方正出版社，1999.120.
〔9〕周仪。电子商务法律及案例[M].北京：中国国际广播出版社，2001.128
第8篇：知识产权侵权范文
知识产权不能太脆弱也不能太强大
陶鑫良
新出台的《信息网络著作权条例》规定了网上传播一般作品适用“授权许可”模式。从而舍弃了我国《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的“准法定许可”模式。
但是，笔者认为，“授权许可”在技术上几乎是不可操作的，在经济上也基本上是不可取的。
首先，著作权保护期限是作者有生之年加死后几十年，在著作权保护期限内的几十年的报、刊、书的累积是海量的文献、海量的信息；站在这海量的文献、海量的信息之后面的是海量的作者、海量的著作权人；如要取得这海量的作者、海量的著作权人事先的“海量授权”和“海量许可”绝非易事，甚至是不可操作的。
如果坚持要求“授权许可”，那么尤其是对于近几十年来刊载在报刊上的、最新的但依法仍在著作权保护期间的这些最可宝贵的、最需要交流的、最可能利用的海量的作品和信息，都将因其不可操作的“海量许可”手续而无法上网，从而无法交流和利用。
所以，坚持作品上网必须全面适用“授权许可”，势必严重阻遏网上信息资源的拓展，阻遏科技、经济和文化交流，同时，也会因此诱发与刺激盗版现象的滋长和蔓延，影响保护知识产权之公序良俗的形成和提升。
其次，因“授权许可”而寻找某一位著作权人(作者)的经济成本过大，寻找一位著作权人“在哪里?”的经济投入很可能是支付给这位著作权人的著作权许可使用之权利金数额的几倍、十几倍乃至几十倍。
再者，“授权许可”在时间上也往往是难以接受的，特别是因时间性较强的任务去寻找相关著作权人之“授权许可”，虽朝夕相待，或旬日必得，但却在时间上是无法把握和无法预测的，也常常是会耽搁时间和延误商机的。笔者认为，如果在网上传播一般作品(就是将计算机软件作品等特殊作品除外)适用“准法定许可”的有关规定，那么，既保护甚至增大了著作权人因此而获得相应报酬的权益和机会，又能汇聚各种力量迅速拓展网上信息资源，促进科技、经济、文化信息的传播与交流，还能有效阻遏盗版侵权，有利于建设保护知识产权的良好社会氛围。
“知识产权不能太脆弱，否则会压抑信息的产生；知识产权不能太强大，否则会阻遏信息的传播”。
笔者建议：改革传统的著作权授权许可法律制度，实现以当事人保留例外的网络传播作品的“准法定许可”著作权法律制度。
因为，“准法定许可”模式，既符合法理事理，又符合实践规律，是实现利益平衡、利益协调、利益趋同的合理方向和优化方案，从根本上讲，形成和成形这一新的国际惯例，不但有利于发展中国家的加速发展，而且有利于发达国家的持续发展。以“准法定许可”模式作为网上传播一般作品适用的合理规范，应当是发展中国家在当前国际形势的“有限空间”内设计、制定本国著作权制度时的优先考量；也可能最终发展成为新的国际“交通规则”和“游戏规则”。
上海大学知识产权学院院长
谁在侵犯“信息网络传播权”?
王 迁
“信息网络传播权”是我国《著作权法》赋予著作权人、表演者和录音录像制品制作者的一项新的“专有权利”。它原本是为了适应网络环境下著作权保护的需要而产生的，但网络技术的复杂性却又使它在现实中的适用远较传统“专有权利”困难。
在过去的两年中，北京第一中级人民法院与北京高级人民法院对正东、华纳和新力唱片公司对chinamp3．com网站提起的三讼做出的结果相同，但理由迥异的判决，最高法院对“新力唱片公司诉济宁之窗信息公司案”所做出的《批复》、北京海淀区法院对“步升音乐公司诉百度案”所做的一审判决，以及“步升音乐公司诉飞行网案”均在司法界和学界引起了巨大争议。
这说明对什么是“通过网络公开传播作品的行为”、何种行为构成对“信息网络传播权”的直接侵权或间接侵权等一系列问题尚缺乏统一认识，会妨碍在网络环境中充分地保护著作权并维系权利平衡。界定“网络传播行为”是认定相关侵权行为的前提。
《著作权法》将“信息网络传播权”定义为“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。
显然，构成“网络传播行为”必须符合两个要件。首先是“以有线或者无线方式向公众提供作品”。正如只要书店将书籍放上书架供消费者选购就构成“发行行为”，无论是否有消费者曾经购买，只要将作品“上传”至或放置在网络服务器中供下载或浏览就构成对作品的“提供”，无论是否有人实际下载或浏览。
其次，行为的后果是“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”。这种行为必须是“交互式”传播，使公众能够以“点对点”的方式“按需”“点播”作品，这是“网络传播行为”的本质特征。如将对交响乐的演奏录制下来并制成HP3文件“上传”至向公众开放的网络服务器之后，任何用户即可在任何一网的计算机上(自己选定的地点)，在任一时刻(自己选定的时间)点击下载HP3文件或在线收听。
在互联网发展的早期，网络传播是以“服务器一客户端”架构为基础的。然而，近年来新出现的P2P(英文Peer to Peer，即“点对点”的简称)技术却使得信息传播摆脱了对专业服务器的依赖。
本人认为，主动将作品置于P2P软件划定的“共享目录”之中，这种在未经著作权人许可，也缺乏“合理使用”或“法定许可”等其他法律依据的情况下实施此种行为，都将直接侵犯“信息网络传播权”，应承担停止侵权的法律责任。若行为人具有主观过错，还应承担赔偿著作权人损失的责任。
必须看到，当网络系统中存有侵权材料，或被链接的材料侵权的事实已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务提供者前公然地飘扬，如果网络服务提供者仍采取“鸵鸟政策”，像一头鸵鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权事实，则同样能够认定至少“应当知晓”侵权材料的存在。
华东政法学院教授、
国家知识产权战略研究专家
对网络侵权司法管辖的几点看法
李志强 沈 维
众所周知，涉及网络侵权案件从最初的域名抢注，到现在的网上著作权侵权、网上诈骗、黑客恶意攻击等，互联网法律问题已涉及刑事、民事、知识产权等诸多法律领域。这种
新型的案件给传统的法律制度带来了巨大的挑战和冲击，受到了社会的广泛关注，同时也引起了许多学者的热烈讨论。其中，对于网络侵权的司法管辖，更是众说纷纭，各执一词。
我国传统的司法管辖理论是以地域、当事人的国籍和当事人的意志为基础的。
网络侵权这个新型侵权类型的产生，对于传统的司法管辖理论产生了巨大的冲击。这表现在：司法管辖区域界限的模糊化；侵权行为地的难以确定化；“原告就被告”原则的困难化。
综合互联网络的特点和中国目前自身的特色，笔者认为应该在以被告住所地作为网络侵权行为的优先管辖地情况下，可以以侵权行为地和原告住所地加以辅助。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
1、“原告就被告”原则，既有利于防止原告滥用诉讼权，又有利于法院传唤被告参加诉讼，有利于调查取证和判决的执行，故被各国普遍采用。
在侵权行为人身份确定的情况下，原告应按照一般地域管辖的原则规定在被告住所地提起侵权之诉。公民以户籍所在地为住所地，法人以主要营业地或者主要办事机构所在地为住所地。
2、由于网络全球性、开放性的特点，使得网络侵权常常表现为跨国的纠纷，为了保证各个国家的司法管辖权，维护本国公民的合法权益免受不法侵害，将原告住所地作为辅助管辖的基础是合理可行的。原因有以下几点：
(1)从民事诉讼管辖原则的初衷来看。我国的一般管辖原则是“原告就被告”。在我国司法实践中，该原则取得了不错的效果，但是在处理网络侵权的管辖上却不够完善。网络作为一种时展的产物，为侵权行为人提供了不同于以往的侵权手段，如果针对涉外或者难以确定被告的侵权案件，仍然以“原告就被告”原则为基础，会使得原告为了一个案件而疲于奔命，这有违管辖的初衷。
(2)从最密切联系的原则来看。在管辖问题上，我们常常会考虑最密切联系地原则，对于确定合理的管辖法院是很有效果的。在网络侵权案件中，原告与网络侵权联系是最为密切的，而且网络侵权的结果往往在原告的住所地表现得最为明显，所以以原告住所地作为辅助管辖有其合理性。
(3)从保证国家司法权角度来看。由于网络具有全球性的特点，导致了网络侵权往往涉及了国际性，跨国的纠纷十分繁多。为了保证国家司法管辖权，维护本国公民的合法权益，有必要将原告住所地作为一个重要的管辖原则。这样对于实践中处理国际之间的网络侵权纠纷十分有效。
故以原告住所地作为辅助管辖地可以大大方便诉讼双方，避免寻找侵权行为发生地、结果地或者被告住所地的技术难题，节约诉讼成本，有效维护当事人的合法权益能尽早实现。
第9篇：知识产权侵权范文
关键词：知识产权 侵权行为 归责原则
中国没有赶上文艺复兴这架马车，没有乘上工业革命这班火车，但一定要登上信息革命的班机。2008年，中国国务院印发了《国家知识产权战略纲要》，为提升中国知识产权创造、运用、保护和管理能力，建设创新型国家明确了规划和目标。知识产权被提升到国家战略位置的程度，政府对其重视程度可见一斑。然而，近年来随着知识产权的细化程度越来越高，与其相关的侵权行为呈现出专业性、广泛性、高收益型的特征，去年10月到今年6月，国务院统一部署了在全国开展打击侵犯知识产权和假冒伪劣专项行动，各级执法部门共立案15.6万件，破案1.6万起。1对知识产权的保护似乎更应当从侵权行为的规则建构上夯实基础，实现知识产权的正当效益。
一、知识产权侵权行为概念和构成要件
知识产权作为与物权、人身权相同的绝对权，是侵权行为所针对的对象。而所谓知识产权侵权行为，是指行为人实施的加害他人知识产权而应当依法承担民事责任的行为。知识产权作为民法的特别法，知识产权侵权责任理论上应遵守民事侵权责任的一般原理。根据《民法通则》第106条第1款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”学界大多认为根据该条款，构成侵权行为的四要件为违法行为、侵害事实、过错、违法行为与侵害事实有因果关系。所以，人们就很容易想当然的就认为知识产权的三部法律应当对“四要件理论”承继下来。然而，事实上正如前文所诉，知识财产的非物质性，例如将作品上传至网络，决定了对其的侵权行为将会对产权人造成一夜之间财产烟消云散的效果。如果仍然坚持这四个要件，将使得产权人只能眼睁睁的看着有关活动从准备到生产，直至进入流通领域（即有了“实际损害”），才能依法维权。2虽然我国民事诉讼法规定了针对专利权、商标权、著作权的诉前临时禁令制度，但仍然无法从实体法上予以真正解决问题。
在英美法系中，对于侵权行为分为两类：侵权与侵害，其差别主要体现在根据有无损害结果的发生，是否需要担负损害赔偿的责任。认定侵权，无需有“过错”“实际损失”等要件，只要有侵权事实即可。而只有错误或过失存在，才有侵害的产生，自然也需承担赔偿责任。这便是侵权行为的二要件理论。将此适用于知识产权的侵权规则上，对于一般知识产权侵权行为的构成要件只要两个：第一，行为人实施了一定的行为；第二，行为人实施的行为侵害了他人的知识产权。而不需过错及实际损害的要件。
其实即使依大陆法系国家的有关规定例如《德国民法典》第823条规定和《法国民法典》第1382条来看，针对的也是因过错而需要承担赔偿责任的侵权行为，并非一切侵权行为。但在我国《民法通则》106条来看，却突破了这一限制，针对一切侵权行为。可见，两大法系在一制度中都保持了高度的一致性。这也为我国今后对侵权法的修改上提供了建设性的参考。
二、知识产权侵权行为的归责原则
“归责”是指行为人因其行为或物件致他人损害的，应以何种根据承担责任。归责原则是指判定侵权行为人承担民事责任的基本规则，是判断侵权行为人是否承担法律责任的根据。此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。3
一般而言，归责原则可以分为“过错责任”“严格责任”“无过错责任”三种情况。我国《民法通则》106条采用了过错责任。正如前文所诉，这一规则使得过错责任涵盖了停止侵害及损害赔偿两种民事责任的承担方式，扩大了过错责任的适用范围，上升成民事责任承担的一般原则。
就知识产权而言，归责原则体系应当按照前文中预想的构成要件来予以构建。即以严格责任为普遍原则，以过错责任为损害赔偿责任的归责原则。严格责任是普遍原则，即只要行为人实施了侵权行为就应当承担民事责任，如停止侵权等。而过错责任为特别原则是指，需要承担损害赔偿责任的知识产权侵权行为适用过错责任原则，只有在行为人有主观过错的条件下，行为人才因实施侵权行为而向权利人承担赔偿责任。虽然专利法、著作权法、商标法都在不同程度上对该归责体系有所描述，但是语焉不详，在司法实践中往往会造成法官的误解。
建立和完善严格责任和过错责任相配合的民事责任归责原则体系，才有既保障权利人的切实利益，使有过错的人承担赔偿责任，又能效制止侵权行为的发生。
注释：
1 ，于2011/12/18日访问。
