诉讼法修改论文精选(九篇)

第1篇：诉讼法修改论文范文

刑事诉讼法的修改，已列入全国人大常委会的工作日程。本文提出，为使修改后的刑事诉讼法既行之有效，又能稳定一段时间基本不变，其修改一定要解放思想，勇于改革，立足现实，放眼世界，面向未来。因此，刑事诉讼法的修改应当遵循以下指导思想：有利于追究、惩罚犯罪，维护国家安全、社会安定和维护公民合法权利，保障人权；应当适应改革开放和市场经济的需要；有利于促进我国刑事诉讼法制度进一步科学化民主化，并且切实解决司法实践中存在的比较突出的问题；有利于提高诉讼效益；从中国国情出发，并且借鉴外国的带有一般性的经验；适当增加条文数量，加强可操作性。

一个政治民主、法制发达的国家，程序法应当得到很大的重视。因为实体法只有通过程序法才能得到正确的实施，而且程序法不只是法律的生命形式，“也是法律的内部生命的表现”［（1）］。

我国现行的刑事诉讼法，即《中华人民共和国刑事诉讼法》是1979年7月10日通过，1980年1月1日施行的。作为新中国的第一部刑事诉讼法典，它的颁布和施行无疑是我国刑事司法制度建设的一个重要里程碑。它坚持以马列主义、思想为指导，以宪法为根据，总结人民民主的具体经验，因而基本上是符合国情的，比较科学的。这部法典自施行以来，对于保障准确及时地查明犯罪事实、正确适用法律、惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究发挥了重要的作用。但是，我国现行的刑事诉讼法受其制定时的历史条件的限制，本身就存在一些不足，这些不足所产生的弊端在司法实践中已逐渐显露出来。特别是15年来，随着改革开放的全面深入发展，我国社会生活的各个领域发生了深刻的变化，社会主义市场经济正在逐步形成，现行刑事诉讼法中的一些内容已不能适应形势的变化。与此同时，刑事犯罪呈现出新的特点和趋势，公安司法机关依照刑事诉讼程序追究犯罪上面临许多新情况新问题。以上这些情况客观上形成了对现行刑事诉讼法进行修改的迫切需要。正因为如此，全国人民代表大会常务委员会将刑事诉讼法的修改列入了工作日程。

刑事诉讼法能否修改得好，关键在于所遵循的指导思想是否正确。为此，本文仅就此问题进行论述，供立法部门参考。

作者认为，修改刑事诉讼法应当遵循以下指导思想：

一、有利于追究、惩罚犯罪，维护国家安全、社会安定和维护公民合法权利，保障人权

因为社会上存在着犯罪现象，才需要有惩罚犯罪的实体法律规范——刑法，也才需要有保证正确实施刑法的程序法律规范——刑事诉讼法。只有通过刑法、刑事诉讼法的实施，有效地追究犯罪、惩罚犯罪，才能维护国家安全和社会安定，保护公民的合法权益不受犯罪侵犯，保证社会主义现代化建设的顺利进行。如果发生了犯罪而不立案侦查，或者侦而不破，破而不、审判、执行，则必然导致放纵犯罪，祸国害民。当前，社会治安形势比较严峻，有的地区犯罪还很猖獗，对此社会各界普遍关注。因此，刑事诉讼法的修改必须充分考虑如何保证及时有效地追究犯罪、惩罚犯罪。否则，所提修改建议不符国情，违背民心，也得不到司法部门的支持。

但是，刑事诉讼法的修改，还必须认真考虑如何加强人权的保障。刑事诉讼中的人权保障内涵丰富，大体包括以下几个方面：

第一、保护一般公民的合法权益。这是指通过打击犯罪来防止广大人民群众的利益受到犯罪的侵犯。

第二、保障无罪的人不受刑事追究。即在打击犯罪的同时不能冤枉好人。

第三、保障所有诉讼参与人，特别是被告人和被害人的诉讼权利得到充分行使。

第四、使有罪的人受到公正的惩罚。即做到程序合法、事实可靠、量刑适当。

就第一点而言，惩罚犯罪归根结底是为了保护人民的利益，因而国家行使刑罚权与保障人权是完全一致的，没有矛盾的。但就第二、三、四点而言，追究犯罪与保障人权则往往发生具体的直接的冲突，需要加以协调，正确处理两者的矛盾，使其统一于国家和人民的根本利益。世界各国的刑事法学家对刑事诉讼目的应当侧重追究犯罪或者保障人权，认识并不一致，有所谓犯罪控制模式和法律正当程序之争。前者强调打击犯罪，后者强调保障人权。我们则认为，两者应当并重，不能片面注重一面，忽视另一面。如果只注重追究犯罪，忽视人权保障，势必导致蔑视法制、行政专横、滥捕滥判，这是一个民主、法治国家所不能容许的。而且，这样做不可能达到国家长治久安的目的，将会损害国家和人民的根本利益。美国著名大法官威廉姆·道格拉斯说得好：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实不是无意义的，正是程序决定了法治与人治之间的基本区别。”［（2）］但是，如果只讲人权保障，不讲打击犯罪，特别是对严重的犯罪、有组织的犯罪，如果不进行有力追究和严厉打击，势必导致犯罪猖獗，人民无法安居，社会不得安宁，国家建设、经济发展随之化为泡影，这显然违背了刑事诉讼法的根本宗旨。可见刑事诉讼法一方面应是追究、惩罚犯罪的有力工具，另一方面应是保障人权的重要法宝。当然，打击与保护作为一对矛盾的两个侧面，在一定时期一定问题上可以有所侧重。例如第二次世界大战以后，世界各国人民饱受法西斯之害，痛定思痛，强烈要求加强人权保障；我国粉碎“”之后，也强调发扬民主，强调保护公民的合法权利，包括诉讼权利。而在犯罪率增高、有组织犯罪猖獗时期，则须注重于打击。最近美国克林顿政府制定《反犯罪法案》；德国最近通过法律，对贩毒犯罪和有组织犯罪的侦查允许采取秘密录音、摄影等新的调查方法；我国从1983年起，对严重危害社会治安案件，采取迅速审判程序，这些都是加强打击的反映。

一部科学的经得起历史检验的刑事诉讼法典，应当把惩罚犯罪和保障人权这对矛盾有机地统一起来，并贯穿在各个程序、各种制度之中。我国现行刑事诉讼法基本上是按此指导思想制定的，但并不完善，缺陷之处不少。应在此次刑诉法修改中加以弥补。例如，律师应在犯罪嫌疑人被采取强制措施后就介入，但又要考虑侦查活动的特点，适当限制律师在侦查阶段中作用的发挥；非法收集的证据原则上要禁止使用，否则就不能有效制止刑讯逼供现象的发生，但又不能搞绝对化，防止出现因排除非法的真实证据，致使严重罪犯逍遥法外；收容审查，弊端很多，理应取消，但应当放宽逮捕条件和时间，以解决公安机关在与犯罪作斗争中的实际困难等等。

二、应当适应改革开放、市场经济需要

上层建筑应当适应经济基础并为它服务，这是马克思主义的根本原理。1979年现行刑事诉讼法颁布时，改革开放尚未起步，计划经济尚未触动，15年后的今天，随着改革开放的深入发展，社会主义市场经济正在形成。如何使作为上层建筑的刑事诉讼制度跟上形势发展，积极发挥为经济基础服务的作用，这是修改刑事诉讼法应当重点考虑的问题。例如：

第一、改革开放以来，涉外民、刑事案件大幅度增加，与其他国家和地区的司法协助也越来越迫切需要。我国民事诉讼法已将涉外程序作为一编作专门规定，而现行刑事诉讼法没有这样做，只在个别条文上涉及。因此，有必要在刑事诉讼法中增设两章，对涉外案件程序和司法协助作专门规定。

第二、随着市场经济的发展，法人及其他经济组织纷纷问世，在商海波涛中有的实施了犯罪行为。我国刑法虽把犯罪主体限于自然人，但我国《海关法》等40多个法律法规已规定了法人犯罪，有的还规定了对法人犯罪主体的处罚方式。这就要求修改刑事诉讼法时，改变过去诉讼参与人限于自然人的做法，允许法人或者其他组织的诉讼代表人参加诉讼活动。

第三、保证金取保与人保并行，这也是市场经济发展的必然产物。过去我们把保证金制度看成是资本主义的有利于资产者的制度，因而予以摒弃，这是失之偏颇的看法。近年来我国司法实践中已广泛采用保证金并取得较好效果，但也存在一定的问题，如滥用权力索取高额保证金等。因此修改刑诉法不仅应确认保证金制度，并且要加以规范。第四、市场经济体制的建立，必然带来人们观念上的深刻变化，平等、自由、竞争等意识将会在人们的头脑中得到极大的增强。这就要求刑事诉讼程序发生相应的变化，使当事人在诉讼中发挥更加积极的作用，并通过自己的参与行为对诉讼的进程和结局产生更大的影响。就我国目前第一审程序审判方式而言，它接近于大陆法系的职权主义，庭审以法官直接询问为主，控辩双方的积极性发挥得不够，参照当事人主义模式对其加以修改，给予控辩双方更多的参与机会，有助于使刑事审判制度更好地适应经济体制的变化。

三、有利于促进我国刑事诉讼制度进一步科学化民主化，并且切实解决司法实践中存在的比较突出的问题

所谓科学化是指刑事诉讼法规定的内容和用语应当反映刑事诉讼活动的客观规律和科学知识要求。现行刑事诉讼法中存在着某些不尽科学的规定和用语。例如“重证据不轻信口供”，这是我国刑事司法的优良传统，其精神应当继承，这是毫无疑问的，但表述却不符合逻辑。因为被告人口供本身也是证据，“重证据”中不含“被告人口供”，岂非把后者排除于证据种类之外了吗？再如西方刑事诉讼法中，被追诉的人在侦查阶段（即在被传讯或拘捕之后），通常称为嫌疑人（或被嫌疑人），在审判阶段才称为被告人。应当说这是比较科学、合理的用语。因为现代刑事诉讼都实行不告不理原则，只有法定的机关或个人向法院控告犯罪嫌疑人，此犯罪嫌疑人才正式成为被告人（即被正式控告犯罪的人）。我们现行刑事诉讼法不分侦查、审判阶段，一概称为被告人，这种做法虽较简便，实欠合理。因此，有必要参考外国法例规定：“在公诉案件中，被依法追诉的人在提起公诉之前，称为嫌疑人。在人民检察院决定提起公诉或者自诉人提起自诉以后，依法被追究刑事责任的人，称为被告人。”

没有民主，就没有社会主义。促使诉讼制度进一步民主化，使刑事司法公正在程序上能得到有效的保障，使追究犯罪和保障人权更好地在刑事诉讼中结合起来，这是此次修改刑诉法要着重考虑的问题。为此，首先，应当根据宪法增写关于人民法院、人民检察院独立行使职权的规定。因为司法独立是司法民主的重要标志，是司法公正的首要保障。其次，建议增加关于无罪推定（或称无罪假定）原则的规定。对无罪推定原则，法律界认识是不一致的。但是为了加强社会主义民主和法制，为了在司法实务中肃清封建主义有罪推定流毒，也为了在人权方面的国际斗争中争取主动，作者认为还是规定无罪推定原则为好。无罪推定在国际的法律文件中有两种表述，一种是法国《人权宣言》、联合国《公民权利和政治权利国际公约》中的规定，即“任何人未经司法机关依照法定程序判定有罪以前，都应当假定为无罪的人。”这种表述已为香港基本法、澳门基本法所接受，刑事诉讼法修改时照此加以规定未尝不可。另一种表述为：“任何人未经司法机关依照法定程序判定有罪以前都不应当视为罪犯。”这种表述应当成为具有现代法治观念者的共识，而且这种规定决不会产生副作用。再次，应当加强嫌疑人、被告人诉讼权利的具体保障，如进一步完善强制措施制度，防止滥用强制措施；在实施各种侦查行为时防止非法侵犯人权；切实执行上诉不加刑制度等。在保障嫌疑人、被告人权利的同时，还应当加强被害人权利的保障，如赋予被害人申请回避权。

刑事诉讼法的进一步科学化民主化还必须密切结合我国实际，切实解决司法实务中存在的一些比较突出的问题，否则科学化民主化落不到实处。刑事诉讼实务中存在的问题不少，最突出的有四大问题，即公安机关、检察机关的侦查工作缺乏严格监督，存在着有案不立，不破不立现象，侦查中刑讯逼供禁而不严、禁而不止；违法收容审查，以收审代替拘捕的现象普遍存在；免予缺乏制约，滥用免诉现象比较严重；审判前的预先审查代替补充侦查和法庭调查，使开庭审判走过场。对于上述问题，可考虑采取以下弥补程序和措施。如规定人民检察院认为不立案有错误的，可以向原决定机关提出立案建议，如果意见不被接受，人民检察院可以自行立案；规定非法证据原则上不得采用；取消收容审查，但放宽逮捕条件和时间；加强对免予的制约，严格规定免诉范围，辩护律师可以介入免诉案件，犯罪嫌疑人不同意的不得予以免诉；把现行法庭预先实体性审查改为程序性审查等。四、有利于提高诉讼效益

诉讼效益指诉讼成本（财力、物力、人力）与诉讼效果之间的比例关系。效益观是诉讼价值观的重要内容，其意义首先在于，这是商品生产、市场经济的基本要求。市场经济社会的任何经营者、企业家，只有千方百计降低成本、提高效率，才能不断增加利润，在激烈的竞争中立于不败之地。经济管理是如此，行政管理、司法工作也应遵此规律运行。办事拖沓、效率低下、案件久压不结，这是的表现，也与我国搞改革开放、市场经济的形势不协调。其次，只有讲求效益，才能缓解公安司法机关办案人力不足、经费紧张的矛盾。再次，迅速结案，才有利于当事人或群众摆脱缠讼之苦，使他们能安心于做好本职工作，为国家经济建设多贡献力量。

为追求诉讼效益，世界各国刑事诉讼中一般均建立简易程序及其他速决程序，并日益扩大其适用范围。例如英国适用简易程序处理的案件、美国用辩诉交易处理的案件均占很大比例。德国有两种程序有利于诉讼期限的缩短，即不经审判的法官处罚令程序和简易程序。日本除有公判简易程序外，还制定了交通事故即决裁判程序法，对交通肇事刑事案件采取速决程序。1988年意大利新刑事诉讼法典设立了五种简易和速决程序。

我国现行刑事诉讼程序，在审判阶段，尽管有自诉公诉之分，但自诉案件也并不简易，基本上是案件不分轻重，程序不分繁简，这是不符合诉讼效益原则的。因此，建议增设简易程序，从简从快解决事实清楚的轻罪案件，以便法院集中力量采用更加正规的程序处理好较重的刑事案件。考虑到简易程序的滥用容易导致办案粗糙，侵犯人权，因此，对简易程序的适用范围、条件和具体程序应作必要的规范。

其他如免予的存废、陪审制度如何实行、二审方式如何改进，以至死刑执行的方式是否需改革等，均应考虑到提高诉讼效益这一指导思想。

五、应当从中国国情出发，并且借鉴外国的带有一般规律性的经验

中国的刑事诉讼法应当根据中国国情制定和修改，具有中国的特色，这是毫无疑问的。中国国情的最根本特点就是我国是社会主义国家，实行以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放的基本路线。中国又是一个幅员辽阔、人口众多、经济还不发达的国家，现在正从计划经济向市场经济过渡。中国是个多民族国家，各民族平等地生活在祖国大家庭中……等等。我国的刑事司法制度和刑事诉讼法的修改，必须首先从上述这些国情出发。不立足于本国国情的法律即使通过了也是行不通的。

但是，当代世界是开放的世界，当代的中国也越来越开放。法律建设包括刑事诉讼法的修改应当与此相适应。西方国家的法制，除了反映资本主义本质以外，还反映人类社会文明发展的成果，反映立法、司法活动的共同规律，对此应当认真加以借鉴和吸收。正如邓小平同志在1992年南巡讲话中指出的：“社会主义要赢得与资本主义相比较的优势，就必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代社会生产规律的先进经营方式、管理方法。”［（3）］中国的刑事诉讼法历史表明，中国的封建刑事司法制度转变到现代刑事司法制度，是从清末变法，借鉴、移植外国刑事诉讼法，主要是德法日等大陆法系刑事诉讼法而形成的。第二次世界大战以后的近半个世纪中，世界各发达资本主义国家，在刑事诉讼制度方面有不少变革，其中有些内容反映了刑事诉讼活动的一般规律或近期发展趋向，值得我们注意和吸收。例如加强法官独立审判之保障；犯罪嫌疑人在被拘捕后就有权请律师；采取一本状主义或者预审法官与庭审法官分开，以防止审判走过场；建立和完善未成年人犯罪的诉讼程序等。

这里，有必要指出：我国近年来参加了一些与刑事司法有关的国际会议，有的国际会议形成的国际公约或文件得到我们的确认或者为全国人大所批准。按照国际惯例，一国缔结的国际条约，无论通过签字、批准或者核准，还是通过加入或接收，都是表示其同意承受条约的约束，都必须全部予以执行。如果我国缔结或者参加的国际条约与国内的法律有不同规定的，应当适用该国际条约的规定，但声明保留的条款除外。因此，我国刑事诉讼法的修改应当充分注意到与我国缔结或者参加的国际条约接轨，不宜与之发生明显不协调的现象。例如，联合国大会1984年12月10日第39／46号决议通过并开放供签署、批准加入，我国于1988年9月批准加入的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”据此，修改刑事诉讼法应增加非法证据相对排除规则，规定以刑讯逼供取得的被告人供述，不得作为定案的根据。再如，1990年有中国代表团出席的在古巴首都哈瓦那召开的第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于律师作用的基本原则》的文件，该文件第1条规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”第5条规定：“各国政府应确保由主管当局迅速告知遭到逮捕或拘留或者被指控犯有刑事罪的所有的人，他有权得到自行选定的一名律师提供协助。”这一个文件还指出：“各国政府应在其本国立法和习惯做法范围内考虑和尊重这些原则。”据此，刑事诉讼法对律师介入的时间除了要从刑事诉讼追究犯罪、保障人权的目的考虑外，还要考虑与上述文件的规定相衔接。如果不这样，外国就会认为我国不信守自己承认了的国际条约或国际文件，从而损害了我国在国际上的形象。六、适当增加条文数量，加强可操作性

刑事诉讼法是程序法，在一定意义上是办案手续法、办案操作规程，因此要规定得具体些，可操作性强一些，否则就难以实现刑事诉讼法的任务。世界各国刑事诉讼法的条文都相当多，例如法国801条、意大利法典746条、德国474条、日本460条（另有实施法）。而且一般地说，刑事诉讼法典的条文要比刑法典多一、二百条，例如法国刑诉法典比刑法典（477条）多324条；德国刑诉法典比刑法典（370条）多104条；日本刑诉法典比刑法典（264条）多196条。刑诉法的条文比刑法多，并不是因为刑诉法比刑法重要，而是因为刑法是规定罪与罚的实体法，不需要那么多的条文就能满足司法实际的需要。而刑诉法是程序法，不作具体规定会使司法实际部门难以操作。我国刑事诉讼法164条，实在规定得太少。在15年前的历史条件下颁布，条文少一点是可以理解的。但是随着时间的推移，条文少与实际需要的矛盾愈来愈突出，于是公、检、法实际部门分别制定了一些内部办案规定，如《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事检察工作组织》、《最高人民法院关于审理刑事案件的具体规定》等。这些内部办案规定加起来就近500条。

第2篇：诉讼法修改论文范文

>> 《民事诉讼法》公益诉讼条款的立法解读 关于完善《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》有关“检察建议”规定的若干问题 《中华人民共和国民事诉讼法》修正案亮点解读 从《中华人民共和国民事诉讼法修正案》第65条看举证期限制度的弱化 以新《民事诉讼法》第五十五条为视角谈公益诉讼 刍议民事公益诉讼制度受案范围兼评民事诉讼法规定 新《民事诉讼法》关于环境公益诉讼的探究 从《民事诉讼法》的修改看公益诉讼制度 浅析新民事诉讼法下公益诉讼制度的意义 浅谈对新《民事诉讼法》中公益诉讼制度的理解 从《刑事诉讼法修正案(草案)》看电子数据的产生 对新《民事诉讼法》第55条的简析 论民事诉讼法教学改革 新民事诉讼法“新”在哪里 民事诉讼法的修改与人权 民事诉讼法教学方式的创新 论诚实信用条款在民事诉讼法中的具体化适用 民事诉讼法修正对司法考试与我校法学教学的影响探析 论刑事诉讼法修正案草案中发回重审制度之建构 《刑事诉讼法修正案(草案)》证据规则修订之若干建议 常见问题解答 当前所在位置：.

③任文婧：《应明确公民个人有权提起公益诉讼》，《潇湘晨报》，2011年12月1日B06版。

④阮占江、赵文明：《湖南理论实务界共同探讨公益诉讼立法热点问题》，《法制日报》2011年12月2日。

⑤颜运秋教授一直致力于公益诉讼理论研究，现任中国法学会经济法学研究会理事、中国法学会仲裁法学研究会理事、广东公益诉讼网学术委员会特聘专家，先后出版《公益诉讼理念研究》、《社会经济法与公益经济诉讼》、《公益经济诉讼：经济法诉讼体系的构建》、《公益诉讼法律制度研究》。

⑥颜运秋：《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社2002年版，第52页。

⑦徐卉：《解读公益诉讼制度》，《中国社会科学报》，2011年12月23日。

第3篇：诉讼法修改论文范文

论文摘要 自2012年8月31日全国人大常委会通过，新的《民事诉讼法》在原有《民事诉讼法》基础上做出了重大修改，本文通过分析新《民事诉讼法》中的相关条款，探讨其对公证业务的发展所带来的影响和启示。

论文关键词 新《民事诉讼法》 公证业务 公益诉讼条款 增加证据种类

新《民事诉讼法》的颁布对我国民事诉讼产生了很大影响，其中涉及到公证行业的条文内容发生了很大的变化。比较《民事诉讼法》修改前后内容，新《民事诉讼法》删除了前《民事诉讼法》中的“法律行为”一词，部分公证行业从业人员认为此修改排除了对法律行为公证的证据效力法定性，经此修改，经过公证的法律行为将不再被认定为事实根据，而前《民事诉讼法》中认定的买卖合同、委托书、赠与合同等协议都属于法律行为，根据对现行《民事诉讼法》的理解，人民法院将有权依法不做此认定，更有甚者提出《民事诉讼法》此项修改是对公证行业的釜底抽薪。笔者现从法学理论、立法沿革和业务时间三个反面进行分析，简析其影响。

一、法学理论

我国民法理论沿用传统大陆法系民法学中的“法律事实”（即“民事法律事实”），其所指即是依法能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的客观现象。此概念已经成为法理学的基本概念，但我国1986年4月颁布的《民法通则》将其改为民事法律行为，故“法律事实”也被改称为“民事法律事实”。

根据客观现象与人的意志的关系（“有”或“无”），能够将法律事实分为行为和事件：（1）行为：指与人的意志有关的活动，而行为又可分为民事行为和事实行为，其中事实行为是指主观不存在，但行为造成民事法律关系的产生、变更或消灭，如拾到失物，而民事行为是主观想要改变民事法律关系的行为，如买卖商品；（2）事件：又指自然事实，与人的意志无关的活动，如人的死亡导致继承人获得遗产，其中的死亡即是事件。

通过以上分析，我们能够发现，在民法理论中“法律行为”实际上是“法律事实”的一部分，而在立法中将二者并列规定明显不符合法学的基本理论。在以往的1982年版《民事诉讼法（试行）》、1991年版《民事诉讼法》和2007年《民事诉讼法》中具有“……的法律行为、法律事实”的表述。在本次《民事诉讼法》修改后，全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明同志主编的《中华人民共和国民事诉讼法释义（最新修正版）》中对新《民事诉讼法》中删除“法律行为”一次做出了解释：“‘法律事实’中已经包括‘法律行为’这一内容”。通过以上分析我们能够发现，此次关于法律条文的修改是使其与法学理论能够保持一致，对法律中不精确和不完善的内容进行修订，并不存在限制公证行业发展的情况。

历史上也出现过类似的修改，2006年《公证程序规定》曾以《公证法》为依据对“当事人”的概念进行过修改，在出体中增加了“其他组织”这一概念。但我国《民法通则》中第一条规定为“为了保障公民、法人的合法民事权益……制定本法”，虽然其中没有写明，但后来规定的“其他组织”也要受民法调整，我们并不能根据以上法规的修改而判断说公证范围得到扩大。

在不同时代，对法律的制定都不能对未来的改变兼顾太多，同时法律的修改又要因为决策和程序带来大量的时间成本；法律中的条文会随着社会与经济的发展而进行修改，并且要保证与法学理论保持一致。故本次《民事诉讼法》的修改也是基于上述原则。

二、立法沿革

通过前文分析，我国民事立法中之前的全部版本的《民事诉讼法》均把“法律行为”与“法律事实”置于相同高度进行表述，同时在《公证法》中也有类似但并不完全相同的表述，《公证法》第二条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”另外在已经废止的1982年版《公证暂行条例》中也具有类似的表述，通过搜集资料并整理，笔者发现这样一个问题：《公证暂行条例》与《民事诉讼法（试行）》几乎同时颁布，两者在制定过程中必定存在着互相参考的情况，这就导致两者之间存在类似表述，并对后来的修法工作带来了一定的误导性，从而导致这一不合理表述一直沿用至今。

通过搜集大陆法系国家的公证法律，笔者有如下发现。日本、韩国、德国、法国、意大利等大陆法系国家以及台湾地区的公证法中都采取了“列举+兜底”式的规定。其中日本的《日本公证人法》、《韩国公证人法》以及我国台湾地区的“公证法”中都有类似的表述：公证人根据当事人或其他人员的申请，对法律行为以及其他涉及私权的事实进行公证，同时允许公证人根据商法进行关于公司章程的公证。基于以上分析，有理由假设我国的《公证法》在立法过程中参考了周边国家和地区的立法例，同时结合我国的法学理论以及实际情况进行修改。对于社会主义公有制国家，我国在建国初期并不承认私法，同时也不主张将公私法区分开来，因为当时的法学家认为社会主义公有制国家下，全部的社会活动、经济关系和人身关系都必将有国家的干预，故全部法律都应具有公法性质，不存在私法，与之相对应的则是没有“私法”，“私权”就无从谈起。我国法学理论区分了“民事法律行为”与“法律行为”的概念，这些在我国的公证法立法中均有体现。现阶段我国的《公证法》中关于公证的相关表述与民法理论能够保持一致，其中关于“有法律意义的事实”是指自然人的从出生到死亡包括物的占有、品质以及数量的状况，同时部分事实的概念比民法理论中的“法律事实”包含的范围更大，另外“有法律意义的文书”能够以概括的形式包括公证活动中的全部事项。

基于以上的分析和表述，笔者进行如下假设：我国的《公证法》在立法之初参考了周边国家和地区的公证法，并借鉴了其中关于公证证明对象的表述，在科学性和合理性上都较周全；而我国的《民事诉讼法》在立法中涉及到公证行业的表述则在起草过程中对我国的《公证法》立法进行了参考，但同时又要保证其与民法理论的文字表述具有一致性，在不了解公证立法中表述的具体意义的情况下，仅对其文字进行单纯的删减，这就导致了《民事诉讼法》在立法上与民法理论的不一致；在最新的《民事诉讼法》的修订中，改正的之前存在的错误。故基于以上分析，《民事诉讼法》的修法并没有与《公证法》相冲突，也并没有限制公证行业的发展。

 

三、业务实践

在公证业务办理中，通常会存在一些关于民事法律行为的公证，这样的公证需要具有法律意义和事实的文书来证明。举一个典型的例子——委托公证，在民法中是指一种民事法律行为，其意义为委托或委托，民事法律关系中的一方当事人授权另一方当事人以他的名义和费用，从事一定的活动。其中授权的一方被称为委托人，与之相对的一方则被称为受托人。在以上委托行为的基础之上，双发之间所达成的协议在民法意义上就被称为委托合同。在法律实践中，通过公证机构在办理委托的公证过程中，可以通过第一式格式直接证明委托行为，也可以通过第三十四式，通过具有法律意义的委托书进而证明其委托行为的法律意义。这两种形式在法律实践中均有意义，是并存关系，使用单位均能够接收，并且达到办理公证的目的。另外，在网页中保存证据的公证活动中，公证员需以电脑操作证明其“公证人员在现场”等证明具有法律意义的事实并保存证据的过程，此公证书需经由公证机关审判并判定是否具有法律事实的依据。

四、条款列举

（一）关于证人作证条款

在新《民事诉讼法》第72条第1款中规定：对案件情况有了解的全部人员或单位都应该出庭作证。并且单位领导或其他人员应支持证人作证。同时第78条规定：当事人对鉴定的结果持有不同意见或者法院要求鉴定人必须出庭的，鉴定人应当出庭作证。在人民法院发出通知后，鉴定人仍拒绝作证的，该鉴定结果则不能作为事实根据，同时应将返还当事人支付的鉴定费用。此条款则引出一个问题，公证人是否应该出庭作证。在国外的法律中，公证人均无出庭作证的义务，仅我国大陆地区和台湾地区的法律规定公证人具有出庭作证的义务。

在第72条第2款中又有规定：没有正常表达能力的人员，不能作证。故对语言表达有障碍的人则不能靠其点头或摇头进行公证办理，同时在公证过程中必须进行录像存档，以留备用。

（二）证据保全业务的影响

在新《民事诉讼法》第81条第2款规定：若情况紧迫，证据随时可能消失且以后无法再次取得的情况下，相关人员可以在提起诉讼或申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。由此能够判断，公证机构的证据保全业务会增加。办理证人证言保全，能够办理律师询问证人的录像保全，或者在纸质的证人证言公证中，附带录像光盘。以使保全证据公证书更有利于法官查清事实真相。台湾“民事诉讼法”第305条第6项规定，证人证言必须在公证员面前具结并公证，因为不具结，不承担伪证罪的责任。

（三）保全电子证据的影响

第4篇：诉讼法修改论文范文

最高院立足我国行政诉讼制度的发展情势，基于保障公民诉讼权利的行使、维护公平正义的考虑，试图通过《通知》规范简易程序的适用的做法是具有一定的合理性的。然而《通知》不论从形式上还是实质上来说，都只是司法文件。以司法文件来构建基本诉讼制度，学理上自始就无正当性，司法实践中的弊端与不足也逐渐凸显。

1.学理上的困境

最高院颁布《通知》的行为，从表面上看，是对下级法院在司法实践中业已出现的行政诉讼简易审工作的部署，是合法合理的。但这一做法却已经在实质上使得我国现行行政审判程序和审判组织发生了变化。由《立法法》第8条、第9条可知，诉讼制度与司法制度在法律绝对保留事项之列。依据《宪法》第62条、第67条，唯有全国人大或其常委会有权制定和修改法律。此外，行政诉讼简易程序的设立既不是关于如何具体应用法律、法令的问题，也不是在审判过程中产生的问题。可以说，最高院的做法明显违背了法律保留原则，越出了其法定权利的边界。

2.司法实践中的困境

由于简易程序并没有统一的法律规定，《通知》的强制力又十分微弱，各级各地法院自行探索制定的简易程序操作规则尺度不一，混乱不堪，在实质上影响了相对人权利保护的效果。且《通知》与现行《行政诉讼法》在具体规则上存在多方面的冲突，《通知》的效力层级较低，这就给法院在适用时带来了一定的法律障碍，民众也宁愿选择公信力与安定性较强的普通程序。笔者认为，产生上述困境的根本原因在于最高院试图以《通知》这一司法文件，在我国法定行政诉讼程序外，自行增设一套诉讼程序。民主与法治系法律保留原则产生的根基，法律保留原则的破坏必然会损害民主与法治。我国是一个人民民主的社会主义法治国家，任何践踏民主与法治的行为都应当立即停止和纠正。所以，要想行政诉讼简易程序脱离理论与实践的困境，要想我国在民主与法治的道路上走得更远，只有通过立法机关修改《行政诉讼法》的方式增设简易程序才是我们正确的选择。值得庆幸的是，2013年12月第十二届全国人大常委会第六次会议初次审议的《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》第四十条中增加了“简易行政诉讼程序”的规定，将行政诉讼简易程序纳入法治的轨道之必要性已得到官方重视。

二、依法设立行政诉讼简易程序的可行性分析

法的安定在立法方面要求法的规定要明确，具有不可轻易变更的固定性，尤忌朝令夕改。因此，在依法增设行政诉讼简易程序必要性得到认可的前提下，我们仍应论证其可行性，以期提高其社会适应能力。

1.我国民事、刑事诉讼简易程序证实修法增设行政诉讼简易程序具有可行性

1991年颁布的《民事诉讼法》和1996年修正的《刑事诉讼法》分别设立了我国民事诉讼、刑事诉讼简易程序制度。经过长期的司法实践证明，二者的适用对于司法效率的提高，公正的维护，公民诉权的保护，社会矛盾的化解都是卓有成效的。行政诉讼与民事诉讼、刑事诉讼作为我国三大基本诉讼制度，在本质上并无差异，都是一种以事实和法律为依据进行裁判的司法活动。我国的行政诉讼又几乎脱胎于民事诉讼，在基本原则、基本制度乃至具体规则方面必然具有一定程度的共通性。细化到简易诉讼程序上，三大诉讼并没有质的区别。第一，三大诉讼设立简易程序的目的都是为减轻法院工作负担，减少当事人的劳费，提高诉讼效益，合理配置司法资源，维护社会的公平正义。第二，三大诉讼简易程序均只适用于案情简单、情节轻微、社会影响不大的一审案件。第三，三大诉讼简易程序设置的原理皆是在不违背程序正义的前提下，对普通诉讼程序、审判、裁判方式进行简化。因此，民事、刑事诉讼通过修改基本法律增设简易程序具有的可行性，在行政诉讼中也应该会具有。

2.域外的立法实践业已证明依法规范行政诉讼简易程序是可行的

从一些国家和地区的立法经验来看，无论是建立行政诉讼简易程序制度还是对简易程序作出一定的修改，都是依法加以规范的。1997年以前的德国，其行政诉讼程序也尚未设置简易程序的，后为解决“行政诉讼审理程序过长”、“行政诉讼案件数量太多给法官造成的巨大负担”等问题，值《行政法院法》修改之际，分别于该法第84条和第93a条增设了“法院裁决”“范例诉讼”两种简易程序。我国台湾地区，依据诉讼经济与效率原则，在1998年新《行政诉讼法》第二章第二编的第229至237条中构建了方便轻微行政事件处理的简易程序。随后因社会经济快速发展，国民生活水平显著提高，对适用简易程序的价额标准作了两次细微的调整，分别通过《行政诉讼法》2010年1月的“第二次修正”和2011年5月的“第三修正”实现。后又为保障民众的公法权利能获得金字塔级的救济，在各地方法院增设行政诉讼庭，应势于2011年11月的“第四修正”对简易程序适用主体、裁判原则、上诉抗告规则、误用程序之处理等方面作出重大的修改。虽然域外对简易程序具体制度设计上存在差异，如在英美法系国家和地区，公法与私法不作区分，司法上奉行“司法裁判管辖一元主义”，民事诉讼的程序直接准用于行政诉讼，简易程序亦然。而大陆法系国家和地区，严格区分公法与私法，奉行“司法裁判管辖二元主义”。行政审判职能由独立的机构（一般是行政法院）来行使，具有完整、独立的行政诉讼程序。但不可否认的是，在简易程序作为一种诉讼制度，须以法律形式规范的问题上，已达成共识。且域外司法实践也证明，此做法对于人民权益的保护，司法效能的提高以及诉讼法律制度的统一都具有重大的意义。

3.成熟的修法条件为依法设立行政诉讼简易程序提供了可能

《行政诉讼法》在我国实施二十多年来，其对行政法治建设的推动，对民主法治完善的促进，对行政相对人合法权益保障的增进等都是有目共睹的。然而，随着我国经济与社会的快速发展，民主法治的不断完善，民众法律意识的日益提高，制定于计划经济时代的《行政诉讼法》日渐暴露出诸多问题。司法机关相继颁布实施的约40部、700多条关于行政审判工作的司法解释，却由于司法解释自身的局限性，对于诉讼法中一些结构性缺陷和深层次的矛盾无力解决。因此，行政诉讼法亟需进一步修改完善。根据渐进理性的观点，一种制度得以长期且普遍的坚持，必定有其在现实条件下的存在理由，这种语境化的合理性应当首先得到后来者的理解。所以，我国行政诉讼制度没有设置简易程序，是受当时的历史背景所限。1989年现行《行政诉讼法》颁布时，行政法治建设刚起步，相关诉讼制度尚不健全，行政审判经验极度缺乏，司法独立性不足，加之行政诉讼中的一方当事人是强大的行政机关，为保证行政诉讼顺利实施，保证行政案件的公正处理，诉讼法最终确立行政案件必须合议的原则，无论繁简难易适用普通程序。此外，受我国传统文化心理影响，以致（当时）行政诉讼案件数量畸少。这就说明一律适用普通程序审理行政案件在特定背景下是具有可操作性的。然而，时过境迁，行政诉讼案件不断激增，司法资源日渐匮乏，以合议制为原则的普通程序已不适应情势。法官职业化程度逐步提升，行政审判经验也日渐丰富，当初排斥行政诉讼简易程序的缘由也已消失。为了缓解日益激烈的司法矛盾，有效保障行政相对人的合法权益，行政诉讼简易程序制度逐渐从边缘走向中心。早在2003年，行政诉讼法的修改就已被列入国家立法计划。学术界和实务部门业已对行政诉讼法修改的相关问题展开多方面、深层次的研究和探讨，甚至拟定了修改方案和具体条文，如中国政法大学、北京大学和中国人民大学均提出了自己的专家建议稿。《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》也于2013年12月提交第十二届全国人大常委会第六次会议初次审议。可以说，修订行政诉讼法的条件已经成熟，不失为依法增设简易程序的一个良好契机。

三、依法设立行政诉讼简易程序需注意的问题

1.借鉴民事诉讼简易程序的相关规定时切忌照搬照抄

虽然行政诉讼制度与民事诉讼制度在质上并无差异，许多国家与地区的行政诉讼简易程序甚至是比照民事诉讼简易程序而设立，但在细微方面仍存在差别是不容否认的。如民事诉讼中，双方当事人地位平等，权利义务对等。行政诉讼中，原被告的关系只是法律拟制的平等，行政机关掌握着强大的公权力，与行政相对人相比，无疑是处于某种优势地位的，当事人双方的权利义务也不完全对等。又如，在公正与效益的价值取向上，由于私权利的控制范围、公权力的介入程度和社会影响力的不同，民事诉讼简易程序偏向效益，刑事诉讼简易程序偏向公正，而行政诉讼简易程序居于二者之间。因此，依法设立行政诉讼简易程序时切忌照搬民事诉讼简易程序模式，要因行政机关在行政诉讼中的独特地位和行政诉讼简易程序的特殊性质而有所区别。当然，大部分的民事诉讼简易程序的成功经验是值得借鉴的。例如，对于简易程序适用范围中“金额较小”的界定。《通知》采用的是实质标准，即将裁量金额是否较小的权利留给法院。《行政诉讼法修正案（草案）》则采形式标准，即将涉及款额一千元以下的直接认定为金额较小。而《民事诉讼法》第一百六十二条是以“各省、自治区、直辖市上年度就业人员平均工资百分之三十以下的”这一浮动标准来确定金额的大小。鉴于我国尚处于社会主义初级阶段，各地发展不一，贫富差距较大，同一金钱数额对于不同当事人所显示的意义并不相同，其企望获得救济的心理也互不一致，以当地就业人员平均工资的百分比来划定“金额较小”这一概念，也许更能达到实质上的公平。

2.增设简易程序应注意与行政诉讼法内部体系保持协调

法律体系的完善，不仅现行部门法之间需要和谐统一，而且各部门法内部同样也要达到协调衔接。作为行政审判基本法律依据的《行政诉讼法》亦应是一个结构严谨、内部协调、体例科学、完善和谐的有机整体，简易程序的构建并不是简单地增设几个相关条款就能了之的。首先，简易程序的设立应当符合行政诉讼法的目的与基本原则。其次，原行政诉讼法中与简易程序相矛盾的规定也应适时作出修改。最后，《通知》中与依法增设的简易程序互相冲突及自行增设的规则都应当及时废止。台湾地区在这方面的做法就相对成熟。2011年11月台湾地区对新《行政诉讼法》进行了第四次修正，行政诉讼改采三级二审，在地方法院设置行政诉讼庭。依简易诉讼程序审理的行政案件划归行政诉讼庭管辖。为了保持行政诉讼法内部体系的和谐，避免法律适用时引起混乱，也为了更好地保障公民的合法权益，此次修法对于简易程序亦有颇多修正，如有形式上的修正：将第二编第二章的章名由原来的“简易诉讼程序”改为“地方法院行政诉讼庭简易程序”，第229条第一项更为“适用简易诉讼程序之事件，以地方法院行政诉讼庭为第一审管辖法院”。也有实质上的修正：因各地方法院设置行政诉讼庭后，当事人到庭应诉之劳费，较诸以往更为节省，为保障人民之权利，爰删除简易诉讼程序之裁判得不经言词辩论之规定，使简易诉讼程序事件回归常态，原则上均应经言词辩论为之。

3.简易程序的增设应注意不能忽视诉讼的公正价值

无论简易程序的理论基础和价值取向在现代社会如何多元，协调诉讼公正与诉讼效率始终都是各国家和地区设置简易程序的理论基础和追求目标。但从我国简易程序的现状来看，效率是唯一受到真切关注的价值。这一点在立法和司法实践中都能得到证明：《通知》和《行政诉讼法修正案（草案）》明确将适用简易程序的行政案件的审理期限缩短为45天，却未将简易程序与普通程序转换、误用简易程序救济的相关问题予以明确；审理期限缩短的幅度成为衡量各法院工作效率的唯一标准，而案件的服判率、上诉率等指标都未得到应有的关注。正如学者所言，如果简易程序以效率为唯一的价值取向、当简易程序以缓解法院压力而不是以满足当事人的程序利益为出发点，效率的价值就会覆盖和损害简易程序应当具有的其他价值和功能。因此，公正应当是衡量简易程序能否增设、又改如何增设等问题的永恒价值标准，简易程序的效率必须是公正基础上的效率。简易程序对效率的追求也只有在不阻碍公正的前提下才具有正当性。

四、结语

第5篇：诉讼法修改论文范文

然而，《行政诉讼法》在很大程度上开启我国行政法治新时代的同时，伴随着我国经济与社会的快速发展和民主法治的逐步完善，也日渐显现出落后于时代的一面，暴露出诸多问题。在这些问题中，有一些虽源于《行政诉讼法》固有规定的不完善，然而更多是《行政诉讼法》实施中所遇到的新矛盾、新情况和新现象，需要创设新的规范或修订原有内容加以重新调整。为解决这些问题，最高人民法院曾两次系统性解释，多次制定专门规定，试图以司法解释形式实现对我国行政诉讼制度的顺应性改革。但鉴于司法解释本身的地位和性质，此种改革方式事实上难以从根本上满足现实的需要。修正《行政诉讼法》，大幅度、全方位改革现行行政诉讼制度，势在必行。

目前，全国人大已将《行政诉讼法》的修改列入本届人大的立法计划，同时来自大学和研究机构的民间力量已渐次展开了相关的研究。希望借助本文的研究，能加快此项工作的进程。

一、修正《行政诉讼法》之理念

修正《行政诉讼法》是一项内容繁杂、涉及面广泛的系统工程，必须有统一、正确的理念和思想作指导，否则不仅会影响修订进程，贻误时机，而且有可能造成偏差，损及修订效果，甚至南辕北辙。

（一）突出行政诉讼对公民、组织权益救济和保障功能：

行政诉讼法究竟应是“救济法”还是“监督法”，学术界一直存有争议。围绕着行政诉讼的目的讨论，学者提出了权利救济说和维护行政法治说等观点。由于行政诉讼的运作多是通过对行政行为的审查判断来实现的，法院对违法行政的纠正客观上具有救济冤屈的效果；而为达到保护公民权益目的，则需通过纠正行政机关违法和错误方能得以实现，事实上单是行政诉讼的存在及相应判决的创立就可能影响到行政机关未来的行动（注：See Carol Harlow  Richard Rawlings：Law and Administration，Butterworths a Division of Reed Elsevier（UK）Ltd.Halsbury House，London，1997，p.537.），使其导向服从法律。在行政诉讼中，这两项目的在很大程度上是相伴、相通和共容的。但是，这两项目的的立意和出发点有重大差异。权利救济在理念上以保护个人权益为重心，属主观诉讼的范畴，在此目的下行政诉讼的程序设计和运作机制主要围绕着当事人的权利损害与救济展开；维护行政法治立意在于促进良好行政和正当行政，应归入客观诉讼之理念。在此理念下，诉讼要查明的关键问题不是当事人的权利或利益是否受到侵犯，而是行政行为是否存在违法。因此，对这两项目的的选择与侧重会对行政诉讼程序设计带来重大影响。

同时，行政诉讼对公民的权利救济，是经由中立的司法机关解决公民与行政机关之间行政纷争这一渠道进行的，行政诉讼又带有纠纷解决的性质。不过，行政诉讼的存在并非单纯是为了解决纠纷或争端，不存在单以纠纷解决为目的的行政诉讼制度。在我国，也鲜有将纠纷解决作为行政诉讼单一目的的观点，只是近年来受民事诉讼目的研究中纠纷解决说观点的影响，行政法学界才有明确主张行政诉讼的目的是纠纷解决的观点问世（注：如宋炉安《行政诉讼程序目的论》，载刘莘等主编：《中国行政法学新理念》，中国方正出版社1997年版，第358-371页。在该文中，作者指出：“解决行政纠纷、维护社会秩序才是行政诉讼程序的真正唯一目的。”）。

从我国《行政诉讼法》第1条规定来看，纠纷解决是内含在权利救济和维护行政法治目的之中的，但权利救济和维护行政法治这两项目的的优先地位并不明晰。就具体制度设计来看，我国行政诉讼确有监督行政权的目的导向，从受案范围到审理对象及裁判形式，基本都是以行政行为的合法性而不是以当事人的权利为核心展开的。但现行《行政诉讼法》所规定的狭窄的受案范围和严格以权利侵害为基准的起诉资格，却恰恰又偏向的是权利救济目标。权利救济和维持行政法治两种目的没能在制度设计上实现完好的结合，反而暴露出二者之间内在的紧张，一定程度上造成了行政诉讼制度运行不畅？

鉴于行政诉讼本身的性质（注：行政诉讼作为一种诉讼类型，其目的的实现和作用的发挥需要以维持诉讼所必要的结构特性和司法权的合理界限为前提。由当事人发动的行政诉讼事实上是分散的，如果不把法院判决对行政可能有的潜在影响考虑在内，行政诉讼很难称得上是一个监督行政机关遵守法律的日常制度（对此的相关讨论，可参见Carol Harlow  Richard Rawlings：Law and Administration，Butterworths a Division of Reed Elsevier（UK）Ltd.Halsbury House，London，1997，p.530.）而司法本身受职能的限制，使得其对行政的监督更多是在维持消极意义上的行政法治上展开的，即旨在维持最低限度的行政正义，而难以在积极意义上促成行政机关实现良好行政和正当行政（对此，可参见［美］欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M.利文：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第44-45页）。），更主要的是考虑到当前我国行政诉讼尚处不断发展之中，把实现行政法治这项要求甚高的理想作为行政诉讼的主要目的并不现实，而将保护公民、组织的权益作为行政诉讼的主要目的可能更为适宜，最低限度应保证行政诉讼定纠止息作用的切实发挥。基于此，《行政诉讼法》修正应充分体现这一理念和精神，大幅拓宽行政诉讼的受案范围，放松起诉资格，强化诉讼中的暂行性救济途径和法院裁判的执行保障等等。

（二）着力消减现行行政诉讼运作不畅的体制性障碍：

我国《行政诉讼法》实施十几年来，所遇到的最棘手问题之一是行政诉讼运作不畅。其突出表现为：公民、组织不敢告、不愿告，撤诉率高；法院不愿审、不敢判，法外干预多；法院判决难以执行；等等。有法官曾指出（注：参见王振宇：《行政审判难在何处》，载《法制日报》2001年3月24日第7 版。），行政权优越于司法权，司法权威弱；法外干预多，尤其行政机关的干预最让法院难以招架，是行政审判的两大困难。近年来，这一状况有所改变，但仍面临不少困境（注：1989-2001年间，全国各级人民法院受理一审行政案件数如下：1989年－9934件，1990年－13006件，1991年－ 25667件，1992年－27116件，1993年－27911件，1994年－35083件，1995年－52596件，1996年－79966件， 1997年－90557件，1998年－98463件，1999年－97569件，2000年－86614件；2001年－128000件。材料来源见最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判参考》（第1辑），法律出版社2000年版，第294页；及最高人民法院2001和2002年工作报告。）。究其原因，一个重要因素是司法欠缺足够的独立性，司法机关在人、财、物上受制于行政机关（注：参见彭贵才：《关于行政诉讼困境的法律思考》，载《法制与社会发展》1998年第3期。）。司法机关的物质资源来自于同级政府，政府的财政状况以及对司法机关的态度决定着同级司法机关物质供给的丰寡，与地方其他权力机构维持一种“亲和”关系是司法机关不得已的选择（注：参见顾培东：《中国司法改革的宏观思考》，载《法学研究》2000年第3期。）。

尽管这一问题在刑事诉讼和民事诉讼领域中不同程度存在着，尽管司法体制变革并非简单修正《行政诉讼法》所能解决，但这一问题在行政诉讼中尤显突出，因而也更攸关行政诉讼的前景，故而修正《行政诉讼法》必须致力消减影响行政诉讼良性运作的体制性问题，增加行政审判的独立性和有效性，化解司法权弱，树立司法权威，塑造司法公正形象。

（三）积极借鉴国外或有关地区行政诉讼制度改革的有益经验：

法律的制定和修改应当从本国国情出发，符合本国经济、社会和法制发展水平，充分体现本国的实际和特点。我国《行政诉讼法》的修正，自然毫不例外。但行政诉讼制度及其立法是人类社会文明发展的成果，反映着立法、司法活动的共同规律，国外尤其是西方国家历经多年的发展和变革，积累了不少有益的经验，值得借鉴和吸收。

自20世纪50年代以来，伴随着科学技术的迅猛发展、经济的高速增长和民主法制的勃兴，公法得以崛起，欧美诸国行政诉讼（司法审查）制度不断完善，其功能不断扩大（注：有关情况，请参见蔡志方：《战后行政诉讼制度发展之趋势及其优劣之检讨》，载蔡志方著：《行政救济与行政法学（一）》，三民书局印行1993年版，第99-240页；［美］理查德·B.斯图尔特著：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版；Carol Harlow  Richard Rawlings：Law and Administration，Butterworths a Division of Reed Elsevier（UK） Ltd.Halsbury House，London，1997，pp.531-600.）。近年来，行政诉讼制度改革也成为亚洲一些国家和地区的重大课题，除我国台湾地区已于 1998年实现对“行政诉讼法”大规模的修订外，日本、韩国也已成立了专门机构组织《行政诉讼法》的修订工作，并提出了修订草案文本（注：请参见王彦：《日本〈行政事件诉讼法〉修改的动向》，及薛刚凌：《第五届东亚行政法学术研讨会综述》，二文均载《行政法学研究》2003年第2期。）。我国台湾地区更是继1998年成功完成修订工作后，为适应新形势和使台湾行政诉讼制度更加完善，再度向立法院提出修正草案。

欧美诸国行政诉讼（司法审查）制度变迁的先进经验固值得我们借鉴，但亚洲相邻国家和地区行政诉讼法修订宗旨、修订动向、修订实践及修订效果，更值得我们深入研究和分析，以求充分掌握行政诉讼发展的共同规律，正确把握修订方向，保证我国《行政诉讼法》修订的成功和实效。

（四）增加规定的可操作性：

我国《行政诉讼法》有75条，其中不少是原则性规定，随着时间的推移和司法实践的不断展开，这些规定与实际需要的矛盾愈加突出，不少情况下因法律没有规定或只有原则性规定，或致使公民、组织丧失有效的救济机会和途径，或使法院不敢轻易收案或下判。在此情况下，最高人民法院和最高人民检察院制定了大量办案规定，其中最高人民法院先后制定了关于《行政诉讼法》的五个主要司法解释（注：分别是1999年颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（共98条），2002年颁布的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（共80条）、《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》（共12 条）、《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》（共12条）和《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》（共12条）。），总计214 条；最高人民检察院制定了一个9条规定（注：即1990年公布的《关于执行行政诉讼法第六十四条的暂行规定》。）。二者条文之和是《行政诉讼法》的三倍。《行政诉讼法》修订时，必须吸收和整合现有司法解释的有关规定，扩充条文，尽量作细化规定，增加法律规定的可操作性。

二、修正的重点和难点

《行政诉讼法》的修正关系到我国行政诉讼整体制度的重构，不仅会涉及到框架结构的调整和全部内容的梳理、改变，而且也可能涉及体制的改造，修订工作应紧紧围绕现行《行政诉讼法》实施中存在的突出问题展开，抓住重点和难点。

（一）改革行政审判体制：

在制定《行政诉讼法》过程中，就如何确定行政诉讼级别管辖问题，曾有观点提出，鉴于行政诉讼的特殊性，应采取法院级别与被诉行政机关级别基本对应的原则来确定其级别管辖，即某一行政机关作被告时，只能由同级或上一级法院审理，保证法院级别不低于被告行政机关，以利于司法排除干扰（注：参见柴发邦主编：《行政诉讼法教程》，中国人民公安大学出版让1990年版，第170页；金俊银、蒋惠岭、刘莘、张树义、董占东著：《行政诉讼概论》，人民出版社 1990年版，第62页。）。然而，此种观点未被采纳。民事诉讼和刑事诉讼中根据案件性质和影响范围来确定级别管辖的标准，终被移植入《行政诉讼法》之中。我国十几年的行政诉讼实践证明，这一观点提出背后的忧虑时至今日仍是影响行政诉讼良性运作的重大问题。最高人民法院1999年制定的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）曾试图通过提高部分案件的管辖级别来缓解这一问题。因此，努力从体制和制度上消除非正常的行政干预和行政对司法潜在的不利影响，成为修正《行政诉讼法》的重中之重，但也恰恰构成了修正《行政诉讼法》的最大难题。

围绕这一问题，学者提出了各种解决方案。第一种方案是设立行政法院（注：主要文章有：陈有西：《我国行政法院设置及相关问题探讨》，载《中国法学》1995年第1期；马怀德、解志勇：《行政诉讼案件执行难的现状及对策——兼论建立行政法院的必要性与可行性》，载《法商研究》1999年第6期；陈红：《论建立我国行政法院体制的必要性和可行性》，载《浙江学刊》2001年第4期；刘飞：《建立独立的行政法院可为实现司法独立之首要步骤》，载《行政法学研究》2002年第3期等。），典型构想的基本内容：裁撤基层法院、中级法院和高级法院中的行政审判庭，且不在县市一级设立行政审判机构；设立与各中级法院同级的行政法院，审理相当于现在中级、基层法院一审的初审行政案件；在高级法院内设立行政上诉法院，院长由高级法院院长或副院长兼任，业务基本独立；不专设国家最高行政法院，由最高法院代行其职能，提高现有行政审判庭的地位（注：参见陈有西：《我国行政法院设置及相关问题探讨》，载《中国法学》 1995年第1期。）。第二种方案主张改革现有行政诉讼两审终审制度，在现有两审基础上增加一个审级——法律审，实行行政诉讼三审终审（注：参见薛刚凌、王霁霞：《论行政诉讼制度的完善与发展——〈行政诉讼法〉修订之构想》，载《政法论坛》2003年第1期。）。第三种方案是将设置人民法院的司法区域与行政区域区别开，使行政案件的被告与管辖法院不再同处一地（注：参见刘莘：《提高审级，摆脱地方干顸》，载《法制日报》2002年3月3日第3版。）。第四种方案是裁撤现有基层法院行政审判庭，由中级法院主要承担行政案件的一审任务，并可由中级法院根据地域、人口分布等情况设立若干派出巡回法庭，到当地受理或审理行政案件（注：参见李红枫：《行政诉讼管辖制度现状及对策分析》，载《行政法学研究》2003年第1期；刘莘：《提高审级，摆脱地方干预》，载《法制日报》2002年3月3日第3版。）。当然，上述有关方案在一些学者的主张中并非绝然对立，而是可以融通和分步骤实施的。

目前，上述方案基本都停留在学术探讨阶段，并未进入到详细的可行性论证环节。最近，国家已提出了改革司法机关的工作机制和人财物管理体制总体要求。行政审判体制改革的思路有赖于司法体制改革整体方向的确定，行政审判体制改革很难游离出大体制的变革。而包括上述四种方案在内的大幅度变革，并非简单修订《行政诉讼法》所能完成，需要与修订《人民法院组织法》等法律同步进行。

（二）扩大受案范围：

十几年来，我国行政诉讼受案范围在司法实践中经历着认识上的变化及事实上的扩大的渐进过程，但十几年的发展并未改变受案范围始终构成困扰理论界和司法部门的一个难题的局面。从如何理解《行政诉讼法》有关受案范围规定到受案范围的如何扩大等诸多问题，学者和司法部门展开了不同层次、多个视角的论争和探讨。其中，某些探讨在今天看来似乎十分简单，并不值得深究，但其时在一定程度上却主导了学者和司法部门的视野。今天，大幅度扩大行政诉讼受案范围已成为学者和人们的共识。

以现在的眼光看，行政诉讼受案范围之所以引发如此多的问题，主要有三方面的原因：第一，随着我国经济与社会的发展和公民权利要求的增加，出现了不少新型案件，《行政诉讼法》无法囊括这些案件或实际把这些案件排除在外；第二，司法权与行政权之间欠缺良性互动关系，司法机关不能保持足够的能动空间和开放式态度，多数情况下只能固守于条文的具体规定。第三，立法技术不完善。《行政诉讼法》受案范围的规定主要体现在“受案范围”一章下第11条和第12条的规定之中，它们分别是对受案范围的肯定性列举和否定性列举规定。虽然《行政诉讼法》第2条对受案范围作了概括性规定，但因其列在总则之中，并不在受案范围一章之下，因而很容易被理解为仅是具有指导作用的原则规定，我国行政诉讼受案范围“实际上成为了列举式”（注：杨小君：《正确认识我国行政诉讼受案范围的基本模式》，载《中国法学》1999年第6期。）。列举式规定存在着无法囊括和穷尽所有行政行为的明显弊端，导致肯定性列举和否定性列举之间存在广泛灰色地带，某一案件能否进入行政诉讼就成为盲区。

对《行政诉讼法》受案范围规定的修订包括改变立法方式和实质性扩大受案范围两项核心内容。受案范围应采取根括式的肯定规定加排除式的列举规定方式，即除明确列举排除的情况外，所有行政行为均在受案范围之内，成为行政法学界的共识，也符合当今世界通例。这一方式暗含着行政行为无需法律明示即具有可诉性的假定，与过去某一行政行为是否可诉需法律明确规定的理念有根本性区别。但在如何作概括式的肯定规定上，仍有深入探讨研究的必要。有学者主张采用德国、我国台湾地区的规定模式，即采取除法律排除规定外的一切公法争议皆可提起行政诉讼的规定方式。不过，考虑到我们没有明确的公法、私法之分，且公法争议这一概念比较抽象，这一主张在大陆接受起来恐有一定难度。比较现实的做法，是仍然以“行为”作为界定的基准。现行《行政诉讼法》采用的“具体行政行为”范围狭窄，“行政行为”一词又常无法涵盖事实行为和程序性行为，用“与行政职权相关的行为”或许更为妥当，也可与《国家赔偿法》相衔接。

第6篇：诉讼法修改论文范文

07年全国人大常委会对1991年《民事诉讼法》做出了修改，但未对检察机关提起民事公益诉讼作出规定。第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2012年8月31日通过的《关于修改的决定》（以下简称《民诉法修改决定》）第55条对民事公益诉讼作出了规定，即“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼”。与现行的民事诉讼法比较，民事公益诉讼在《民诉法修改决定》中虽然仅此一个条款，但其却是开启我国民事公益诉讼制度的破冰之旅，在诉讼理论上和在司法实践中都具有非凡的意义。[1]但值得注意的是，该条规定没有明确规定检察机关是提起公益诉讼的特定主体，也没有明确相关程序。本文从民事诉讼理念的角度对民事公益诉讼发展方向作一分析，并对检察机关提起民事公益诉讼的法理基础和立法技术提出建议以期对司法实践中具体适用该条款以及为完善该条款在作出相关司法解释时有所启发。

一、民事诉讼理念对修改民事诉讼法的重要性

理念，是希腊文idea和eidos翻译而来的外来语，其本义指“看见东西”，即形状，转义为灵魂所见的东西。在中文中，过去曾用“观念”、“思想”等词来对idea 一词进行解释，[2]现在则直接用理念一词来对其进行概括并随后定义为：对事情的看法、观念、信念以及认定和追求的某种目标、原则、方法等。[3]因此，理念其实就是人们经过长期的理性思考及实践所形成的思想观念、精神向往、理想追求和哲学信仰的抽象概括。黑格尔将法与理念结合起来，提出了法的理念，并认为法的理念是自由。[4]我国台湾地区著名法学家史尚宽先生认为，“法律制定及运用之最高原理，谓之法律理念。”[5]作为法律理念的民事诉讼理念，也称民事诉讼法理念，是指对民事诉讼现象、诉讼观念以及诉讼价值取向的理性的、根本的以及全面的认知和把握。一切从实际出发和实事求是，不仅是作为我们党的思想路线，也是指导我国民事诉讼制度立法的指导思想和实现司法正义必须坚持的一项重要的诉讼理念。因此，我国民事诉讼法的修改应该在理论联系实际的基础上，既要立足国情，又要适度超前。

回顾新中国60年的民事诉讼理念的发展和变化。自20世纪80年代以来，我国学者的研究大多数停留在民事诉讼制度之设计上而不知不觉地忽略了诉讼理念的研究。民事诉讼理念研究的匮乏一定程度上，不仅导致了我国民事诉讼立法理念模糊，也导致了立法本身的各种技术性的疏漏，使得所制定的法律难以适应迅速变化的社会现实。作为对1982年《民事诉讼法》（试行）进行修改的1991年《民事诉讼法》是我国第一部正式施行的民事诉讼法典。从1991年至今，我国政治、经济、文化等各方面都发生了很大的变化，而1991年《民事诉讼法》对社会形势的不适应性和滞后性越来越明显，因此，对1991年《民事诉讼法》的修改是社会形势发展的需要和必然，且修改内容涉及面广、修改幅度大。遗憾的是，立法者在2007修改1991年《民事诉讼法》时的民事诉讼理念并不清晰，导致了只将“申诉难”、“执行难”确认为我国民事诉讼领域比较突出的问题，并只对再审程序与执行程序进行了小修改，而“申诉难”与“执行难”仅仅是民事诉讼问题的外在表象之部分，[6]民事审判领域最根本问题是司法公正和司法效率问题。民事诉讼法修订是一项极其艰难的系统的法制建设工程，民事诉讼理念在民事诉讼制度建设过程中最为关键。《民诉法修改决定》增设了公益诉讼制度，加强了解决问题的针对性措施，贯彻了立足国情和适度超前的诉讼理念。但所规定的公益诉讼制度所暴露的不足也是显而易见的，其中在民事公益诉讼的主体、范围以及程序等方面存在诸多需要进一步明确和有待研究的问题。

二、检察机关作为民事公益诉讼主体的法理基础

我国现行民事诉讼法没有公益诉讼作出规定。这恰恰是我国现行民事诉讼法立法中一大缺陷。《民诉法修改决定》第55条规定对公益诉讼作出了规定，即“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼”。这是《民诉法修改决定》的一大进步和亮点。但《民诉法修改决定》只规定了“法律规定的机关和有关组织”有权，到底哪些机关、组织属于“法律规定的”和“有关的”，无法判断。因为其表述比较模糊，可以做限缩解释，将人民检察院排除在外，也可以作扩张解释，将检察院包括进来。

学术界和司法界对检察机关作为提起民事公益诉讼的问题曾存在争论。反对赋予检察机关提起民事公益诉讼者认为，检察机关作为国家法律监督者，在诉讼中处于与当事人不相平等的法律地位。如果由检察机关提起民事公益诉讼，势必会形成检察机关作为原告与作为法律监督者的双重身份，既不利于检察机关行使监督职能，也会给审判工作带来很多困难。同时，民事诉讼采取的是自由处分原则，检察机关对民事诉讼标的既不承担责任又不享有权利，无权可言。如果由检察机关提起民事公益诉讼，势必会影响当事人的自由处分权。[7]不仅如此，检察机关若有权提讼，则在程序上也有其他问题，诉讼费如何缴纳，能否上诉和反诉？法院能否适用调解原则判案？检察机关能否享有和解和撤诉的权利？检察机关以刑事侦查、威胁等手段取证，造成了双方当事人地位的不平等。[8]笔者认为，上述观点尽管在传统民事诉讼理论上有一定的道理，但从现代民事诉讼理论以及我国的现实国情看，赋予检察机关提起民事公益诉讼的权力应当是利大于弊，而且从适度超前的立法角度看，应当赋予检察机关提起民事公益诉讼的权利。具体理由至少有三：

第一，检察机关提起民事公益诉讼制度的设置是国情的需要。我国存在某些单位和个人为了追求本部门或个人的私利，大肆侵吞国有资产、严重破坏自然环境、扰乱市场经济秩序、违反公序良俗等违法行为。然而，对此提讼的案件却寥寥无几。面对以上问题，必须要设定一个能够代表公共利益，而且拥有足够有效法律手段和权威的主体代表国家提起和参与诉讼，而检察机关作为国家的法律监督机关，有义务也有能力担当起维护国家利益和社会公共利益的职责。

第二，检察机关提起民事公益诉讼的设置是完善我国现行民事诉讼制度滞后性的需要。我国民事诉讼法在基本原则部分规定了人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督，但在具体规定中却只规定了抗诉监督这一种监督方式，抗诉监督是事后监督，仅有事后监督显然不够，为了完善检察监督制度，需要增加提讼、参与诉讼这两种事前、事中监督方式。

第三，检察机关提起民事公益诉讼的设置与当事人处分原则并不矛盾。在民事诉讼中，必须坚持当事人自由处分的原则，但自由处分不是绝对的，自由处分原则要与国家适当干预原则相适应。无论社会主义国家还是资本主义国家，当民事主体的民事行为侵犯国家、集体或他人利益时，国家有必要予以监督，而赋予检察机关提起民事公益诉讼就是最好的对民事活动进行必要的监督方式之一。因此，检察机关提起民事公益诉讼制度的设置既符合世界各国的通例，也符合我国民事诉讼制度的发展趋势。

由此可见，赋予检察机关对于涉及社会公共利益有权提起民事公益诉讼，有利于检察机关更好地行使检察监督的职能，这恰恰又是《民诉法修改决定》第55条有关公益诉讼立法中的不足之处。《民诉法修改决定》应该进一步明确提起公益诉讼的原告资格是：人民检察院和法律规定的机关和有关组织。

相比检察机关提起公益诉讼，行政机关提起公益性诉讼应该谨慎。其主要原因就在于：行政机关拥有强大的行政权，可以通过手中行政权的行使来保障公共利益不受损害，可以通过行政处罚来惩罚造成公共利益受到损害的相对人，而且行政救济比诉讼更高效、迅速，此其一；其二，行政机关有时与行政违法或行政懈怠相关联，由其提起公益诉讼不但会掩盖行政失误，也不利于通过公益诉讼揭示行政违法。但在特殊情形下，行政机关也可以通过司法途径才能维护公共利益，比如民政部门替身份不明流浪汉提起的索赔的案件。[9]

三、民事公益诉讼的范围及其前置程序的设计

（一）民事公益诉讼的范围

民事公益诉讼的范围问题是民事公益诉讼制度中一个重要问题。理论界虽然在检察机关提起民事公益诉讼应限于涉及社会公共利益这一抽象标准上已取得了共识，但是在检察机关提起民事公益诉讼的具体范围问题上存在一定分歧。有的主张凡是涉及社会公共利益而无人提讼的，检察机关都应当依法提起公诉，有的则主张只有在涉及重大的社会公益时检察机关才有必要提起民事公益诉讼。《民诉法修改决定》确定的公益诉讼范围，是用两个标准来确定：一是案件类型标准，即“污染环境、侵害众多消费者合法权益”等；二是受损利益标准，即“社会公共利益”。环境污染、侵害消费者合法权益案件只是最为常见的公益案件。实践中，典型的公益案件还包括国有资产流失和保护社会弱势群体的案件等。可见，《民诉法修改决定》所列举公益诉讼案件的适用范围过窄。

为了在民事公益诉讼的范围问题上尽可能避免立法疏漏，笔者认为，在充分考虑到我国的国情的基础上应该兼顾立法的适度超前性，对民事公益诉讼的范围不宜过大，也不能过窄。现阶段我国民事公益诉讼的范围，除了污染环境、侵害众多消费者合法权益案件外，还应当将国有资产保护和保护社会弱势群体案件等典型的公益受损案件类型化后规定下来，以指导法院对案件的审理。

1.国有资产流失案件。自建国以来，我国国有经济不断发展壮大，然而，在国有经济不断壮大的同时，国有资产流失的现象令人堪忧。据统计，近16年来，国有资产流失约为5000亿元，即国有资产以每天1亿元的速度在流失。[10]而这种流失不同于一般的贪污、盗窃，大多是在企业的改制、资产重组，以及投资、转让、财产处分等重大民事活动中造成的。为保护国有资产，我国成立了国有资产管理委员会，制定了相关的法律、法规。但是，我国的法律、法规仍很不完善，行政管理由于种种原因常常力度不够甚至缺位，国有企业的职工虽然利益受到直接的损害，但他们在法律上并不能代表国有企业，所以也无权向法院提讼。在此种诉讼主体缺位的条件下，赋予检察机关提讼的权力是解决这一问题的有效办法。

2.保护社会弱势群体的案件。在民事纠纷中，有些没有主体，无法向法院提讼，而受害人的利益又需要法律的保护。比如，在侵害死者名誉、肖像、隐私等案件中，受害人的近亲属己经全部死亡，没有人主张权利保护，而该死亡人的权益又确需保护的。在有些民事案件中由于种种原因主体不能或者不敢，比如继父母虐待子女，继子女无力或不敢的等等，检察机关可以代表公益，[11]还比如残疾人、妇女、儿童、民工等人的合法权益受到侵害的案件。由于上述这些案件受害者一般为弱势群体，更需要国家权力有力地保护，因此，也应纳入民事公益诉讼的范围。

3.其他损害国家、社会公共利益的案件。其他一些损害国家、社会公共利益的案件，主要指侵害公共设施、自然资源、社会福利等其他涉及到公共利益的案件。比如损害公共设施案件、破坏自然资源案件、破坏公正良俗的案件、不正当竞争案件、垄断案件、因产品质量造成众多消费者受损的案件、利用合同危害国家利益或社会公共利益的案件、外国商品己经在我国构成倾销的案件等。民事诉讼法不可能穷尽一切公益诉讼案件，这就需要《民诉法修改决定》在简单枚举后作出具有弹性的规定。《民诉法修改决定》第55条在列举“污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”附上了一个“等”字。这种处理方法，在立法技术上是可行的，既明确了公益诉讼的范围，又避免了简单枚举的封闭性，而具有了相对的开放性和更大的容纳性，为将来公益诉讼适用范围的扩大留下了余地。

（二）民事公益诉讼的前置程序

公益案件明显不同与传统民事案件，民事公益诉讼制度化的设计固然重要，但制度的执行和落实离不开程序保障，正如美国大法官弗兰克弗特所说：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”。[12]为了使纸上的法律得到落实，民事公益诉讼制度应引入民事公益诉讼前置程序。所谓民事公益诉讼前置程序，是指检察机关在提起民事公益诉讼前应当先行建议和支持适格民事主体提讼，只有在适格主体均放弃诉权的情形下，检察机关才作为诉权行使的最后主体提起民事公诉。因此，建议《民诉法修改决定》应设置民事公益诉讼前置程序，主要理由如下：

其一，有利于公民诉讼意识的培养。

“无讼”、“厌讼”现象是最具独特的中国法律文化。中国人诉讼意识淡薄是由中国传统文化中的种种因素造成的，其中儒家的“尊卑贵贱”，“知足忍让”的思想深深影响着上至天子下至平民的每一个中国人。为了追求“无讼”的境界，历代儒吏都向人们灌输贱讼的价值取向，把敢于诉讼的人说是“刁民”，把帮助人们打官司的人斥为“诉棍”。[13]我国正加紧建设法治国家，出台了一大批法律。我国公民利用法律保护自己的权利意识都有了很大提高，但仍有相当一大部分人在真正面对法律、面对诉讼时而选择规避，转向其他途径，甚至是违法途径去维护自己的权利。这证明在我国法治现代化过程中仍存在诸多公民权利得不到保障的问题，而不断强化对公民权利的保障功能，是法治发展的共同规律，也是检察制度和诉讼制度共同的发展趋势。[14]检察机关在提起民事公诉前，提示、引导、支持相关的适格主体先行提讼，对培育公民的诉讼意识和诉讼能力是有裨益的。[15]

其二，有利于充实检察监督的方式。

我国检察机关的民事检察监督方式仅限于抗诉一种，因此，目前民事检察监督制度存在的问题主要是监督方式的不足，民事诉讼法全面修改时也应围绕完善检察监督措施这一问题展开。从全面监督的角度看，民事检察监督包括诉前监督、诉中监督和诉后监督三个方面。检察机关在提起民事公益诉讼前督促适格当事人，如若适格民事主体由于种种原因没有，特别是相关行政机关既没有也没有采取积极有效的措施，检察机关就可提起民事公益诉讼。法院裁决后，检察机关如果发现裁判存在问题，检察机关可以通过抗诉的方式实施监督。这样，民事公益诉讼前置程序不仅充实了检察监督的方式，还将诉前监督、诉中监督和诉后监督相互衔接起来，成为维护国家利益、社会公共利益以及重要私人利益的坚强后盾。

其三，有利于落实支持原则。根据我国《民事诉讼法》第15条规定，“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受害的单位或者个人向人民法院。”学术界一致将该条视为支持原则的法律依据。但支持原则不具有强制性，也没有对如何支持作出具体规定，从而导致该原则在实践中没有被“激活”，无法落实。在民事公益诉讼前置程序中，支持就是选择一个适格的原告，由检察机关督促、帮助其提讼。检察机关在支持时处于从属于当事人的地位，诉讼由具体的原告提起，检察机关只是协助原告完成诉讼活动。由此可见，建构民事公益诉讼制度时有了前置程序就可以“激活”这一写在纸上的原则，使被搁置的法律重新获得生命力。

在设计我国民事公益诉讼前置程序时，立法上必须明确该程序应遵循的基本原则，只有基本原则确定了，才能进行具体程序的设计。笔者认为，我国民事公益诉讼前置程序应遵循民事检察监督的歉抑性原则。根据民事公益诉讼前置程序应遵循的歉抑性原则，笔者认为，我国民事公益诉讼前置程序具体应包含以下内容：

第一，民事公益诉讼前置程序适用的案件范围应该与民事公益诉讼的适用范围保持一致。检察机关提起公益诉讼的目的，就在于保护国家和社会的公共利益以及社会公众的合法权益，这是一种国家公权力的强势介入，其范围不宜过宽。只有那些对国家和社会公共利益以及社会公众的合法权益造成严重损害的案件，检察机关才行使提起公益诉讼的权力。

第二，启动民事公益诉讼前置程序的主要方式是督促、鼓励和支持适格民事主体提讼，只有在无人或适格主体不愿、不敢、不能、无法或者怠于的情况下检察机关才能提起民事公益诉讼。

第三，并不是所有的案件都必须适用民事公益诉讼前置程序。检察机关如果发现当事人串通侵害国家和社会公共利益的情况，也可以主动启动民事公益诉讼，不需要经过民事公益诉讼的前置程序。这是维护国家和公共利益而行使国家干预权力的表现。如果立法一律要求检察机关在提起民事公益诉讼前先启动前置程序，这将有悖于前置程序制度建立之目的。因此，未来民事诉讼法或司法解释在规定民事公益诉讼前置程序时，应该将下列情况规定为民事公诉前置程序之例外：（1）要求检察机关履行前置程序有给国家、社会公共利益以及社会公众的合法权益造成不可恢复损害之虞时则不需要启动前置程序；（2）有充分证据证明根据适格民事主体的实际情况，督促、鼓励和支持适格民事主体成为徒劳时也可以不启动民事公诉的前置程序。

此外，民事公益诉讼与一般民事诉讼之间发生冲突时，需要制定特殊规则以达到与一般民事诉讼规则相协调，比如特殊的规则、特殊的管辖规则、特殊的处分规则等。

注释：

[1]该条规定在诉讼主体上突破了传统的实体当事人理论和资格上直接利害关系人的规则，标志着立法朝着通过调动社会力量和的司法权力而共同维护社会公共利益的司法救济机制迈出了举足轻重的一步，一定程度上可以化解司法实践中长期以来因不具备主体资格导致提起公益诉讼难以被立案的困境。

[2]参见《牛津高阶英汉双解词典》（增补本），商务引书馆2002年版，第733页。

[3]夏征农：《辞海》（缩印版），上海辞书出版社1999年版，第1003页。

[4]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第1页。

[5]史尚宽：“法律之理念与经验主义法学之综合”，载刁荣华主编：《中西法律思想论集》，台湾汉林出版社1984年版，第259页。

[6]江伟、孙邦清：《期待民事诉讼法全面系统修改》，载2007年7月8日《法制日报》第3版。

[7]参见孙谦：《检察理论研究综述》，中国检察出版社1990年版，第352-356页。

[8]参见李中和、耿晓东、宋旺兴：《检察机关提起民事诉讼的若干问题研究》，载《黄河科技大学学报》2004年第4期，第76页。

[9]近年来发生的民政局为维护流浪汉的民事权益而替流浪汉索赔的案件虽然不多，但其社会影响不可忽视。

[10]陶雨花：“略论防止国有资产流失的对策”，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》1999年第4期，第34页。郭曼青：《民事公诉若干问题思考》，载《法制与社会》2010年第9期，第130页。

[11]党广锁：《公益诉讼主体问题浅论》，载《民事检察制度热点问题探索》，中国检察出版社2004年版，第461-464页。

[12]龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社1993年版，第94页。

[13]夏勇《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社2000版，第4页。

第7篇：诉讼法修改论文范文



关键词：刑事诉讼；国际化；本位化；当事人主义 

中图分类号：DF7 文献标志码：A 文章编号：1008-5831(2012)05-0115-08

事隔15年，中国刑事诉讼法又一次迎来了立法层面的重大调整。与十多年前不同的是，此次刑诉法修改不仅仅吸引了理论界和司法实务界的目光，在该部刑事诉讼法修正案的草案期，整个社会都给予了密切关注和热烈探讨。总体来说，学界希冀通过刑诉法的修改给中国的刑事诉讼制度带来新的发展动力，能够解决长期以来制约中国刑事诉讼发展的顽疾；实务界则更希望新法律能保障办案流程的畅通性，并使一些已经在实践中趋于稳定做法的“惯例”得到法律的认可；而社会民众则期盼新法条能体现更多对公民个体权利的尊重和保障，使个人有足够的法律依据，去防范和对抗公权力机关可能出现的非法侵犯。新刑诉的修改可谓历经重重困境，是在艰难抉择下的产物。当然，不同的群体站在各自的角度，对新刑诉提出了不同的期待和诉求。多年从事刑诉法研究或实践的人都知道，早在1996年，人们就渴望刑事法律制度能以立法修改为契机，呈现出一个飞跃。虽然当时的刑诉法修改在一定程度上促进了中国刑事诉讼制度的发展，但是不可否认的是，不仅原有的一些疾瘤没有获得很好的解决， 甚至因为法律的修订又产生了一些新的不利于中国刑诉制度现代化的因素。可以说，从该部刑诉法出台之日起，刑诉法的再修改就一直是学界讨论的热点问题。这是其他部门法学难以见到的。

十几年来，围绕着刑诉再修改所进行的广泛研讨，使刑事法学界无论是在理论还是实践累积方面，都作了充分准备。但是，毋庸讳言，在关于刑诉法的理念、结构、发展模式等重大基础性问题方面，新刑诉可谓1996年刑事诉讼法的延续，并没有作出实质性的改革和调整。笔者认为，刑诉的立法修改不是对这些基础性问题的终结，恰恰相反，它提供了一个相对具象的框架与蓝本，使我们能够在更加统一的思路和明确的语境下去探讨关于刑事诉讼发展路径的基础性问题。“制度构建离不开先进理念的指导，但学术研讨不能脱离实际，而应立足于现行制度，两者都应立足于中国国情、关注中国司法实际”［1］。立法修改只是法制系统工程中的第一步，一项制度能否发挥正面效用，有赖于司法工作者发挥司法技艺，对相关的制度设计予以合理和积极的解释和回应，也为下一阶段立法和司法的发展以及改革方向奠定基础。随着阶段性立法修改的完成，有必要用更加理性和务实的态度，细致谨慎地分析新刑诉法在总体发展路径上的亮点与不足，并结合中国的现实司法环境，为新刑诉在实践中的贯彻落实乃至进一步的完善提供方向性的指引。

一、刑事诉讼的国际化——一个不可逆转的趋势

毫无疑问，我们正处于一个全球化浪潮日益强劲的时代，随着经济全球化、市场国际化的发展，当今世界各国在政治、经济、文化、法律等领域里的交流与合作日益频繁，在此背景之下，具有严厉国家强制性和强烈国家色彩的刑事诉讼也呈现出比较明显的国际化趋势并且成为这个时代的强音。学界一般认为， 刑事诉讼的国际化，是指世界各国刑事诉讼制度在发展过程中，相互吸收、彼此渗透、共同缔结国际刑事公约，遵循国际惯例，从而使各国刑事诉讼制度在人类法律文明的道路上趋于接近与协调发展、共同前进的趋势［2］。新刑事诉讼法在一定程度上引入了刑事诉讼法的国际标准，特别是《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等。例如增设“禁止强迫自证其罪”，明确未成年人与成年人分别关押、管理和教育等，就是对《公民权利和政治权利国际公约》第10条“被拘禁者获得人道与尊严待遇的权利”的呼应。

应该说，刑事诉讼法国际化不是一句简单的口号，更不是应景的提法，而是立足于国际及国内现实发展的需要提出的新判断，是对现代刑事司法发展的必然选择，具体说，它应当包括为什么国际化以及国际化的路径。

（一）刑事诉讼国际化的必要性

1.刑事司法国际标准与世界性趋势

近几十年，联合国及相关国际组织非常重视刑事诉讼的国际标准的确立与推行。联合国及其下属的预防犯罪与罪犯待遇大会、犯罪的防止及控制委员会、刑事司法公正研究会等机构非常关心刑事诉讼标准的国际化和各国刑事诉讼法的改革问题。致力于总结、归纳现代国家刑事诉讼的一般准则，并通过国际公约的签署、区域性人权法院的案件受理与审判等方式，把这些准则推广到各个国家之中。目前，联合国及相关国际组织通过了不少与刑事程序有关的规范性国际法律文件，这些文件总结了各国刑事诉讼已遵守、应遵守的原则，进一步将刑事程序的国际化标准加以强化。刑事诉讼的国际标准逐步为世界多数国家采纳并推行于国内法领域。在国际标准影响下，各国刑事诉讼出现了趋同性［3］。

2.中国刑事司法现实的要求

第8篇：诉讼法修改论文范文

〔关键词〕　民事诉讼法修订;程序本位主义理念;程序主体自治性理念;程序契约化理念;程序协同主义理念

放眼全球的法律实践，不难看出司法改革乃是各国法制变革运动中的核心内容，司法改革成为21世纪各国法制建设的普遍性话语，也是表现于上层建筑层面的重中之重。司法改革之所以在世纪之交成为包括发达国家和发展中国家在内的普适性课题，其缘由是错综复杂的，各国所表现出来的改革势头和方向以及由此所出现的难易程度也是不尽一致的。但在此过程中，有一点是各国所相同的或者是不谋而合的，这就是它们都在不同程度上摒弃了本国中心主义的思想，甚至不惜与传统的法律思维发生根本性的分道扬镳，而谦和地审视表现于异域中的法制建设经验，以法律移植或法制借鉴为思维的中介，力图全面地了解他国法制特质和优势，并由此缕析其可汲取之处，为本国的立法和司法所用，从而较大幅度地改善本国的法治环境和司法实践，提升本国法治的现代化水准，强化其适用价值和前瞻意义。在此过程中，一个很难避开的法制改革内容，便是对本国民事诉讼法进行与时俱进的修订和完善;民事诉讼法的修改和完善成为各国司法改革战役中的主战场之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事诉讼法在内的诉讼法制中映现出来，民事诉讼法成为各国司法改革是否获得预期效果的晴雨表。

撇开清末变法时期产生而未及生效的民事诉讼法以及民国时期的短暂的民事诉讼法不论，我国法典意义上的民事诉讼法是在改革开放后的1982年问世的，在此之前，我国并没有真正意义上的民事诉讼法，法院审判所依循的程序乃是司法解释性质的规则汇编，且“”中司法机关不复存在。1982年出台的民事诉讼法深受前苏联立法的影响，其只能存活于高度集权的计划经济条件下;随着我国市场经济体制的不断发育成熟和定型，该部以“试行法”名义出现的民事诉讼法便不得不改弦更张，以当事人诉讼权利的提升和充实为主旨而进行了修订。1991年修订后的现行民事诉讼法于是出台，尽管该法在弱化法官职权、提升当事人诉权方面做出了诸多努力，并增加了若干适应纠纷解决所需求的程序制度，但总体上说，该法的修订是有局限性的，未能触动固有的立法构架，强势职权主义的诉讼体制未能从根本上改观。然而市场经济的发展是不依人们的意志为转移的，当然也不依民事诉讼法的滞后性为转移，民事司法的实践逻辑自然为自身的合理运行开辟道路，从始，最高法院以司法解释的形式频频推出新举措、新程序和新制度，掀起了民事审判方式改革的层层浪潮。立法依然故我，民事诉讼法的文本没有改变，但是作为民事诉讼法作用对象的实践性程序，却与文本上所设定的程序产生了距离，这种距离越来越大，以致人们惊呼，民事诉讼法被抽空了。民事诉讼法确实成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具伦理色彩的技术性规范，如期日的计算、送达的方式等等。

然而，在现代法治的理念普照下，“无法司法”的状态究非长远之计，“二元司法”在实践中遭遇到的冲突也并非鲜见，司法的公信力和权威性由此受到极大影响，民事诉讼法的再次修改已经到了非尽快进行不可的地步了。我国民事诉讼法的修改已成为一项紧迫的立法任务，然而这仅仅是问题的一方面。问题的另一方面乃是，此次修改民事诉讼法绝非一件轻而易举之事，而是一项极其艰难的系统的法制建设工程。其缘故在于，此次民事诉讼法的修改面临着诸多新型的挑战，如全球化的挑战、社会化的挑战、民主化的挑战、科技化的挑战等等;需要解决好诸多矛盾关系，如民事诉讼法的法律移植和本土化的关系问题、适应市场经济的需要和维护我国政治体制的关系问题、民事诉讼法的自身完善和系统化的纠纷解决机制构建的关系问题、不平衡的区域发展水平与统一司法之间的关系、地方保护利益的排除与司法的地方化需求之间的关系等等问题，都是需从全局平衡、妥善处理的难题。

这些问题不处理妥当，欲修改制定出一部具有中国特色的现代化的民事诉讼法是难乎其难的。在这其中，用以指导民事诉讼法修改的理念最为关键。民事诉讼法的理念是民事诉讼法内容的最高抽象，民事诉讼法修改若小而言之，则固有的理念未必发生变化;然而若大而言之，局部的修改累积到一定程度，则必致理念的整体变迁。我们可以说，较之1982年试行民事诉讼法而言， 1991年修改而成的民事诉讼法在理念上则基本一致，虽稍有变动(如增加当事人的诉讼权利、限缩法官的职权领域)，但根本的理念并未发生变化，尤其是作为塑构民事诉讼新体制的理念体系，并未发生变动。正是在此意义上，方有学者认为，我国现行民事诉讼法依然是传统民事诉讼法的延伸或沿袭，而没有根本性的突破。我们这次讨论的民事诉讼法修改，主要的或者说是首要的变化，乃是集中在赖以指导民事诉讼法修改、贯彻于民事诉讼法全部领域的精神层面的变化，也就是民事诉讼法的理念的变化。民事诉讼法的崭新理念的体系化出现，确证了民事诉讼法修改的急迫性和必要性，同时也蕴含了民事诉讼修改所可能展开过来的全部新型内涵，民事诉讼法修改后所出现的全部新型内容，均可以在逻辑上回溯至民事诉讼法的新理念预设。笔者认为，指导我国民事诉讼修改的理念范畴主要有这样几个:第一，程序的本位主义理念;第二，程序的主体自治理念;第三，程序的契约化理念;第四，程序的协同主义理念。

一、程序本位主义理念程序本位主义是一个新型概念，它是在法律本位论的讨论中，并受它的启发，同时受西方程序正义论的影响，而逐步形成并广为使用的。顾名思义，程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观，认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值，如人格、尊严、公正、效益等等，而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中，程序本位主义认为，是程序正义决定着实体正义，而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于，实体正义不具有可以明确把握的特质，具有概括性、模糊性和任意性，很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案，因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观，是一种似是而非的正义观，为此而进行的司法，必然陷于权力之争的泥潭之中，同时必然导致程序的虚无主义现象，其结果，最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别，程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的，因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计

和规制，因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义，是优先于实体正义，并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求，而轻忽程序正义的构筑，由此导致了实体本位主义的泛滥，并同时导致了程序虚无主义的横行。

其结果，监督主体多头出现，司法的独立性难以扞卫，司法体制向横向发展，而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论:市场经济越发展，司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题:我们必须要以程序本位主义为切入口，强化纠纷解决过程的自身正义性，并以此为契机和内在指针，指导和进行我们的司法改革。可以说，程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针，也是指导我国宏观司法改革的哲学指南，我国宏观的司法改革，一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律，以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴，演绎出具体的改革内容和举措。

民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中:其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值，是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出来的。比如说，当事人的人格尊严要受到肯认和尊重，当事人的诉讼自由权要受到认可，当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等，这些价值都要得到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的进步的表征。

其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的;任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。

二、程序主体的自治性理念首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持;凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括:其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。

对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。

稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的;与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定;民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性;立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，

也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。

三、程序的契约化理念诉讼契约化理念是一个新兴的理念。这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法(82年《民诉法》)中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。

然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果。

民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为:其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用;但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处;更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上如目前比较成熟的诉讼契约化理论有:仲裁条款或协议;管辖协议;证据交换协议;举证时限协议;普通案件简易程序审理的协议;证据契约;放弃上诉权的契约;陪审员的选择契约;执行契约等等。了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。

其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是:将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人(往往通过其诉讼人)通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在:通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色:当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者;尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。

四、程序的协同化理念程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。协同/！/主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了;正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述;我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问:我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者?

是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制?这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系:这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改?小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补;这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于如现在广为讨论的刑事和解、行政诉讼中的调解原则等等，就是公法私法化的结果。小改，意思是说，职权主义的

诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是:我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了;这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义;当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点:这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革:在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。

综合起来说，便是:我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面:其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃:当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。

其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。

其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，论民事诉讼法修改的指导理念

和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。

其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律;法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。

综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导;正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念;没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念;没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件;程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。

参　考　文　献

〔1〕公丕祥.法制现代化的理论逻辑〔M〕.北京:中国政法大学出版社， 1999.

〔2〕吴泽勇.从程序本位到程序自治———以卢曼的法律自治理论为基础〔J〕.法律科学， 2004， (4).

〔3〕唐力.当事人程序主体性原则──兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理〔J〕.现代法学， 2003， (5).

〔4〕张卫平.论民事诉讼的契约化———完善我国民事诉讼法的基本作业〔J〕.中国法学， 2004， (3).

第9篇：诉讼法修改论文范文

论文关键词　刑诉法　民诉法　立法语言

2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过了全国人民代表大会关于修改刑事诉讼法的决定，中华人民共和国主席胡锦涛签署第55号主席令，公布了这一决定，自2013年1月1日起施行。2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第二十八次表决通过了全国人大常委会关于修改民事诉讼法的决定，自2013年1月日起施行。至此，修改期限漫长、征求意见广泛、观点讨论激烈的两大诉讼法修改终于尘埃落定。但基于刑诉法、民诉法修改激起的振荡和施行将产生的深远影响，学界对其的研究正方兴未艾。

在刑诉法、民诉法修改的讨论和施行后的研究中，学者的研究重点主要集中在修改的指导思想、基本原则、基本制度和其他具体问题，而从立法语言的角度进行的研究则较少，比较有代表性的有《论我国刑事诉讼法立法语言的完善》、《立法的语言和逻辑规范分析——以刑事诉讼法为原料》、《语言使用不当微探》、《民事诉讼法术语的界定》等。

立法语言是立法者在立法过程中使用的语言、文字以及必须遵循的语言规律。立法者的立法意图、立法目的等必须要通过立法语言加以体现。合适的立法语言能够构建一部结构合理、逻辑严谨、表达适当的法律；相反，不恰当的立法语言却会影响一部法律的适用价值和学术价值，甚至引发歧义与争议。因此，立法学历来重视立法语言的研究；在立法工作中，在法律起草、制定过程中，都征求语言学家的意见。

据此，笔者拟结合修改前后的刑诉法、民诉法具体法条，从规范结构、逻辑、术语及表达等角度做一些初步探讨并提出修改建议。

一、刑诉法、民诉法在相同或相近的章节存在立法架构不一，建议统一

立法架构是指法律的内容在结构上的安排。立法架构是一个技术性问题，处理好了，不仅有利于法律的顺利出台，更有利于法律的理解和执行。

刑诉法、民诉法的修改中，证据部分均为关注的焦点之一。修改之后的刑诉法，将证据的定义从原先的“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”修改为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”；将证据的种类从原先的“证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。”修改为“证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。”刑诉法修改之后证据的种类从七类变为八类，将物证与书证分列，增加了电子数据。

修改之后的民诉法，将证据的种类从原先的“证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。”修改为“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。”民诉法修改之后证据的种类从七类变为八类，调整了证据种类的先后顺序，增加了电子数据并将其与包括实体资料在内的其他七类证据种类并列。

修改之后刑诉法、民诉法均将电子数据明确为证据的一种，不同的是修改之后的刑诉法将电子数据与视听资料并列，而修改之后的民诉法却电子数据视听资料在内的其他七类证据种类并列。在目前的刑事诉讼、民事诉讼实践和理论研究中，对于电子数据含义、范围及主要形式并无区别，所不同的在于作为证据的电子数据获取的方式、审查判断的标准等。且刑诉法将将原先书证、物证并列修改为分列，与民诉法关于书证、物证的关系处理取得了一致。因此，刑诉法、民诉法在相同或相近的章节存在立法架构不一的现象，集中表现为电子数据与视听资料之间的关系，以及与其他类别证据之间的关系。

二、立法语言在语义上存在逻辑性不一致，需要修改完善

立法语言服务于立法者的立法意图、立法政策的记载和表达，服务于立法意图和立法政策的准确传递。梁启超先生曾指出：“法律之文辞有三要件，一曰明，二曰确，三曰弹力性。明确就法文之用语言之，弹力性就法文所含意义言之。”法律对于全体社会成员具有普适性，而法律规定又都是通过语言表述出来的。如果立法中使用的语言不规范，逻辑不严谨，必然会导致法律适用的混乱。

吸收我国人权进步的成果，修改后的刑诉法将尊重和保障人权列为我国刑事诉讼必须遵循的基本原则，并通过相关条文加以体现。如第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”即在原来刑诉法严禁刑讯逼供的基础上，加上了不得强迫任何人自证其罪。除了自己坦白的，不能进行强迫。如果逼出来的言词证据，就一律要排除。

任何人不能被要求证明其自己有罪，体现了人权精神，符合我国加入的相关国际公约的精神。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”，此外，《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）也规定：“被追诉人享有不被强迫自证其罪的权利”。

但是，修改之后的刑诉法第118条第一款规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”

第118条关于犯罪嫌疑人对于侦查人员的讯问“应当如实回答”的规定，与第50条“不得强迫任何人证实自己有罪”在立法语义上存在逻辑的冲突。因为对于一个并未实施犯罪行为的嫌疑人来说，“应当如实回答”与“不得强迫任何人证实自己有罪”并不矛盾：他并未犯罪，如实回答非但不会证实自己构成犯罪，更可以证实自己的清白。但对于一个实施了犯罪行为的嫌疑人来说，虽然第118条第二款规定“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定”，即如实回答可能得到从宽处理，但更直接的后果便是证实自己有罪。更为重要的是，对犯罪嫌疑人“应当如实回答”义务的设定，直接违背了“任何人不能被要求证明其自己有罪”精神。因为任何人不能被要求证明其自己有罪，使处于不利地位的被告人可以通过行使“沉默权”来免受国家机关无穷无尽的诘问，以免由于自己对法律不熟悉而说出对自己不利的供述。当弱小的公民与强大的国家机器进行对抗的时候，沉默往往是最好的武器。

三、部分法条立法语言欠严谨规范，口语化现象仍然存在，有待规范

立法语言是立法和司法实践中创造并使用的特殊语言，其来源于立法和司法实践并指导和规范立法和司法实践。准确无误、简洁凝练、严谨规范，力避口语化应是立法语言应具备的语言风格。

但是口语化的现象在修改后的民诉法中仍然存在。如民诉法第43条第1款规定：“审判人员应当依法秉公办案”，“依法”是指依照成法、按照法律；“秉公”是指依照公平或公正的准则，“秉公办案”非法律术语，且和其前面的“依法”在语义上重叠。民诉法第43条第2款规定：“审判人员不得接受当事人及其诉讼人请客送礼”，“请客”指请人吃饭、看戏等，“送礼”指赠送礼品请客送礼”本是日常生活中比较常用的词汇，其语义中性。“秉公办案”、“请客送礼”等词汇在民诉法中使用过于口语化，且不能准确反映出立法者的立法意图。