并购法律论文精选(九篇)

第1篇：并购法律论文范文

1.评估目的

一般来说，外资并购确定成交价格需经过评估、定价、谈判、成交四个阶段。资产评估的目的并不是确定最终成交价，其只是作为一种工具或手段，为交易各方及评估报告使用者（如外资主管部门及国有资产管理部门）提供参考依据。因此，我们应该对外资并购中资产评估的作用给予客观评价，不应高估或低估。但不容忽视的是，在外资并购实务中，很多并购当事人委托评估机构实施资产评估的目的仅仅是“走过场”，以满足外资部门及/或国资部门的文件审核需要；更有甚者，对资产评估机构指手画脚，将评估结果达到其要求作为委托评估机构或支付评估费用的前提条件。

2.评估范围

在实施评估前，明确资产评估的范围也是十分重要和必要的，因为评估的目的和范围决定了评估工作的组织和评估方法的选择。评估范围因并购形式的不同而有所不同：外资并购方式可分为股权并购和资产并购，亦可分为整体并购和部分并购，相对应的资产评估范围也有所不同。例如在整体并购的情况下，应纳入评估范围的资产包括被并购企业的有形资产、无形资产和负债，同时应考虑被并购企业的商誉；在部分并购的情况下，资产评估的范围则只包括一项或几项资产。此外，交易性质、交易架构、交易方案及交易税负等因素都会影响到评估范围的确定。许多评估机构在对企业并购的评估过程往往只注重对有形资产的评估，而忽略了对无形资产（尤其是商誉）的评估，导致了评估结果不公允乃至国有资产的流失。

3.评估机构

外资并购中的资产评估机构必须为中国境内依法设立的具有相应资质（如国有资产评估）的评估机构，该等评估机构一般由并购当事人共同选定。值得注意的是：外资并购中的资产评估机构和审计机构不能为同一个机构。

4.评估方法

资产评估的基本方法有三种：收益法、市场法和成本法。注册资产评估师执行企业价值评估业务，应当根据评估对象、价值类型、资料收集情况等相关条件，分析收益法、市场法和成本法三种资产评估基本方法的适用性，恰当选择一种或多种资产评估基本方法。

企业价值评估中的收益法，是指通过将被评估企业预期收益资本化或折现以确定评估对象价值的评估思路，收益法中常用的两种具体方法是收益资本化法和未来收益折现法；企业价值评估中的市场法，是指将评估对象与参考企业、在市场上已有交易案例的企业、股东权益、证券等权益性资产进行比较以确定评估对象价值的评估思路，市场法中常用的两种方法是参考企业比较法和并购案例比较；企业价值评估中的成本法也称资产基础法，是指在合理评估企业各项资产价值和负债的基础上确定评估对象价值的评估思路，以持续经营为前提对企业进行评估时，成本法一般不应当作为惟一使用的评估方法。

很多资产评估机构按照企业净资产的账面价值进行资产评估，笔者认为该等做法很值得商榷，至少不符合并购规定所要求的“国际通行的评估方法”。判断资产的价值要考虑很多因素，其中包括收益等，而不仅仅是帐面成本。看一个企业值不值钱，就是看它的赢利能力，如果把它卖来继续经营，是看它最终的赢利能力。笔者认为，在三种评估方法中，往往可以根据实际情况把其中一种作为主要方法，其它的作为次要方法及/或验证方法。

5.评估结果

评估是一个艺术，为了最终得到各方的认可，要经过很多沟通、讨论。在讨论过程当中，评估师要始终保持其独立性。如果出现重大变化或评估报告有效期(国内一般为一年)已过，应当重新进行评估。请注意，评估报告日期和外资并购成交日可能存在较长时间，专业律师起草并购合同时应考虑到并购对价的调整问题。此外，在外资并购成交价格低于评估价格百分之九十的情况下，可能无法获得外资部门及/或国资部门的认可，在此情况下并购当事人应事先与相关外资及/或国资部门进行充分沟通。

6.国有资产

第2篇：并购法律论文范文

论文摘要：竞争是市场经济生机与活力的来源，竞争所导致的优胜劣汰在一定程度上实现了资源的优化配置。而并购是市场竞争的结果之一，并购是市场竞争的必然产物，并购实现了市场经济优胜劣汰的内在要求，同时也实现了规模经济。但是，并购在增强生产的集中度，增强企业市场竞争力的同时，其负面影响也是显而易见的，无序的并购可能形成垄断，损害市场的有序竞争，最终威胁到市场经济的正常运转。正因为如此，各国一般把并购作为本国反垄断法的规制对象之一。本文认为，我国2007年8月20日公布实施的《中华人民共和国反垄断法中关于经营者集中的规定，实质上就是对市场上并购行为的规制。本文即以此为基础，深入分析了我国现行《反垄断法》对经营者集中行为即并购规定的不足之处，试图为《我国反垄断法》的进一步完善提供理论上的参考。

在激烈的市场竞争中，企业必须以发展求生存，优胜劣汰是市场经济的内在要求。而企业的发展主要通过两种形式即内部的扩张和直接并购其他企业。

一、并购的反垄断法规制的必要性

在长期的市场竞争中，以并购实现发展有其独特的优势，因为企业的内部扩张是一个缓慢的发展过程，受到诸多因素的影响，而市场的机遇是转瞬即逝的，内部扩张的缓慢性很有可能使企业丧失发展的机遇，现实中，通过内部扩张实现企业发展的途径受到了很大的制约。相对而言，并购那些已经拥有相当市场资源的企业，则可以直接占有该企业在市场上的份额，享受既有的技术、自然资源和销售市场的成果，从而实现企业的跨越式发展。但是，在市场经济中，并购也是一把”双刃剑”，一方面，它提高了生产的集中程度，实现了规模经济，提高了劳动生产率，可以为消费者提供更多物美价廉的商品，实现整个社会福利的增长；另一方面，并购也有可能造成垄断，从而对市场的竞争机制产生消极的影响，不利于市场发挥其本身的调节作用实现资源的优化配置。从这个角度而言，市场经济就是法制经济，法律的价值就在于规范市场主体的行为，形成有序、健康的市场竞争环境，为市场经济的安全、有效地运行提供法律保障。市场具有盲目性、滞后性，由并购所产生的对市场经济发展的负面影响，单靠市场本身是难以消化吸收的，必须通过政府的干预才能够有效保障市场运干，的有序，以法律对并购的详细规制为途径无疑是政府实现其宏观调控目的最合理和有效的手段。

二、我国现行反垄断法对并购的规制

法律的规制对市场经济的健康远行的重要作用是显而易见的，对于并购行为而言法律的规制亦不例外。各国反垄断法对并购行为部给予了高度的关注，而以美国和欧盟为代表的西方反垄断法对并购的相关规定则代表了世界的发展趋势一方面，其对并购行为的立法理念和基本原则引领了世界的潮流：另一方面，美国和欧盟关并购的反垄断法规制，已经形成了较为完善的体系，表现在其不仅具有一套基本完整的法律框架，而且相关的配套规定和判例也起到了补充作用，使其对并购的反垄断法规制不断的发展和完善，形成了一套对并购行为进行反垄断法规制的完整的法律体系。

我国2007年8月2o日颁布实施的《中华人民共和国反垄断法》对企业并购行为也作出了相关的规定，顺应了世界对并购行为进行反垄断法规制的世界潮流。但是，我们也应当看到，我国现行反垄断法对并购行为的规定，基本上还停留原则性规定的层面，可操作性差，《反垄断法》真正起钊鼓励市场竞争，限制垄断行为的作为，还需要有大量的配套法伴法规的进一一步完善。与美国、欧盟等法治发达国家相比，我国现行的《反垄断法》对并购行为的规制还存在了明显的缺陷，需要进一步的加以充实和完善。

三、我国企业并购反垄断法规制存在的主要问题

我国反垄断法对企业并购行为的规制，除了存在具有原则性、可操作性差等问题之外，从更加宏观的角度而言，还存在着以下两个方面的缺陷：

法律分析体系不完善

从其他法治发达围家的立法实践来看，对于并购的反垄断规制应当是一整套完整的法律体系，包括规制并购行为的法律、法规、部门规章、司法判例以等不同层级的规范。而在这一系列的法律规范之中，反垄断法的主要作用则是构建法律分析的框架，主要规定对并购进行规制的范围、并购规制过程中所需要考虑的因素等做出原则性的规定。规定并购行为的下位法则对并购规制框架下各个具体的方面，做出可操作性的规定。比如，美国的《谢尔曼法》、《克莱顿法》等反垄断法只是对并购规制做出了原则性规定，而对并购规制的各个方面进行具体规定的则是处于下位法的司法部的《并购指南》此外，在并购反垄断规制的法律体系中，各层次的法律法规要形成对并购案件进行法律分析的完整体系，其中包括：认定并购行为、界定相关市场、计算市场份额、认定市场集中度等，也就是说关于并购的每一程序都要有相关法律法规进行规定。反观我国的并购规制立法，可以发现我国未能建立起这样的完整的法律体系。我国的《反垄断法》虽然明确了经营者集中的概念，对相关市场、市场份额、市场集中度、滥用市场支配地位等也做出了规定，但是其对并购进行反垄断审查的法律步骤未能明确，也没有填充框架的配套法规、规章，还没有形成完整的法律框架。

四、现行反垄断法缺少经济学理论的支持

反垄断法是经济法领域最复杂的法律，其具有很强的专业性。企业并购也是市场经济中最复杂的经济活动之…，因此，对并购进行反垄断规制的立法难度也就可想而知。立法应当遵循科学性，反垄断法作为政府发挥其宏观调控作用的经济立法，当然不能离开经济学的支撑，以前述美国欧盟等对并购的反垄断立法规制为例，它们的并购规制都以大量的经济学理论和经验研究为基础，几乎所有关键的问题，包括立法理念、并购概念，并购规制的理由、效率、相关市场、市场份额、市场准入、市场集中度、反竞争影响等，都采_e}j经济学方法来分析，都有经济学理论的支持。

第3篇：并购法律论文范文

经过近20年的发展，中国企业海外并购已经占据了世界市场的重要份额，但也暴露出中国企业在开展海外并购过程中面临的宏观和微观方面的问题。宏观上，国内外市场的差异性、信息的不对称性以及国内金融市场的滞后，限制了海外并购的发展；微观上，企业自身的财务风险、文化整合风险、人才问题和法律风险制约并购的实现。针对以上问题，本文从企业层面和国家层面为中国企业海外并购提出意见和建议。

关键词：中国企业；海外并购；风险

中图分类号：F273.7 文献标识码：A

文章编号：1000176X(2010)12009304

一、中国企业海外并购现状

在全球跨国并购浪潮的影响下，中国企业于20世纪80年代就开始海外并购的摸索，比较有代表性的企业如中信、中化、首钢、华润等，现都已发展为集多行业经营于一体、投资许多国家的大型跨国企业。1986年9月，中信加拿大公司利用国际银团项目贷款与加拿大鲍尔公司共同收购了加拿大塞尔加纸浆厂，这是国内有案可查的最早的海外并购案例［1］。此后，随着中国对外开放程度的深入和中国企业自身实力的不断增强，越来越多的国内企业开始放眼全球、进军海外市场，通过跨国经营和海外直接投资等多种方式，寻找新的战略发展空间，加快国际化步伐。

目前中国企业的海外并购已经初具规模，以海外并购方式进入国外市场的比例正在逐年增加，2004年和2005年先后有上汽集团收购韩国双龙汽车，联想集团收购美国IBM公司全球PC业务等；而2002年、2003年也有中海油和中石油连续收购海外油田，然后是TCL控股公司出资820万欧元收购德国施耐德公司，接着京东方收购韩国现代显示技术株式会社和韩国HYNIX半导体株式会社的TFTLCD业务等。2009年更有腾中重工收购悍马，吉利与福特就收购沃尔沃达成一致，广东顺德日新收购智利特大铁矿，中国铁建与铜陵有色联合收购厄瓜多尔铜矿。数据提供商Dealogic统计，2005年中国的海外并购额为96亿美元，2007年是254亿美元，2009年海外并购交易总额达到460亿美元［2］。中国国内企业的海外并购已经成为世界跨国并购中不可或缺的一个重要板块，并吸引了愈来愈多的世界目光的关注。

然而，中海油高价竞购尤尼科的失败，可以看出国内企业海外并购之途并非想象的一帆风顺，在看似前景一片光明的情况下，海外并购的步伐开始受到了种种阻碍。中国企业海外并购面临着宏观和微观两方面的问题。

二、中国企业海外并购面临的问题

1.海外并购面临的宏观问题

（1）国内外市场差异，原有理论难以借鉴。

虽然国外学者从外国直接投资(FDI)和企业并购两个角度分别进行了深入研究，但是由于跨国并购具有FDI和并购双重特点，加之世界经济环境的极其复杂，单一从某一个角度或者某一个理论分析均有失偏颇；而且这两种理论在解释跨国并购的动因时具体扮演什么角色、存在什么关系，几乎是一片空白。此外，国外学者多是从动机方面解释了跨国并购的必然性和可行性，但就跨国并购过程中可能产生的问题却很少涉及，也就是说，目前的研究集中于为什么进行跨国并购，而不是怎么去并购。因此，这些理论观点更多的是停留在宏观层面上，对国家的宏观政策制定以及企业战略的实施有一定的帮助，但却很难应用到企业并购的实际操作过程中来。

（2）信息不对称，影响目标企业价值的评估以及企业之间的相互融合。

在海外并购过程中，双方由于地区和行业等相关差异所造成的信息量的占有不同，其带来的潜在问题集中在以下两个方面：

第一，由于海外并购牵涉到不同区域和地区的目标企业的选择和评估，信息的不对称，无疑会给并购过程中的企业评估带来了诸多的不确定性，因而引发众多问题。

相关地域、经济、文化以及市场的差异性，使得中国企业在海外并购过程中信息的获取和筛选难度增加，加之国内相关中介机构环节的缺失，缺乏对目标区域、目标行业以及目标企业的长期审查，导致国内企业在目标企业的价值评估中困难重重，往往由于短期利益的驱动而扩大了未来企业的预期收益。这无疑将会给海外并购企业的后期整合以及在发展带来巨大的困难。

第二，信息的不对称还突出表现在企业之间的差异性上。由于地理位置、行业区隔以及历史背景等众多先期因素的影响，必然存在文化的差异性，即：双方企业在价值观以及员工的工作方式上不可避免地存有不同程度的冲突。而并购的目的并不是解散目标企业，而是实现协同效应，因此，并购双方企业之间的融合问题将在并购后期的整合中凸现，而此间，信息的不对称会给文化融合带来众多棘手的难题。

（3）国内金融市场的滞后，限制了海外并购模式的发展。

并购本身就是一个资本集结然后再重新分配的过程，海外并购亦是如此，而且牵涉到双方企业所在的资本市场。国内股票市场的滞后，使得国际上流行的并购模式未能为国内企业所采用，致使目前国内企业在海外并购模式的选择上集中于传统的股票和资产收购，而目前国际上流行的杠杆收购等众多收购方式却未能为国内企业所采用。

此外，由于资本市场的限制，国内企业在融资方式和支付方式的选择上，也未能象发达国家资本市场中的企业那样灵活而多样性地选择不同的融资和支付方式，在充分满足并购资金需求的同时，确保自身企业资本结构的合理。股票市场的滞后，迫使企业在资金的筹措上，在企业现金流和自有资金以及银行贷款之间徘徊不定，而在支付方式的选择上多采用了直接的现金支付，这又在客观上造成了银行贷款和自由资金的过度占用。

2.海外并购面临的微观问题

由于资源的稀缺性和市场的不确定性，国内外市场信息的不对称和相关人才的缺乏，导致中国企业海外并购之初容易偏离战略目标；而在并购之时又无相应中介机构的帮助，缺乏制定并购价格的科学依据和有力的融资渠道支持；而并购之初和并购时所积累评估和融资问题等财务风险，后期则可能出现文化整合、法律问题等。

（1） 财务风险。

企业海外并购的全过程主要包括并购可行性分析、目标企业价值的评估、支付方式的选择、收购资金的筹措、收购后的整合和债务的偿还等，粗略来看上述各环节中都可能会产生一定的财务风险。一般来说，企业并购财务风险主要是指由于并购定价、融资、支付等各项财务决策所引起的企业财务状况恶化或财务成果损失的不确定性，以及可能导致的并购行为的终结或者失败，是各种并购风险在价值量上的综合反映［3］。但从资金的流动来看，整个财务风险的产生集中于并购的开始和紧随其后的资金配置状况，这一资金的初始化决定了之后一系列资金的运转和流通，与之联系最为密切的就是企业价值评估、融资和支付策略，这三个方面决定了并购之后的整合和偿债状况：整合的关键之处在于两企业间的融合，这在并购的评估过程中有专项的衡量过程，因此，整合的结果很大程度上来自于企业对未来的预期而采取的各项对应措施，而债务的偿还则完全取决于公司资本的安排，即公司为并购而筹集资金的形式，这在融资和支付的过程中已经确定，因此，海外并购过程中整个财务风险的产生集中于前期的资金配置，即取决于公司在评估、融资和支付方式中的策略安排。

（2） 文化整合风险。

企业并购后，原来具有不同特色的文化一经接触，不可避免地发生碰撞和摩擦，甚至相互对立、相互矛盾。不同社会文化背景的员工由于文化差异，可能造成对企业和管理层的误解，消极怠工，工作毫无效率。企业文化整合涉及双方价值观念、经营哲学、行为规范等方面的整合。只有用优秀的文化取代劣质文化，形成一种集二者之长的新文化体系，才能实现并购后企业的整体融合，也才能达到企业并购的目的，实现并购的价值［4］。因此，如何融合两个企业的文化，使并购双方紧密地联系在一起，就成为并购活动的重中之重。尤其对于中国企业海外并购来说，遭遇的情况会更加复杂，对文化整合更应关注。

（3） 人才问题。

人才问题是由于海外并购过程中，由于海外并购人才的缺失而导致的企业对并购流程以及相关问题的无知而引发的并购相关程序的错乱、风险的诱发以及并购征程的失败等问题的集合。就目前国内情况来看，由于国内企业海外并购起步较晚，在人才的储备上太过贫瘠，缺乏海外并购所需要的各类型专业人才，以至于中国企业在海外并购过程中，不能有效地把握自身企业的并购战略走向；在管理层面临风险问题时，无相关人员予以解决，处于被动承受的局面；在执行层，缺乏具体的实施人员，无法对海外并购的风险及收益进行细致的考量，以至于管理在做决策时缺乏相应依据，决策风险增加，导致并购过程中问题和困难重重，也给企业的未来发展带来诸多问题。

（4 ）法律风险。

由于并购双方法制环境和投资环境的差异而引发的可以导致并购进程的延迟、困扰甚至失败的干扰因素，这些干扰因素共同组成海外并购中的法律风险。法律方面的风险，存在于环境、知识产权、劳务、合同管理、公司治理和母公司责任等方方面面。由于文化、观念、管理方式与法律环境等方面的不同，中国企业在境外经营的难度与付出要远远高出当初的估计［5］。这一点是国内企业必须充分估计的问题。不同的国际环境、不同的国家、不同的文化，会引出不同的法律风险。而目前在国内，法律风险相对较低，但这同时也表明中国企业对法律风险理解和法律风险意识的缺乏，这将导致中国企业境外上市、并购、投资过程中将面临重大法律风险威胁。

三、中国企业海外并购建议及对策

1.企业层面

（1）制定科学合理的海外并购战略。从企业方面来看，海外并购是一个长期的投资过程，期间充斥着巨大的风险性，合理的并购战略将有助于中国企业在海外并购的实施过程中做到有的放矢，避免或降低潜在风险。作为依然在海外并购中起步的中国企业，最好选取熟悉的、相关的企业作为并购目标。如果目标企业是自己的用户、供应商或者合作伙伴则更加容易成功。同时，在制定企业兼并战略时，不能仅关注短期效益，更重要的是做到海外并购与企业的发展战略和长期效益相结合，切忌为了并购而并购。

（2）要树立危机意识，采取有效的风险防范手段。就财务风险来说，应注重并购的评估，这包括企业选择、目标确定和目标价值评估等一系列过程［6］，选取合适的并购目标以及评估方法至关重要，它将为整个的海外并购过程定下基调；注意融资方式和支付方式的选择，在企业海外并购过程中要建立良好的财务预警机制和风险评估体系，有效避免或降低财务风险发生的可能性。

而在法律问题上，要在并购之前要充分地了解对方企业的法律环境以及法律状况，为并购谈判做好准备；在并购合同的拟定和签署过程中，要细致地明确双方的职责所在，尽可能地减少潜在的纷争；而在并购的后期要妥善处理原公司遗留的法律事务。

（3）聘请经验丰富的中介机构。包括经纪人、CPA事务所、资产评估事务所、律师事务所，对信息进行进一步的证实并扩大调查取证的范围，并在中介机构与并购收益上建立利益桥梁，将中介机构纳入到并购过程中来。减少信息不对称，合理估计海外并购风险［7］。

同时，需制定并实施完善的整合规划。并购整合的首要问题是中外企业之间文化的融合。通过文化的融合，实施战略的提升，进而留住优秀的团队，才能确保整合的成功。

此外，企业的管理水平提升也是迫在眉睫。一方面，只有具有一定的国际管理水平，才能够从容地应对各种潜在的海外并购风险，而另一方面，管理也是一种核心竞争力，它不同于并购的价格或者支付等竞争手段而独立存在于企业海外企业并购的竞争过程中。

2.国家层面

（1）要建立和健全国内的资本市场，为国内企业海外并购提供相应的资金源支持，加速与国外资本市场的融合。采取切实措施，拓宽企业在跨国并购中的融资渠道，提高企业海外并购的融资和支付能力，将是国家目前政策考虑的重点所在。从2004年开始，国家先后颁布了《跨国公司外汇资金内部运营管理有关问题的通知》以及《关于调整境内银行为境外投资企业提供融资性对外担保管理方式的通知》等相关文件，为国内企业并购融资大开绿灯的同时，表明了国家改革国内资本市场的决心。

（2）针对国内企业海外并购人才缺乏的问题，国家应在教育层面予以支持，营造有利于海外并购人才培养和选拔的教育制度环境，倡导现有管理者在海外并购中角色的转换，为国内企业未来的发展储备相关并购人才。

（3）完善我国法律法规，健全审批制度，加强对我国企业的海外并购的法律环境支持［8］。在先前的分析中，已经看到国内外法律环境的差异性使是发法律风险的最主要因素。而究其主要原因很大程度上在于，国内企业缺乏相关的法律意识，在海外并购过程中自我保护不足，未能够进行彻底而有效的法律环境调查和目标并购企业的审核，因而导致中国企业在海外并购过程中屡屡遭受法律挫折。因此，强化和完善企业的法律意识至关重要，而在国家层面上建立和健全国内法律制度，将有利于企业形成良好法律的法律意识。

（4）我国政府还应建立统一的海外投资管理机构，对我国企业的海外并购进行统一规划、管理和协调，并且利用我国驻东道国的使馆、领馆建立权威的信息中心，为我国企业的海外并购提供信息咨询服务以及项目的可行性研究服务，为我国企业海外并购建立良好的保障机制。

参考文献：

［1］ 任改玲．中国企业跨国并购的现状与战略选择［J］.金融经济（理论版），2004，（10）.

［2］ 股票中国：2009年中国海外并购依然活跃，总额达460亿美元［DB/OL］..

［3］ 陈共荣．论企业并购的财务风险［J］.财经理论与实践，2002，(3).

［4］ 薛有志，等．并购与企业高成长［M］.天津：南开大学出版社，2004.168.

［5］ 能源企业海外扩张 法律风险“十面埋伏”［DB/OL］.auto.省略/news/2005-08-29/0858136580.shtml.

［6］ 季红艳.浅析企业并购及其财务风险背景［J］.时代经贸，2008，（1）.

第4篇：并购法律论文范文

【关键词】：限价房行政补助返还请求权

一、问题的提出

“双限双竞房”或称“限价商品房”，指的是“政府公开出让商品住宅用地时，提出销售价格、住宅套型面积、销售对象等限制性要求，由开发建设单位通过公开竞争取得土地使用权，并严格执行限制性要求开发建设和销售的商品住宅”。[1]作为一种新型的给付手段，其强调私人开发商在国家住宅保障义务中的重要作用。[2]

然而在广州市率先推出的双限双竞房项目中，却出现了围绕开发商和购房者之间关于合同条款争议。即购房者提出，开发商在限价房合同附件中提出的条款：“因乙方提供伪造、申报虚假资料或所填信息虚假、骗购限价房或乙方购房后违反《广州市限价商品住宅销售管理办法》（以下简称《管理办法》）规定将限价房出租等导致双方解除合同的，乙方须承担退还所购限价房、注销房地产权登记及支付总房价30％的违约金等责任，甲方按照原购买价格结合成新退回房价款”，这一混淆了违反有关限价房政策的行政责任和乙方造成损失的民事责任，从而导致违约金设定过高，显失公平。[3]

看似简单的争议，背后却隐藏着双限双竞房制度中公法、私法相互交错的复杂问题。购房人实质上从违约金过高的角度提出了禁止申报虚假资料、禁止五年内出租的约定不仅是合同双方约定的事项，更具有服务于中等收入群体住房保障的公法上义务的性质。这一争议引发我们进一步思考，如何在实定法体系中，理清民事上的违约责任和行政法上责任的关系，并在理论层面，就如何既能确保资助中低收入群体购买自住房的行政目的得以实现，又能使开发商和购房人乃至于围绕该限价房形成的民事法律关系得以稳定，提出具有实践性和说服力的理论构成。因此本文试图以购房人违反合同约定及《管理办法》的规定，如何返还限价房（国家的资助）为核心，探讨补助金合目的使用的法律控制途径。

二、法律关系图谱

在探讨有关争议之前，有必要首先理清双限双竞房制度在法律体系中的位置，各方主体的法律关系内容以及在行政法框架内的解释途径。

以广州市的双限双竞房制度为例，其基本内容是：第一步，广州市国土资源与房屋管理局和建设开发单位签订土地使用权转让合同，以低于市场价格的金额但限制套型面积和销售价格的条件出让土地使用权。第二步，开发建设单位完成项目建设后，自取得《商品房预售许可证》之日起，市国土房管局公布待售限价房项目信息和销售方案，受理购房申请。根据购房申请人提交的购房申请，市国土房管局组织公开摇珠确定预登记人的购买顺序，并实质审核预登记人的购房资格，确定合格预登记人名单。第三步，开发建设单位按照市国土房管局送达的有效购房人名单及顺序进行销售，依照市国土房管局制定的合同示范文本，与有效购房人签订《限价房买卖合同》。

可见，普通商品房交易中的开发建设单位和购房人之间简单的二方民事法律关系被转化为国土房管局和开发建设单位、国土房管局和购房人、开发建设单位和购房人之间的三方法律关系。如图：

即只有在国土房管局向购房人作出购房许可后（表现为确定合格预登记人名单），开发建设单位才能与购房人签订限价房买卖合同。联系土地使用权出让的环节，整个过程可视为国土房管局试图解决中等收入阶层的住房保障问题，通过土地转让价格的降低来限制房屋销售价格，实质上是国土房管局将土地的收益[4]以开发建设单位为中介补助给中等收入的住房需求者，开发建设单位通过建设和销售限价房，实现了国土房管局这一资金补助的任务，而购房人是最终受给人。[5]即建设开发单位作为私人企业在这一复杂的法律关系中实现了国土房管局补助中等收入住房需求者的行政任务。[6]

因此，从给付行政的法律框架来看，双限双竞房的建设、出售过程可以视为：国土房管局对申请进行审查、向符合条件者做出确认其享有购买限价房资格的决定（行政行为），之后开发建设单位与获得购房资格的相对人签订房屋买卖合同，作为最终受给人的购房人正是通过以上的资格确认行政行为和私法上购房合同相结合，获得了住房补贴。

三、返还请求的三种途径

进而，根据以上的分析框架，前文所提到的购房人申报虚假资料骗购限价房、购房后将限价房出租，导致合同无效之理由也正是国土房管局为了防止国家在土地出让价格上提供的资金补助落实到具体购房人后被用作其他用途，而在制度上对购买人处分其房屋的权利采取的一定限制。[7]申报虚假资料骗购限价房将使有限的限价房供应无法有效地提供给有自住需求的中等收入群体，浪费国家的财政投人，而购房后将限价房出租，同样违背了限价房满足购房人自住需求、非营利的目的，从而两者都构成了“禁止作其他用途”的典型表现。[8]

因此，《管理办法》第19、20条对于购房人申报虚假资料骗购限价房的、购房后将限价房出租这种违反限价房制度目的的行为，规定购房人负有退还所购买的限价房之义务，然而不明确谁有权主张返还请求权，应向谁返还；而如果开发建设单位与购房人签订前文所提到的合同条款，则似乎是开发建设单位具有主张返还限价房的权利。

但是，如果未签订此条款呢？并且房地产开发企业作为公司法上的法人，公司若解散，这部分以公共财政为基础的补助利益被不当使用后又应如何要求其返还呢？在单纯的行政机关和受给人双方构成的给付关系中，针对受给人违反义务规定为其他用途使用给付物，行政机关可以通过撤销该给付决定，要求受给人返还给付物。然而在本例中，国土房管局是否可以直接向最终受给人—购房人行使返还请求权呢？

在此，我们首先借鉴给付行政理论较为成熟国家的相关理论和分析方法来一探究竟。

根据日本研究资金补助行政和特许制度有权威见解的学者米丸恒治对德国相关问题的总结，以德国为例，在通过多个中介者介人而达成资金补助的活动中，存在以“基于相关人服从的行政行为”、根据合同约定以及根据特许（授权）三种请求返还资助利益的法律构成，来控制最终受给人合法有效地使用补助（禁止用于其它用途等）。[9]

“基于相关人服从的行政行为”来自于德国联邦行政法院1968年6月28日通过的有关联邦肥料补助金案件判决，该案中，生产者接受联邦肥料补助金之后，再通过出售补助的便宜肥料向肥料中介人分配补助金。生产者出售肥料的行为中，并不作出如何分配补助金的实质决定，因此法院认定了“基于相关人服从的行政行为”这一特殊的法律构成，指出作为补助者的行政机关作出给付补助金、要求受给人承担相应义务的行政行为同样适用不构成直接资金补助的关系者（相关人），因此行政机关有权直接向最终受给人行使返还请求权。

合同的方式则是撇开传统的以行政行为（或行政行为和私法合同二阶段论）来解释资金补助行为的方法。根据合同达成资金补助的情况下，对于资金补助居间的私人和资金补助受给者的法律控制，只要没有特别的法律规定，该资金补助合同的内容就完全取决于双方如何协议。补助者对中介者和受给者的统制，可以通过将有关约定条款（比如发现违反条件时请求返还等）写人合同内容，使其获得法律依据。[10]

特许[11]（授权）的方式则是认为，作为中介的私人将补助金分配给最终受给人，实质上是在履行向其支付补助金的行政机关授予其分配这部分补助金的行政给付职权。因此作为中介的私人本身应被视为行政机关，其向最终受给人支付补助金的行为则是可以提起救济的行政行为。因此即可依据该行政行为的撤销或废止，提出相应的返还请求。

这三种返还请求权实现的途径，[12]各有其适应的条件及各自的利弊。“基于相关人服从的行政行为”的法律构成之所以得以形成，前提在于作为资金补助中介的私人并未作出实质性的补助分配和返还请求决定，而仅仅是将行政机关的补助金传递给最终受给人而已，[13]即行政机关并没有在将补助金支付给私人的同时将分配这部分补助金的行政权限授予该私人，因此才在司法实践中形成这一极端特殊的法律构成，赋予行政机关依据其补助行为向非行政行为相对方的最终受给人行使返还请求权。因此这一形式不具有法律依据，往往将具有补助关系的相对方和最终受给人都置于不安定的处境。而以合同的方式来约定各方的权利和义务，由于具备了合同的形式，因此使补助者对私人中介者和最终受给人的控制获得了法律依据。第三种依据特许制度来解决返还请求权实现的问题，利用了行政法学传统的行为形式—行政行为，将作出实质性决定的私人定位于法律关系上拥有权限的主体，更利于对其进行法律控制。

可见，同样的以私人为中介的三方资金补助法律关系，针对不同的行为形式、中介者的不同类型、实定法上的不同规定，返还请求权的法律根据可能完全不同。

四、本例的问题所在

（一）以合同为依据请求及其问题

由此反观广州双限双竞房制度的实例，首先，在本例中，如果该《限价房买卖合同》的附件得以签订，即约定购房人提供伪造、申报虚假资料或所填信息虚假以及将限价房出租行为，须向开发建设单位承担退还所购限价房、支付违约金等责任，开发商应可直接依据合同该条款向购房人主张返还请求权。但问题是如果合同附件中未约定此条款，开发商得以请求返还的合同自始无效的理由是否成立？“乙方提供伪造、申报虚假资料或所填信息虚假、骗购限价房或乙方购房后违反《管理办法》规定将限价房出租的情况”是否必然构成房屋买卖合同的无效？

根据合同法上关于合同效力的理论，该条款涉及了两种一般有效要件的欠缺。

第一种是购房人意思表示不真实，构成欺诈，导致合同无效。

第二种是违反《管理办法》第1条第1款关于限价房5年内不得出租和转让的禁止性规定。本文集中讨论违反《管理办法》第1条第1款的禁止性规定是否就构成合同的无效。

根据《管理办法》第22条第1项的规定“购房人购房后违反本办法规定将限价房出租的……要求其退还所购买的限价房，依法注销其房地产权登记，按照原购买价格结合成新退回房价款”，广州市人民政府通过规定违反禁止限价房出租规定的开发建设单位与购房人双方的权利义务应恢复原状的方式，宣布了买卖合同应归于无效。

那么如果发生相关争议，法院是否就应直接依据《管理办法》第22条第1项及合同附件约定直接判定合同无效还是根据案件的具体情况，进一步审查呢？

首先，《管理办法》作为广州市人民政府的规范性文件，其不属于合同法第52条第5项所规定的法律、行政法规，因此《管理办法》第1条规定禁止购房人5年内出租的规定并不属于“法律、行政法规的强制性规定”，合同并不必然无效。

其次，本例中《管理办法》第22条第1项关于禁止购房人5年内出租限价房的规定，作为行政法规范上的禁止性规定，理论上对于违反这类规范的合同效力为何，则存在诸多争议。[14]诸多学者批判了违反等于无效的等式，反对公法必然优越于私法的价值判断，主张公法、私法相互依存论，以及法院灵活细致的判断标准。尽管各国对合同效力的判断，实质上建立在不同时期法院对公法、私法关系的价值选择，以及由此带来的实务上对行政、立法部门干预的配合，但在判断标准上都不可避免地采取了分析是否违反强制性法规的目的、衡量公益和私人间信誉的轻重、考量合同的履行阶段等综合判断的手法。

回到本文的实例，也有必要结合禁止性规定的目的来判断购房合同是否有效。《管理办法》第3条的规定：“限价房是本市多层次住房供应体系的组成部分，是本市缓解中等收入阶层住房困难、抑制商品住房价格过快增长的宏观调控措施。”而广州市国土房管局所作的“关于《办法》和《标准》有关规定的详细说明”中，指出《管理办法》中“关于限价房上市限制”，在于“限价房定位于满足自住性需求为重点，同时购买了限价房的业主也实际享受了住房公共福利优惠，因此，限价房政策应当防止购房业主利用公共福利谋取利益，抑制投机性需求进入限价房市场。”可见，禁止双限房在5年内出租的目的在于满足中等收入阶层群体的自住性需求、防止购买业主利用公共福利谋取利益、抑制限价房市场内的投机性需求。

但现实生活中，房屋租赁的事实情况纷繁复杂，限价房购房人非以通过出租限价房谋取利益的租赁事实则不应构成原购房合同的无效。例如有的不具有对价地租借他人居住，有的因生活突然变故所迫将部分房屋出租等不应认为是出于投机性的目的利用公共福利谋取了利益。

再次，在考虑房屋出租行为是否违反了禁止限价房5年内出租规定的目的以外，也应衡量公益与私人间信义利益等的平衡。一方面出租限价房的行为有损于国家土地减免收益的有效（正当）分配和使用，另一方面也应考虑善意的限价房承租方的利益。而且在公共利益的方面，除了国家财政（土地的减免收益）的合法分配和公法秩序的价值维持以外，合同无效可能造成的社会成本也不可忽略。因为双限房购房人一旦获得房屋所有权，必然会进行装修等一系列对房屋进行改造的活动，而合同无效后恢复原状的法律效果，由于是否要对装修进行评估还是拆除所有装修，必然也会给购房人、开发建设单位乃至于社会资源带来大量浪费。

总而言之，合同中如未约定返还事由，开发建设单位的返还请求权被承认应建立在对购房人的行为是否违反了《管理办法》禁止性规定的目的、并衡量公益目的和私人间信义的基础上。

（二）合同以外请求权实现的途径

根据以上论述，开发建设单位可以通过民事购房合同的约定向购房人行使限价房返还请求权。

并且以德国法上返还请求的三种途径的分类来看，开发建设单位并不适合以特许（授权）的理论被认定为行使国土房管局住房补助职权的“行政机关”，通过撤销该“行政机关”的售房决定实现限价房返还请求权。因为根据《管理办法》第13条销售限价房的程序规定以及相关实务操作，广州市国土房管局制定购房人条件、受理购房人申请、审查资格并最后决定购房人名单，作为私人中介的开发建设单位则仅仅是根据广州市国土房管部门决定的受资助者名单，与之签订房屋买卖合同，并不做出实质性的判断来决定谁有权利获得资助，因此其只是补助金的“传递者”，作出实质性补助分配决定的仍是作为行政监管部门的广州市国土房管部门。其资金补助的行为方式更类似于上文所提到的德国联邦肥料补助的类型。因此，以授权为依据，将开发建设单位认定为具有做出实质性分配决定权限的行政机关，这一理论构成是不适用的。

但问题是在开发建设单位未行使返还请求权的情况下，或开发建设单位[15]在5年内根据《公司法》的相关规定被解散的情况下，如何保障补助金的正当使用？国土房管局是否可以行使返还请求权？如何行使？

此时，就有必要在法律上建立国土房管局与购房人之间的资金补助关系。一种方法可以考虑借鉴上文提出的德国法上“基于相关人服从的行政行为”的法律构成，即将广州市国土房管局和购房人之间视同形成了行政给付的法律关系，认为国土房管局在向开发建设单位减免土地收益的同时，向最终购房人课以了义务，国土房屋局向开发建设单位补助资金的行为同样适用于最终购房人，从而国土房管局有权单方面实现返还请求权。这种法律构成的前提在于作为资金补助中介的私人并未作出实质性的补助分配和返还请求决定，而仅仅是将行政机关的补助金传递给最终受给人而已。

行政补助行为或称为资金交付行为的特征在于，其行为从权利义务的角度往往可以区分为两个阶段（二阶段论）：决定阶段和交付阶段。即行政资助过程存在着公法性质的资助决定和私法性质的合同两个阶段。这一理论认识试图通过区分资助决定和交付行为，来使资助行为受到公法的约束。从而一方面保证法治国家的约束，另一方面也保持成熟而实用的私法法律形式。[16]因此本例中国土房管局、开发建设单位和购房人的三方补助法律关系中，国土房管局根据购房申请人提交的购房申请，组织公开摇珠确定所有预登记人的购买顺序，并实质审核预登记人的购房资格，确定合格预登记人名单，开发建设单位只是将限价房售予名单上的人，从而是由国土房管局向特定的购房人作出了分配限价房的行政资助决定，在此决定的基础上，开发建设单位完成了交付行为，前者国土房管局和购房人之间可以在法律上视为一个独立的行政行为，受到公法的约束。在此基础上，国土房管局可依据类似“基于相关人服从的行政行为”的方式，单方面向购房人请求返还限价房。

总而言之，双限双竞房制度是建立在《国务院办公厅转发建设部等部门关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》中所提出的缓解中等收入阶层住房困难、抑制商品住房价格过快增长目标基础上的。引入私人开发商进入保障性住宅领域，正是为了通过非以政府建造公共住宅的方式保持住宅市场活力，然而与此同时，不可忽视国家在土地转让过程中投入的财政支持，应保障这部分财政投入符合缓解中等收入阶层住房困难、抑制商品住房价格过快增长的公共利益目标。从而在制度的设计上，也应考虑到这种补助关系的复杂性以及私人房地产开发商的解散风险，为了保障补助金在补助目的的范围内得到正当使用，在法律上构成国土房屋局与购房人之间的补助金交付关系。

五、结语

随着民生问题逐渐成为我国当今社会面临的最重要的社会问题，福利国家、社会法治的理念以及给付行政的研究也成为公法学界的重要研究主题。对给付行政的讨论，首当其冲的是要认识给付行政所不同于传统侵害行政的活动方式，以及这种活动方式在法律上的意义。

作为国家主动干预，提供给付的授益，其重要的活动方式便是资金交付的行为。即行政主体通过给予私人或其它行政主体以利益，而诱导其行动，达成有关的行政目的。这种行政活动的特点在于，其是作为中间阶段，即并不是直接将经济上的利益给付给需要受到保障的私人，而是通过其他主体（行政机关或私人）在获得利益的条件下展开相应的活动，间接地保障行政目的中所包含的应受保障的利益，因此，从法律上看，通过讨论资金交付行为的合法性而来保障最终受益者的获益，以及探讨交付资金的合目的使用来保障公共财政的合法使用，是不可或缺的考察。

本文所探讨的双限双竞房作为我国住宅保障的一种新型方式，其通过私人开发商来向中等收入者履行国家的住房补助任务，是资金交付行为的一种形式。

第5篇：并购法律论文范文

关键词：政府采购;行政合同;程序正义;财政支出;招标投标

作为国家财政资金的一种重要的使用方式，政府采购活动日渐受到关注，由此引发的行政复议和行政诉讼也不断涌现。“深圳宝安政府采购程序瑕疵导致废标”案主要涉及政府采购程序瑕疵的认定及其法律后果，其中不仅包括对《政府采购法》、《招标投标法》、《合同法》等法律的适用和解释问题，关系到政府采购合同是否属于行政合同的契约定性，还引发了有关财政支出的程序正义和法定主义的思考。

一、案情介绍和争议点剖析

2009年11月10日，深圳市宝安区政府采购中心（以下简称“政府采购中心”）就老虎坑填埋场HDPE膜及混凝土预制材料招标项目招标（招标编号：BACG2009018934），了招标文件和招标公告，要求投诉人提供“检测报告（扫描件）”。深圳市中 工贸有限公司（本案原告）和华 （青岛）环境科技有限公司（投诉人，本案第三人）均参加。2009年11月26日，政府采购中心《答疑公告》，提出“投标人需在开标当天开标前将产品授权书的原件及2009年1月1日以后

国家认可的第三方检测机构检测报告原件提交到区政府政府采购中心备查，未能按要求提交原件的将作废标处理”。2009年12月1日，政府采购中心采用最低价评标法评标和定标，原告以3345万元的最低价格成为预中标单位，第三人因开标当天未能提供答疑公告中要求的原件被作为废标处理（事实上该公司报价2045万元）。2009年12月7日，在公示期后，原告成为中标单位，领取了《中标通知书》。2010年1月18日，第三人向深圳市宝安区财政局（本案被告）提出书面投诉。2010年3月3日，被告作出《关于老虎坑填埋场HDPE膜项目投诉的处理决定书》（深宝财购[2010]12号），以该项目修改招标文件距离提交投标文件截止时间不足15日且没有经过供应商书面确认为由撤销招标结果，责令重新招标。2010年3月23日，原告就该决定书提起行政复议，深圳市宝安区人民政府2010年5月13日作出了维持被告原决定书的行政复议决定书（深宝府决[2010]8号）。2010年6月2日，本案原告就被告的行政撤销向深圳市宝安区人民法院提起行政诉讼，法院判决原告败诉。

通过分析案情，可以将争议点概括为四点：第一，政府采购中心在开标的五日前，以答疑公告的方式要求供应商提供相关材料原件，是否构成程序瑕疵？第二，若争议点一成立，这是否会导致招标行为无效？第三，如果政府采购中心在发放中标通知书后又与中标人签订了政府采购合同，该合同是否无效？第四，政府采购中心的上述行为会带来何种法律后果，是否需要向原告和第三人赔偿？

二、前置问题：政府采购的属性与法律适用

对一个行为的定性决定了应予适用的规则，要解决本案，前置问题是认定政府招标和采购行为的性质，进而准确适用相应的法律规范。在学者对本案已有的评析中，并未对此做出回应[1]，但笔者认为，实有必要做些探讨。

（一）本案的政府采购属于行政合同行为

合同是民商事领域的核心范畴，但如今，它作为一种制度、观念和方式，正不断向公共管理领域渗透。目前我国的民法和行政法学者对行政合同的认可、认知具有较大差异，可毋庸讳言，源于大陆法系国家的行政合同制度自20世纪70、80年代传入我国后就已在实践中落地生根。通常认为，“行政合同，是指行政主体以实现行政管理为目的，与行政相对方就有关事项协商一致而达成的协议。”[2]与传统的合同（民商事合同）相比，行政合同最重要的特征并非在于合同一方主体是行政机关，而在于合同的内容是行政机关行使行政职权，且合同的目的是实现公共目标。换言之，行政合同是行政机关借用民商事合同的形式和某些理念，来服务于公共事业;这既意味着行政合同的实质判断标准应是该合同的目的和内容是否蕴含公共因素，也意味着行政合同及其运作规范应借鉴却又有别于民商事合同。

具体到政府采购，现代政府采购活动大多借助合同进行。对于政府采购合同的性质，理论界有民事合同说、经济合同/政府商事合同说[3]、行政合同说[4]、民事和行政双重特征合同说[5]等观点。《政府采购法》第43条第2款规定：“政府采购合同适用合同法。”但笔者认为，《合同法》和《民法通则》中的合同仅是民商事合同，政府采购合同纵使能在某些问题上适用其规定，仍不能说明政府采购合同属于民事合同。具言之，政府采购合同中既存在行政合同也存在民事合同，对于旨在向社会公众提供公共品的政府采购合同，应定性为行政合同，包括对公共工程、货物和服务的采购，因为这显然属于财政资金的使用和行政职能的履行;而对于旨在购买行政机关自用办公用品的采购合同，应定性为民事合同，但因其资金来源仍是国库，故在资金拨付环节应受预算和相关行政规则约束。

按照上述标准，本案中采购的HDPE膜和混凝土预制材料是有公益性的公共货物，因而为行政合同。据此，政府采购中心在合同过程中享有行政优益权、监督权等公法权力，并在合同订立、变更、解除等问题上受与民事合同不同的公法规则调整。

（二）法律法规的适用问题

在将本案所涉政府采购合同定性为行政合同之后，应辨明《政府采购法》、《合同法》和《招标投标法》的适用范围。

1《政府采购法》与《合同法》的关系

纵观各国政府采购立法，“其共同点在于都看到了政府采购合同与传统民事合同的区别，都主张政府采购法律制度应在汲取民事合同制度的合理性基础上根据行政法的原则进行修正。”[6]政府采购的规则与《合同法》既有共通之处，更有殊异之处。一方面，行政合同并非处于民事合同的对立面，而同样蕴含着契约精神，由此生发出平等协商、诚实信用、真实意思表示、损害赔偿等类似的理念，并存在合同的缔结、履行、无效等相近的机制。但另一方面，出于公共领域的公共利益宗旨，行政合同不能完全采用以私益为目标的民事合同制度，而应彰显公开、公正等行政法原则，成为一部相对独立的行政合同法律。

因此，本案的政府采购首先应适用《政府采购法》这部专门法，以及相关的行政合同特殊规则。同时还可在不与之冲突的前提下，借鉴地适用《合同法》的一些基本理念、原则、思路和制度，下文在分析四个争议点时便是这样做的。

2《招标投标法》与《政府采购法》的关系

在世界各国的招标投标立法模式中，大多数国家都在政府采购法中规定招标投标制度，单独立法的国家很少[7]，而我国采用的是《招标投标法》与《政府采购法》分别立法的模式，这就产生了厘清《招标投标法》与《政府采购法》间关系的必要。

从《招标投标法》的条文看，第2条规定“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，可见《招标投标法》规范的主体似乎并无限制，包括政府机构、国有企事业单位、集体企业、私人企业、外商投资企业以及非法人组织等[8]。尽管这样对民事合同和行政合同适用同一套招标投标规则不尽合理，但政府的招标采购适用《招标投标法》当无疑问。还应注意到，尽管《政府采购法》第4条只规定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”，但笔者认为，

政府招标采购公共货物和服务同样适用《招标投标法》。本案中采购的HDPE膜及混凝土预制材料作为公用的货物，自然应同时适用《政府采购法》和《招标投标法》。

三、争议点一：采购中心要求提供原件构成程序瑕疵

对于招标文件的修改，《招标投标法》第23条规定：“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。”财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第27条也有类似规定：“招标采购单位对已发出的招标文件进行必要澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间十五日前，在财政部门指定的政府采购信息媒体上更正公告，并以书面形式通知所有招标文件收受人。”《广东省政府采购公开招标采购方式暂行实施规程》（粤财采购[2004]17号）第13条规定：“招标文件需进行澄清或修改的，应在规定投标截止时间15天前，以书面形式通知所有获取招标文件的供应商。供应商收到澄清修改文件后，应当以书面形式确认”，“澄清或修改时间不足15天的，采购人或采购机构在征得已获取招标文件的供应商同意并书面确认后，可不改变投标截止时间。”

综合上述法律文件可以归纳出，要想依法对已经发出的招标文件进行“必要的澄清或者修改”，需要同时满足两个条件：一是提前15天书面通知所有招标文件收受人，二是提前15天在指定的政府采购信息媒体上更正公告。不过，在征得已获取招标文件的供应商书面同意的情况下，可以不受15天的时间限制。

在本案中，政府采购中心在距评标日期（2009年12月1日）仅有5天时答疑公告（2009年11月26日），从原先要求的提品授权书和检测报告的复印件转变为提供原件，并且未以书面形式通知供应商，致使本案第三人因没能提供原件而被作为废标处理。实际上，从提供复印件到提供原件的修改无疑是对投标的结果具有实质影响的重要内容，构成了“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改”，故应当适用15天、书面通知的规定。政府采购中心违反法定程序限制，修改招标文件，存在着较大的程序瑕疵。

从法理层面挖掘，法律之所以设置期限等程序要求，正是为了保护政府采购中的招标人利益，维护招投标过程的公正公平。与实体正义相对应，程序正义在法律问题上的重要性同样非常突出，乃至“正当法律程序”成为了宪法层面的基本原则。无论是15天还是书面形式通知，都是意在保证政府采购方的告知[9]和供应商的知情，并为其留有合理的准备时间，保护供应商的程序利益。更何况，政府采购资金源于公共财政，要使采购人能够采购到质优价美的货物，就必须实现供应商之间的公开、公平、公正和充分竞争，但本案第三人因程序瑕疵而直接丧失竞争资格，也使得政府采购中心未能以更低价格采购到同样的货物[10]，这即为程序不公正所引发的实体不合理。

四、争议点二：程序瑕疵导致招标无效

从前文分析可知，政府采购中心修改招标文件的行为存在程序瑕疵，这一程序瑕疵的法律后果如何？《招标投标法》未对这种情形下的招标投标效力做出规定[11]。但《政府采购法》第36条第1款规定：“在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：……（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的;……。”这里的“违法”是指违反法律（狭义的法律）的行为，“违规”则指违反法律以外的其他规范性文件的行为。

在本案中，政府采购中心的行为既违反了法律层面的《招标投标法》第23条，即“违法”;又违反了财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》和《广东省政府采购公开招标采购方式暂行实施规程》，即“违规”。综上，构成了“出现影响采购公正的违法、违规行为的”，所以结合《招标投标法》第23条和《政府采购法》第36条等，招标无效，原定中标的原告应予废标。有必要指出的是，笔者并不认同依据《合同法》“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”来认定招标无效的观点[12]，而认为招标是否无效与政府采购合同是否无效应属两个相对独立的问题，程序瑕疵是否导致招标无效应当适用《政府采购法》、《招标投标法》而非《合同法》，对此将在争议点三中详述。

五、争议点三：程序瑕疵导致政府采购合同无效

根据《政府采购法》第26条，政府采购可以采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等方式。有学者仿照民事合同的要约和承诺，提出政府采购的招标投标程序同样相当于政府采购合同的要约和承诺[13]。但笔者认为不尽然如此，供应商在政府采购中中标不等于采购方做出了承诺，供应商收到中标通知书也不等于双方缔结了政府采购合同;另言之，招标投标与签订政府采购合同是两个相对独立的行为。对于这一点，《招标投标法》第46条第1款规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，《政府采购法》第46条第1款规定，“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同”，就能作为中标通知书与政府采购合同相分离的佐证。因此，笔者认为在我们不仅要考察程序瑕疵是否导致招标无效（争议点二），还要考察其是否导致政府采购合同无效（本争议点）。

根据前引《招标投标法》第46条和《政府采购法》第46条，政府采购的招投标人有义务在发出中标通知书的30天内签订书面的政府采购合同。在本案中，第三人投诉之日（2010年1月18日）离政府采购中心向原告发出中标通知书（2009年12月7日）已超过30天，但双方究竟是否签订了政府采购合同没有在案情中交代，所以，笔者在这里只能假设已签订和未签订两种情形分别讨论。

假设双方在第三人投诉时未签订政府采购合同，自然就不涉及到政府采购合同的效力问题。虽然《政府采购法》第71条规定，“采购人、采购机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报：……（六）中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的;……”，但因为本案出现程序瑕疵、应予废标，所以不适用“责令限制改正”的规定。即，在此种假设下，不应补签政府采购合同，而应直接认定招标无效。

假设双方在第三人投诉时已签订政府采购合同，此时便可适用《政府采购法》、《合同法》来判定该合同的效力。合同无效是合同制度的一个重要内容，政府采购合同也不例外。尽管《政府采购法》没有这方面的明确规定，但诚如前文所述，行政合同失效可以在不与行政法理相冲突的前提下，有借鉴地适用民事合同规则[14]。所以，参照《合同法》第52条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，本案中的程序瑕疵构成了“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，应当认定该已经签订的政府采购合同无效[15]。

六、争议点四：程序瑕疵引发的法律责任

权利仰赖救济，无救济则无权利。故政府招标和政府采购合同的无效，将引发法律责任的承担，这实际上也维护了行政合同中公共利益与私人利益的均衡。尽管现行法存在诸多缺漏，但依循现有的法条和法理，仍足以追究本案政府采购中心的法律责任。进一步说，政府采购中心的法律责任包括两个方面，即对本案原告（中标人）的责任以及对第三人（投诉人）的责任。

（一）政府采购中心对原告的法律责任

由于存在程序瑕疵，完全应当认定招标和政府采购合同（如已签订）无效，但与之相伴的，政府采购中心也应当就其工作过错及给原告造成的损失进行赔偿。《招标投标法》第45条第2款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”据此，政府采购中心即便未与原告签订政府采购合同（前述假设一），但也已发出了中标通知书，所以对于因程序瑕疵而导致的原告中标项目落空，政府采购中心应承担法律责任。

而若政府采购中心已与原告签订政府采购合同（前述假设二），不仅可以适用《招标投标法》第45条第2款，还可以依据行政合同失效的法律规则，追究其缔约过失责任。《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”尽管《政府采购法》未规定政府采购合同无效是否会导致损害赔偿，但诚实信用原则应为民商事合同和行政合同所通用，民事主体在订立合同时违背诚实信用原则[16]导致合同无效的缔约过失规则亦有必要为行政合同借用。易言之，笔者虽不甚认同“由于（相对人）自己以外的原因而受到不能预见的重大损失，即使行政主体没有过失也能得到补偿”[17]的观点，但行政主体因自身过错而变更、解除合同或致使合同无效，给相对人造成财产损失的，理应给予公平合理的赔偿。因此，政府采购中心如果已与原告签订政府采购合同，因它违反了诚实信用原则，导致合同因不符合法定的生效条件而被确认无效，那么应当对其给合同和对方造成的损失承担缔约过失责任。

（二）政府采购中心对第三人的法律责任

除了对原告负有法律责任以外，政府采购中心也应对参加政府招标、却因程序瑕疵之故而致被废标的第三人负有法律责任。虽然这里无从适用《合同法》的条文，也难以从现行《政府采购法》、《招标投标法》中找到法条依据，但鉴于招标投标是政府采购中心发起的，具有行政因素，所以可以依据信赖保护原则这一行政法基本原则来直接判案。

所谓信赖保护原则，是指“基于保护人民正当权益的考虑，行政主体对其在行政过程中形成的可预期的行为、承诺、规则、惯例、状态等因素，必须遵守信用，不得随意变更，否则将承担相应的法律责任。”[18]该原则保护的是行政相对人的正当合理信赖，其之于行政法和诚实信用原则之于民法均是“基于公法私法所共同的法之理想所形成的一般法律原理”[19]。据此，如果行政机关打破了原有法律状态，使行政相对人因信赖行政行为而遭受损失，那么行政机关应予以财产保护。本案第三人在投标时对政府采购中心具有正当合理的信赖，但因政府采购中心违反法定程序修改招标文件，导致它受有损失，自然属于信赖保护原则的涵括范围。

实际上，在我国司法实践中，若法律无明文规定便诉诸法律原则来审判的做法已被认同，直接适用信赖保护原则的案例也不鲜见[20]。所以，我们可以根据信赖保护原则，认定政府采购中心损害了第三人对它的正当信赖，故应对其承担损害赔偿等法律责任。

七、余思：财政支出的程序正义和法定主义

通过对政府采购行为是否属于行政合同的定性，以及以上争议点的分析，笔者认为政府采购中心的程序瑕疵依法导致原告被废标，且即便双方已签订政府采购合同，该合同亦为无效。由此，政府采购中心应当就其过错而给原告和第三人造成的损失，分别承担法律责任。但在本案尘埃落定之后，笔者认为其仍能带来一些启示。

其一，财政支出的程序正义和合理高效。建构财政支出法的关键在于通过理性的程序设计来减少恣意，具体表现为以参与性为核心、以公开性为前提、以救济性为保障[21]。本案所涉及的政府采购是一种重要的财政支出方式，虽然它不像征税、收费等财政收入活动具有明显的侵益性，但因其关乎纳税人提供的公共资金被如何使用、关乎纳税人得到怎样的公共物品和服务，所以同样与公众利益紧密攸关。极而言之，只有行政机关严格遵循诸如本案中的“15天”、“书面形式通知”等法定程序要求，才能真正发挥程序正义，进而实现财政资金的高效使用和纳税人权利的有效保障，做到财政支出公开、公平、公正。

其二，对财税法定主义的正确理解。财税法定主义是财税法的“帝王原则”，在政府采购等财政支出过程中应予贯彻。虽然财税法定主义中的“法”仅指狭义的法律，但这只意味着财税基本制度须由全国人大及其常委会制定法律，或者在严格的授权下由国务院制定行政法规，并非绝对地否定财税领域存在其他法律规范。在本案中，原告称财政部和广东省政府的财税法律文件不应适用，这其实是对财税法定主义的一种误读。准确地说，财税法定视野下的财税法律是具有层次性的，我们对财税法律的重视不排斥行政法规、部门规章、地方性法规等非法律的规范，不同法律渊源在各自的效力范围内都应发挥促进税收法制的作用[22]。就本案来说，政府采购活动的规范化不仅要有《政府采购法》等法律，还需要国家部委、地方政府制定相应的实施条例予以配套，完成政府采购规则的细化和具体化。

其三，《政府采购法》、《合同法》和《招标投标法》等法律的完善及关系厘清。在前文的论述中，现行《政府采购法》和《招标投标法》在一些问题上仍然规定得不细致、不清晰、不周延。而且，对于法律自身的目标也需要放在财政法律规范体系的全局中，更加系统地定位，以避免法律之间的冲突，促进衔接和协调。比如，《招标投标法》是只规定行政机关的招标行为还是规定所有主体的招标行为？对不同类型的主体和不同性质的资金适用同一套招投标规则是否可取？再如，《政府采购法》与《招标投标法》如何在政府招标和采购上相配合？采取分开立法还是统一立法的立法模式？又如，对于作为行政合同的政府采购合同，《政府采购法》和《合同法》在法律适用上的关系如何处理？《合同法》中有关民事合同的一般原则和规则是否完全适用于行政合同？《政府采购法》应当做出哪些有别于民事合同的特殊规定，以得到优先适用？种种问题均需要我们统合性地思考，与政府采购相关的各个法律规范的完善亦应逐步开展。

参考文献：

[1] 参见刘剑文、熊伟、翟继光、汤洁茵：《财税法成案研究》，北京大学出版社2012年版，第299-303页。该书在“法理分析”中未阐述政府招标和采购行为的合同属性，使得其分析与本文部分观点产生了差异

[2] 杨解君主编：《中国行政合同的理论与实践探索》，法律出版社2009年版，第2页

[3] 参见史际春、邓峰：“经济（政府商事）合同研究――以政府采购合同为中心”，载《河南大学学报（社会科学版）》2000年第40卷第5期

[4] 持行政合同说观点的多为行政法学者，相关论著包括湛中乐、杨君佐：“政府采购基本法律问题研究”，载《法制与社会发展》2001年第3期，等等

[5] 参见王克稳：“我国政府采购合同的若干问题”，载《安徽大学法律评论》2003年第3卷第2期

[6] 王克稳：“我国政府采购合同的若干问题”，载《安徽大学法律评论》2003年第3卷第2期

[7] 参见何红锋：“《招标投标法》的内容应当纳入《政府采购法》”，载《中国政府采购》2007年第10期

[8] 周顺明主编：《政府采购法律法规》，长江出版传媒、湖北人民出版社2012年版，第138页

[9] 有学者认为，告知制度是一项重要的行政合同程序制度。参见姜明安主编：《行政程序研究》，北京大学出版社2006年版，第307-308页

[10] 本案原告以3345万元的最低价格成为预中标单位，而第三人的出价其实只有2045万元。尽管两家公司提供的产品质量孰优孰劣尚难判断，但单从价格看，第三人被废标确实使政府采购中心失去了一种选择

[11] 本案发生后出台的、自2012年2月1日起施行《招标投标法实施条例》，依然未对本案所涉情形下的招标效力问题做出规定

[12] 此种观点参见刘剑文、熊伟、翟继光、汤洁茵：《财税法成案研究》，北京大学出版社2012年版，第302页

[13] 参见王周欢：“政府采购合同的性质及其法律适用”，载《中国政府采购》2002年第5期

[14] 有学者参照私法原理，提出行政合同无效的情形，比如在性质上不允许缔结或者法律规定禁止缔结的，与行政合同内容相同的行政行为亦属无效的，等等。参见姜明安主编：《行政程序研究》，北京大学出版社2006年版，第315页。笔者认为，此种观点尚需细化探讨，但它确实做出了对行政合同失效问题的有益探索

[15] 被定性为行政合同的政府采购合同能否适用《合同法》第52条合同无效的全部五种情形仍待商榷，但本案构成“违反法律、行政法规的强制性规定”，并据此判定该政府采购合同无效，应无异议

[16] 《政府采购法》第3条将诚实信用原则规定为政府采购的基本原则之一。有学者认为，该条款从一个层面亦反映了行政合同规则对民事合同规则的借用。参见王文英：“试论政府采购合同的性质”，载《行政法学研究》2003年第3期

[17] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第195页

[18] 莫于川、林鸿潮：“论当代行政法上的信赖保护原则”，载《法商研究》2004年第5期

[19] 城仲模：《行政法之一般法律原则》（二），三民书局1997年版，第211页

[20] 通常认为，我国法院首起直接依据信赖保护原则来审判的案例是1999年“哈尔滨市汇丰实业发展有限责任公司诉黑龙江省哈尔滨市规划局”案（（1999）行终字第20号），最高人民法院的判决书受到了学界的广泛关注和认同

第6篇：并购法律论文范文

论文关键词 经济局势 大规模 法律问题 改进方法

一、前言

外资并购指外商运用收购股权和收购资产的方法来与我国国内外贸公司进行买卖的交易活动。在中国，每年的外资并购交易都呈现猛增趋势，于是国家相关法律部门于2005年了《关于外资并购法律规定条例》以规范管理该交易领域。但由于外资并购所涉及的领域太广，交易程序细致并且繁琐，加上我国对外资并购缺乏一定的实践经验，所以的法律不免存在一些不足。下面笔者结合自身从事法律职业的经验，例析其法律的不足之处，并提出完善我国外资并购法律体系的建议 。

二、浅析我国外资并购法律体系的不足之处

只有一步步完善我国外资并购法律体系，才能让我国的外贸活动在有法可依的情况下进行交易，这不但有利于提高我国外贸企业的经济效益，还有利于国家对境内企业外贸交易的有效管理，同时维护我国法律尊严。下面例举存在我国外资并购法律体系中的不足点，以便针对问题，提出解决对策 。

（一）目前的外资并购法律缺乏权威性

就我国当前所的相关外资并购法律来看，找不出一套针为外资并购而专门制定的法律体系，由国家人大常委会所拟定的法律也屈指可数，除去《外购股权法》《外资并购法》和新出台的《反对企业垄断法》外，其它多数是由国家国务院和国务院下的行政部门所的，并且多为法律准则、行政准则以及文件的形式出台 。比起人大的法律，国务院的法规等级较低，这会对我国整体的外贸交易行为产生负面影响，阻碍我国经济的发展。一方面，这些规则对外资并购交易活动不具足够的管理权威性，另一方面，外资并购企业交易活动无法可依，缺乏保障。

（二）目前我国外资并购法律体系散乱

首先，正如上文所提及的，外资并购所涉及的领域太广，交易程序细致并且繁琐。同时其立法的过程中，急于拟出法律框架，没有进行细致的外资并购行业探究，忽视吸收外国外资并购立法经验，所以我国在短时间内建立起相关的法律体系会显得比较散乱。

其次，外资并购这一交易活动会同并购批准、外汇规则、杜绝垄断行为检查、税率规定、国内资产、股权制度等存在密切关联，并且国务院的相关单位都得到国家允许，出台一定准则对其进行管理。再者，国务院的各个工作岗位之间交流得比较少，无法对其法律准则进行有效协调，这就使得立法工作出现重复或者对立情况，甚至的法律规则中夹杂集体意志和私利，在这样一种情况下制定出来的法律混乱程度可想而知 。

最后，比起其它发达的资本主义国家，中国一个发展中国家的立法缺乏一定的技术条件，外资并购方面的立法技术的不成熟和条件不足会使得的法律不具整体性和未来适用性。一方面，我国外资并购法律体系的混乱会让外国企业觉得很难同我国企业进行贸易交易，另一方面，会让外商有法律漏洞可钻，损害我国经济利益。

（三）审批管理错综复杂

在我国，外贸交易活动过程的审批要经手一系列的行政部门，而且各个行政部门要按照并购的国家性质、并购种类、并购企业资产状况等进行分批审理，一部外资并购交易的审批网及其复杂。比如，针对一家并购上市企业的股权交易行为，《外资并购法》和《外购股权法》中有规定，其并购交易必须进过证监会的审批，然而《外贸公司兼并法》中规定，设计公司股权进步交易活动需由国家相关资产监管部门进行审批，《外商转股有关通知》中又规定，外贸企业转让其公司的股份若关联产业方案和公司股份结构变化的，要由相关经贸部门进行审批 。总之，一个并购交易活动能够牵扯出多个相关法规法则，每一个法则又和并购有着千丝万缕的矛盾和对立关系。国家既已实行外资并购多程序审批，却又不建立一个总管理机制来将其程序所涉及的部门和工作进行明确分工，这让外国投资者和我国国内企业无从下手，无法理清其中的复杂关系。另外，加上我国当前的外资并购审查机制中经常出现审查人员操作不规范、办事效率低、手握实权滥用等现象，无疑是给我国原本就处于困境的外资交易火上添油。

（四）外资并购法律规则实用性不强

笔者认为，我国的部分外资并购法规缺乏实用性、操作性，对外商交易活动起不到任何规范作用，就如同摆设品一样立在国家法律的结构内 。其主要表现在：

第7篇：并购法律论文范文

在对企业并购行为进行规范化与法制化，确保实现企业并购对国家、社会、企业的意义和作用的实践中，要考虑的问题很多，有关企业兼并、并购的论文中也已有许多阐述。笔者认为，就当前我国企业并购实践看，至少以下几个问题是比较突出也是需要尽快解决的。

（一）并购中政府不适当的干预问题

我国企业并购借助于行政行为而兴起，这决定了企业并购过程中，政府的行政行为对并购的成败起着关键的作用。企业并购的实践中，由政府用“拉郎配”的方式强行包办企业并购，使得优胜劣汰的并购搞成了“均贫富”的手段，这种并购带来许多弊端：（1 ）政府经济职能与非经济职能的混同，导致企业并购的行政性垄断，削弱了优势企业的竞争实力和发展势头；（2）政府的干预行为违背市场规律， 不利于资源的优化配置；（3）政府实际上成为企业经营亏损的补贴者， 不利于企业的自我约束；（4）导致一些先进企业背上劣势企业的包袱， 经济效益严重下降；（5）优势企业害怕并购劣势企业，没有并购的动力。

（二）产权不明晰和无形资产的处置不正确问题

就程序而言，企业并购的前提和难点是清产核资、界定产权和评估资产。（注：引自侯作前韩成峰《浅议企业并购中无形资产的处置》，载于《山东法学》1999年第1期）在我国， 产权不明晰给企业并购增加了难度，并会造成的并购后各方利益冲突。产权理论告诉我们：“如果产权明晰，合作的概率则大，而如果产权模糊，达成协议的可能则小。（注：转引自郭富青《论我国企业兼并的规范化与法制化》，载于《法律科学》1997年第4 期）我国全民所有制的财产在理论上和法律上归国家所有，事实上由企业经营管理。从并购方看，由于所支付的产权转让费的构成比较复杂，其中有企业自有资金、技术改造资金等，又有银行贷款与发行股票和债券募集的资金。按现行法律规定这些资金的所有权属国家所有，但按经济理论，企业自有资金是分得的经营利润的一部分，如果把用这部分资金购买的产权等同于国有资金购买的产权，优势企业就不愿去并购劣势企业。

正确分析和界定企业资产，科学、准确地评估资产，合法公正地处置资产，对发挥企业并购对国家、社会、企业的作用有着重要的意义。但在资产评估和处置中，并购双方只重视实物形态的资产，工业产权和其它无形资产常常被忽略。

无形资产评估中突出的问题是评估不科学、不准确，任意性大，具体表现为：第一、“政出多门”，割据现象严重。第二、方法不科学。一些评估单位不分对象和目的只用一种方法，或错用评估方法。第三、非国有无形资产的评估是空白。1991年颁布的《国有资产评估管理办法》是针对国有资产的，而非国有企业的无形资产评估无相关规定。

无形资产处置中的主要问题是：无形资产在投资时，往往估价过高和违法处置，如把商誉、管理等无形资产都拿来作投资：而无形资产在转让买卖时又常常估价过低和严重流失。尤其是并购中离开企业的业务骨干，他们带走了有关信息和资料，易造成商业秘密、供销网络、管理等无形资产的损失。一般来说，被并购企业的商标等在并购后常被闲置不用，这也是资产的变相流失。

（三）外商大规模并购我国企业的问题

自90年代以来，外商直接投资并购中国企业已成为外商对华投资的一种新倾向。这一倾向对我国经济发展造成的影响，既有正面的，也有负面的，但从我国长期经济的发展来看，可能会产生以下负效应：

1、我国民族工业的市场资产被外商挤占。 随着外商直接投资并购我国企业数量的激增，我国部分产业已出现为外商控制和垄断的趋势。尤其值得注意的是，相当一部分外商借并购国有企业之机，正在打入我国政府限制外资进入的重要行业，如商业、交通业、运输、房地产开发等，这种状况持续下去，会对我国民族工业的发展造成极大的冲击。

2、国有资产的大量流失。正如前文所述， 由于我国资产评估缺乏制度保障，因而评估和处置中难以做到科学化、规范化。外商并购国有企业时，有相当一部分企业未对国有资产进行评估，而有的则高值低估。这极大地损害了国家的利益。

3、阻碍我国获得国际先进技术。 大多数国有企业引进外资的主要目的之一，在于获得先进设备与技术。但要获得先进技术需要我国能吸收和掌握该技术和设备。如果该技术只是随着外国企业生产规模的扩大从该国进入我国，但仍为该国企业所控制，我国不能掌握其核心系统，也不能自主地支配该技术，则该技术不能视为已被我国获得。

（四）被并购企业的职工安置问题

被并购企业职工安置是企业并购发展的最大障碍。（注：参见郭富青《论我国企业兼并的规范化与法制化》，载于《法律科学》1997年第4期）为了降低企业并购可能引起的社会震荡， 维护稳定的社会秩序，政府会对并购活动进行干预，要求并购方对被并购企业的职工进行妥善安置。企业并购双方在签订协议时往往将职工安置作为谈判的首要条件。对于并购企业来说，被并购企业的亏损是有限的，但离退休工人负担是无限的，而对于一些无技术、文化素质不高的工人要进行安置也是一个大负担。这样并购企业会觉得并购不如自己新办好而打消并购念头。被并购企业的职工安置也加大了并购后劳动力资源优化组合的难度。

二、问题的解决

解决企业并购中出现的以上问题，真正发挥企业并购对国家、社会、企业的作用，需要建立企业并购的法律体系。

我国现有企业并购立法存在如下缺陷：1、散乱、不系统， 缺乏体系效率；2、效力层次低；3、内容不完备，法律漏洞多。（注：参见侯怀霞钟瑞栋《企业并购立法研究》，载于《中国法学》1999年第2 期）笔者认为，我国企业并购的法律体系主要应包括以下内容：

第8篇：并购法律论文范文

【关键词】：限价房  行政补助  返还请求权

一、问题的提出

“双限双竞房”或称“限价商品房”，指的是“政府公开出让商品住宅用地时，提出销售价格、住宅套型面积、销售对象等限制性要求，由开发建设单位通过公开竞争取得土地使用权，并严格执行限制性要求开发建设和销售的商品住宅”。[1]作为一种新型的给付手段，其强调私人开发商在国家住宅保障义务中的重要作用。[2]

然而在广州市率先推出的双限双竞房项目中，却出现了围绕开发商和购房者之间关于合同条款争议。即购房者提出，开发商在限价房合同附件中提出的条款：“因乙方提供伪造、申报虚假资料或所填信息虚假、骗购限价房或乙方购房后违反《广州市限价商品住宅销售管理办法》（以下简称《管理办法》）规定将限价房出租等导致双方解除合同的，乙方须承担退还所购限价房、注销房地产权登记及支付总房价30％的违约金等责任，甲方按照原购买价格结合成新退回房价款”，这一混淆了违反有关限价房政策的行政责任和乙方造成损失的民事责任，从而导致违约金设定过高，显失公平。[3]

看似简单的争议，背后却隐藏着双限双竞房制度中公法、私法相互交错的复杂问题。购房人实质上从违约金过高的角度提出了禁止申报虚假资料、禁止五年内出租的约定不仅是合同双方约定的事项，更具有服务于中等收入群体住房保障的公法上义务的性质。这一争议引发我们进一步思考，如何在实定法体系中，理清民事上的违约责任和行政法上责任的关系，并在理论层面，就如何既能确保资助中低收入群体购买自住房的行政目的得以实现，又能使开发商和购房人乃至于围绕该限价房形成的民事法律关系得以稳定，提出具有实践性和说服力的理论构成。因此本文试图以购房人违反合同约定及《管理办法》的规定，如何返还限价房（国家的资助）为核心，探讨补助金合目的使用的法律控制途径。

二、法律关系图谱

在探讨有关争议之前，有必要首先理清双限双竞房制度在法律体系中的位置，各方主体的法律关系内容以及在行政法框架内的解释途径。

以广州市的双限双竞房制度为例，其基本内容是：第一步，广州市国土资源与房屋管理局和建设开发单位签订土地使用权转让合同，以低于市场价格的金额但限制套型面积和销售价格的条件出让土地使用权。第二步，开发建设单位完成项目建设后，自取得《商品房预售许可证》之日起，市国土房管局公布待售限价房项目信息和销售方案，受理购房申请。根据购房申请人提交的购房申请，市国土房管局组织公开摇珠确定预登记人的购买顺序，并实质审核预登记人的购房资格，确定合格预登记人名单。第三步，开发建设单位按照市国土房管局送达的有效购房人名单及顺序进行销售，依照市国土房管局制定的合同示范文本，与有效购房人签订《限价房买卖合同》。

可见，普通商品房交易中的开发建设单位和购房人之间简单的二方民事法律关系被转化为国土房管局和开发建设单位、国土房管局和购房人、开发建设单位和购房人之间的三方法律关系。如图：

即只有在国土房管局向购房人作出购房许可后（表现为确定合格预登记人名单），开发建设单位才能与购房人签订限价房买卖合同。联系土地使用权出让的环节，整个过程可视为国土房管局试图解决中等收入阶层的住房保障问题，通过土地转让价格的降低来限制房屋销售价格，实质上是国土房管局将土地的收益[4]以开发建设单位为中介补助给中等收入的住房需求者，开发建设单位通过建设和销售限价房，实现了国土房管局这一资金补助的任务，而购房人是最终受给人。[5]即建设开发单位作为私人 企业 在这一复杂的法律关系中实现了国土房管局补助中等收入住房需求者的行政任务。[6]

因此，从给付行政的法律框架来看，双限双竞房的建设、出售过程可以视为：国土房管局对申请进行审查、向符合条件者做出确认其享有购买限价房资格的决定（行政行为），之后开发建设单位与获得购房资格的相对人签订房屋买卖合同，作为最终受给人的购房人正是通过以上的资格确认行政行为和私法上购房合同相结合，获得了住房补贴。

三、返还请求的三种途径

进而，根据以上的分析框架，前文所提到的购房人申报虚假资料骗购限价房、购房后将限价房出租，导致合同无效之理由也正是国土房管局为了防止国家在土地出让价格上提供的资金补助落实到具体购房人后被用作其他用途，而在制度上对购买人处分其房屋的权利采取的一定限制。[7]申报虚假资料骗购限价房将使有限的限价房供应无法有效地提供给有自住需求的中等收入群体，浪费国家的财政投人，而购房后将限价房出租，同样违背了限价房满足购房人自住需求、非营利的目的，从而两者都构成了“禁止作其他用途”的典型表现。[8]

因此，《管理办法》第19、20条对于购房人申报虚假资料骗购限价房的、购房后将限价房出租这种违反限价房制度目的的行为，规定购房人负有退还所购买的限价房之义务，然而不明确谁有权主张返还请求权，应向谁返还；而如果开发建设单位与购房人签订前文所提到的合同条款，则似乎是开发建设单位具有主张返还限价房的权利。

但是，如果未签订此条款呢？并且房地产开发企业作为公司法上的法人，公司若解散，这部分以公共财政为基础的补助利益被不当使用后又应如何要求其返还呢？在单纯的行政机关和受给人双方构成的给付关系中，针对受给人违反义务规定为其他用途使用给付物，行政机关可以通过撤销该给付决定，要求受给人返还给付物。然而在本例中，国土房管局是否可以直接向最终受给人—购房人行使返还请求权呢？

在此，我们首先借鉴给付行政理论较为成熟国家的相关理论和分析方法来一探究竟。

根据日本研究资金补助行政和特许制度有权威见解的学者米丸恒治对德国相关问题的 总结 ，以德国为例，在通过多个中介者介人而达成资金补助的活动中，存在以“基于相关人服从的行政行为”、根据合同约定以及根据特许（授权）三种请求返还资助利益的法律构成，来控制最终受给人合法有效地使用补助（禁止用于其它用途等）。[9]

“基于相关人服从的行政行为”来自于德国联邦行政法院1968年6月28日通过的有关联邦肥料补助金案件判决，该案中，生产者接受联邦肥料补助金之后，再通过出售补助的便宜肥料向肥料中介人分配补助金。生产者出售肥料的行为中，并不作出如何分配补助金的实质决定，因此法院认定了“基于相关人服从的行政行为”这一特殊的法律构成，指出作为补助者的行政机关作出给付补助金、要求受给人承担相应义务的行政行为同样适用不构成直接资金补助的关系者（相关人），因此行政机关有权直接向最终受给人行使返还请求权。

合同的方式则是撇开传统的以行政行为（或行政行为和私法合同二阶段论）来解释资金补助行为的方法。根据合同达成资金补助的情况下，对于资金补助居间的私人和资金补助受给者的法律控制，只要没有特别的法律规定，该资金补助合同的内容就完全取决于双方如何协议。补助者对中介者和受给者的统制，可以通过将有关约定条款（比如发现违反条件时请求返还等）写人合同内容，使其获得法律依据。[10]

特许[11]（授权）的方式则是认为，作为中介的私人将补助金分配给最终受给人，实质上是在履行向其支付补助金的行政机关授予其分配这部分补助金的行政给付职权。因此作为中介的私人本身应被视为行政机关，其向最终受给人支付补助金的行为则是可以提起救济的行政行为。因此即可依据该行政行为的撤销或废止，提出相应的返还请求。

这三种返还请求权实现的途径，[12]各有其适应的条件及各自的利弊。“基于相关人服从的行政行为”的法律构成之所以得以形成，前提在于作为资金补助中介的私人并未作出实质性的补助分配和返还请求决定，而仅仅是将行政机关的补助金传递给最终受给人而已，[13]即行政机关并没有在将补助金支付给私人的同时将分配这部分补助金的行政权限授予该私人，因此才在司法实践中形成这一极端特殊的法律构成，赋予行政机关依据其补助行为向非行政行为相对方的最终受给人行使返还请求权。因此这一形式不具有法律依据，往往将具有补助关系的相对方和最终受给人都置于不安定的处境。而以合同的方式来约定各方的权利和义务，由于具备了合同的形式，因此使补助者对私人中介者和最终受给人的控制获得了法律依据。第三种依据特许制度来解决返还请求权实现的问题，利用了行政法学传统的行为形式—行政行为，将作出实质性决定的私人定位于法律关系上拥有权限的主体，更利于对其进行法律控制。

可见，同样的以私人为中介的三方资金补助法律关系，针对不同的行为形式、中介者的不同类型、实定法上的不同规定，返还请求权的法律根据可能完全不同。

四、本例的问题所在

（一）以合同为依据请求及其问题

由此反观广州双限双竞房制度的实例，首先，在本例中，如果该《限价房买卖合同》的附件得以签订，即约定购房人提供伪造、申报虚假资料或所填信息虚假以及将限价房出租行为，须向开发建设单位承担退还所购限价房、支付违约金等责任，开发商应可直接依据合同该条款向购房人主张返还请求权。但问题是如果合同附件中未约定此条款，开发商得以请求返还的合同自始无效的理由是否成立？“乙方提供伪造、申报虚假资料或所填信息虚假、骗购限价房或乙方购房后违反《管理办法》规定将限价房出租的情况”是否必然构成房屋买卖合同的无效？

根据合同法上关于合同效力的理论，该条款涉及了两种一般有效要件的欠缺。

第一种是购房人意思表示不真实，构成欺诈，导致合同无效。

第二种是违反《管理办法》第1条第1款关于限价房5年内不得出租和转让的禁止性规定。本文集中讨论违反《管理办法》第1条第1款的禁止性规定是否就构成合同的无效。

根据《管理办法》第22条第1项的规定“购房人购房后违反本办法规定将限价房出租的……要求其退还所购买的限价房，依法注销其房地产权登记，按照原购买价格结合成新退回房价款”，广州市人民政府通过规定违反禁止限价房出租规定的开发建设单位与购房人双方的权利义务应恢复原状的方式，宣布了买卖合同应归于无效。

那么如果发生相关争议，法院是否就应直接依据《管理办法》第22条第1项及合同附件约定直接判定合同无效还是根据案件的具体情况，进一步审查呢？

首先，《管理办法》作为广州市人民政府的规范性文件，其不属于合同法第52条第5项所规定的法律、行政法规，因此《管理办法》第1条规定禁止购房人5年内出租的规定并不属于“法律、行政法规的强制性规定”，合同并不必然无效。

其次，本例中《管理办法》第22条第1项关于禁止购房人5年内出租限价房的规定，作为行政法规范上的禁止性规定，理论上对于违反这类规范的合同效力为何，则存在诸多争议。[14]诸多学者批判了违反等于无效的等式，反对公法必然优越于私法的价值判断，主张公法、私法相互依存论，以及法院灵活细致的判断标准。尽管各国对合同效力的判断，实质上建立在不同时期法院对公法、私法关系的价值选择，以及由此带来的实务上对行政、立法部门干预的配合，但在判断标准上都不可避免地采取了分析是否违反强制性法规的目的、衡量公益和私人间信誉的轻重、考量合同的履行阶段等综合判断的手法。

回到本文的实例，也有必要结合禁止性规定的目的来判断购房合同是否有效。《管理办法》第3条的规定：“限价房是本市多层次住房供应体系的组成部分，是本市缓解中等收入阶层住房困难、抑制商品住房价格过快增长的宏观调控措施。”而广州市国土房管局所作的“关于《办法》和《标准》有关规定的详细说明”中，指出《管理办法》中“关于限价房上市限制”，在于“限价房定位于满足自住性需求为重点，同时购买了限价房的业主也实际享受了住房公共福利优惠，因此，限价房政策应当防止购房业主利用公共福利谋取利益，抑制投机性需求进入限价房市场。”可见，禁止双限房在5年内出租的目的在于满足中等收入阶层群体的自住性需求、防止购买业主利用公共福利谋取利益、抑制限价房市场内的投机性需求。

但现实生活中，房屋租赁的事实情况纷繁复杂，限价房购房人非以通过出租限价房谋取利益的租赁事实则不应构成原购房合同的无效。例如有的不具有对价地租借他人居住，有的因生活突然变故所迫将部分房屋出租等不应认为是出于投机性的目的利用公共福利谋取了利益。

再次，在考虑房屋出租行为是否违反了禁止限价房5年内出租规定的目的以外，也应衡量公益与私人间信义利益等的平衡。一方面出租限价房的行为有损于国家土地减免收益的有效（正当）分配和使用，另一方面也应考虑善意的限价房承租方的利益。而且在公共利益的方面，除了国家财政（土地的减免收益）的合法分配和公法秩序的价值维持以外，合同无效可能造成的社会成本也不可忽略。因为双限房购房人一旦获得房屋所有权，必然会进行装修等一系列对房屋进行改造的活动，而合同无效后恢复原状的法律效果，由于是否要对装修进行评估还是拆除所有装修，必然也会给购房人、开发建设单位乃至于社会资源带来大量浪费。

总而言之，合同中如未约定返还事由，开发建设单位的返还请求权被承认应建立在对购房人的行为是否违反了《管理办法》禁止性规定的目的、并衡量公益目的和私人间信义的基础上。

（二）合同以外请求权实现的途径

根据以上论述，开发建设单位可以通过民事购房合同的约定向购房人行使限价房返还请求权。

并且以德国法上返还请求的三种途径的分类来看，开发建设单位并不适合以特许（授权）的理论被认定为行使国土房管局住房补助职权的“行政机关”，通过撤销该“行政机关”的售房决定实现限价房返还请求权。因为根据《管理办法》第13条销售限价房的程序规定以及相关实务操作，广州市国土房管局制定购房人条件、受理购房人申请、审查资格并最后决定购房人名单，作为私人中介的开发建设单位则仅仅是根据广州市国土房管部门决定的受资助者名单，与之签订房屋买卖合同，并不做出实质性的判断来决定谁有权利获得资助，因此其只是补助金的“传递者”，作出实质性补助分配决定的仍是作为行政监管部门的广州市国土房管部门。其资金补助的行为方式更类似于上文所提到的德国联邦肥料补助的类型。因此，以授权为依据，将开发建设单位认定为具有做出实质性分配决定权限的行政机关，这一理论构成是不适用的。

但问题是在开发建设单位未行使返还请求权的情况下，或开发建设单位[15]在5年内根据《公司法》的相关规定被解散的情况下，如何保障补助金的正当使用？国土房管局是否可以行使返还请求权？如何行使？

此时，就有必要在 法律 上建立国土房管局与购房人之间的资金补助关系。一种方法可以考虑借鉴上文提出的德国法上“基于相关人服从的行政行为”的法律构成，即将广州市国土房管局和购房人之间视同形成了行政给付的法律关系，认为国土房管局在向开发建设单位减免土地收益的同时，向最终购房人课以了义务，国土房屋局向开发建设单位补助资金的行为同样适用于最终购房人，从而国土房管局有权单方面实现返还请求权。这种法律构成的前提在于作为资金补助中介的私人并未作出实质性的补助分配和返还请求决定，而仅仅是将行政机关的补助金传递给最终受给人而已。

行政补助行为或称为资金交付行为的特征在于，其行为从权利义务的角度往往可以区分为两个阶段（二阶段论）：决定阶段和交付阶段。即行政资助过程存在着公法性质的资助决定和私法性质的合同两个阶段。这一理论认识试图通过区分资助决定和交付行为，来使资助行为受到公法的约束。从而一方面保证法治国家的约束，另一方面也保持成熟而实用的私法法律形式。[16]因此本例 中国 土房管局、开发建设单位和购房人的三方补助法律关系中，国土房管局根据购房申请人提交的购房申请，组织公开摇珠确定所有预登记人的购买顺序，并实质审核预登记人的购房资格，确定合格预登记人名单，开发建设单位只是将限价房售予名单上的人，从而是由国土房管局向特定的购房人作出了分配限价房的行政资助决定，在此决定的基础上，开发建设单位完成了交付行为，前者国土房管局和购房人之间可以在法律上视为一个独立的行政行为，受到公法的约束。在此基础上，国土房管局可依据类似“基于相关人服从的行政行为”的方式，单方面向购房人请求返还限价房。

总而言之，双限双竞房制度是建立在《国务院办公厅转发建设部等部门关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》中所提出的缓解中等收入阶层住房困难、抑制商品住房价格过快增长目标基础上的。引入私人开发商进入保障性住宅领域，正是为了通过非以政府建造公共住宅的方式保持住宅市场活力，然而与此同时，不可忽视国家在土地转让过程中投入的财政支持，应保障这部分财政投入符合缓解中等收入阶层住房困难、抑制商品住房价格过快增长的公共利益目标。从而在制度的设计上，也应考虑到这种补助关系的复杂性以及私人房地产开发商的解散风险，为了保障补助金在补助目的的范围内得到正当使用，在法律上构成国土房屋局与购房人之间的补助金交付关系。

五、结语

随着民生问题逐渐成为我国当今社会面临的最重要的社会问题，福利国家、社会法治的理念以及给付行政的研究也成为公法学界的重要研究主题。对给付行政的讨论，首当其冲的是要认识给付行政所不同于传统侵害行政的活动方式，以及这种活动方式在法律上的意义。

作为国家主动干预，提供给付的授益性行为，其重要的活动方式便是资金交付的行为。即行政主体通过给予私人或其它行政主体以利益，而诱导其行动，达成有关的行政目的。这种行政活动的特点在于，其是作为中间阶段，即并不是直接将 经济 上的利益给付给需要受到保障的私人，而是通过其他主体（行政机关或私人）在获得利益的条件下展开相应的活动，间接地保障行政目的中所包含的应受保障的利益，因此，从法律上看，通过讨论资金交付行为的合法性而来保障最终受益者的获益，以及探讨交付资金的合目的使用来保障公共财政的合法使用，是不可或缺的考察。

本文所探讨的双限双竞房作为我国住宅保障的一种新型方式，其通过私人开发商来向中等收入者履行国家的住房补助任务，是资金交付行为的一种形式。

回首本文的探讨，笔者试图通过阐述三方资金补助关系中返还请求权实现的途径，来勾勒在私人履行资金补助行政任务的活动中，传统行政法的解释框架如何作出回应。其最终的目的在于在这种复杂三方法律关系中，探索实现对公共财政的正当分配和对最终受给者权利保护的法律途径。

进一步而言，尽管本文所探讨的争议和问题大多尚未有现实的争议发生，但是作为前沿性的研究，我们有必要在现有理论研究和制度建设上，认识到由私人承担国家资金补助或其他行政权限的活动，在法律制度上已无法适用国家控制社会、国家与社会一元化的判断框架，在新的社会背景下，公共利益的有效实现和私的自治的保障都不应忽视。

注释：

[1]在住房价格远远背离居民收入可承受范围、直接威胁到人的基本生存权利的情况下，住房问题作为重要的民生问题自2005年开始被行政监管部门所确认，国务院及其各部委先后以《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》、《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》等文件提出了建立双限双竞房制度，即该制度是“土地的供应应在限套型、限房价的基础上，采取竞地价、竞房价的办法，以招标方式确定开发建设单位”，从广州和北京两城市所出台的限价商品住房管理办法中关于限价商品住房的定义中，可以明确地了解到双限双竞房的基本特征。正文的定义即采用了《广州市限价商品住宅销售管理办法》第2条规定。亦可 参考 《北京市限价商品住房管理办法（试行）》第2条的定义。

[2]这种由私人来提供保障性住房的手段在世界各国的住宅政策中都被广泛使用，特别是各国意识到政府提供公营住宅的众多弊端以及民间自治活力的要求下。例如日本战后针对工薪阶层建立的公团住宅制度、法国的社会住宅制度等。

[3]有关的争议可见广州市国土资源和房屋管理局网站上关于限价房的在线交流： /caizhengshuishou/" target="_blank" title="">税收优惠等措施实现金钱给付效果。

[5]这种行为方式在德国和日本被称为“资金交付行政”。我国称为行政资助，指行政主体为了诱导私人的 发展 、促进其事业的成功，直接或间接提供给私人金钱或其他财产利益的活动。主要包括补贴、利息优惠贷款等积极的给付性资助和税收优惠、收费优惠等减免性资助两大类。我国对于资金补助行政的研究刚刚起步，限于对国外理论的介绍。

[6]这一过程在理论上一般被称为“私人履行给付行政任务”，即由行政机关以授权或委托的方式将给付行政的任务交由行政机关以外的私人来实现的活动方式。也被称为以私法完成公共任务、公私合作、私人治理等的一种类型，是20世纪下半叶以来各福利国家改革、规制缓和背景下，强调私人在公共行政中重要作用在行政行为形式上的体现。国内有关论述可参见王维达主编：《以私法完成公共任务》，百家出版社2003年版；弗里曼：《私人团体、公共职能与新行政法》，毕洪海译，载《北大法律评论》第5卷第2期，法律出版社2004年版。

[7]针对此种情形，日本行政法上早有对此的探讨，并将其归纳为补助金额确定后，被补助人财产处分权受限制的遵守义务。即指在即使经过绩效报告及执行成果的调查确认，资金补助关系已终结，但从补助目的的完成来看，有些事业尚需期待其执行成果的后续利用或使用。从而在终结补助关系后为原补助目的外使用或者处分，被法律所禁止。日本在《有关补助金等预算执行适当化之法律》第22条就明确规定对财产处分的限制：“补助事业者等因补助事业等而取得政令规定之财产或增加其用途，未得各省各厅首长之承认，不得违反补助金交付目的而使用、转让、互易、借贷或提供担保。但依政令规定者场合，不在此限”。

[8]《办法》规定：限价房自办理房地产权属登记之日起5年内不得出租和转让。五年后出租和转让的，应当向政府补交土地出让金。实际上，从《管理办法》来看，至少有四种情况属于“目的外使用”，分别为申请人提供伪造、申报虚假资料或所填信息虚假、骗购限价房的；五年内出租的；五年内重新置业的；五年后出租或转让的。分别违反了广州限价房制度“应防止购房业主利用公共福利谋取利益、抑制投机性需求进入限价房市场、以解决中等收入家庭自住型住房需求为重点、引导建立资源节约型住房消费观念”，参见广州市国土房管局所作的“关于《办法》和《标准》有关规定的详细说明”。

[9]参见［日〕米丸恒治：《私人にょる行政—その法的统制の比较研究》，日本评论社1999年版，第203页以下。

[10]参见〔日〕米丸恒治：《私人にょる行政—その法的统制の比较研究》，日本评论社1999年版，第204 - 205页。

[11]这里的特许不完全同于我国学理上一般所认为的特许，根据《行政许可法》第12条第2项的规定，我国理论上一般认为特许是国家赋予私人开发有限 自然 资源、进入公共资源配置以及关系到公共利益的特定行业的权利。而德国行政法上所使用的特许指本由国家所保留的从事经济活动的公法权限被国家授权给私人法律主体所行使。

[12]亦有 台湾 学者提出，因原交付机关无法直接撤销间接补助金的交付决定（由作为中介的私人作出的支付决定），那么也可以根据法律规定直接撤销对补助事业者（即作为中介的私人）的交付决定，即与补助事业者本身义务之违反作同样处理（即使其已尽到监督指导的义务），这样在效果上也可使间接的补助关系归之消灭。参见沈政雄：台湾大学法律学研究所硕士 论文 《资金交付行政之法律统制》,1999年，第221页，注释77。

第9篇：并购法律论文范文

论文关键词：外资并购商标评估

外资并购是引进外资的重要形式。所谓并购是企业合并与收购的总称,企业并购最先在英美国家实践和提出，它泛指以取得企业的财产权和经营权为目的的合并、股票买入和经营权控制等活动。在我国，外资并购指的是外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业，或者外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。自上世纪90年代初开始，外资进入中国的方式有了重大改变，那就是与中国的知名品牌企业合资。外资的进入虽然给中国经济发展注入了资金、带来了先进的技术和科学的管理方法，但外资进入中国时所采取的所谓商标战略给中国企业带来的品牌损失和对国家经济安全的威胁越来越引起人们的关注。

一、外资并购中商标价值评估状况

商标是商品的生产者、经营者或者服务的提供者为了表明自己、区别他人在自己的商品或者服务上使用的可视性标志，即由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合所构成的标志。wWw.133229.COM外资企业愿意并购中方企业，更多看重的是中方企业的商标价值，因为对于现代企业而言，商标已经不仅仅是一个企业产品的标识，更多意义上是代表一个企业产品的质量、企业文化和在所属行业中的影响力，更多的是在标识一个企业的商誉。特别是驰名商标的价值更是不容小觑。在外资并购中必须要对商标价值进行评估，以便交易双方明晰商标价值，尤其是让被并购企业清楚知道自身商标的价值。然而由于商标评估存在种种问题，以至于中方企业的商标的价值被低估甚至不作价拱手让与合资企业。如1994年，“金鸡”品牌的持有人——天津日化四厂，为了引进外资，与美国莎莉集团所属奇伟日化公司合资组建了中美合资奇伟日用化学（天津）有限公司，当时金鸡鞋油已占据中国鞋油市场的半壁江山，而合资时金鸡品牌却只折价1000万元。又如广州饼干厂与香港一家公司合资时，将其在50年代注册并享有盛誉的“岭南”商标无偿转让给合资企业使用，这都造成了中方的巨大损失。

二、商标评估存在的主要问题

外资并购的前提和难点是清产核资、界定产权和评估资产。科学准确评估商标的价值，合法公正地处置商标，有利于在并购过程中维护双方企业的利益，推动和保障外资并购的顺利实现。目前在商标价值评估中出现的突出问题表现在：

（一）缺乏有关商标评估的法律

国家工商管理局曾在1995年颁布《企业商标管理若干规定》，该规定明确规定企业转让商标或以商标权投资，应当委托商标评估机构进行商标评估。接着1996年又颁布了《商标评估机构管理暂行办法》，但该办法只对商标评估机构的条件、业务范围及评估原则和法律责任等方面做了规定，而对商标价值的构成、评估的具体方法等商标评估的实质内容为予明确，操作性不强。然而这两个规章在2001年我国加入世贸组织后被废止。目前我国没有一部关于商标评估的法律法规。

（二）评估机构不规范

商标等指知识产权的评估技术含量高、程序要求严格，从业人员必须具备相应的知识和技能。然而，在现实中，由于对资产评估机构的设置把关不严，对从业人员缺乏严格的培训与考核，常常出现评估结果与实际状况差距极大的问题。

（三）评估方法不科学

按照国际惯例，知识产权等无形资产的评估方法有三种，即成本法、市场法和收益法。评估对象和评估目的不同，评估方法也不同。有些单位却是不分对象和目的，只用一种方法或用错了方法。由于缺乏科学的评估方法，导致在知识产权等无形资产的评估中，标准不统一，高估低估现象严重。

（四）不重视对商标权等知识产权的评估

有的中国企业在重视引进外资和国外先进技术的同时，却忽略了通过自己长期经营形成的商标等知识产权，在评估时将这一部分资产价值低估甚至没有将这一部分资产作价，造成商标流失。尤其是造成驰名商标、著名商标流失时，其损失更为巨大。

三、完善外资并购中商标评估

（一）加强商标评估理论的研究

商标评估是按照一定的估价标准，采用适当的评估方法，通过分析各种因素的影响，计算确定商标资产在某一评估基准日时现时价值的工作。商标价值构成比较复杂，受许多因素的影响，具有较大不确定性。比如，商标的设计、注册、广告宣传等费用，商标的使用期限、侵权状况、法律保护程度，商标的显著性以及商标带来的市场占有率、企业知名度和信誉，商标资产依附于有形资产发挥的作用，包括所使用产品所处的不同生命周期阶段，行业的平均利润率与行业发展前景，企业管理人员素质和管理水平等。④加之我国开展商标评估的时间较短，积累经验还不够。为了促进并实现商标评估的科学化和规范化，应当在借鉴国外商标评估经验的基础上，结合我国企业商标价值的现状和具体实际，加强理论研究，探索影响商标价值的定性因素及定量计算方式，逐步发展一套更加科学合理和规则的评估标准和评估方法以及技术规则，通过有关政策法规的颁布与实施，建立科学合理的商标价值评估标准和评估方法。

（二）完善商标评估的相关法律法规

针对当前商标评估无法可依的状况，应加强商标评估立法，制定商标评估的统一法律规范，详细规定商标评估的形式、时间、表现、机构及工作人员，建立和完善商标价值评估制度。

1．关于商标评估标准和方法。在商标评估理论研究的基础上，建立科学的商标评估标准和评估方法，并通过法律法规将其确定下来。

2．关于商标等知识产权评估机构的法律责任。国家工商管理局曾于1996年颁布了《商标评估机构管理暂行办法》，该办法规定“玩忽职守，使评估结果严重失实的，所在地省级工商行政管理局或者国家工商行政管理局除依据有关法律、法规处理外，视其情节予以警告，处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”实际上让商标评估机构在对商标价值评估失实时仅承担警告、罚款的法律责任并不能起到处罚作用，也不能有效遏止此类事件的频繁发生，并且该规章在2001年被废止。虽然随后国家出台了《资产评估准则——基本准则》和《资产评估职业道德准则——基本准则》，但是这两个规范性法律文件并没有规定评估机构承担的法律责任。目前我国没有相关法律对商标等知识产权评估机构应承担的责任做出任何规定。由于评估机构和评估人员对我国商标评估价值失实几乎不承担任何责任，如经济责任、道德责任、社会责任、法律责任，尤其是法律责任，导致背离商标实际价值的评估现象屡见不鲜。针对这一情况，在商标评估立法时要明确评估机构和评估人员的法律责任。

3．关于外资并购时的商标价值评估。外资并购涉及外方企业，与企业并购时双方都是中方企业不同，外资并购时企业商标等无形资产被低估甚至是没有估价，会造成商标流失，造成损失，尤其是造成驰名商标、著名商标流失时损失更大。因此法律要对外资并购时商标等知识产权的评估做出严格的规定维护国家的经济安全。

（三）强化企业商标保护意识，重视自身商标价值评估

按照我国现行会计制度的要求，企业资产的计价是遵循历史成本原则。由于包括知识产权在内无形资产价值具有不确定性和取得成本的不可分性，使得大量无形资产不能确认和计量，即使确认入帐，但计量的成本也往往是不完整的。导致专利、商标、技术秘密、计算机软件在研制、开发过程中投入的费用并没有计入无形资产成本，使帐面上反映的无形资产价值与其真实价值相差甚远，这样当企业发生产权变动或产权交易时，帐面无形资产价值并不能成为交易的价值基础。所以当企业涉及资产拍卖、转让、企业兼并、出资、出售、联营、股份制改造、合资、合作时，对无形资产的评估就成为必要，以反映无形资产的真实价值。⑤商标是企业的无形资产，本身具有巨大的价值。中方企业作为外资并购的目标企业，要增强商标价值评估意识，要认识到商标价值评估是必要的，以商标使用权作价出资时要同并购企业商定商标评估办法确定商标价格，避免企业自身商标价值被低估甚至是无偿转让。中方企业与外方企业应当商定评估机构选择办法，比如双方共同选择、委托第三方选择等，应当选择有资质且资质比较高的评估机构进行评估。评估机构做出报告后，应当聘请无利害关系的独立专家对评估报告进行审查和评估，判断评估报告依据的资料是否充分、真实，评估方法是否科学、评估程序是否公正、合法，调整参数是否科学、合理，最终得出评估结论是否真实、可靠。