民事责任论文精选(九篇)

第1篇：民事责任论文范文

环境污染民事责任是指因人(公民、法人)的活动，致使生活环境或生态环境受到污染，从而损害一定区域人们的生活权益、环境权益或其他权益的行为人所应承受的民事上的后果。环境污染民事责任属于特殊侵权的民事责任，在我国古代就有萌芽，国外许多国家法律中都有详细规定。本文通过比较中外环境污染民事责任，提出我国环境污染民事责任应坚持“二要件说”，即“行为违法性”不作为构成要件之一。指出我国环境污染民事责任归责原则的弊端，建议完善无过失责任原则。针对我国日益严重的环境污染，提出制定《公害防治法》，明确规定举证责任转移和因果关系推定原则。另外，将“停止侵害、排除妨碍、消除危险”作为《公害防治法》的几种主要民事责任方式，并提出对污染受害者进行救济的几种途径。旨在预防和防止环境污染，实现人类的可持续发展。

关键词：环境污染民事责任；无过失责任原则；举证责任转移；因果关系推定原则

前言

环境问题己成为全社会普遍关注的大问题，环境污染民事责任与环境污染行政责任，环境污染刑事责任并称为当代三大环境法律责任体制，其中环境污染民事责任是最薄弱的体制。环境污染民事责任的立法目的、归责原则、构成要件、责任方式、救济途径等具有重要意义。本文通过比较中外环境污染民事责任，指出我国环境污染民事责任中存在的缺陷，本文将对环境污染民事责任的构成要件、抗辩事由、举证责任转移、因果关系推定等进行上的探讨。

1.民法在环境保护中的作用

1.1环境污染概论

环境，按照《环境保护法》第2条规定:“是指人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生动物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”环境污染，则是指由于人为的原因致使环境发生化学、物理、生物等特征上的不良变化，从而影响人类健康和生产活动，影响生物生存和发展的现象。随着的增长，环境污染越来越成为全球问题。治理污染，保护环境，实现人类代内公平和代际公平及社会可持续发展是每个公民义不容辞的责任。

1.2民法在环境保护中的作用

环境污染涉及面广，危害十分严重。大气、水、固体废弃物、海洋、噪声等污染，严重危害了当代人的健康权、生命权、环境权、财产权等，同时还会影响胎儿发育、动植物生长，造成基因突变，直接威胁着后代人的生存。

本文认为，环境保护是一项系统工程，它涉及社会生活的各个方面，要完成这一系统工程，需要运用、经济、、伦理、法律等多种手段来对生态环境、自然资源进行综合保护。其中，法律无疑是保护环境的重要手段之一，环境保护工作应纳入制度化、法治化的轨道。而保护环境的法律手段也是综合的，需要运用全部法律手段对环境资源进行综合保护。刑法、行政法在治理污染，保护环境方面发挥了重要作用，但仅靠刑法与行政法来保护环境是不够的，因为刑法和行政法在防治污染方面发挥重要作用的同时，存在着各自的局限性。刑法只是保护环境的辅助手段，它既不能消灭危害环境的根源，也不能补偿受害者的损失。环境法中有关环境行政方面的法律规范其着眼点是环境行政机关在执法过程中应依法行政，主要执行政府的社会公共职能，在侵权受害时，无法回复和填补受害人被损害的权益，民法在防治环境污染中可以弥补刑法与行政法在环境保护中存在的局限性。

民法在环境保护中有其独特的作用，主要表现为:(1)在环境保护方面，民法调整平等主体之间因污染致害而引起的民事关系，解决一部分人污染环境导致另一部分受到损害这一社会问题，通过追究加害人的民事责任，实现社会公正。(2)通过侵权人承担民事责任，使污染行为得到及时制止，污染危害被停止，排除，受污染的环境尽快得到恢复。(3)通过对侵权者进行惩罚增强事业单位的环境保护意识，广大群众，使全体公民更加自觉地保护环境，使环境保护真正成为公民的一项义务，从总体上促进环境保护事业的发展。(4)通过侵权人承担民事责任，既可以排除环境污染危害，又弥补了受害人的损失，实内公平、代际公平及人类社会的可持续发展。

我国民法在调整因污染致害而引起的民事关系中发挥了积极的作用。但随着经济的增长，环境问题日益严重，民法中某些规定在司法实践的处理环境污染案件中难以把握尺度，其中对环境污染民事责任常用过错责任原则代替无过错责任原则处理事件，使污染受害者的合法权益很难得到保障。本文将从环境污染民事责任入手进行研究，借鉴国外经验，对我国环境污染民事责任提出完善性建议，期望有益于我国的环境保护事业。

2.环境污染民事责任的归责原则和构成要件

环境污染民事责任，是指因人(公民，法人)的活动，致使生活环境或生态环境受污染，从而损害一定区域人们的生活权益、环境权益或其他权益的行为人所应承受的民事上的法律后果。

民法理论将民事责任分为两大类，一是违约责任，二是侵权责任。《民法通则》第三节侵权民事责任第124条规定:“违反国家保护环境防治污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”可见，环境污染民事责任属于侵权责任中的一种，但与一般民事责任比较，它属于特殊侵权民事责任。

与国外相比，我国在司法实践中，经常出现以过错责任原则代替无过失责任原则处理环境污染案件，使受害人的损失无法得到赔偿，也不能很好的预防污染的发生。对于我国环境污染防治法中的民事责任归责原则和构成要件，民法学者多有论述，本文也将着重论述这二个方面问题。

2.1环境污染民事责任的归责原则

归责的涵义，是指行为人因其污染行为致人损害的事实发生之后，应依据何种标准确认和追究污染行为人的民事责任。这种法律价值判断因素，即是法律应以行为人的过失还是应以已发生的损害结果作为价值判断标准，从而使行为人承担侵权的民事责任，使受害人的损失得到填补。

归责原则在整个侵权法中居于重要地位。侵权法的重要功能之一在于对受害人所受损失的填补，因而如何解决损失的分担问题是整个侵权法的重要问题，而归责原则是确定行为人的侵权民事责任根据和标准，是侵权责任的核心，决定着侵权行为的分类、构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和、减轻责任的根据等等，可以说，侵权行为法的全部规范都基于归责原则之上。[1]环境污染民事责任是侵权责任的一种，因此，确定合理的归责原则，建立统一的归责原则体系，对确认环境污染民事责任十分重要。

2.2我国环境污染民事责任归责的弊端

环境污染民事责任以环境侵权行为为前提，而这种侵权行为是一种特殊的侵权行为。在民法上，侵权行为有一般侵权行为与特殊侵权行为之分。一般侵权行为是指行为人因过错实施某种行为致人损害时，适用民法上的一般责任条款，主要是过错责任原则;在举证责任上，通常采用“谁主张，谁举证”的方式。[2]而特殊侵权行为是指当事人基于与自己有关的行为、事件或其他特殊原因致人损害，依据民法上的特别规定或特别法的规定而应负民事责任，特殊侵权行为适用民法上特别的责任条款或特别法的规定，主要是无过失责任原则：在举证责任上，采取“举证责任倒置”方式[3]；在免除责任方面，有着严格的限制。

这是因为过错责任原则坚持“无过错即无责任”的原则，要求受害人必须举证，证明加害人有过错，方能获得补偿，是以制裁加害人为目的的一种责任原则。这种措施常常使无辜的受害人难以寻求补偿，因而显得对受害人极不公平。而环境污染民事责任是以消除污染危险、排除污染行为，对污染受害人进行补偿为目的。

我国环境污染民事责任是以这种特殊侵权行为为前提，在民法、环境保护法律、法规中对没有过错，造成污染环境的致害人应承担什么责任也有规定，但存在不足。尽管多数学者认为，我国环境侵权行为在归责原则上采取无过失责任主义，无论《民法通则》还是环境保护法都有所体现，但过于简单，而且在程序法中也缺乏相应的配套性条文。例如，我国《民法通则》第106条的第2款和第3款“公民、法人由于过错侵害国家和集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”第124条规定“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”可见环境污染致人损害适用无过失责任原则，但这种无过失责任是以“行为违法性”为前提的，国内大多数学者都把“行为违法性”作为环境污染侵权的构成要件之一，这就容易在司法实践中造成用过错责任原则代替无过失责任原则，给司法实践带来诸多的不便。因此，实践中存在着名为无过失责任，但实质上是按过错责任来操作的情况，无法实现无过失责任的法律目的，这是我国环境污染民事责任归责原则的弊端。下面本文将就“何仕秀诉邓大友环境污染损害赔偿案”[4]来说明。

此案中邓大友经镇政府批准建农副产品加工房，该加工房内产生的噪声、废气、粉尘等严重影响了何仕秀等邻居的休息。四川省间中市人民法院审理中要求被告何仕秀负责举证.因被告对粉尘、废气等污染是否超过了国家标准缺乏有利证据而不予支持。本案争论的焦点集中于环境污染致人损害责任的性质究竟为过错归责还是无过失归责。

《环境保护法》第41条第1款规定“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”以此规定可判定环境污染致人损害适用于无过失责任原则没有异议。

此案中邓大友的加工房开工后，其噪声、废气、粉尘、震动已影响了何仕秀及其他村民的正常生活，应认定其行为已构成环境污染并且造成了损害后果。这时候，应由邓大友举证证明(即被告负责举证)根本不存在污染损害，或者该污染损害后果是由不可抗力，受害人自身过错或第三人的过错造成的。否则，邓大友应当承担环境污染损害的民事责任。本案中由原告何仕秀负举证责任，这是与环境污染致人损害的无过失责任原则相悖的，是不正确的。造成这种不正确判断的原因:

(1)我国无过失责任原则虽然在《民法通则》、《环境保护法》等实体法中有规定，但大多以行为违法作为承担民事责任的前提。

(2)在司法实践中容易造成用过错原则处理案件，或者名为无过失责任原则，实际仍是过错责任原则，例如本案中间中市法院仍按过错责任原则实行“谁主张，谁举证”。

2.3制定《公害防治法》促进可持续发展

我国近年来公害事件增多，酸雨、大气、河流等污染严重威胁人们的健康，但以往的环境保护法在司法实践中容易出现按过错责任原则处理事件，使受害人损失无法得到补偿。为了更好地防止污染行为的发生，弥补受害人的损失，进一步实现代内与代际公平，实现社会可持续发展，我国需要制定一部《公害防治法》，将无过失责任归责原则体现于这部法律之中，更好地实现防止污染、治理公害，清洁环境的目标。本文中所指的公害是指“以由于日常的人为活动带来的环境污染或破坏为媒介而发生的人和物的损害”这一概念包含二层意思：(1)公害是人反复进行的日常活动所产生的损害。(2)公害必须是以地域性的环境污染和破坏为媒介而产生的损害。

2.4环境污染民事责任的构成要件

由于环境污染属于环境侵权行为，环境污染民事责任的构成要件，又可称为环境侵权行为的构成要件，也就是指构成具体侵权行为必须具备的条件。

2.4.1违法性与否作为构成要件的不合理性

侵权行为的构成要件的主要代表为二要件说和三要件说，两者的分歧是应否以行为的违法性为其构成要件。三要件说大致可以表述如下:(1)污染环境的行为具有违法性；(2)有污染环境造成的损害事实；(3)污染环境的违法行为与污染损害事实之间有因果关系。[5]而主张二要件说的学者认为，环境污染侵权的构成要件是:(1)须有污染环境造成损害的事实；(2)须损害与污染环境行为之间有因果关系。[6]

国内大多数学者都赞成三要件说，但本文认为二要件说更合理。在社会，人们的行为更多的受到标准，特别是强制性标准的约束。违反了强制性标准就是违法，符合标准的行为就是不违法，但是没有违反标准造成损害的情况也很常见，特别是在环境污染方面。如果多家企业向同一条河流排污水，尽管每家企业排污都不违反标准，但可能导致该河流污染，也同样造成了环境污染的事实。并且损害事实与排污行为存在因果关系，因此，尽管排放污水行为不违法，也要承担环境污染民事责任。

我国《民法通则》第124条规定:“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”该条规定似乎认为承担民事责任必须行为要违法，这与“二要件说”不相符，建议修订《民法通则》时将此条进行修改。

首先，将行为违法性作为独立的责任构成要件的观点，不符合我国现行的民法观点。根据《民法通则》第106条第2款的规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”由此可见，我国民法并没有仿造德国民法的规定，将“不法”、“违法”作为侵权行为责任构成要件；其次，由于污染防治法不可能像刑法那样采取法定主义，对各种侵权行为做出集中的举例规定，尤其是因为侵权行为涉及到社会生活的各个方面，在法律上不可能全面列举各种侵权行为，特别是因为民事侵权行为大多为过失行为，许多损害是因为人缺乏注意和足够的技术等原因造成的，对这些过失行为很难判定其是否具有违法性；再次，由于环境污染侵权纠纷错综复杂，各种致人损害的行为难以用违法性标准进行判断，若把行为的违法性作为责任构成要件，极易使许多致人损害的行为人因其行为的违法性难以确定，而使其被免除责任，这时对于保护受害人利益，充分实现环境污染的补偿职能是不利的。所以本文认为，行为违法可不作为环境污染致害的要件之一。

对于大多数学者提出的二要件说中的“污染环境造成的损害事实”，本文也有不同看法。提出将“污染环境的损害事实”用“污染环境的危害”来表述。环境污染具有复杂，潜伏时间长等特点，“污染环境的危害”既可以包括污染行为发生之初潜在的危险又可以指己经造成的损害事实。所以二要件说可以表述如下：

(1)污染环境的危害，这里的危害指潜伏的危险和造成的损害事实两方面

(2)污染环境的危害与环境污染的结果之间具有因果关系。

下面针对环境污染民事责任的构成要件分别进行论述。

2.4.2污染环境的损害事实作为构成要件的不合理性

国内很多的学者都把污染环境的损害事实作为环境污染民事责任的构成要件之一。这是因为：损害事实是侵权行为损害赔偿法律关系赖以发生的根据，是构成侵权行为的前提和必要条件。环境侵权适用于无过失责任原则，不以过错为其构成要件，但也必须遵循“无损害，无赔偿”的准则，必须以损害事实的存在为基础。污染环境的损害事实主要是指污染或危害环境的行为致使国家的、集体的财产或公民的财产、人身受到损害的客观事实。但本文认为将污染环境的危害作为环境污染民事责任的要件之一更确切。这里的危害既包括了污染环境的损害事实，也包括污染行为发生但未造成严重后果之前的潜伏危险。如果仅以“损害事实”作为环境污染侵权行为的构成要件，则只能在损害事实发生后采取补救性的损害赔偿或恢复原状等救济措施，或对正在继续、反复发生的环境侵权行为采取除去侵害等防范性措施，而无法在有造成损害之虞、但尚未造成实际损害结果之前就采取防止侵害的预防性措施，不仅无法从根本上消除环境危害，而且往往会使危害后果严重化、扩大化，对公众生命、健康、财产、环境资源等造成严重损害——这已为发达国家公害泛滥的沉痛教训所证实。所以在民事责任方面强化预防手段的运用十分必要。

环境污染的损害事实具有复杂性、潜伏性、广泛性等特点，因此把损害事实分成潜在的危险及己然的损害事实两类。潜在的危险适用于民事责任中的停止侵害、排除妨碍、消除危险。排除潜在的危险应该成为环境污染防治法的研究方向。发达国家对环境的治理己逐渐从“末端治理”转移为以“预防为主”，这也是保护全球环境，实现可持续发展的总体要求。人类只有一个地球，如果我国仍然走发达国家“先污染，后治理”的老路，对全球环境将是极大的破坏，也不符合发展趋势。制定的《中国21世纪议程—中国21世纪人口，环境与发展白皮书》中承认，中国过去所采用的不可持续发展的生产方式，正在由污染物的“末端处理”政策向预防性环境政策转变。以“危害”作为环境污染民事责任的构成要件，可以在有造成损害之虞时受害人即可要求侵权行为人或环境行政机关采取相应的预防措施，以达到防止和减轻实际损害的目的，所以把污染的危害作为环境民事责任的构成要件之一更有利于保护环境。

2.4.3因果关系的认定

在环境侵权领域中，因果关系是指污染环境的损害事实与环境污染的结果之间具有因果关系。由于其自身的特殊性，因果关系的认定比一般侵权损害因果关系的认定更要复杂。例如由环境污染引起的某些“公害病”，在上难以很快做出说明，有的至今尚无定论，有的需要很多年才能查明事实真相。20世纪50年生的日本熊本水俣病的致病原因，就是经历了十年之久其真相才大白于天下的。由此可知，证明污染环境损害事实与环境污染结果之间具有因果关系的难度之大。我国没有关于因果关系推定的法律规定，但在司法实践中，这一原则在环境污染案件中得到承认。我国最早的一起环境民事案件：1980年青岛中级人民法院审理的王娟诉青岛化工厂氯气污染案中，就运用了因果关系推定原则。该案中王娟因吸入青岛市化工厂泄漏的氯气而患病，就此损害事实王娟诉讼到法院要求青岛化工厂赔偿损失。

法院查明:大量医学旁证证明了吸入大量氯气，可以引起支气管哮喘病，而且有的可持续多年；职业病认为“过敏性支气管哮喘”既可能是由氯气中毒引起的，也可能由其他原因引起，调查表明王娟在此之前没有患过支气管哮喘病，且其近亲属中亦未发现此种疾病。据此，法院推断青岛化工厂的氯气外溢是王娟患“过敏性支气管哮喘”病的原因，两者具有因果关系。这是我国环境侵权案中最早运用因果关系的典型。

2.4.3.1环境污染民事责任的举证责任转移、因果关系推定

由于环境污染因素复杂，潜伏时间长，举证涉及到很多的科学技术问题，因果关系也不是普通方法所能确定的，如果固守传统因果关系理论，势必因证明的困难而否定被害人请求损害赔偿的权利。因此，举证责任转移的原则和因果关系推定便应运而生。

举证责任是指民事诉讼中一方当事人提出主张，对这种主张应由谁来提供证据加以证明的责任。

在环境侵权方面，只要原告提供初步证据，证明自己受到的损害是由被告造成的，这时举证责任就转移到被告一边，这就是举证责任转移原则。如果被告不能证明损害不是其造成的，那么就可以推定被告的侵害和原告所受损害之间具有因果关系，被告应当承担民事责任。与此紧密相关的举证责任倒置原则是指在侵权案件中，原由原告承担的举证责任，改为由被告举证，或者原告只需提出受到损害的证据，如果被告否认应当承担民事责任，则必须提出反证。[7]举证责任的转移或倒置目的都在于减轻原告的举证负担，加重被告的举证责任，从而提高原告请求损害赔偿的成功率。

我国立法上没有规定举证责任转移或倒置，在举证责任上坚持“谁主张，谁举证”的举证原则。我国1991年《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但是最高人民法院于1992年的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称意见)中的第74点规定:“在诉讼中，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证:(1)因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼；(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼；……”这是一个典型的关于举证责任转移的规定。其列举的适用范围基本上都是属于适用无过失责任原则的领域。根据这一规定，原告的举证责任主要是提出侵权事实，包括自己受损害的时间、地点、程度及被告的相当程度的关联性，被告否认侵权的话，必须举出相反的证据，即能证明自己的行为与损害发生无因果关系的证据，否则，被告应当承担民事责任。可见，《意见》中规定的举证责任转移是因果关系证明责任的转移，这一转移又直接导致因果关系推定的适用。

尽管在司法实践中我国已经运用了举证责任转移、因果关系推定，但是环境保护基本法和单行法并没有以法律条文的形式规定下来，所以在执行过程中多有偏差。例如在前文中所提到的四川省间中市人民法院审理何仕秀诉邓大友一案，本应由被告邓大友负举证责任，但法院仍按一般侵权责任举证的方式要求何仕秀负举证责任。

随着市场经济的深入发展，发展经济与保护环境的矛盾也日益突出，要尽快完善环境污染防治法。本文认为，有必要在《公害防治法》中明确规定举证责任转移和因果关系推定原则。负举证责任由原告转移给被告，可以更方便受害人得到补偿，制裁致害者，有效保护环境。同时在司法实践中能够有法可依，有据可查。

3.环境污染民事责任的方式

环境污染致人损害是一种特殊的侵权行为，其侵权责任方式有独特的一面。我国《民法通则》第134条规定:“承担民事责任的方式主要有(1)停止侵害;(2)排除妨碍;(3)消除危险;(4)返还财产;(5)恢复原状;(6)修理、重作、更换;(7)赔偿损失;<8)支付违约金;(9)消除、恢复名誉;(10)赔礼道歉。由于环境污染损害是特殊侵权行为之一，因而即使是适用于一般侵权行为责任方式，也未必适用于环境污染致害的侵权行为。我国《环境保护法》第41条第1款规定:“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”《水污染防治法》第55条第1款、《大气污染防治法》第90条、《环境噪声防治法》第61条第1款等都作了类似的规定。这些中，把“排除危害”和“赔偿损失”作为承担民事责任的主要方式。但是，结合环境保护有关法律、法规的规定，以及司法实践，《民法通则》第134条列举的承担民事责任的十种，适用于环境污染的有五种，即：停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复原状、赔偿损失，所以本文认为，为了预防和防止污染行为，消除潜在的危险或已然的危害，应该更多适用停止侵害、排除妨碍、消除危险这几种民事责任方式。通过这几种民事责任方式，将污染行为防患于未然，促进的可持续。下面结合环境保护法律的具体规定分别论述。

3.1停止侵害、排除妨碍、消除危险

停止侵害是要求环境侵权的加害人立即停止侵权的民事责任方式。停止侵害的责任形式可适用于各种侵权行为。这种责任形式的主要作用在于:能及时制止侵害行为，防止扩大侵害后果.停止侵害适用于污染、破坏环境者正在对受害人实施侵害的情形，受害人依法请求停止侵害，以便恢复受害人的环境权益。停止侵害既可以单独适用，也可以与其他四种民事责任合并适用。我国的环境污染防治法中还没有关于停止侵害责任方式的规定。

排除妨碍适用于环境污染行为给受害者已经造成妨碍或将要造成妨碍的情况。在这种情况下，受害人得依法请求排除妨碍。妨碍也可以是势必要出现的，所谓势必会出现，是指确实构成某种危险，而不是受害人的想象和揣测。排除妨碍可以更好地防止已经发生的污染行为继续扩大，应该成为环境污染民事责任的主要形式之一。本文认为，在制定《公害防治法》中，应该适用排除妨碍这种民事责任方式。与停止侵害一样，排除妨碍既可单独适用，也可与其他民事责任方式合并适用。

消除危险指要求侵权人消除因其行为给他人合法权益带来危险的一种责任方式。消除危险适用于环境侵权行为给他人的人身、财产以及环境权益构成威胁时，并非指已造成实际的损害，而是指极有可能造成危害，如，某违反环境法律法规，排放的污染物严重污染了周围环境，威胁着近邻居民的生命财产安全时，受害人有权要求该企业采取有效措施消除危险。消除危险与停止侵害、排除妨碍一样，既可以单独适用也可以合并适用。

3.1.1三种民事责任方式在环境案件中的适用

停止侵害、排除妨碍、消除危险三种民事责任方式在环境案件中经常适用，在环境纠纷处理的实践中，环境污染的大多数受害者首先提出的要求就是要污染者立即停止并排除己经发生的环境污染或环境破坏行为。这些责任方式是侵害行为发生还没有造成危害后果或避免造成更严重的后果的情况下，要求行为人采取措施以制止或排除侵害。这些责任方式对于环境侵权来说，是一种积极的更能起到预防和防止作用的有效手段，有的学者称之为“防止性的方式”。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干的意见(试行)》第162条的规定:“在诉讼中遇有需要停止侵害，排除妨碍，消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行做出裁定。”先行裁定在性质上是人民法院确定民事责任的一种具体方式，它一般是在侵害正在进行，不采取裁定将导致损害扩大的情况下采取的，并且仅适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险三种民事责任方式。采取先行裁定的目的，是为了制止正在进行或延续的损害，防止损害进一步扩大，维护权利人的权利，减少不必要的损失。具体体现在环境保护法中，是为了预防和防止污染行为的发生，实现社会的可持续发展。但是，我国环境保护法中并未明确规定这三种民事责任方式。

环境污染防治法仅规定了排除危害和赔偿损失这二种责任方式。《环境保护法))第41条规定:“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。《大气污染防治法》第62条规定:“造成大气污染危害的单位，有责任排除危害，并对直接遭受损失的单位或者个人赔偿损失。”其它的污染防治单行法也有类似规定。

本文认为，停止侵害、排除妨碍、消除危险这三种责任方式应该成为环境污染民事责任的主要方式。防止污染在前，治理污染在后，我国不能再走西方国家“先污染，后治理”的老路，所以在污染行为发生时，要求致害人采取措施消除因其侵权行为给受害人的合法权益造成的损害是十分必要的。这三种责任方式有利于消除潜在的污染环境的危险，防患于未然，更好地保护环境，实现可持续发展，建议将这三种民事责任方式在制定《公害防治法》时规定下来。

3.2赔偿损失

赔偿损失是指加害人因自己的污染、破坏环境的行为，给他人造成人身、财产和环境权益损害时，加害人应依法以其财产赔偿受害人的损失的一种责任方式。既定的损害事实可以分为财产损害、人身损害、精神损害(又称无形损害)和环境权益的损害。民事责任的主要目的在于对受害人的损失进行填补，它在本质上是一种财产责任。而在环境污染案件中，也涉及到精神损害的赔偿问题。在环境侵权案件中，经常出现侵权行为对受害人的生理和心理造成不良影响，使受害人遭受巨大的精神痛苦。

精神损害又称无形损害，是指行为人侵害公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、环境权等使公民产生恐惧、悲伤、怨恨、绝望、羞辱等精神痛苦，以及使公民神经受到损伤等。精神损害虽然具有无形性，不能以金钱来和衡量，但损害事实是可以确定的，而抚慰受害人的精神痛苦的物质条件是以金钱来衡量和支付的。在英美法中，受害人死亡，其近亲属得主张精神损害，而在对人身或人格侵害的案件中，受害人可就疼痛，痛苦或其他方面的精神损害主张救济。日本的公害判决，是承认精神损害赔偿的。我国对精神损害赔偿，民法中尚无具体规定。由于环境侵权常常导致受害人精神损害，确实有在法律上加以规定的必要，建议在制定《公害防治法》时加入精神损害赔偿。

3.3恢复原状

环境污染的民事责任中恢复原状是指将损害的财产或权利基本上恢复到被侵害前的状态。适用此种责任形式要求具备两个条件:第一，须有恢复的可能。这主要是指环境被污染破坏后在现有的经济技术条件下能够恢复到被侵害前的状态的情况。第二，须有恢复的必要。这主要是指恢复原状的代价须合理。如果环境的污染、破坏在现有技术条件下难以恢复，或者恢复原状以经济代价过高，明显的不合理，则应采用其他责任方式来代替恢复原状。环境污染所造成的损害往往难以逆转，无法完全恢复到被损害前的原初状态，因而适用这种责任形式，只能要求大致恢复了原状。恢复原状主要是用于保护环境和资源方面，当加害人破坏环境或自然资源时，如果能够恢复原状，应当尽量使加害人承担这种民事责任，这样有利于环境保护。

如何掌握恢复原状的尺度是个难题。我国的环境污染防治法律法规中没有规定恢复原状这一责任形式，只是对污染致害者处以罚款规定的较多。《大气污染防治法》第48条规定:“违反本法，向大气排放污染物超过国家和地方规定排放标准的，应当限期治理，并由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门处一万元以上十万元以下罚款。”建议制定《公害防治法》时将对致害者罚款的一部分用作治理污染，由受害者代为恢复原状。

结论

“民法为众法之基”，本文选择民法与环境法的交叉点《环境污染民事责任之我见》作为论文题目，旨在完善环境保护法律，预防和防止环境污染发生，给污染受害者以必要补偿，实现社会可持续发展。

通过比较中外环境污染民事责任，笔者认为我国环境污染民事责任应该借鉴国外经验，不断进行修改，完善。应该指出，我国目前环境污染归责原则存在弊端，不够完善。虽然环境保护单行法及某些特别法都体现无过失责任原则，但规定的不明确，在司法实践中常常出现以过错责任原则代替无过失责任原则，要求原告举证，不利于对受害人的救济。对于举证责任转移，因果关系推定等原则也没有做出明确规定。关于环境污染引起的损害赔偿诉讼的举证责任转移问题，只有最高人民法院的司法解释。(1992年《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》)至于因果关系推定原则，既缺乏法律规定，又没有司法解释，目前只是在一些判例中得到运用。在环境污染侵权案件中，举证责任转移、因果关系推定原则，对保护受害人的人身、财产、环境权利至关重要，应该规定在环境保护法中。

国内很多的学者认为把行为违法作为环境污染侵权的构成要件，但笔者认为只要污染损害事实与结果之间存在因果关系，违法性与否可不作为构成要件之一。我国《民法通则》第124条规定:“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”该条规定似乎认为承担民事责任必须行为要违法，这与环境污染民事责任作为特殊侵权民事责任的构成要件不相符。建议修改《民法通则》时将该条文改为:“有污染致害行为，造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”

针对环境污染日益矛盾，有关法律不完善的情况下，有必要制定一部《公害防治法》，明确规定无过失责任、举证责任转移、因果关系推定等原则。使司法实践中有法可依、有据可查、更好地保护环境，实现社会可持续发展。

注释：

1.王利明，侵权行为法归责原则，政法大学出版社，1992,19页

2.王利明，民法侵权行为法，中国人民大学出版社，1993,24页

3.吕忠梅，环境法新视野，中国政法大学出版社，2000,155页

4.中国审判案例要览，1994年综合本，822页

5.曹明德，环境侵权法，法律出版社，2000,164页

6.王利明，民法•侵权行为法•中国人民大学出版社，1993,455页

7.中国环境法制，国防出版社，1994,290页

8.梁慧星，民法总论，法律出版社，I996,267页

9.王明远，环境侵权制度法律救济，法律出版社，2001,292页

1.乔世明，环境损害与法律责任，中国经济出版社，1999。

2.王曦，国际环境法，法律出版社，中国环境出版社，1998。

3.韩德培、肖隆安，环境法知识大全，中国环境科学出版社。

4.曹明德，环境侵权法，法律出版社，2000。

5.文伯屏，西方国家环境法，法律出版社，1998。

6.王利明，侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社，1992。

7.(德)拉伦茨，德国法损害赔偿之归责原则，参见王泽鉴.民法学说与判例研究，第5册，中国政法大学出版社，260-261。

8.国际比较法百科全书•侵权行为•为自己行为之责任。

9.陈泉生，环境法原理，法律出版社，1997。

10.吕忠梅，环境法新视野，中国政法大学出版社，2000。

11.中国审判案例要览，1994年综合本。

12.王利明，民法•侵权行为法•中国人民大学出版社，1993。

13.刘景一，环境污染损害赔偿，人民法院出版社，2000。

14.中国环境法制，国防工业出版社，1994。

15.梁慧星，民法总论，法律出版社，1996。

第2篇：民事责任论文范文

关键词: 董事/第三人/民事责任 内容提要: 为了强化董事责任，绝大多数国家立法确立了董事对第三人民事责任制度。而我国立法上并未规定此项制度，这不利于对第三人利益的保护。为顺应国际潮流，我国未来董事对第三人民事责任制度在责任的认定上应当采用主观标准。在责任主体上，应当把高级管理人员纳入责任主体范畴。在第三人范围选择上，将公司债权人等利益相关者也纳入到保护范围之中。在责任承担方式上，董事、高级管理人员在执行职务中因故意或重大过失造成第三人损失时，应对第三人与公司承担连带赔偿责任。 一、我国董事对第三人民事责任立法现状 我国民法通则关于法人本质采用的是“法人实在说”的相关理论，法人机关行为看做是法人的行为，其后果由法人承担。《民法通则》第43条规定了法人对其机关成员的职务行为应当承担民事责任，第49条对企业法定代表人规定了行政责任和刑事责任，但未规定民事责任。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条规定企业法人的法定代表人或其他工作人员以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。未规定法人机关成员对其职务上的过错行为也应承担一定的民事责任，从而否认了法人机关成员对第三人的民事责任。 我国旧公司法中没有董事对第三人的责任相关规定。但《海南经济特区股份有限公司条例》第106条明确规定了董事承担责任的种类即连带责任，也明确了责任的性质即民事赔偿责任，可谓开我国立法之先河。但是可惜的是，这只是我国海南地区的地方性立法，其适用范围仅仅限于海南地区。现行《公司法》第21条、第113条第3款、第150条，规定了董事、监事、高级管理人员的赔偿责任。然而对于董事对第三人的责任方面，公司法虽然较之以往有了很大发展和进步，增加了法人格否认制度和股东派生诉讼制度，但相对于我国实际情况而言我们认为还是有所欠缺的：第一，《公司法》第16条，如果出现董事越权的行为，违反章程规定的限额向其他企业投资或者为他人提供担保，如果担保协议无效的话，债权人无法收回债权，由此给债权人造成的损失，应当由谁来承担？如何承担？公司法没有具体规定。第二，《公司法》第20条规定，公司股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。如果是董事滥用职权，那么此时应该如何确定赔偿责任人？我国有很多公司，特别是一些私营的有限责任公司，股东往往不是实际出资人，董事完全控制了公司，成为公司的实际控制人，公司根本不可能会起诉董事。第三，《公司法》第153条虽然明确了股东直接诉讼权所指向的对象是董事，但却没有明确董事应该对此负赔偿责任，提起诉讼后是应该起诉其停止违法行为的侵害，还是起诉其应承担赔偿责任？总之，我国公司法中董事对债权人作为第三人的利益保护的规定还处于空白状态。 98《证券法》第36条规定了发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理承担的连带赔偿责任。该条的规定包含了董事对股东或债权人的个人责任，但其责任性质是否为法定责任尚值得探讨。即便如此，证券法能规定董事的个人民事责任也是一个巨大的进步。2003年的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》确立了虚假陈述中董事对股东的责任。该司法解释第21条规定：“发起人、上市公司中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任，但有证据证明无过错的，应免责。”可以说在司法实践中我国已开始确立董事对第三人的责任制度。 总之，我国除了在证券法和地方立法中可看到董事对第三人责任的有关规定外，在民法通则和公司法中均没有董事对第三人损害赔偿责任制度的一般性规定，由此造成了对第三人利益保护的不充分的事实。 二、董事对第三人民事责任基本理论 （一）董事对第三人民事责任概念 董事对第三人民事责任非传统公司法应有之概念。随着现代公司中董事会权限的不断扩大，各国经济生活对债权人利益保护与交易安全维护的呼吁日益加深，各国民商事法律制度对此做出反映。与此同时，有些国家，如日本、韩国在其公司法教材或专著中开始出现董事对第三人责任的概念，并作为与董事对公司责任的相对应、相并列的另一种董事责任类型予以独立出来。例如日本学者末永敏和的定义为：董事因恶意或重大过失怠于职务损害第三者利益时而承担的责任，其中第三人的损失包括直接损失和间接损失。韩国李哲松的定义为：董事因恶意或重大过失 懈怠其任务时，该董事对第三人承担的连带损害的责任。其中第三人的损失包括直接损失和间接损失。 我国尚未建立董事对第三人责任制度，传统公司法教材中也少见董事对第三人责任制度的著述，但我国公司法学者敏锐地观察到世界公司立法和理论的动向，并认为确立董事对第三人责任，这一责任形式是现代公司法的发展趋势。其中，有些学者还对董事对第三人责任作出了定义。如王保树定义为：董事履行职务犯有重大过错，致使第三人受有损害，与公司承担的连带赔偿责任。第三人的损失包括直接损失和间接损失，但主要是间接损失。 综合以上学者定义的共同点，可以归纳出董事对第三人责任概念，即：公司董事履行职务有重大过错致第三人受损害时，对他人负有的损害赔偿责任，其中第三人的损失包括直接损失和间接损失。 （二）董事对第三人民事责任要件分析 1.责任性质。在大陆法系国家中，日本和韩国具有代表性。在日本董事对第三人责任主要体现在《日本公司法典》第35条第1款，第429条第1款，第430条，和《日本商法》第266条。关于董事对第三人民事责任的性质，在日本学界主要有三种观点：第一种为特殊侵权责任说。第二种为一般侵权行为特则说。第三种为特别法定责任说。此说为日本法学界的通说。该学说认为，董事对第三人的责任是与民法上的侵权行为责任完全不同性质的责任，其是由公司法特别规定的责任。董事在承担该条规定之责任的同时，也负有民法规定的责任。如果董事一个行为同时构成本条规定的董事对第三人的责任与民法规定的一般侵权行为责任，则构成了请求权的竞合，赔偿权利人可依据竞合的法理要求董事承担责任。韩国关于董事对第三人民事责任的规定体现在其公司法第401条。关于该条规定的责任的性质，在韩国主要有两种学说：一是特殊侵权责任说。持此观点的学者是少数。二是法定责任说。支持法定责任说的学者为多数，其认为，由于董事对第三人责任与侵权行为无关，只要董事具备侵权行为要件，可形成董事对公司债权人责任与侵权行为的竞合。英美法系国家董事对第三人的民事责任是建立在违反一般普通法的注意义务基础上的，也就是我们通常所说的过失侵权责任。在英美过失侵权责任制度（the tort of negligence）被视为一种独立的侵权制度，这是英美国家为了归类和方便起见，把所有应为无意的侵权行为所导致的侵权损失归类在过失侵权项下的而独立存在的一项侵权制度。 纵观两大法系国家的立法，均规定董事与公司一起共同地或连带地对第三人承担责任。但在董事对第三人责任性质的认识上，英美法系国家与大陆法系国家的认识不同，英美国家认为董事对第三人的责任是以董事具有注意义务为前提，建立在过失侵权的基础上的过失侵权责任。注意义务是一个弹性十足的义务，客观情况不同，董事自身的知识、经验和能力不同，董事对第三人承担法律责任的范围也就不同。大陆法系国家如日本、韩国通说均认为，董事对第三人的责任是特别法定责任。这种特别法定责任，不排除与董事的行为在构成一般侵权行为时的竞合，所以这也就意味着董事不仅仅就公司法规定的义务向第三人承担责任，如果董事的行为也构成非公司法规定的侵权责任时，第三人可以选择对自己的最为有利的法律，因而有利于强化董事责任，加强对第三人的保护。 2.构成要件。构成要件上主要分析三方面的要件即主体要件：第三人范围，主观要件，客观要件：行为违法性、损害和因果关系。 第三人包括哪些人，仍然是仁智各见，众说纷纭。在英美国家，已经通过一系列判例确定了公司利益不仅包括自身利益、公司股东利益、债权人利益，还包括雇员、公司所在社区等社会公众利益。因此，其第三人包括股东、债权人、雇员等。在美国，Jacobs法官在AP SmithManufacturing Co.诉Barlow一案中指出：“在公司制度成立的时候，社会气候要求公司不仅要考虑私人利益，也要考虑公众利益。现代社会同样要求公司在对个人承担责任的同时必须作为社会成员对其所在的社区承担责任。”至此以后，美国有些州的公司法便授权公司董事，在执行职务时必须考虑股东以外之人的利益，如公司雇员、债权人、顾客，甚至一般社区公众。在大陆法系国家，日本商法第266条第3款虽然规定了董事执行其职务时有恶意或重大过失时，对第三者负连带赔偿责任，但没有明确规定这里的“第三者”到底包括哪些人。目前日本通说认为，所谓“第三者”，指董事所任职公司以外的人，包括公司债权人、公司现行股东、公司前股东、公司股票认购人、公司侵权受害人等等[11]。在韩国，李哲松则认为：“第三人不仅包括公司债权 人或其他利害关系人，而且也包括股东或股份认购人，若股东所受的损害中包括间接损害，就等于股东先于公司债权人受偿，因此应将此排除在外，判例也将股东的间接损害排除在外。第三人，广义上是指公司以外的人，因此没有理由排除股东或股份认购人。”[12] 在董事对第三人责任制度设计中，各国一般都以董事的过错行为作为责任构成的行为要件。但过错作为一个主观和客观要素相结合的概念，是行为人主观意志和违法行为的统一，其认定有主观标准和客观标准两种标准。前者以行为人故意或过失心理状态的有无作为过错有无的判断标准。后者以某种行为标准来判定行为人有无过错[13]。关于董事对第三人责任构成要件中的主观要件的标准，一种是董事执行职务有“恶意或重大过失”的主观标准，此标准以日韩为代表。另一种是我国台湾公司法所采取的“违反法令”的客观标准。 客观要件包括：行为违法性、损害和因果关系三个方面。行为是指行为人在其内心意思支配下的外在表现，包括作为和不作为。依日本、韩国以及我国台湾公司法的规定，董事对第三人承担责任必须是执行职务的行为。而何为“执行职务的行为”？对此有三种不同的理论主张。其一为法人意志说。其二为行为人意思说。其三为行为外表说。本人认为采行为外表说，因为在现代社会中，由于商事交易的快捷性以及为了保护交易安全和第三人的利益，商事交易普遍采取外观主义，即董事的行为在外表上表现为是执行公司的职务，并且第三人有合理的理由相信其在执行职务，那么由此而造成第三人损害，有故意或重大过失的董事应与公司对第三人承担连带责任。所谓损害乃法律主体之财产或身体遭受非法侵害所受到的不利益。无损害即无责任，损害作为侵权责任的构成要件不可或缺。同样，第三人因董事的行为导致其利益受损，这是董事对第三人责任的结果要件。在董事对第三人责任中，根据损害是由损害事故直接引发抑或间接引发，可分为直接损害与间接损害。直接损害，即事故直接引发之损害，非直接引发而系因其他媒介因素之介入所引发之损害则为间接损害[14]。因果关系是指行为人的行为与损害事实之间的因果关系。我国通说认为，一定的损害事实是由该违反民事义务的行为所引起的必然结果，而该违反民事义务的行为正是引起一定损害事实的原因，如果没有这一行为，就不会发生该损害事实。因此，违反民事义务的行为与损害事实之间有因果关系，指的是违反民事义务的行为与损害事实之间存在着客观的、必然的因果联系[15]。 在董事对第三人的责任中，必须是董事履行职务中的“故意或重大过失”造成第三人的损害，董事才与公司对第三人承担连带责任。同时，第三人的损害必须是已经发生的事实，尚未发生的损害不具有确定性，不构成董事对第三人的责任。其次，第三人的损害必须是真实存在的，而不是第三人凭主观上的感觉或臆想而得出的损害。在董事的行为与第三人损害的因果联系中，如果第三人的损害是董事行为的直接必然的结果（即直接损害），则存在着直接因果关系。如果第三人的损害是董事行为后果而引起的（即间接损害），则是间接因果关系[16]。在间接损害的场合下，由于董事的行为直接造成的是公司的损害，而第三人受损是因公司受损害而受影响的结果。在这种情况下，由于有其他因素的介入，第三人受损，并非一定是因为董事行为致公司受损的结果，公司受损，也并非一定导致第三人的损害。例如，董事恶意做风险过高的投资而导致的公司资产减少，并不一定对公司债权人造成损害，只有董事的行为致公司没有能力履行对公司债权人的债务，导致公司陷于破产时，董事的这一恶意投资行为才会对债权人造成损害。此时，因公司破产而受损的第三人才能要求董事对自己的间接损害承担赔偿责任。 综上，董事在与作为第三人的公司债权人之间，董事的行为与债权人的损害之间无论是直接因果关系还是间接因果关系，董事都应与公司承担连带赔偿责任。董事的行为与作为第三人的股东之间的损害如果是直接因果关系，董事应与公司对股东承担连带赔偿责任。如果是间接因果关系，则董事不存在与公司对股东的连带赔偿责任的问题，股东的损害由股东代表诉讼来救济。 三、建立董事对第三人民事责任制度的思考 （一）建立董事对第三人民事责任制度的必然性 公司治理结构和公司社会责任理论发展的要求随着现代公司的经济实力的增强，其对社会经济生活的影响也逐渐增大，要求公司承担相应的社会责任的呼声也越来越高。公司已不在简单地称为股东的公司，公司更应当看做一个利益相关者博弈的平台。公司的繁荣和兴旺总是同公司股东、公司雇员或债权人的利益息息相关的。公司的利益还指包括公司 股东、公司雇员和债权人利益在内的一种综合利益，公司的稳定、协调和健康发展是公司利益实现的基础，也是公司股东、债权人和公司雇员利益得到实现的根本保障。所以，董事在行为时负有考虑公司股东、债权人和雇员的利益的义务是公司董事所承担的善意为公司利益行为的义务的逻辑延伸和必然要求。 强化董事对第三人承担责任，已是当代两大法系主要国家公司治理的趋势和潮流。《德国股份公司法》第93条，《日本商法》第26条，《韩国公司法》第41条，《台湾公司法》第23条都规定了董事对第三人责任。在英美，“董事直接损害第三人利益的行为通过过失侵权责任制度（the tort of negligence）来解决，过失侵权责任制度被看做一种独立的侵权制度，此种独立的侵权制度长久以来得到英美司法的普遍承认”[17]。而在我国，公司法第149条、150条和152条虽然规定了董事对公司承担的责任，但仍未明确规定董事对第三人的责任。我们可以看出，两大法系主要国家均明确了董事对第三人的责任。为了顺应世界立法的潮流，及适应我国经济生活的实践需要，我国也应该明确规定董事对第三人承担的民事责任。 （二）董事对第三人责任立法建议 江平先生曾言，在法人的责任和它的法定代表人、工作人员的责任之间找出一个较为适当的标准和合理的责任分摊就是法律制订和法学研究的一个重要课题[18]。但这一制度的建立，并非要完全破坏“法人实在说”下所建立的公司对外承担独立责任的责任体系，而是在一定程度上对这一责任体系进行调整。即在一般情形下，董事的行为有一般过错并造成他人损失的，仍应由公司独立对外承担其机关成员董事的行为所造成第三人损失的责任，董事的责任可由公司决定是否进行追偿或处罚。但在特殊情形下，即董事的行为具有重大过错并客观上造成了第三人损失事实时，除要求公司仍对第三人承担责任外，应抛开董事纯粹是一种公司机关，董事个人的人格为公司法人人格所吸收的组织法上的角色，强制董事个人作为独立的法律主体来对第三人承担民事责任。 未来立法上，本人认为在董事对第三人民事责任的认定上应当采用主观标准。董事对第三人责任的立法标准有两种，一种是以日韩为代表的主张董事执行职务有“恶意或重大过失”的主观标准；另一种是台湾公司法所采取的“违反法令”的客观标准。根据新《公司法》第153条的规定，董事违反法律、行政法规或者公司章程的规定是构成董事对第三人赔偿责任的要件之一。可见，我国董事对第三人责任制度是以董事行为的客观违法性为归责原则的，这一点效仿台湾公司法。采用和我国台湾地区立法相同的客观标准（此标准只考虑客观后果而不注重主观心理状态）在认定董事责任的现实中存在很多的弊端，违反法律法规和恶意重大过失所针对的行为范围是不一样的。现实中很可能存在如下两种不尽如人意的情况。其一，董事的行为存在故意或者重大过失但却没有违反法律和法规；其二，董事的行为只有轻微的过失但却违反了法律、法规的规定。依照现行的归责标准，第一种情形应当承担责任而无需承担责任，而第二种情形不应当承担责任而需要承担责任。因此我认为应当采用同日本立法规定相类似的主观标准，将董事对第三人责任的范围扩及到虽未违反“违反法律、行政法规或者公司章程的规定”，但对公司经营有恶意或者重大过失而造成第三人损害的情形，只要董事在主观上保持善意和必要的谨慎，就可免责。同时，以恶意或者重大过失为归责原则。在董事履行其法定和约定的职责时，负有维护公司利益和保护交易安全的双重责任，因此而对公司负有忠实义务，在董事代表公司同第三人进行交易时，只要能够以诚实信用的标准来要求自己，而不存在故意和重大过失，就可以认定董事已经充分履行了自己的职责，而不应该为此行为的后果承担任何形式的责任。这样既能较好地平衡公司、董事、第三人之间的利益，又能促使董事积极合理地为公司履行职责。 董事对第三人责任制度中，责任主体一般应是董事。但我国《公司法》第153条规定，承担赔偿责任的不仅有董事，而且还包括高级管理人员。根据公司法的立法解释，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。可见，与国外立法例相比，我国董事对第三人责任制度在责任主体范畴的规定上更为宽泛。造成此现象的原因有两点：一是公司法上规定公司经理制度，法律也明文规定经理的职权与义务。故在我国，经理职权与董事职权一样，都是一种固有权。二是在我国公司治理实践中，经理人控制公司或者经理滥用权力侵害股东利益的现象也是屡见不鲜，故在一定条件下规定高级 管理人员对股东承担义务与责任，可谓是针砭时弊。因此，在我国现有的公司法结构下，把高级管理人员纳入董事对第三人责任的责任主体范畴也未尝不可。 第三人范围上，公司法规定董事、高级管理人员损害股东利益时，股东可以追究董事、高级管理人员等相关责任人的民事责任，而对董事、高级管理人员损害债权人的利益时，立法却未做出规定。因此，我们应参照域外相关的立法例，将公司债权人等利益相关者也纳入到董事对第三人责任制度的保护范围。“法人侵权责任与雇佣人侵权责任性质上判然有别，在前种情形下，机关之行为即被视为法人之行为，法人系就自己行为负责，故自概念以言，法人自不得主张其对于机关的选任监督无过失而不负责任。在后种情形，受雇人乃系就其自己对受雇人选任监督的过失而负责，故得举证。”[19]王泽鉴先生这一见解甚为精辟，故在董事与第三人发生责任的情形，公司当然地成为债务人一方。法律基于公司与董事之间的相互关系，并不赋予其抗辩权。即便诸如公司破产而无力对第三人承担责任时，在理论上仍应解为连带责任（共同责任）。我国公司法的规定是，在特定情形下赋予董事对第三人的单独责任，但在董事对第三人责任制度下，不宜承认董事对第三人仍存在着单独责任，故这种规定尚有不足之处。而在连带责任立法体例中，董事对第三人的赔偿责任，须由公司与董事对第三人承担连带责任。这样的做法，既符合公司与董事共同对第三人负责的法理逻辑，又使得第三人的赔偿请求权就不会因董事个人或者公司缺乏偿还能力而落空，故而值得借鉴。因此我们建议第153条应修改为：“董事、高级管理人员在执行职务中，因故意或重大过失造成第三人损失时，应对第三人与公司承担连带赔偿责任。符合本条的第三人可以自己的名义向人民法院提起诉讼。” 注释: [日]末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第160~163页。 [韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第494~497页。 吴建中：《公司法》，上海人民出版社2003年版，第125页；沈贵明：《公司法学》，法律出版社2002年版，第209页。 第35条第1款规定：“在发起人、设立时董事或设立时监事，对执行其职务有恶意或重大过失时，该发起人、设立时董事或设立时监事，承担赔偿由此给第三人造成的损害的责任。”见吴建斌、刘惠明、李涛译《日本公司法典》，中国法制出版社2006年版。 第429条第1款规定：“高级管理人员等就执行其职务有恶意或重大过失的，该高级管理人员对第三人承担由此产生的损害赔偿责任。”见吴建斌、刘惠明、李涛译《日本公司法典》，中国法制出版社2006年版。 第430条则规定：“在高级管理人员等对股份有限公司或第三人承担损害赔偿责任的情形下，其他的高级管理人员等也承担该损害赔偿责任时，各该人成为连带债务人。”见吴建斌、刘惠明、李涛译《日本公司法典》，中国法制出版社2006年版。 第1款规定：“董事执行其职务有恶意或重大过失时，对第三者也负连带损害赔偿责任。”第2款规定：“董事对认购书、新股认购权证证书、公司债应募书、事业说明书或第281条第1款的文件应记的重要事项作虚伪记载，或者进行虚伪登记或公告时，与前款同。但是，董事证明对记载、登记或公告未疏忽大意时不在此限。”第3款规定：“第266条第2款第3款的规定，准用于前二款情形。” 韩国公司法第401条规定：1.董事因恶意或者重大过失有怠于其任务时，该董事应对第三人承担连带赔偿责任；2.第399条第2款、第3款（赞成决议的董事的责任）的规定，准用于前款之情形。 张民安：《董事对公司债权人承担的侵权责任》，《法制与社会发展》，2000年第4期。 A. P. SmithMfg. Co. v. Barlow案。一家公司捐赠给普林斯敦（Princeton）大学1500美元，公司股东认为该捐赠为公司越权行为，应当无效。公司管理者认为，此行为没有越权，因为有利于公司投资和改善公司形象，进而创造了有利于公司活动的环境。并且符合了社会公众对于此类具有社会性公司行为的期待。 [11]曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》，中国法制出版社2005年版，第253页。 [1 2][韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版。 [13]王利明：《论侵权责任中的过错及认定标准》，《民商法研究》（第3辑），法律出版社1999年版，第712~717页。 [14]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第137页。 [15]韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第195页。 [16]李成林：《论合同责任中的所失利益》，《法学研究》，1993年第6期。 [17]张民安：《董事对公司债权人承担的侵权责任》，《法制与社会发展》，2000年第4期。 [18]江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版。 [19]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1朋），中国政法人学出版社1997年版，第11页。

第3篇：民事责任论文范文

一、医疗事故的性质

医疗关系的本来性质，是一种非典型的契约关系，是指医院与患者之间就患者疾患的诊察、治疗、护理等医疗活动形成的意思表示一致的民事法律关系，一般称之为医疗服务合同。患者到医院挂号，表示该医疗服务合同已经成立，在医院和患者之间产生相对应的权利义务关系。就医院方面而言，其权利主要为接受患者的报酬；其义务，一是须以治疗为目的进行医疗活动，二是在实施医疗行为之前履行说明的义务，三是医疗过程中遵守医疗规章制度，严格医疗程序，保障医疗后果。

按照医疗服务合同的要求，如果医院一方在医疗过程中，因医护人员的过失，造成责任事故、技术事故或者医疗差错，损害患者的健康甚至造成死亡后果，属于违约行为，应当承担违约责任。但是，如果从过失医疗行为侵害公民健康权、生命权的角度看，医疗事故无疑又是一种侵权行为，应当承担侵权责任。也就是说，医疗机构的过失医疗行为既侵害了患者的合同预期利益，也侵害了患者的固有利益，构成侵权责任与违约责任的竞合。按照〈合同法〉第122条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此，从理论上讲，在医疗事故纠纷中，患者既可以医疗机构违反医疗服务合同规定的义务为由要求医疗机构承担违约责任，也可以医疗机构侵害其人身、财产权利为由来追究医疗机构的侵权责任。

就实际情况而言，医疗事故按照侵权责任处理对受害人的保护更为有利，因而应当选择侵权责任确定医疗事故责任的性质，且在现实中和理论上也是这样做的。这样选择，更有利于保护患者的权利，避免患者不清楚医疗关系的合同性质而不敢索赔的后果，同时，也可以使医疗机构不能借口合同有约定而拒绝对医疗事故的受害人予以赔偿。

二、医疗事故民事责任的构成要件

1、责任主体

关于这一问题，学术界有三种观点，一种观点认为“医疗事故的行为主体与责任主体是统一的，都应当是医疗单位而不是医务人员。由于医疗单位是行为主体和责任主体，它就要对医务人员诊疗护理过失承担责任。”第二种观点认为“医疗事故的责任主体必须是医务人员”，这种观点主要强调非医务人员的诊疗行为，造成病员不良后果的，不属于医疗事故。如果说非医务人员造成不良后果不属医疗事故，是符合现行法律的，但因此而推断医疗事故的责任主体必然为医务人员似显不妥。比较这两种观点，我倾向认为医疗事故的责任主体与行为主体同一，都是医疗单位。理由是：

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干意见42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”这些规定不仅符合法理而且说明：作为雇员，它的职务行为是依雇佣合同所为的行为，应视为法人或雇主的行为，所以因之而产生的民事责任就应当由法人或雇主承担。在此情况下，虽然具体的行为人是雇员，但雇员所为的行为是履行职务的行为，根据法人理论，此类行为是法人行为，因此行为主体仍然是法人或雇主。而责任主体也是他们。有的学者认为，此时的行为主体与责任主体是不同的，前者是雇员，后者是法人或雇主。这种观点与法理不符，依据法理，具有完全民事行为能力的民事主体应为自己的过错行为负责。我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这些规定充分反映了责任主体和行为主体相同一的原则。因此，我认为，责任主体与行为主体相分离的观点不妥。

综上所述，医疗事故的行为主体与责任主体是同一的，都是医疗单位。医务人员的职务行为都是医疗单位的行为，因此，由这些行为而产生的医疗事故应由医疗单位承担民事责任。

2、人身损害事实

医疗事故的损害事实的范围如何确定，有两种不同的主张。一种意见认为，医疗事故的损害事实，是直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能的损害事件，因而只包括人身损害的事实。另一种意见认为，医疗过失造成的损害，仅限于非物质的损害，这种非物质损害包括因医疗过失造成病员人身损害所产生的财产损失，和因医疗过失造成病员人身损害而给病员及其家属带来的精神损害。

笔者认为，医疗事故构成中的损害事实，首先是指侵害了受害人的生命权或者健康权，其具体的表现形式，就是生命的丧失或者人身健康的损害，这是人身损害事实的第一个层次。其次，是受害人的生命权、健康权受到损害之后所造成的财产利益损失，包括为治疗损害所支出的财产损失。再次，是受害人因人身损害所造成的受害人及其近亲属的精神痛苦这种无形损害。医疗事故造成患者及其近亲属精神创伤和精神痛苦，是医疗事故所造成的损害后果之一，也是精神损害慰抚金赔偿的客观基础。

人身损害是医疗事故损害事实的外在表现形式，在赔偿的意义上说，人身损害必定造成财产上的损失，精神损害也只能进行财产上的赔偿。只有这样，才能有赔偿的基础。医疗事故中的损害事实不存在单纯的财产损失。

3、违反义务的行为

医疗事故中违反义务的行为必须发生在医疗活动中。医疗活动的范围，应当自患者在医院挂号以后开始，至医疗终结时结束。在这一医疗护理过程中所发生的医疗行为，均属医疗事故构成中的行为范围。医护人员非正式的医疗活动，即在正当的医疗护理过程以外的医疗活动，造成患者损害的，不构成医疗事故责任，按—般侵权行为处理。

对医疗事故中违反义务的行为如何理解呢？有的学者认为，根据《医疗事故处理条例》的规定，医疗事故中违反义务的行为，应当包括三层含义。第一层含义，是指医疗行为违反医疗部门规章、诊疗护理规范规定的诊疗义务。第二层含义，是指医疗行为违反了医疗卫生管理法律和行政法规规定的义务。第三层含义，是指医疗行为违反了国家法律关于保护民事主体合法权益不受侵害的法定义务。《民法通则》明文规定，“公民的身体权、健康权、生命权受法律保护，不受任何非法侵害。”违章医疗行为造成公民生命权、健康权的损害，就违反了国家法律，违反了法定义务。

笔者不完全同意这种观点。医疗事故的违反义务的行为主要表现在医疗机构及其医护人员的违约行为上，这种违约行为不仅违反了双方当事人医疗服务合同的约定，并且违反了医护一方作为民事主体的对他人生命权、健康权不得侵害的法定义务，造成了他人的损害。这是因为，在医疗事故发生之前，双方当事人之间存在两种法律关系，一种是医疗服务合同法律关系，这种法律关系是相对的法律关系；—种是双方作为平等的民事主体，存在的健康权和生命权的权利义务关系，患者作为民事主体，享有健康权、生命权，医护一方作为—个民事主体，负有不得侵害的绝对义务。这后一种权利义务关系，是绝对的法律关系。医疗事故发生之后，医护一方既违反了合同的相对义务，也违反了不得侵害患者健康权和生命权的绝对义务。前者为违约责任，后者为侵害了固有利益的侵权责任，这两种责任发生了竞合。正是这种竞合的关系，才为医疗事故作为侵权责任纠纷处理提供了基础。医疗事故责任构成中的违约行为与违反绝对义务的行为的一致性，构成了医疗事故责任违反义务的行为要件的基本特点。

4、因果关系

医疗机构违反义务的行为与患者人身损害后果之间必须具有因果关系。医方只在有因果关系存在的情况下，才为其行为负损害赔偿之责。因此，患者的损害后果必须是医方的医疗违章行为所致。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（8）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”根据这一司法解释的规定，医疗事故侵权责任实行因果关系推定和过错推定，即实行举证责任倒置，由医疗机构承担医疗行为没有过失和医疗行为与损害后果之间没有因果关系的举证责任。

因果关系推定的形式是：“在一般情况下，这类医疗行为能够造成这类损害，这一结论与有关科学原理无矛盾，那么，这种损害事实是由这种医疗行为造成的。”

实行因果关系推定和过错推定，意味着受害人在因果关系和医疗机构存在过错上，就不必举证证明，而是由法官实行推定。受害人只要证明自己在医院就医期间受到损害，就可以向法院，不必证明医院的医疗行为与损害后果有因果关系，同时也不必证明医院一方的过错。这样对受害人实现赔偿权利是大大有利的。

在医疗机构的举证问题上，由于实行两个推定，对医疗机构非常不利。因此医疗机构必须在治疗别注意积累证据，一旦发生纠纷，能够举出证据来，证明自己的行为与损害事实之间没有因果关系，自己在主观上没有过错。医疗机构不能证明的，就应当承担侵权赔偿责任。对于上述两种举证责任，实际上只要证明了一个推定不成立，就能够否定自己的全部责任，因为只要有一个侵权构成要件不成立，侵权责任就不能成立，就能够免除其全部赔偿责任。

不过，值得研究的是，实行两个推定，加重了医疗机构的举证责任，使医疗机构在诉讼中处于极为被动的局面，可能导致过分扩大医疗机构的赔偿责任，而且医疗机构最终还是要将赔偿转嫁到广大的患者身上。因此，应当慎重适用举证责任倒置原则，防止医疗事故赔偿的扩大化。

5、医疗机构的主观过错

医疗事故责任的归责，适用过错责任原则，因而，构成医疗事故赔偿责任，必须具备主观过错的要件。

医疗事故的主观过错表现为行为人在诊疗护理中的过失。首先，医疗过失表现在负有诊疗护理职责的医护人员主观状态中，这是必备的要件。医疗过失的形式，既可以是疏忽，也可以是懈怠。医院作为责任人，也应具有过失，但这种过失是监督、管理不周的过失，采用推定形式。其次，医疗过失只包括过失，不包括故意，因为在医疗过程中故意致害患者的，构成故意伤害罪或者故意杀人罪，不能再以医疗事故对待。

怎样判断医疗机构和医护人员的过失，是特别值得研究的问题。确定过失的前提，是首先确定其在行为时应当承担什么样的注意义务。医疗机构和医护人员承担的职责是为病患解除病痛治疗疾病，责任重大，应当承担善良管理人的注意义务。这是一种最高的注意义务，要求行为人在行为的时候极尽谨慎、勤勉义务，极力避免损害发生。违反之，就构成过失。是否尽到了善良管理人的注意义务，即是否有过失，应当依客观标准判断。这个客观标准，就是医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，特别是医疗卫生管理的部门规章、诊疗护理规范，是判断医疗活动过错的基本依据。例如，法院在诉讼中推定医疗机构具有主观过失，医疗机构否认自己具有过失，就应当举证证明自己没有过错。证明的标准，就是自己的医护行为完全符合部门规章和诊疗护理规范。只要证明自己的医疗行为没有违反这些规章和规范，那就是没有过失。只要违反了这些规章和规范的规定，就认为其有过失。

医疗行为造成患者损害，如果医护人员和医疗机构没有过错，医疗机构就不承担侵权赔偿责任。

三、医疗事故侵权赔偿责任的免责事由

与其他侵权责任一样，医疗事故赔偿责任也可以在一定的条件下免除。由于医疗活动和医疗事故的特殊性，医疗事故责任的免除事由与一般的侵权责任免除事由并不相同。下列事由为免责事由：

1、紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果。在抢救垂危病患的生命时，采取紧急医学措施，有可能造成不良后果，在这种情况下造成的不良后果，不认为是医疗事故，不承担赔偿责任。

2、在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外。医疗意外有两个主要特征。一是医务人员或医疗单位对损害结果的发生，没有主观上的过失，通常是由于患者病情特殊或者病员体质特殊引起的。二是损害后果的发生属于医疗单位或医务人员难以防范的。具备这两个特征造成的医疗损害后果，构成医疗意外，不承担赔偿责任。

3、在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果。这种情况实际上也是一种医疗意外。发生意外的原因，就是医疗科学技术条件的限制。在现有医学科学技术条件下，对所发生的不良医疗后果无法预料，或者已经预料到了但是没有办法进行防范。在这种情况下，造成的不良后果，不构成医疗事故，医疗机构不承担民事责任。

4、无过错输血感染造成不良后果。在输血中造成感染，如果医疗机构有过错，则为医疗事故。医疗机构没有过错而造成的输血感染，引起不良后果，不属于医疗事故，不承担赔偿责任。

5、因患方原因延误诊疗导致不良后果。医疗人员对病员诊疗护理，必须得到病员及其家属的配合。在诊疗护理过程中，如果是由于病员及其家属的原因延误治疗，出现人身损害后果，说明受害病员一方在主观上有过错。按照过错责任原则，如果损害后果完全是由于病员及其家属延误治疗造成的，就证明对损害的发生，医疗机构没有过错，则医疗单位不承担赔偿责任。如果病员及其家属不配合治疗是构成损害事故的原因之一，医护人员也具有医疗过失时，构成混合过错，应依过错程度由双方分担责任。

第4篇：民事责任论文范文

关键词：民事责任；责任能力；过错责任；民事法律主体

一、自然人民事责任能力的概念

（一）关于自然人民事责任能力含义的不同界定

1．不法行为能力说。持此学说的学者认为“然人对其实施的不法行为承担民韦责任的资格或能力、违约责任能力和其他责任能力。”

2．意思能力说。该认为自然人的民事责任能力，是其能够理解自己的行为并且预见其违法行为结果的心理能力，亦即关于违法行为的意思能力。

3．识别能力说。认为民事责任能力是“足以辨识自己的行为结果的精神能力”。

4．广义民韦行为能力说。“通说为，自然人的民韦行为能力是自然人能够以自己的行为行使民韦权利和设定民韦义务，并且能够对自己的违法行为承担民事责任的资格。”

（二）作者的观点

本文认为，责任能力的概念应界定为：行为人对自己的过失行为承担民事责任的法律资格。这一概念界定包含两层含义：其一、责任能力的适用对象是过失行为，这体现了过错责任主义，无过失责任及公平责任并不适用责任能力制度；其二、责任能力是行为人承担责任的法律资格，有责任能力就应承担民事责任，否则行为人则可免责。其实卡尔·拉伦茨在其著作《德国民法通论》中就已有相似的论述：“不法行为能力或过失责任能力是指对自己的过失行为能承担责任的能力。”

（三）民事责任能力的性质

关于民事责任能力的性质，学者间存在较大的分歧，主要有两种观点，一种是归属能力说，一种是构成说持构成说的学者把责任能力理解为行为是否可以产生责任的能力，有时甚至把责任能力当作过错的基础，认为责任能力解决的是行为人就其不法行为能否成立过失的问题。我国台湾学者王泽鉴在讨论侵权责任能力时，就将之视为侵权行为成立的一个要件一一过失一一的前提。“加害人因故意或过失侵害他人权利者，具主观‘可归责性，，而此项可归责性须以责任能力(归责能力)为前提。此属侵权行为人负有损害赔偿责任的资格，故也称侵权行为能力，在思考逻辑上应先肯定加害人有责任能力，进而认定其有无故意或过失。”归属能力说则认为，民事责任能力用以确定一个人是否对不法行为的制裁取得归属。凯尔森说，为不法行为的能力（在德文中）往往用“归责”概念来加以表示，不可归责，并不是说行为不可归责，在任何情况下，行为总是“他的”行为，这意思就是行为总是归责于他的，不归责于他的只是制裁而已。由此，在归属说之下，责任的成立和责任的承担就被分为两个问题，责任的成立与否由过错来判定，而责任的承担与否则由责任能力决定。

对于这两种学说，笔者认为它们在实际效果上是一样的，都能达到使无民事责任能力人免责的效果，但笔者认为构成说更具合理性。因为从责任能力与过错的关系来看，责任能力制度被看作是过错原则适用的必然逻辑结果。近代民法是理性主义思想支配下的个人本位(或称权利本位)的法律，自然人被看作是理性的主体，能以自身的理性能力认清法律为其规定的活动领域，并有义务在该领域内活动而不侵入他人的领域。如果自然人违背了这种理性认识而超出自已的活动领域进入他人的领域，则具有过错，构成侵权，应承担相应的责任。过错原则下的过错，就被看作是一种背离理性认识而应当受到谴责的主观状态。过错包括故意和过失，无论故意或过失都以行为人对行为后果的认识为前提，即过错的形成以行为人具有认识能力为前提。这就产生了不具有识别能力的主体其行为效力问题，而对这个问题的解决就是民事责任能力制度。

二、自然人民事责任能力制度的存在基础和价值

（一）自然人民事责任能力制度的存在基础

本文认为，过错责任制度是责任能力的制度基础。责任能力制度是过错责任制度的下位制度，其法律效果及适用范围由过错责任制度决定。责任能力制度仅于过错责任制度中适用，而不能适用于无过错责任及严格责任制度。民法上的法定能力有权利能力、行为能力及责任能力。从法的表现形式来看，权利能力作为法律概念直接在民法典的总则部分的民事主体部分予以规定；行为能力也作为法律概念于民法典的总则部分的法律行为部分予以规定；而责任能力则并不是法律概念，只是体现于民法典债篇的相关条文当中。这说明，责任能力是解决责任承担问题的法律制度，而权利能力、行为能力则是主体的取得权利承担义务的主体性条件。所以，我们并不能以对待权利能力、行为能力的思维来分析责任能力，不能从人格的高度来界定责任能力，从而以责任能力为基础来分析责任承担问题，以至使责任能力成为上位概念，而各种责任制度就成为下位制度。责任能力制度的最直接的法律后果模式是：有责任能力者应对其造成的他人损害承担责任，无责任能力者则免责。而有无责任能力的判断标准是能够辨识行为后果的识别能力。对无责任能力人予以免责，

（二）自然人民事责任能力的制度价值

1．平衡无识别能力人、受害人及监护人之间的利益关系

责任能力的首要制度价值就是在于充当无识别能力人、其监护人及受害人之间的利益分配器，而控制这个利益分配器的阀门就是责任能力的判断标准。责任能力制度之所以如此引起学者的重视，主要在于责任能力在未成年人造成他人损害的事件中，对未成年人、其监护人及受害人之间的利益进行调节。法者、司法者可以利用责任能力的判断标准——识别能力这一阀门对三者之间的利益进行调控。如立法者将识别能力之有无的年龄标准提高时，就会使更多的受害人得到监护人的赔偿；反之，受害人的利益可能会因为未成年人的责任财产的不足而得不到赔偿。如司法者将识别能力的认定标准作严格解释，就会使受害人因未成年人的免责而从监护人那里得到赔偿；如采取较宽的标准，则一样会使受害人因未成年人的财产不足而得不到赔偿。其所适用的归责原则是什么呢？我们知道，无过错责任及严格责任制度并不考虑主观因素——行为人的过错，其归责依据是损害事实与因果关系。既然行为人由于不具有识别能力这一主观因素，而被免于承担责任，那么显然是在归责时考虑了主观因素。从而说明，该情形并不是适用无过错责任原则、严格责任原则或公平责任原则，而是适用过错责任原则。可见，责任能力制度的法律后果是适用过错责任制度的结果。从中可得出的结论是：过错责任制度决定了责任能力制度的法律效力，而责任能力制度的适用范围只限于过错责任原则。过错责任制度就是责任能力的制度基础。

2．进一步丰富民事主体制度的具体内容

从1804年第一部资产阶级民法典《法国民法典》颁行以来，权利能力在民事主体制度中就占有了一席之地，尽管此时尚未有此称呼。到了《德国民法典》，对民事主体享有的能力进行了具体分类，从此便有了权利能力、行为能力之别，二者共同构成主体人格制度的主要内容。而责任能力制度发展到今天，不断充实着新的内容，理应与权利能力、行为能力一起丰富主体人格制度。首先，就目的设计而言，权利能力主要考察民事主体独立享有权利、承担义务的能力；行为能力主要考察民事主体独立设定权利义务的能力；而责任能力则主要考察民事主体独立承担责任的能力。其次，就法理基础而言，权利能力以平等为核心，使各种民事主体均等地享有权利、承担义务，体现了民事主体法律地位一律平等的基本原则；行为能力以意思自治为核心，关注的是民事主体能否依自己的行为取得权利、设定义务，体现了民法的自由理念以及自由与秩序的协调；而责任能力最大限度地填补受害人的损害，以保护他人与社会的利益为目的，体现了民法的公平理念，反映着个人本位与社会本位的平衡。再次，就道德价值而言，权利能力是民法正义理念在平等层面的体现，它赋予每位民事主体以均等的机会进入法律体系之中；行为能力是民法正义理念在自由层面的体现，它允许有意思能力之人自己创设权利义务为自己谋福利，实现法的社会价值；责任能力是民法正义理念在公平层面的体现，为自己行为负责，确保各种法律关系最终都能回归常态。由此可以看出，权利能力、行为能力、责任能力三者之间既相互独立又彼此依存，共同统一于主体人格制度之中，丰富了民事主体制度的具体内容。

三、我国自然人民事责任能力制度的缺陷和完善

（一）现行规定的不足

1．我国民法对责任能力制度的规定在归责原理上模糊不清。譬如，第133条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻她的民事责任。”这一规定似乎与德国法、日本法的规定相似，监护人所承担的是过错责任。但“监护人尽了监护责任的”，只能适当减轻其责任，而不是免除，这又与“没有过错就没有责任”的过错责任主义不相符。再者，如果这一规定对无民事行为能力人及限制民事行为能力人不负责任的依据是过错责任制度，那么就应该以是否有过错来判定是否负责任，也就是就以是否有具体的识别能力来决定之，而不是以是否有行为能力来判定。因为限制行为能力人是已满10岁未满18岁的未成年人，这个年龄段的人一般都是有识别能力的。第四，第133条第2款与前一款相矛盾。既然无民事行为能力人及限制民事行为能力人是无责任能力人，就不应该由这两类人承担责任，因为其没有责任能力而不能形成过错，这时应由有过错的监护人来承担；而这一款却因为该两类人有财产而由其承担责任。为了避免该两款在归责原理上的矛盾，只能以公平责任来解释第二款。但是，在无民事行为能力人及限制民事行为能力人有财产时，第二款显然比第一款优先适用，这样所得出的结论是公平责任比过错责任优先。这显然又不合理，因为公平责任是在用尽其他救济手段而得不到救济时才能适用，理应是过错责任的补充。所以，本文认为我国《民法通则》的规定可谓漏洞百出。

2．从民事责任能力确立的两个标准来看，反映出立法者在两种价值取向面前的摇摆不定

根据我国《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题意见（试行）》的规定可以看出，我国民法对于判断民事责任能力有无的标准并不是单一的，而是双重的：一为行为能力，二为财产状况。对行为能力标准加以分析，可以看出立法者对行为人利益的保护。民事行为能力制度的最终目的是为了保护行为人尤其是无民事行为能力人、限制民事行为能力人的合法权益，使其不因智力、经验的欠缺而在社会活动中受到损害，因此民事行为能力要求的年龄标准较高——18岁。而民事责任能力制度以“行为能力的有无”为判断标准最直接的结果就是保护行为人，使其能够以“没有完全的行为能力”这一理由来对抗法律的否定性评价，体现的是对行为人的特别关注。

但同时法律又确立了财产标准，要求有财产能力的行为人对自己不法行为造成的损害后果独立承担责任，这里反映的是自己责任原则。让有能力的行为人对自己的行为负责，体现了法律对受害人和代替其承担责任的监护人予以保护的倾向。

之所以出现这样看似矛盾的情形，绝不是“我国《民法通则》的规定有待完善”这一理由就能解释的。若果真如此，就过于简单了。其实我国的立法者在制订这一规定时还是有自己的考虑的：当今世界对民事责任能力判断标准的规定只有识别主义和出生主义两种。前者的问题就是总也无法理清其与过错的“暧昧”关系，理论本身很难圆全；而后者则过于空洞。所以有学者认为，法国民法典对于民事责任能力制度的新规定不是把它上升为“人人皆而有之”的境地，而是根本就把它抛弃了。两种标准代表了两种价值取向：识别主义表面上似乎是最公平合理的，严格考查行为人行为当时的主观心理状态，能够辩认和控制自己行为者就对自己的行为负责；反之则不负责任。此种规定对行为人的利益给予了充分的保护，但它忽略了受害人和代替其承担责任的监护人的利益。而出生主义则是完全站在了受害人的立场，认为过错的标准是客观的，只要行为人的行为构成了对“注意义务”的违反即需承担责任，而不考虑行为人是否真正意识到自己行为的意义。此种模式必然导致的结果就是行为人再也不愿意积极为任何行为，因为当过错用采客观标准时，行为人进行活动而完全不影响他人的利益，现实中确实是很困难的。

通过以上的分析可以看出，无论是识别主义还是出生主义，确立的判断标准都是有缺陷的。而我国的立法者为了避免上述偏失，对于自然人的民事责任能力确立了双重标准（一为行为能力，二为财产状况），目的就是希望通过此种途径，对相关主体给予平等的关注：

第一，行为人有完全的民事行为能力，就应该对自己的行为负责；没有完全的民事行为能力，就由其监护人代为承担责任。

第二，行为人如果有自己独立的财产，就可以对自己的行为承担民事责任，而不必考虑行为人具体的民事行为能力状况，这也可以看作是对监护人权益的一种保护方式。

第三，监护人代替行为人承担民事责任的条件是行为人没有完全的民事行为能力，而且没有自己独立的财产，这两个条件必须同时满足。

第四，为了保证受害人的损失能够得到补偿，法律没有规定行为人及其监护人的免责事由，也就是说，在任何情况下，受害人的损失都必须予以补偿，这是法律对受害人进行保护的方式。

根据以上的分析，可以看出立法者这样规定的目的是为了平衡行为人（加害人）、监护人、受害人三者间的利益关系，使三方当事人的利益都能得到保护，以期达到一种真正的公平状态，这也就无怪乎会有学者认为“此种规定比较公平合理，……”

但这样的规定还是存在弊端的：一方面，以民事行为能力的有无作为民事责任能力的判断标准，对行为人过于宽容，不利于保护受害人和代为承担责任的监护人的利益；另一方面，行为人与监护人之间谁是真正的责任主体，确认依据不明，二者间的内部责任关系很混乱。

（二）我国自然人民事责任能力制度的完善

1．我国自然人责任能力制度的模式

（1）自然人民事责任能力制度的应然模式

第一、抛弃传统意义的民事责任能力理论，赋予其新的内容

其一，就民事责任能力的含义而言，自然人的民事责任能力是指自然人所具有的对自己的不法行为造成的损害后果独立承担赔偿责任的资格或能力，它是对自己责任原则的一种体现。

其二，就民事责任能力的性质而言，自然人的民事责任能力是一种归责能力，这种归责能力是客观的，不属于主观意识范畴，并以此来区别于自然人的民事行为能力。

其三，就民事责任能力的具体内容而言，自然人的民事责任能力不单指侵权责任能力，还应包括违约责任能力和其他具体的责任能力，即民事责任能力适用于一切能够产生责任的领域。

其四，就民事责任能力的判断标准而言，会因责任承担方式的不同而有所区别：首先，对于财产责任，判断标准即为行为人的财产状况，此时它的判断标准是具体的，因每次损害赔偿的数额多少而有所不同：其次对于非财产责任，判断标准就是行为人有为一定行为的能力，而此种形式的民事责任能力是每个人都有的。

第二、要把认定责任和承担责任两个环节分立开来，以达到保护行为人（包括其监护人）与保护受害人二者之兼顾

这里要弄清的就是过错、责任与责任能力三者之间的关系。过错是认定责任时所应考虑的问题，归责时采过错责任原则，目的是为了保护行为人的利益。责任能力是承担责任时考虑的问题，有责任，现实中并不一定有承担责任的能力（仅针对财产责任而言），但这并不妨碍责任的认定。对于不名一文的行为人来说，何时有足以赔偿损失的财产（因而具有民事责任能力）则何时承担赔偿的责任，但在这之前，责任的认定已成事实。如果行为人不承担责任，并非因其不具有责任能力（无财产），而是因其无过错，所以不必承担责任。

第三、实践中对于过错采用主观判断标准，并结合行为人的民事责任能力状况来确定责任的认定和责任的承担

在责任的认定过程中，考察行为人及其监护人双方的过错，此时的过错是一种主观心理状态，只要有一人对受害人的损害结果存在故意或过失就可以认定责任的成立。在责任的承担过程中，需要根据行为人自己的民事责任能力状况来确定责任是由行为人自己承担还是由其监护人代为承担。此时的民事责任能力作为确定行为人与监护人内部责任关系的依据，是一种客观事实。

2．自然人民事责任能力制度的具体内容

（1）对于过错而言，这里的过错仍然属于主观意识范畴，也就是说，此时的过错仍采用主观判断标准，考察当事人行为当时的主观心理状态。但这种考察不是对行为人主观心理状态的单独考察，而是考察行为人与其监护人的共同过错，只要有一方满足过错要求，就可以认定责任是确定存在的，行为人和其监护人就需要承担责任。

（2）对于责任主体而言，行为人及其监护人都是责任主体，但二者并不处于同一层面。如果行为人能够满足民事责任能力的判断标准之一，则行为人就是责任主体，由其来承担责任；但如果行为人不能满足民事责任能力的要求，那么就应该由其监护人代为承担责任，以确保受害人的损害在任何情况下能够得到补偿。但是监护人承担责任只是暂时的，只要行为人有了足以承担责任的能力（金钱）就需要返还给监护人。因此，二者虽同为责任主体，但行为人是第一位的，监护人是第二位的。

（3）对于民事责任能力而言，仅考查行为人单独的民事责任能力，而它的判断标准是双重的：对于财产责任，以行为人的财产状况为判断标准：行为人有独立的财产，就自行承担责任；没有独立的财产，还需要区分两种情况：如果行为人无过错而监护人有过错，就由监护人承担责任；如果行为人有过错，就由监护人暂为垫付，等到行为人具有民事责任能力（金钱）后再返还给监护人。对于非财产责任，每个自然人都具有这种责任能力。这是因为只要行为人能够为损害行为，就能够采取相应的行为来弥补受害人的损失，二者之间是相辅相成的。

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5．[德]拉伦茨．法学方法论[M]．陈爱娥译．北京：商务印书馆，2003．

第5篇：民事责任论文范文

环境污染民事责任是指因人(公民、法人)的活动，致使生活环境或生态环境受到污染，从而损害一定区域人们的生活权益、环境权益或其他权益的行为人所应承受的民事上的法律后果。环境污染民事责任属于特殊侵权的民事责任，在我国古代就有萌芽，国外许多国家法律中都有详细规定。本文通过比较中外环境污染民事责任，提出我国环境污染民事责任应坚持“二要件说”，即“行为违法性”不作为构成要件之一。指出我国环境污染民事责任归责原则的弊端，建议完善无过失责任原则。针对我国日益严重的环境污染问题，提出制定《公害防治法》，明确规定举证责任转移和因果关系推定原则。另外，将“停止侵害、排除妨碍、消除危险”作为《公害防治法》的几种主要民事责任方式，并提出对污染受害者进行救济的几种途径。旨在预防和防止环境污染，实现人类社会的可持续发展。

关键词：环境污染民事责任；无过失责任原则；举证责任转移；因果关系推定原则

前言

环境问题己成为全社会普遍关注的大问题，环境污染民事责任与环境污染行政责任，环境污染刑事责任并称为当代三大环境法律责任体制，其中环境污染民事责任是最薄弱的体制。研究环境污染民事责任的立法目的、归责原则、构成要件、责任方式、救济途径等具有重要意义。本文通过比较中外环境污染民事责任，指出我国环境污染民事责任中存在的缺陷，本文将对环境污染民事责任的构成要件、抗辩事由、举证责任转移、因果关系推定等进行理论上的探讨。

1.民法在环境保护中的作用

1.1环境污染概论

环境，按照《环境保护法》第2条规定:“是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生动物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”环境污染，则是指由于人为的原因致使环境发生化学、物理、生物等特征上的不良变化，从而影响人类健康和生产活动，影响生物生存和发展的现象。随着经济的增长，环境污染越来越成为全球问题。治理污染，保护环境，实现人类代内公平和代际公平及社会可持续发展是每个公民义不容辞的责任。

1.2民法在环境保护中的作用

环境污染涉及面广，危害十分严重。大气、水、固体废弃物、海洋、噪声等污染，严重危害了当代人的健康权、生命权、环境权、财产权等，同时还会影响胎儿发育、动植物生长，造成基因突变，直接威胁着后代人的生存。

本文认为，环境保护是一项系统工程，它涉及社会生活的各个方面，要完成这一系统工程，需要运用政治、经济、科技、伦理、法律等多种手段来对生态环境、自然资源进行综合保护。其中，法律无疑是保护环境的重要手段之一，环境保护工作应纳入制度化、法治化的轨道。而保护环境的法律手段也是综合的，需要运用全部法律手段对环境资源进行综合保护。刑法、行政法在治理污染，保护环境方面发挥了重要作用，但仅靠刑法与行政法来保护环境是不够的，因为刑法和行政法在防治污染方面发挥重要作用的同时，存在着各自的局限性。刑法只是保护环境的辅助手段，它既不能消灭危害环境的根源，也不能补偿受害者的损失。环境法中有关环境行政方面的法律规范其着眼点是环境行政机关在执法过程中应依法行政，主要执行政府的社会公共职能，在侵权受害时，无法回复和填补受害人被损害的权益，民法在防治环境污染中可以弥补刑法与行政法在环境保护中存在的局限性。

民法在环境保护中有其独特的作用，主要表现为:(1)在环境保护方面，民法调整平等主体之间因污染致害而引起的民事关系，解决一部分人污染环境导致另一部分受到损害这一社会问题，通过追究加害人的民事责任，实现社会公正。(2)通过侵权人承担民事责任，使污染行为得到及时制止，污染危害被停止，排除，受污染的环境尽快得到恢复。(3)通过对侵权者进行惩罚增强企业事业单位的环境保护意识，教育广大群众，使全体公民更加自觉地保护环境，使环境保护真正成为公民的一项义务，从总体上促进环境保护事业的发展。(4)通过侵权人承担民事责任，既可以排除环境污染危害，又弥补了受害人的损失，实现代内公平、代际公平及人类社会的可持续发展。

我国民法在调整因污染致害而引起的民事关系中发挥了积极的作用。但随着经济的增长，环境问题日益严重，民法中某些规定在司法实践的处理环境污染案件中难以把握尺度，其中对环境污染民事责任常用过错责任原则代替无过错责任原则处理事件，使污染受害者的合法权益很难得到保障。本文将从环境污染民事责任入手进行研究，借鉴国外经验，对我国环境污染民事责任提出完善性建议，期望有益于我国的环境保护事业。

2.环境污染民事责任的归责原则和构成要件

环境污染民事责任，是指因人(公民，法人)的活动，致使生活环境或生态环境受污染，从而损害一定区域人们的生活权益、环境权益或其他权益的行为人所应承受的民事上的法律后果。

民法理论将民事责任分为两大类，一是违约责任，二是侵权责任。《民法通则》第三节侵权民事责任第124条规定:“违反国家保护环境防治污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”可见，环境污染民事责任属于侵权责任中的一种，但与一般民事责任比较，它属于特殊侵权民事责任。

与国外相比，我国在司法实践中，经常出现以过错责任原则代替无过失责任原则处理环境污染案件，使受害人的损失无法得到赔偿，也不能很好的预防污染的发生。对于我国环境污染防治法中的民事责任归责原则和构成要件，民法学者多有论述，本文也将着重论述这二个方面问题。

2.1环境污染民事责任的归责原则

归责的涵义，是指行为人因其污染行为致人损害的事实发生之后，应依据何种标准确认和追究污染行为人的民事责任。这种法律价值判断因素，即是法律应以行为人的过失还是应以已发生的损害结果作为价值判断标准，从而使行为人承担侵权的民事责任，使受害人的损失得到填补。

归责原则在整个侵权法中居于重要地位。侵权法的重要功能之一在于对受害人所受损失的填补，因而如何解决损失的分担问题是整个侵权法的重要问题，而归责原则是确定行为人的侵权民事责任根据和标准，是侵权责任的核心，决定着侵权行为的分类、构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等等，可以说，侵权行为法的全部规范都基于归责原则之上。[1]环境污染民事责任是侵权责任的一种，因此，确定合理的归责原则，建立统一的归责原则体系，对确认环境污染民事责任十分重要。

2.2我国环境污染民事责任归责的弊端

环境污染民事责任以环境侵权行为为前提，而这种侵权行为是一种特殊的侵权行为。在民法上，侵权行为有一般侵权行为与特殊侵权行为之分。一般侵权行为是指行为人因过错实施某种行为致人损害时，适用民法上的一般责任条款，主要是过错责任原则;在举证责任上，通常采用“谁主张，谁举证”的方式。[2]而特殊侵权行为是指当事人基于与自己有关的行为、事件或其他特殊原因致人损害，依据民法上的特别规定或特别法的规定而应负民事责任，特殊侵权行为适用民法上特别的责任条款或特别法的规定，主要是无过失责任原则：在举证责任上，采取“举证责任倒置”方式[3]；在免除责任方面，有着严格的限制。

这是因为过错责任原则坚持“无过错即无责任”的原则，要求受害人必须举证，证明加害人有过错，方能获得补偿，是以制裁加害人为目的的一种责任原则。这种措施常常使无辜的受害人难以寻求补偿，因而显得对受害人极不公平。而环境污染民事责任是以消除污染危险、排除污染行为，对污染受害人进行补偿为目的。

我国环境污染民事责任是以这种特殊侵权行为为前提，在民法、环境保护法律、法规中对没有过错，造成污染环境的致害人应承担什么责任也有规定，但存在不足。尽管多数学者认为，我国环境侵权行为在归责原则上采取无过失责任主义，无论《民法通则》还是环境保护法都有所体现，但内容过于简单，而且在程序法中也缺乏相应的配套性条文。例如，我国《民法通则》第106条的第2款和第3款“公民、法人由于过错侵害国家和集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”第124条规定“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”可见环境污染致人损害适用无过失责任原则，但这种无过失责任是以“行为违法性”为前提的，国内大多数学者都把“行为违法性”作为环境污染侵权的构成要件之一，这就容易在司法实践中造成用过错责任原则代替无过失责任原则，给司法实践带来诸多的不便。因此，实践中存在着名为无过失责任，但实质上是按过错责任来操作的情况，无法实现无过失责任的法律目的，这是我国环境污染民事责任归责原则的弊端。下面本文将就“何仕秀诉邓大友环境污染损害赔偿案”[4]来说明。

此案中邓大友经镇政府批准建农副产品加工房，该加工房内产生的噪声、废气、粉尘等严重影响了何仕秀等邻居的休息。四川省间中市人民法院审理中要求被告何仕秀负责举证.因被告对粉尘、废气等污染是否超过了国家标准缺乏有利证据而不予支持。本案争论的焦点集中于环境污染致人损害责任的性质究竟为过错归责还是无过失归责。

《环境保护法》第41条第1款规定“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”以此规定可判定环境污染致人损害适用于无过失责任原则没有异议。

此案中邓大友的加工房开工后，其噪声、废气、粉尘、震动已影响了何仕秀及其他村民的正常生活，应认定其行为已构成环境污染并且造成了损害后果。这时候，应由邓大友举证证明(即被告负责举证)根本不存在污染损害，或者该污染损害后果是由不可抗力，受害人自身过错或第三人的过错造成的。否则，邓大友应当承担环境污染损害的民事责任。本案中由原告何仕秀负举证责任，这是与环境污染致人损害的无过失责任原则相悖的，是不正确的。分析造成这种不正确判断的原因:

(1)我国无过失责任原则虽然在《民法通则》、《环境保护法》等实体法中有规定，但大多以行为违法作为承担民事责任的前提。

(2)在司法实践中容易造成用过错原则处理案件，或者名为无过失责任原则，实际仍是过错责任原则，例如本案中间中市法院仍按过错责任原则实行“谁主张，谁举证”。

2.3制定《公害防治法》促进可持续发展

我国近年来公害事件增多，酸雨、大气、河流等污染严重威胁人们的健康，但以往的环境保护法在司法实践中容易出现按过错责任原则处理事件，使受害人损失无法得到补偿。为了更好地防止污染行为的发生，弥补受害人的损失，进一步实现代内与代际公平，实现社会可持续发展，我国需要制定一部《公害防治法》，将无过失责任归责原则体现于这部法律之中，更好地实现防止污染、治理公害，清洁环境的目标。本文中所指的公害是指“以由于日常的人为活动带来的环境污染或破坏为媒介而发生的人和物的损害”这一概念包含二层意思：(1)公害是人反复进行的日常活动所产生的损害。(2)公害必须是以地域性的环境污染和破坏为媒介而产生的损害。

2.4环境污染民事责任的构成要件

由于环境污染属于环境侵权行为，环境污染民事责任的构成要件，又可称为环境侵权行为的构成要件，也就是指构成具体侵权行为必须具备的条件。

2.4.1违法性与否作为构成要件的不合理性

侵权行为的构成要件的主要代表为二要件说和三要件说，两者的分歧是应否以行为的违法性为其构成要件。三要件说大致可以表述如下:(1)污染环境的行为具有违法性；(2)有污染环境造成的损害事实；(3)污染环境的违法行为与污染损害事实之间有因果关系。[5]而主张二要件说的学者认为，环境污染侵权的构成要件是:(1)须有污染环境造成损害的事实；(2)须损害与污染环境行为之间有因果关系。[6]

国内大多数学者都赞成三要件说，但本文认为二要件说更合理。在工业社会，人们的行为更多的受到标准，特别是强制性标准的约束。违反了强制性标准就是违法，符合标准的行为就是不违法，但是没有违反标准造成损害的情况也很常见，特别是在环境污染方面。如果多家企业向同一条河流排污水，尽管每家企业排污都不违反标准，但可能导致该河流污染，也同样造成了环境污染的事实。并且损害事实与排污行为存在因果关系，因此，尽管排放污水行为不违法，也要承担环境污染民事责任。

我国《民法通则》第124条规定:“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”该条规定似乎认为承担民事责任必须行为要违法，这与“二要件说”不相符，建议修订《民法通则》时将此条进行修改。

首先，将行为违法性作为独立的责任构成要件的观点，不符合我国现行的民法观点。根据《民法通则》第106条第2款的规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”由此可见，我国民法并没有仿造德国民法的规定，将“不法”、“违法”作为侵权行为责任构成要件；其次，由于污染防治法不可能像刑法那样采取法定主义，对各种侵权行为做出集中的举例规定，尤其是因为侵权行为涉及到社会生活的各个方面，在法律上不可能全面列举各种侵权行为，特别是因为民事侵权行为大多为过失行为，许多损害是因为人缺乏注意和足够的技术等原因造成的，对这些过失行为很难判定其是否具有违法性；再次，由于环境污染侵权纠纷错综复杂，各种致人损害的行为难以用违法性标准进行判断，若把行为的违法性作为责任构成要件，极易使许多致人损害的行为人因其行为的违法性难以确定，而使其被免除责任，这时对于保护受害人利益，充分实现环境污染的补偿职能是不利的。所以本文认为，行为违法可不作为环境污染致害的要件之一。

对于大多数学者提出的二要件说中的“污染环境造成的损害事实”，本文也有不同看法。提出将“污染环境的损害事实”用“污染环境的危害”来表述。环境污染具有复杂，潜伏时间长等特点，“污染环境的危害”既可以包括污染行为发生之初潜在的危险又可以指己经造成的损害事实。所以二要件说可以表述如下：

(1)污染环境的危害，这里的危害指潜伏的危险和造成的损害事实两方面

(2)污染环境的危害与环境污染的结果之间具有因果关系。

下面针对环境污染民事责任的构成要件分别进行论述。

2.4.2污染环境的损害事实作为构成要件的不合理性

国内很多的学者都把污染环境的损害事实作为环境污染民事责任的构成要件之一。这是因为：损害事实是侵权行为损害赔偿法律关系赖以发生的根据，是构成侵权行为的前提和必要条件。环境侵权适用于无过失责任原则，不以过错为其构成要件，但也必须遵循“无损害，无赔偿”的准则，必须以损害事实的存在为基础。污染环境的损害事实主要是指污染或危害环境的行为致使国家的、集体的财产或公民的财产、人身受到损害的客观事实。但本文认为将污染环境的危害作为环境污染民事责任的要件之一更确切。这里的危害既包括了污染环境的损害事实，也包括污染行为发生但未造成严重后果之前的潜伏危险。如果仅以“损害事实”作为环境污染侵权行为的构成要件，则只能在损害事实发生后采取补救性的损害赔偿或恢复原状等救济措施，或对正在继续、反复发生的环境侵权行为采取除去侵害等防范性措施，而无法在有造成损害之虞、但尚未造成实际损害结果之前就采取防止侵害的预防性措施，不仅无法从根本上消除环境危害，而且往往会使危害后果严重化、扩大化，对公众生命、健康、财产、环境资源等造成严重损害——这已为发达国家公害泛滥的沉痛历史教训所证实。所以在民事责任方面强化预防手段的运用十分必要。

环境污染的损害事实具有复杂性、潜伏性、广泛性等特点，因此把损害事实分成潜在的危险及己然的损害事实两类。潜在的危险适用于民事责任中的停止侵害、排除妨碍、消除危险。排除潜在的危险应该成为环境污染防治法的研究方向。发达国家对环境的治理己逐渐从“末端治理”转移为以“预防为主”，这也是保护全球环境，实现可持续发展的总体要求。人类只有一个地球，如果我国仍然走发达国家“先污染，后治理”的老路，对全球环境将是极大的破坏，也不符合时展趋势。中国制定的《中国21世纪议程—中国21世纪人口，环境与发展白皮书》中承认，中国过去所采用的不可持续发展的生产方式，目前正在由污染物的“末端处理”政策向预防性环境政策转变。以“危害”作为环境污染民事责任的构成要件，可以在有造成损害之虞时受害人即可要求侵权行为人或环境行政机关采取相应的预防措施，以达到防止和减轻实际损害的目的，所以把污染的危害作为环境民事责任的构成要件之一更有利于保护环境。

2.4.3因果关系的认定

在环境侵权领域中，因果关系是指污染环境的损害事实与环境污染的结果之间具有因果关系。由于其自身的特殊性，因果关系的认定比一般侵权损害因果关系的认定更要复杂。例如由环境污染引起的某些“公害病”，在科学上难以很快做出说明，有的至今尚无定论，有的需要很多年才能查明事实真相。20世纪50年生的日本熊本水俣病的致病原因，就是经历了十年之久其真相才大白于天下的。由此可知，证明污染环境损害事实与环境污染结果之间具有因果关系的难度之大。我国没有关于因果关系推定的法律规定，但在司法实践中，这一原则在环境污染案件中得到承认。我国最早的一起环境民事案件：1980年青岛中级人民法院审理的王娟诉青岛化工厂氯气污染案中，就运用了因果关系推定原则。该案中王娟因吸入青岛市化工厂泄漏的氯气而患病，就此损害事实王娟诉讼到法院要求青岛化工厂赔偿损失。

法院查明:大量医学旁证证明了吸入大量氯气，可以引起支气管哮喘病，而且有的可持续多年；职业病医院认为“过敏性支气管哮喘”既可能是由氯气中毒引起的，也可能由其他原因引起，调查表明王娟在此之前没有患过支气管哮喘病，且其近亲属中亦未发现此种疾病。据此，法院推断青岛化工厂的氯气外溢是王娟患“过敏性支气管哮喘”病的原因，两者具有因果关系。这是我国环境侵权案中最早运用因果关系的典型。

2.4.3.1环境污染民事责任的举证责任转移、因果关系推定

由于环境污染因素复杂，潜伏时间长，举证涉及到很多的科学技术问题，因果关系也不是普通方法所能确定的，如果固守传统因果关系理论，势必因证明的困难而否定被害人请求损害赔偿的权利。因此，举证责任转移的原则和因果关系推定便应运而生。

举证责任是指民事诉讼中一方当事人提出主张，对这种主张应由谁来提供证据加以证明的责任。

在环境侵权方面，只要原告提供初步证据，证明自己受到的损害是由被告造成的，这时举证责任就转移到被告一边，这就是举证责任转移原则。如果被告不能证明损害不是其造成的，那么就可以推定被告的侵害和原告所受损害之间具有因果关系，被告应当承担民事责任。与此紧密相关的举证责任倒置原则是指在侵权案件中，原由原告承担的举证责任，改为由被告举证，或者原告只需提出受到损害的证据，如果被告否认应当承担民事责任，则必须提出反证。[7]举证责任的转移或倒置目的都在于减轻原告的举证负担，加重被告的举证责任，从而提高原告请求损害赔偿的成功率。

我国立法上没有规定举证责任转移或倒置，在举证责任上坚持“谁主张，谁举证”的举证原则。我国1991年《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但是最高人民法院于1992年的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称意见)中的第74点规定:“在诉讼中，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证:(1)因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼；(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼；……”这是一个典型的关于举证责任转移的规定。其列举的适用范围基本上都是属于适用无过失责任原则的领域。根据这一规定，原告的举证责任主要是提出侵权事实，包括自己受损害的时间、地点、程度及被告的相当程度的关联性，被告否认侵权的话，必须举出相反的证据，即能证明自己的行为与损害发生无因果关系的证据，否则，被告应当承担民事责任。可见，《意见》中规定的举证责任转移是因果关系证明责任的转移，这一转移又直接导致因果关系推定的适用。

尽管在司法实践中我国已经运用了举证责任转移、因果关系推定，但是环境保护基本法和单行法并没有以法律条文的形式规定下来，所以在执行过程中多有偏差。例如在前文中所提到的四川省间中市人民法院审理何仕秀诉邓大友一案，本应由被告邓大友负举证责任，但法院仍按一般侵权责任举证的方式要求何仕秀负举证责任。

随着市场经济的深入发展，发展经济与保护环境的矛盾也日益突出，要尽快完善环境污染防治法。本文认为，有必要在《公害防治法》中明确规定举证责任转移和因果关系推定原则。负举证责任由原告转移给被告，可以更方便受害人得到补偿，制裁致害者，有效保护环境。同时在司法实践中能够有法可依，有据可查。

3.环境污染民事责任的方式

环境污染致人损害是一种特殊的侵权行为，其侵权责任方式有独特的一面。我国《民法通则》第134条规定:“承担民事责任的方式主要有(1)停止侵害;(2)排除妨碍;(3)消除危险;(4)返还财产;(5)恢复原状;(6)修理、重作、更换;(7)赔偿损失;<8)支付违约金;(9)消除影响、恢复名誉;(10)赔礼道歉。由于环境污染损害是特殊侵权行为之一，因而即使是适用于一般侵权行为责任方式，也未必适用于环境污染致害的侵权行为。我国《环境保护法》第41条第1款规定:“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”《水污染防治法》第55条第1款、《大气污染防治法》第90条、《环境噪声防治法》第61条第1款等都作了类似的规定。这些法律中，把“排除危害”和“赔偿损失”作为承担民事责任的主要方式。但是，结合环境保护有关法律、法规的规定，以及司法实践，《民法通则》第134条列举的承担民事责任的十种，适用于环境污染的有五种，即：停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复原状、赔偿损失，所以本文认为，为了预防和防止污染行为，消除潜在的危险或已然的危害，应该更多适用停止侵害、排除妨碍、消除危险这几种民事责任方式。通过这几种民事责任方式，将污染行为防患于未然，促进社会的可持续发展。下面结合环境保护法律的具体规定分别论述。

3.1停止侵害、排除妨碍、消除危险

停止侵害是要求环境侵权的加害人立即停止侵权的民事责任方式。停止侵害的责任形式可适用于各种侵权行为。这种责任形式的主要作用在于:能及时制止侵害行为，防止扩大侵害后果.停止侵害适用于污染、破坏环境者正在对受害人实施侵害的情形，受害人依法请求停止侵害，以便恢复受害人的环境权益。停止侵害既可以单独适用，也可以与其他四种民事责任合并适用。我国目前的环境污染防治法中还没有关于停止侵害责任方式的规定。

排除妨碍适用于环境污染行为给受害者已经造成妨碍或将要造成妨碍的情况。在这种情况下，受害人得依法请求排除妨碍。妨碍也可以是势必要出现的，所谓势必会出现，是指确实构成某种危险，而不是受害人的想象和揣测。排除妨碍可以更好地防止已经发生的污染行为继续扩大，应该成为环境污染民事责任的主要形式之一。本文认为，在制定《公害防治法》中，应该适用排除妨碍这种民事责任方式。与停止侵害一样，排除妨碍既可单独适用，也可与其他民事责任方式合并适用。

消除危险指要求侵权人消除因其行为给他人合法权益带来危险的一种责任方式。消除危险适用于环境侵权行为给他人的人身、财产以及环境权益构成威胁时，并非指已造成实际的损害，而是指极有可能造成危害，如，某企业违反环境法律法规，排放的污染物严重污染了周围环境，威胁着近邻居民的生命财产安全时，受害人有权要求该企业采取有效措施消除危险。消除危险与停止侵害、排除妨碍一样，既可以单独适用也可以合并适用。

3.1.1三种民事责任方式在环境案件中的适用

停止侵害、排除妨碍、消除危险三种民事责任方式在环境案件中经常适用，在环境纠纷处理的实践中，环境污染的大多数受害者首先提出的要求就是要污染者立即停止并排除己经发生的环境污染或环境破坏行为。这些责任方式是侵害行为发生还没有造成危害后果或避免造成更严重的后果的情况下，要求行为人采取措施以制止或排除侵害。这些责任方式对于环境侵权来说，是一种积极的更能起到预防和防止作用的有效手段，有的学者称之为“防止性的方式”。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第162条的规定:“在诉讼中遇有需要停止侵害，排除妨碍，消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行做出裁定。”先行裁定在性质上是人民法院确定民事责任的一种具体方式，它一般是在侵害正在进行，不采取裁定将导致损害扩大的情况下采取的，并且仅适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险三种民事责任方式。采取先行裁定的目的，是为了制止正在进行或延续的损害，防止损害进一步扩大，维护权利人的权利，减少不必要的损失。具体体现在环境保护法中，是为了预防和防止污染行为的发生，实现社会的可持续发展。但是，我国环境保护法中并未明确规定这三种民事责任方式。

环境污染防治法仅规定了排除危害和赔偿损失这二种责任方式。《环境保护法))第41条规定:“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。《大气污染防治法》第62条规定:“造成大气污染危害的单位，有责任排除危害，并对直接遭受损失的单位或者个人赔偿损失。”其它的污染防治单行法也有类似规定。

本文认为，停止侵害、排除妨碍、消除危险这三种责任方式应该成为环境污染民事责任的主要方式。防止污染在前，治理污染在后，我国不能再走西方国家“先污染，后治理”的老路，所以在污染行为发生时，要求致害人采取措施消除因其侵权行为给受害人的合法权益造成的损害是十分必要的。这三种责任方式有利于消除潜在的污染环境的危险，防患于未然，更好地保护环境，实现可持续发展，建议将这三种民事责任方式在制定《公害防治法》时规定下来。

3.2赔偿损失

赔偿损失是指加害人因自己的污染、破坏环境的行为，给他人造成人身、财产和环境权益损害时，加害人应依法以其财产赔偿受害人的经济损失的一种责任方式。既定的损害事实可以分为财产损害、人身损害、精神损害(又称无形损害)和环境权益的损害。民事责任的主要目的在于对受害人的损失进行填补，它在本质上是一种财产责任。而在环境污染案件中，也涉及到精神损害的赔偿问题。在环境侵权案件中，经常出现侵权行为对受害人的生理和心理造成不良影响，使受害人遭受巨大的精神痛苦。

精神损害又称无形损害，是指行为人侵害公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、环境权等使公民产生恐惧、悲伤、怨恨、绝望、羞辱等精神痛苦，以及使公民神经受到损伤等。精神损害虽然具有无形性，不能以金钱来计算和衡量，但损害事实是可以确定的，而抚慰受害人的精神痛苦的物质条件是以金钱来衡量和支付的。在英美法中，受害人死亡，其近亲属得主张精神损害，而在对人身或人格侵害的案件中，受害人可就疼痛，痛苦或其他方面的精神损害主张救济。日本的公害判决，是承认精神损害赔偿的。我国对精神损害赔偿，民法中尚无具体规定。由于环境侵权常常导致受害人精神损害，确实有在法律上加以规定的必要，建议在制定《公害防治法》时加入精神损害赔偿。

3.3恢复原状

环境污染的民事责任中恢复原状是指将损害的财产或权利基本上恢复到被侵害前的状态。适用此种责任形式要求具备两个条件:第一，须有恢复的可能。这主要是指环境被污染破坏后在现有的经济技术条件下能够恢复到被侵害前的状态的情况。第二，须有恢复的必要。这主要是指恢复原状的代价须合理。如果环境的污染、破坏在现有技术条件下难以恢复，或者恢复原状以经济代价过高，明显的不合理，则应采用其他责任方式来代替恢复原状。环境污染所造成的损害往往难以逆转，无法完全恢复到被损害前的原初状态，因而适用这种责任形式，只能要求大致恢复了原状。恢复原状主要是用于保护环境和自然资源方面，当加害人破坏环境或自然资源时，如果能够恢复原状，应当尽量使加害人承担这种民事责任，这样有利于环境保护。

如何掌握恢复原状的尺度是个难题。我国的环境污染防治法律法规中没有规定恢复原状这一责任形式，只是对污染致害者处以罚款规定的较多。《大气污染防治法》第48条规定:“违反本法，向大气排放污染物超过国家和地方规定排放标准的，应当限期治理，并由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门处一万元以上十万元以下罚款。”建议制定《公害防治法》时将对致害者罚款的一部分用作治理污染，由受害者代为恢复原状。

结论

“民法为众法之基”，本文选择民法与环境法的交叉点《环境污染民事责任之我见》作为论文题目，旨在完善环境保护法律，预防和防止环境污染发生，给污染受害者以必要补偿，实现社会可持续发展。

通过比较中外环境污染民事责任，笔者认为我国环境污染民事责任应该借鉴国外经验，不断进行修改，完善。应该指出，我国目前环境污染归责原则存在弊端，不够完善。虽然环境保护单行法及某些特别法都体现无过失责任原则，但规定的不明确，在司法实践中常常出现以过错责任原则代替无过失责任原则，要求原告举证，不利于对受害人的救济。对于举证责任转移，因果关系推定等原则也没有做出明确规定。关于环境污染引起的损害赔偿诉讼的举证责任转移问题，只有最高人民法院的司法解释。(1992年《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》)至于因果关系推定原则，既缺乏法律规定，又没有司法解释，目前只是在一些判例中得到运用。在环境污染侵权案件中，举证责任转移、因果关系推定原则，对保护受害人的人身、财产、环境权利至关重要，应该规定在环境保护法中。

国内很多的学者认为把行为违法作为环境污染侵权的构成要件，但笔者认为只要污染损害事实与结果之间存在因果关系，违法性与否可不作为构成要件之一。我国《民法通则》第124条规定:“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”该条规定似乎认为承担民事责任必须行为要违法，这与环境污染民事责任作为特殊侵权民事责任的构成要件不相符。建议修改《民法通则》时将该条文改为:“有污染致害行为，造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”

针对环境污染日益矛盾，有关法律不完善的情况下，有必要制定一部《公害防治法》，明确规定无过失责任、举证责任转移、因果关系推定等原则。使司法实践中有法可依、有据可查、更好地保护环境，实现社会可持续发展。

注释：

1.王利明，侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社，1992,19页

2.王利明，民法侵权行为法，中国人民大学出版社，1993,24页

3.吕忠梅，环境法新视野，中国政法大学出版社，2000,155页

4.中国审判案例要览，1994年综合本，822页

5.曹明德，环境侵权法，法律出版社，2000,164页

6.王利明，民法•侵权行为法•中国人民大学出版社，1993,455页

7.中国环境法制，国防工业出版社，1994,290页

8.梁慧星，民法总论，法律出版社，I996,267页

9.王明远，环境侵权制度法律救济，法律出版社，2001,292页

参考文献

1.乔世明，环境损害与法律责任，中国经济出版社，1999。

2.王曦，国际环境法，法律出版社，中国环境科学出版社，1998。

3.韩德培、肖隆安，环境法知识大全，中国环境科学出版社。

4.曹明德，环境侵权法，法律出版社，2000。

5.文伯屏，西方国家环境法，法律出版社，1998。

6.王利明，侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社，1992。

7.(德)拉伦茨，德国法损害赔偿之归责原则，参见王泽鉴.民法学说与判例研究，第5册，中国政法大学出版社，260-261。

8.国际比较法百科全书•侵权行为•为自己行为之责任。

9.陈泉生，环境法原理，法律出版社，1997。

10.吕忠梅，环境法新视野，中国政法大学出版社，2000。

11.中国审判案例要览，1994年综合本。

12.王利明，民法•侵权行为法•中国人民大学出版社，1993。

13.刘景一，环境污染损害赔偿，人民法院出版社，2000。

14.中国环境法制，国防工业出版社，1994。

15.梁慧星，民法总论，法律出版社，1996。

第6篇：民事责任论文范文

关键词：违约责任《合同法》

违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度，《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善，其最大的特点在于：第一，增加预期违约责任和加害给付责任，从而构筑了违约责任的真正内涵。第二，以严格责任作为违约责任的一般归责原则，从而强化了违约责任的功能，顺应了合同法的发展趋势。第三，将预期违约制度和不安抗辩兼容并蓄，从而弥补了预期违约和不安抗辩权适用上的缺陷。第四，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五，允许违约责任与侵权责任竞合，最大限度地保护了当事人的合法权益，并给当事人行使权利提供充分的空间。[1]本文拟结合我国现行《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。

一、违约责任的内涵界定及其特点

违约责任，是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救（remediesforbreachofcontract），而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中，或者被视为债的效力的范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。[2]我国《合同法》第七章专设违约责任，规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。

违约责任具有以下特点:第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其二,违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。第二,违约责任具有相对性。违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间发生,合同关系以外的第三人,不负违约责任。第三,违约责任具有补偿性。违约责任,主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。当然，在特定情况下并不排除处罚性。第四,违约责任的可约定性。根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。

二、违约责任的归责原则

综关各国立法实践，对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。

我国《合同法》确定了严格责任原则。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行,采取外救措施或赔偿损失等违约的责任。”这里所确定的即为严格责任原则。

所谓严格责任,又称无过错责任,是指违约发生以后,确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方的故意或过失。《合同法》中把归责原则确定严格责任的理由主要有:第一,严格责任的确立并非自《合同法》开始,在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定。第二,严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点。第三,严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的,是当事人之间的约定。在一方不履行合同时追究其违约责任,是在执行当事人的意愿和约定,因而应该实行严格责任原则。第四,确立严格责任,有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。

三、违约责任的样态

对于违约责任的样态，又称违约形态。综合我国《合同法》及各国实践，笔者认为主要有以下几种：

第一，预期违约。这是从英美法的概念。其可分为两种具体类型：[5]其一、预期拒绝履行，指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。有明示和默示两种表现形式。其二、预期不能履行，指在合同履行期届至前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。其亦有明示和默示两种表现形式。我国《合同法》第108条对预期拒绝履行做了规定，而第68条关于不安抗辩权的规定，则兼含有以上两种类型的具体表现行为。笔者认为，我国的立法分类不明确，实践中的适用有一定困难。

第二，不履行。即完全不履行,指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。根据不履行的时间，有先期不履行（预期违约的一种）和实际违约两种；根据当事人的主观态度，又可分为拒绝履行和履行不能，拒绝履行的行为若发生在履行期届至前，则为预期违约，若发生在履行期届满后，则可能构成履行迟延或履行不能（根据债务的具体性质确定）。为避免重复，笔者认为此处不履行主要包括债务人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种。

第三，迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满,或者在合同未定履行期限时,在债权人指定的合理期限届满,债务人能履行债务而未履行。根据《合同法》的规定,债务人迟延履行的,应承担迟延履行的违约责任,承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受,即迟延受领。若债权人迟延造成债务的损害,债权人应负损害赔偿责任。

第四，不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》第111条的规定,合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付,是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据《合同法》第112条,债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害时,债务人还应承担损害赔偿责任。

第五，其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的,债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括:(1)部分履行行为;(2)履行方式不适当;(3)履行地点不适当;(4)其他违反附随义务的行为。

四、免责事由所谓免责事由，是指免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由。具体包括法定的免责事由和约定的免责事由。具体内容如下：

（一）不可抗力

根据我国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说，不可抗力独立于人的意志和行为之外，且其影响到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然灾害和社会事件两种。

不可抗力的法律后果。对于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国《合同法》第117条对此有所规定。其二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则[6]。我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。

此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。

（二）债权人过错

债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条（货运合同）、第370条（保管合同）等。

（三）其他法定免责事由

主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。

（四）免责条款

免责条款，又称约定免责事由，是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解开说，其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款，具有约定性；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在；其三，免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，具有免责功能。

我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款：第一，造成对方人身伤害的；第二，因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外，格式合同或格式条款的提供方免除其责任的，该免责条款无效。

五、违约责任的承担方式

《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。对这几种方式进一步推敲，不难发现其中存在的问题：

第一，继续履行与采取补救措施不属于承担违约责任的方式。继续履行与采取补救措施是合同当事人的义务以及合同义务的延续，都是违反合同后的处理措施，但不是违约责任的承担方式。违反合同的处理措施中可以包括支付违约金与违约损害赔偿。继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现，属于合同当事人的义务，不具有违约责任的作用。从性质上看,继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务,其中的继续履行属于典型的合同义务，采取补救措施则是合同义务的继续。这两者无论从实际作用上，还是从性质上，都不属于承担违约责任的方式。《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来，是不准确的，混淆了合同义务与违约责任。

第二，采取补救措施的规定也不恰当。“采取补救措施”是一个不具体的概念，含义不明确，到底什么样的措施属于补救措施,《合同法》并没有明确规定。继续履行是补救措施,修理、更换、重作也是补救措施。另外，《合同法》将继续履行与采取补救措施并列规定下来，则又犯了一个逻辑错误。这两个概念是包含与被包含的关系,不是并列关系,不能并列使用。

第三，支付价款或者酬金也不属于承担违约责任的方式。我国《合同法》把“支付价款或者报酬”规定在违约责任一章（第109条）中，把支付价款或者酬金作为一种违约责任，笔者认为，这种立法安排不恰当。支付价款或者酬金，这是合同当事人的义务，根本不是违约责任。无论合同当事人是否违约，都应当履行其支付价款或者酬金的义务。支付价款或者酬金与支付赔偿金或者违约金的性质是不相同的,两者不能混淆。

因此，笔者认为违约责任的承担方式有支付违约金与违约损害赔偿两种。简言之，违约金是指合同约定的，违约方向对方当事人支付的一定数额的金钱；违约损害赔偿是指违约方就其给对方当事人造成的损失进行经济补偿。在数额的确定上，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。《合同法》第113条对此有所体现。

六、责任竞合和因第三人原因违约

责任竞合，是指某种行为同时具备两种或两种以上的法律责任构成要件，从而使该行为人有可能承担两种以上的法律责任的现象。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”可见，我国《合同法》允许违约责任与侵权责任竞合。违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式,尽管二者存在着竞合的情况,但二者之间有着重要差异：第一，二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任；而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。第二，二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则；而侵权责任以过错责任原则为主，只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。第三，免责条件不同。在违约责任中，除了有法定的免责事由以外，还可以在合同中约定免责事由；而在侵权责任中，其免责事由只能是法定的。第四，责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任；而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。第五，赔偿范围不同。

至于当事人一方因第三人原因违约，从我国《合同法》第121条的规定可以看出，其坚持了合同的相当性。

七、结语

以上笔者结合我国《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。限于篇幅，笔者对诸如违约责任与其他责任（如缔约过失责任）的区别、支付违约金与违约损害赔偿的详情等未能作深入的论述，这些都有待笔者今后的不懈努力。

[1]张莉，方传安：《浅析<合同法>违约责任制度若干问题》，载《泉州师范学院学报（社会科学）》2001年9月，第19卷第5期。

[2]徐杰，赵景文主编：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版，第247页。

[3]赵明：《违约责任的研究》，载《辽宁金融学院学报》，2001年第1期。

[4]参见梁彗星：《从过错责任到严格责任》，载《民商法论丛》（第八卷），法律出版社1997年版，第1—7页。

[5]参见彭学龙：《预期违约及相关制度比较研究》，载《商法研究》（第四辑），徐学鹿主编，人民法院出版社2001年版。

[6]对“特殊的严格责任原则”，可参见王泽鉴《侵权行为法（第一册）》（中国政法大学出版社，2001年7月版）中的相关内容。

[7]崔建远主编：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256页。

[8]参见孙春伟：《评合同法关于违约责任的规定》，载《学术交流》，2000年，第2期，第77—78页。

[9]关于合同义务与违约责任的关系，可参见王小能：《<中华人民共和国合同法>中的违约责任制度》，载《河北省政法管理干部学院学报》1999年第3期，第10—11页。

[10]同[3]。

参考书目：

《合同法教程》徐杰、赵景文主编，法律出版社2000年1月版。

《商法研究》（第四辑）徐学鹿主编，人民法院出版社2001年版。

《合同法》崔建远主编，法律出版社2000年4月版。

第7篇：民事责任论文范文

证券法上的民事责任制度必须完善

证券法上的民事责任制度问题，可以从两个层面上展开讨论：一个是技术层面上的，就是从立法技术角度研究如何建构民事责任制度，例如证券法上民事责任的性质如何界定，证券违法行为的构成要件如何确定，更为具体的，是研究证券违法行为造成的损失怎样计算，具体的诉讼制度如何设定等等。另一个是观念层面上的，就是在立法理念上研究和讨论证券法为什么要规定民事责任制度，民事责任制度在证券市场监管机制中应处于何种地位，证券法上规定的民事责任制度要达到何种法律效果等等。这两个层面是互相联系互相影响的，并且立法理念上的认识与选择会决定立法技术上的选择与运用。

但当前有关证券法上民事责任制度的一些讨论中，似乎隐含了这样一个前提：现行证券法中民事责任制度上的欠缺，仅仅是立法技术上的原因所导致的，而且立法技术上的欠缺主要是证券立法经验欠缺所导致的，毕竟我国证券市场形成和发展的历史较短，而证券法又是建国以来第一部调整证券发行和交易活动的法律。这一前提导出的结论是：证券法上民事责任制度的完备化，仅仅是一个立法技术方案的设计和选择方面的任务。

虽然现行证券法对民事责任制度有所规定，但有关民事责任的规范往往只起到宣言的作用，在实务中难以实施。其重要原因之一，就是证券法中民事责任制度在技术上存在严重欠缺，并且这种欠缺难以通过适用民法一般规则或运用司法解释来弥补。例如，证券法理论上一般认为，违反信息披露制度的发行人应承担无过错责任，发行人的董事、监事和经理等应承担过错推定责任，但证券法对违反信息披露制度行为的归责原则并无明确规定。我国民法以过错责任为原则，承担无过错责任或过错推定责任的情形须由法律特别规定，在证券法没有明确规定的情况下，法院在审理证券纠纷案件时，是不能自行适用无过错原则或过错推定原则的。再如，对于虚假陈述、内幕交易等违法行为，受害人只能通过推定的方法予以确定，违法行为所造成的损失结果以及违法行为与损失结果之间的因果关系，也只能通过推定的方法予以确定。在证券法没有明确规定这些推定制度时，法院在审判相关案件时就不能自行采取这些推定方法。可见，证券法上的民事责任制度在技术上有特殊性，如果不在技术层面上完善证券法上的民事责任制度，是不可能公正有效地处理证券纠纷案件的。

尽管如此，有一个疑问还是难以打消的：民事责任制度在保护投资者权益方面的作用是显而易见的，信息时代的信息交流在相当程度上可以弥补经验欠缺或者说是可以缩短经验的形成过程，但证券法何以对民事责任制度规定得如此简略以致其不具有起码的操作性？我们还应该在立法理念上寻找一下原因。

从法律规范的内容来看，证券法为实现其宗旨所建构的证券市场监管体制，实际上是一个纠察式的监管体制，就是行政权力主导下并发挥全面监控作用的市场监管机制。证券法“法律责任”一章共36条，几乎每一条都与行政责任有关，其中绝大多数是关于行政处罚的规定。证券法几乎对每一种违法行为都规定了行政责任。证券法上规定的行政处罚种类相当之多，包括：警告；罚款；责令停止发行；责令改正；责令退还所募资金；没收非法所得；予以取缔；责令停业；取消从业资格；取消业务许可等。实务中又有一些新发展，如通报批评、公开谴责等等。在纠察式的监管体制下，实现证券法宗旨的机制是：通过对具体违法者的行政处罚，使其不敢或者无力再进行违法行为，同时对其他市场主体起到警示和教育作用，从而实现证券市场的整体公正和整体秩序。这种机制是用一般性保护实现或替代个别性保护，用行政权力统治市场，客观上最大限度地减少司法机制的介入和投资者对证券法的主动运用。在纠察式的证券市场监管体制中，证券法实质上是一个证券市场上的“治安管理条例”，证券监管机构及其工作人员实际上在起市场警察的作用。按照这种模式的建构理念，既然警察已经把市场秩序维持得很好，既然证券市场的整体公正已经建立，那么对待具体投资者的个别公正就已不在话下了。

纠察式的监管体制确有其不可替代的效用，但要成为证券市场上惟一有效的监管力量时，就必须存在这样一些假设条件：对于证券市场上的违法行为，基本上能够被监管者所发现；监管机构及其人员总是积极负责，像关心自己利益一样关心投资者权益；监管者有足够的力量对证券市场上的行为实施普遍监管，能够根据证券市场监管的需要随时增减其监管力量，而不受财政预算和人事制度的约束，并且证券市场总是能够负担任何庞大的行政监管机构等等。但现实却告诉我们，行政力量主导下的监管虽然是有效的，但却是有限的，因为上述条件不可能得到充分满足。以纠察式的市场监管体制为核心的证券法，基本上只是国家监管证券市场的工具和监管机构的执法依据。可是对违法者给予行政处罚，只是惩罚了违法者，对于具体受侵害的投资者权益，却未能给予救济和保护。而投资者实际上很难运用证券法保护自己的权益，因为民事责任制度存在严重缺陷的证券法没有可诉性，不能被投资者主动运用。从建设法治国家的角度上看，可诉性是把证券法交给投资者的必要制度措施。欠缺投资者主动参与的监管机制，不可能是持续有效的监管机制。如果我们仍然仅仅满足于一个纠察式的证券市场监管机制，那么证券法上的民事责任制度就会始终处于可有可无的境地，有关民事责任制度的任何技术层次的改进，都不可能达到应有的制度效果。

民事责任制度在证券市场监管机制中的作用

依据证券法上民事责任制度的实施机制，当发生侵害投资者权益的违法事件时，由投资者主动提出保护其权益的诉求，由司法机关按照民事诉讼程序，对特定投资者主动提起的权益保护诉求进行审判，通过支持投资者的合法诉求以保护投资者权益。这一机制融入证券法实施机制中，实质上就是通过个案公正实现法律公正，通过支持个别投资者的合法诉求实现证券市场的整体秩序，通过维护个别交易的公正性实现证券市场总体交易的公正性，通过投资者的主动参与实现证券市场的民主性和法治化。因此，证券法上民事责任制度在实现证券法宗旨方面，有不可替代的特殊机制和作用。

1.填补损害的作用。通过民事诉讼程序，使权益受损害的投资者得到赔偿，这是民事责任制度保护具体投资者的直接作用，是实现证券法宗旨的必不可少的具体措施。民事责任制度的实施可以使受损害的投资者得到救济，这是行政责任和刑事责任制度所不具有的机能。

2.阻吓违法行为的作用。即通过追究违法行为人的民事责任，使其失去违法获取的利益，并对其他意欲实施违法行为的人起到警示作用。例如，在对内幕交易行为的受害人范围及其损失结果实行推定的情况下，适格受害人的损失总额通常会超过内幕交易者的实际获利数额，内幕交易者承担民事赔偿责任，不仅对受害人有补偿作用，同时对内幕交易者有惩罚作用。

3.提高投资者参与监管的主动性。民事责任机制的动力来自于投资者对自己权益的关心，投资者为维护自己利益，能够主动追究违法行为人的民事责任，从而最大限度地提高投资者参与证券市场监管的主动性，并可弥补行政监管机构人力、物力、财力的限制，降低证券市场监管成本。

4.发现违法行为的作用。证券市场上的违法行为（如内幕交易等）通常是很隐蔽的，不易被外界发现。投资者基于对自己利益的关心，会对相关交易给予持续关注。投资者的身份具有广泛性，例如，有的投资者也是上市公司内部人员，可以对各类人员的交易活动进行广泛的监督。通过投资者向侵害自己利益的人追究民事责任，可以及早发现证券市场上的违法行为。

5.民事责任制度的实施具有较强的公开性。如果发生了侵害投资者权益的事件，而投资者选择民事诉讼程序维护其权益时，该事件在提起民事诉讼时，就已经向社会公开，这会提高社会监督效果。

6.弥补行政责任追究机制本身的不足。在民事责任制度中，可以实行连带责任，实行过错推定和损害结果推定等，便于追究违法行为人的法律责任，有利于维护投资者权益。而行政责任则不能是连带责任，追究行政责任时对违法行为的损害结果等不能推定。可见，在违法行为人承担民事责任的场合，并不必然地承担行政责任。因此，民事责任追究机制具有更广泛的适用性。有人认为，由于证券市场活动的特殊性，在涉及虚假陈述、内幕交易和操纵市场等案件的处理实务中，只有证券监管机构对行为违法性已作认定时，法院才能据此判定行为人承担民事责任。这实际上混淆了民事责任制度和行政责任制度在实施机制上的区别性，并且不恰当地将民事责任追究机制依附于行政责任追究机制。

7.扩大司法介入的程度。证券法实施两年来，法院受理的证券纠纷案件中，以股民和券商之间的纠纷较多，这实际上是一种特殊的合同纠纷，基本上适用合同法；而对于证券发行和交易有的民事纠纷，如虚假信息纠纷、内幕交易纠纷和操纵市场纠纷等，法院受理的较少，原因就在于解决后一类纠纷的民事责任制度存在重大缺陷。只有在立法上完善民事责任制度，才能在证券市场监管机制中扩大司法介入的程度，才能充分利用司法程序的公开性、系统性和公正性。

证券法上民事责任制度的建构原则

民事责任制度是一个相对独立的制度体系，但不同法律上民事责任制度的具体内容有所不同。只有把完善证券市场监管机制作为制度目标，确定适当的证券法民事责任制度的建构原则，才能在设计具体的民事责任法律规范时，作出适当的技术选择。

1.确定性原则。证券法上的民事责任制度首先要具有确定性，这是有效实施民事责任制度的先决条件。现行证券法为数不多的民事责任规范却存在严重的不确定性，例如，对于发行人的董事、监事、经理等披露虚假信息的民事责任，证券法未规定其归责原则；为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，就其负有责任的部分承担连带责任，但什么是“负有责任的部分”，证券法语焉不详；实施内幕交易行为和操纵市场行为是否应当承担民事责任，证券法也未予明确。这些势必导致制度的不能实施，或者实施上的不一致性。因此，证券法应当将民事责任制度确定化，明确规定承担民事责任的归责事由、归责原则及免责事由等。

2.合理性原则。在证券法当中，许多制度是对民法一般原则和一般规定的变通运用，其根据是这些变通运用在保护投资者权益和维护证券市场公正性方面具有合理性。在完善证券法上的民事责任制度方面亦要贯彻这种合理性，在市场利益和个体利益之间寻求合理平衡。例如，公众投资者很难了解信息公开的操作过程，证券法应当对发行人董事、监事和经理的虚假披露信息行为实行过错推定原则；再如，内幕交易的相对人很难确定，但内幕交易行为不仅侵害了直接交易相对人的利益，也侵害了市场上所有作相反交易的投资者利益，因此，证券法应规定对内幕交易的受害人范围实行推定，对内幕交易行为与损害结果之间的因果关系实行推定。

第8篇：民事责任论文范文

关键词：特殊侵权责任种类免责

任何组织或者个人因其不法行为给他人财产或人身权利造成损失的，都要承担相应的民事责任。这种因侵权侵权责任也称侵权民事责任，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。在大陆法系中常将侵权责任规定为一种债的关系，即受害人与加害人之间的以请求赔偿与给付赔偿为内容的权利义务关系。侵权责任又分为一般侵权责任和特殊侵权责任，法律对于特殊侵权责任作出了严格的界定与规制。

一、特殊侵权民事责任的概述

（一）特殊侵权责任的概念

随着社会生产力的发展，科学技术的运用，经济生活条件，生活方式的改变，新的损害不断涌现，而且一些损害后果极其严重，如果拘泥于侵权行为的一般规定，适用于侵权行为的赔偿原则，受害人就会得不到赔偿，影响社会的安定。于是出现了特殊侵权行为。

特殊侵权民事责任，是指当事人基于自己有关的行为、物件、事件或者其他特别原因致人损害，依照民法上的特别责任条款或者民事特别法的规定仍应对他人的人身、财产损失所应当承担的民事责任。

（二）特殊侵权民事责任的法律特征是：

1.特殊侵权行为适用过错推定责任或公平责任。

2.特殊侵权行为由法律直接规定。此处的法律包括民法的特别规定和民事特别法的规定。

3.特殊侵权行为在举证责任的分配上适用倒置原则，即由加害人就自己没有过错或者存在法定的抗辩事由承担举证责任。

4.法律对特殊侵权行为的免责事由作出严格规定。一般免责事由通常包括不可抗力和受害人故意。此外,受害人的过错、第三人的过错、加害人没有过错或者履行了法定义务也可能基于特别规定成为免责事由。

5.特殊侵权行为的责任主体和行为主体存在分离现象。如监护人对被监护人致人损害所承担的民事责任。

二、特殊侵权民事责任的种类

侵权责任包括一般侵权责任和特殊侵权责任两种，特殊侵权责任不像一般侵权责任那样具有侵权责任的全部构成要件，并以过错责任原则为前提。它是基于法律规定而归责于行为人或第三人责任的一种不法行为。它并不以行为人具有主观过错为前提，受害人也不因此负举证责任。根据《民法通则》的规定，在我国特殊侵权责任的行为主要有以下几种：

(一)国家机关及其工作人员职务侵权行为

职务侵权行为，或称职务侵权损害行为，是指国家机关或者国家机关工作人员，在执行职务中侵犯他人合法权益并造成损害的行为。《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”该项规定是我国《宪法》第41条所规定的国家赔偿的具体化。最高人民法院贯彻民法通则的意见第152条对此作了进一步的明确：“国家机关应当承担民事责任。”这种侵权责任，在国外的立法例中多称为“公务侵权责任。”侵权行为的行为人是国家机关或其工作人员；侵权行为系国家机关或其工作人员在执行职务中所为；侵权行为违背了国家机关或其工作人员执行职务所应当的注意义务。国家机关或其工作人员执行职务致人损害的侵权责任，适用无过错原则归责，受害人只须举证证明存在侵害行为和损害事实及二者之间有因果关系，而国家机关不能证明其有免责事由的即构成侵权责任。职务侵权行为作为特殊的侵权行为，其构成要件包括：

1.侵权行为的主体是国家机关或国家机关工作人员。国家机关不仅包括行政机关，还包括立法机关、审判机关、检察机关、军事机关。受委托行使国家权力的机关或公民，也被视为国家机关及国家机关工作人员。

2.侵权行为的发生必须是执行公务所致。如果不是在执行职务中或是与执行职务无关的侵权行为则不适用职务侵权行为的规定。但如果法律规定有为某种预防或防止义务而不为反而参与，则认为这是与其职务有关的行为，对因此造成他人损害的，也属于职务侵权行为。国家机关工作人员的非职务行为、个人行为则不构成职务侵权。

3.须是执行职务中的不当行为。所谓不当行为，是指执行职务中违反法律规定，损害了公民、法人的合法权益的行为。如果依法剥夺、限制公民、法人的某些利益则不构成侵权。对违反执行职务的注意义务情况，既表现为执行职务不当或的作为行为，也表现为应当作为而不作为的情形。

4.必须造成公民、法人、或其他组织合法权益的损失。对合法权益的损失，包括财产损失和人身损失。财产损失只限于直接财产损失，间接财产损失不在国家赔偿范围之列。人身损失主要是指对公民生命健康权和人身自由权的损害。对于单纯的精神损害，国家不予赔偿，但应承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的民事责任。

5.不当职务行为与损害后果之间有因果关系。公民、法人或其他组织因遭受侵权行为，可要求国家赔偿的范围有：一是因行政违法行为要求的行政赔偿；二是因侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员的违法行为要求的刑事赔偿。赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分，构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。

(二)产品缺陷致人损害的行为

产品缺陷致人损害的侵权行为，是指产品的制造者和销售者，因制造、销售的产品造成他人的人身或财产损害应承担民事责任的行为。《民法通则》第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损失的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”在《民法通则》的基础上，我国《中华人民共和国产品质量法》对这种侵权行为作了进一步的规定。产品缺陷造成损害的侵权行为，不要求行为人主观上具备过错，从责任上来讲，实行无过错责任原则。也就是说只要产品有缺陷，对消费者或使用者具有不当危险，使其人身或财产受到损害，该产品的产销各个环节的人，包括制造者、销售者、运输者、保管者等，就应承担损害赔偿的民事责任。构成产品缺陷致人损害的侵权行为的要件包括：

1.产品质量不合格。产品质量不合格即该产品存在缺陷。所谓产品，是指经过加工、制作，用于销售的产品。缺陷则是指产品存在不合理的危险，这种危险危及人身和财产安全，判断危险的标准有一般标准和法定标准。一般标准是一般的消费者有权期待的安全性，法定标准是国家标准以及行业对某些产品规定的保障人体健康和人身、财产安全的专门标准。

2.不合格产品造成了他人财产、人身损害。产品缺陷致人损害的事实包括人身伤害、财产损失和精神损害等。人身伤害包括致人死亡和致人伤残。财产损失不是缺陷产品自身的损失，而是指缺陷产品以外的其他财产损失，既包括直接损失也包括间接损失。这里所指的他人财产是指缺陷产品以外的财产，至于缺陷产品自身的损害，购买者可以根据合同法的规定要求销售者承担违约责任，而不是产品责任。遭受人身损害的受害者，可是购买者、销售者，也可是购买者、销售者以外的第三人。精神损害，是指缺陷产品致人损害，给受害人所造成的精神痛苦和感情创伤。

3.产品缺陷与受害人的损害事实间存在因果关系。损害事实应当是由该缺陷产品所致，否则生产者或销售者不承担责任。产品缺陷致人损害，产品制造者与销售者承担的是连带责任，即受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的销售者的责任的，产品的生产者赔偿后，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。属于产品的生产者的责任的，产品的销售者赔偿后，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。如果销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。如果产品的运输者、仓储者对产品质量不合格负有责任的，产品生产者、销售者在向受害者赔偿后有权向运输者、仓储者要求赔偿。

（三）高度危险作业致人损害的侵权行为

高度危险作业是指在现有技术条件下，由于人类还不能完全控制自然力量和某些物质属性，虽以极端谨慎经营仍有可能致人损害的危险。高度危险作业的侵权行为是指从事高度危险作业造成他人损害后果的行为。侵权行为是因从事高度危险作业而引起的；侵权行为是因从事高度危险作业致人损害的行为；侵权行为的责任主体是从事高度危险作业的作业人。该项责任是一种典型的无过错责任。《民法通则》第123条规定：“从事高空、高速、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”高度危险作业致人损害的行为不以作业人主观上存在过错为条件，其构成要件只包括：

1.存在高度危险作业的行为。我国《民法通则》列举的高度危险作业的范围包括高空、高速、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等7项。但不局限于这7项情况，只要在性质上符合高度危险作业的概念，均可适用此种特殊侵权责任。

2.存在损害事实。高度危险作业造成了受害人的人身与财产损失。

3.危险作业行为与损害事实间存在因果关系。即应当证明损害事实是由该危险作业引起。高度危险作业造成他人人身损害的，只要存在损害事实，行为与损害结果有因果关系，行为人就应当承担民事责任。即使损害是由受害人的过失或重大过失造成的，也不能免除行为人的民事责任。如果行为人能够证明损害是受害人故意造成的，则不承担民事责任。

从事高度危险作业必须获得国家有关部门的特别许可。行为人非法从事高度危险作业致人损害的，人民法院除根据民法通则第123条的规定责令其承担民事责任外，还应当根据民法通则第134条第3款的规定予以民事制裁。

（四）污染环境致人损害的侵权行为

污染环境是指由于人为的原因而使人类赖以生存和发展的空间和资源发生化学、物理、生物等特征上的不良变化，以至于影响人类健康的生产活动或生物生存的现象。污染环境致人损害的侵权行为，是指污染环境造成他人财产或人身损害而应承担民事责任的行为。《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当承担民事责任。”污染环境致人损害适用无过错责任。其构成要件包括：

1.存在污染环境的行为。人类在生产、生活中不可避免要排放一定的废水、废气、废渣，将这些废水、废气、废渣、粉尘排放到大气、水或土地中，或以噪声、恶臭危害人们正常健康的生活行为等。

2.该污染环境的行为必须违反国家有关环境保护的规定。并不是所有的污染环境的行为均构成侵权行为，只有违反了我国有关污染环境保护防治法规才构成侵权。如《环境保护法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《环境噪声污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《海洋环境保护法》等。

3.存在环境污染造成的损害事实。主要包括对公民财产、人身的损害，也包括对国家、集体财产的损害。

4.污染行为与损害事实之间存在因果关系。由于环境污染的特殊性，受害人因技术条件所限，往往难于证明因果关系的存在，因而我国借鉴了国外先进环境立法经验，在司法实践中常用因果关系推定的原则，即只要证明企业已经违法排放污染物质，受害人的人身或财产已遭受或正在遭受损害，企业又不能证明损害是由其排污行为以外的其他原因所致，即推定排污行为与损害后果间有因果关系。

（五）地面施工致人损害的侵权行为

《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”在公共场所、道旁或者通道上施工，对在此地通行的人会造成一定的危险，如果施工人不进行特别的标志提醒，往往会使通行人遭受伤害。因此我国法律明确规定施工人未尽警示义务，造成他人损害的应当承担民事责任。该侵权行为的构成要件有：

1.施工工作应是在公共场所、道旁、通道等可能危及行人的场所进行。公共场所因为其特殊性，出入人员的广泛性，在这些场合施工，具有给他人人身、财产造成危险的可能。

2.施工人未设置明显标志，也未采取安全措施。这与一般侵权行为不同，地面施工致人损害的行为是一种不作为的侵权行为，施工人没有履行法定的警示，是导致侵权行为的根本原因。

3.有损害事实的存在。遭受损害的是他人的人身或财产，但不包括施工人员自身受到的伤害，后者应通过劳动合同或雇佣合同的法律加以调整，而不应适用特殊侵权行为法。

4.施工人有过错。地面施工致人损害行为适用过错推定责任，即除非施工人能证明其已尽法定警示义务，主观上无过错，否则就应认定其有过错，应承担民事责任。

5.有因果关系。是说施工人未设置明显标志也未采取安全措施的不作为，是产生损害后果的原因。

（六）地上工作物致人损害的侵权行为

地上工作物包括建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物。《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”该行为的构成要件包括：

1.须有建筑物或建筑物上的搁置物、悬挂物致人损害的行为。建筑物包括与土地相连的各类人造设施，如房屋、桥梁、码头、隧道、广告牌、电线杆等。搁置物、悬挂物是与建筑物相连的位于高处的附属物，如阳台上的花盆、悬挂于窗外的空调等。因这些物件的倒塌，脱落或坠落，造成他人损害的，适用建筑物致人损害的侵权行为。

2.存在损害事实。建筑物及其附属物给他人造成了人身或财产损失。

3.建筑物致害行为与损害事实之间有因果关系。即损害后果是由建筑物的倒塌、脱落或坠落造成的。

4.建筑物的所有人或管理人有过错。建筑物致人损害的侵权行为同样适用过错推定责任，即一旦发生建筑物致人损害的后果，便推定其所有人或管理人有过错，除非所有人或管理人自己举证证明自己无过错的，否则应承担民事责任。

（七）饲养动物致人损害的侵权行为

饲养动物致人损害的侵权行为，是指因饲养的动物造成他人人身或财产损害而依法由动物饲养人或保管人承担损害赔偿责任的行为。《民法通则》第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”该行为的构成要件包括：

1.致害动物是饲养的动物。饲养的动物一方面是其所有人的财产，另一方面由于其可以独立行动，有可能对他人的人身或财产造成损害。动物的饲养者对自己饲养动物承担赔偿责任可以督促饲养人或管理人加强对动物的管理，防止避免损害的发生。如果不是人工饲养的动物，或人工饲养的动物已经逃逸很久，回复至野生状态，则不适用此种特殊侵权责任。

2.饲养动物对他人造成了损害。饲养的动物对他人的损害包括人身损害或财产损害。有一点我们应当注意，动物的致害行为是动物基于本能而为的行为，无论是其自主加害还是受刺激加害均构成加害行为。

3.动物的加害行为与损害事实之间有因果关系。饲养动物致人损害的应为无过错责任，只要发生了饲养动物致人损害的后果，饲养人或管理人就应当承担民事责任。这一方面是因为饲养人是饲养动物的获益者，另一方面饲养人或管理人更了解其饲养动物的习性，更容易防范损害的发生。如果适用过错责任，难免加重了受害人的注意义务，使受害人处于不合理的地位，有失公平。

（八）无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的侵权行为

在罗马法中，家长为一家之长，家子致人损害的，由家长负绝对责任，但家长亦可将致害人交付受害人处理以免其责，家长的这一责任是基于家长权的效力产生的。近代民事立法，以家长为监督义务人，子女致人损害乃是家长监督义务的违反，由此家长应承担赔偿责任。我国《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”这种致害行为的构成要件包括：

1.被监护人实施了侵害行为；

2.造成了他人人身或财产损害；

3.侵害行为与损害后果之间有因果关系；

4.被监护人与责任承担人之间存在监护关系。

三、特殊侵权民事责任的免责

法律责任的免除，即免责，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部免除。该法定条件称之为法定免责事由。法律对特殊侵权行为的免责事由作出严格规定,免责事由通常包括不可抗力和受害人故意。此外,受害人的过错、第三人的过错、加害人没有过错或者履行了法定义务也可能基于特别规定成为免责事由。

特殊侵权行为的免责条件由法律规定，但各特殊侵仅行为的法定免责事由并不是完全相同的。

1、国家机关或其工作人员执行职务中侵权的免责。特殊情况下,国家机关或其工作人员在执行职务侵权时,可免其责。如罪犯判处死刑,依法执行抢决的人员。

2、产品质量侵权的免责。缺陷产品的侵权行为它既不同于自己行为致人损害的一般侵权行为，也不同于为他人行为负责的其他特殊侵权行为。对于出现下列情况之一的，则应免除其法律责任：一是不当使用，即消费者违反产品的特定用途、目的、操作方法、不按产品说明使用保管产品的，由消费者自行承担责任。二是消费者明知产品有缺陷而购买、使用的。

3、高度危险作业侵权的免责。民法通则第123条规定，高危作业致人损害的，应适用无过错责任，作业人不得以自己无过错为由主张免责。从事高度危险作业的作业人如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任，因此，受害人故意为高危作业侵权责任的免责条件。

4、污染环境侵权的免责。污染环境的侵权行为适用无过错责任,虽然无过错责任要求行为人不得以自己没有过错为抗辩，但在符合法律规定的免责条件情形，行为人可以免责。如海洋环境保护法第43条和水污染防治法第41条、第42条规定，完全由于战争行为、不可抗拒的自然灾害、第三人或受害人行为，且经过及时采取合理措施仍然不能避免的污染损害，免予承担赔偿责任。此外，诉讼时效期间的届满也是行为人主张抗辩的法定事由之一。

5、因地面施工引起侵权的免责。根据民法通则第125条的规定，因地面施工致人损害侵权责任的承担，是以施工人没有设置明显标志和采取安全措施为条件的。也就是说，如果施工人已设置明显标志和采取安全措施，客观上已尽其应有的注意义务，即可以免除责任。

6、因建筑物等物件引起侵权的免责。根据民法通则第126条的规定，对建筑物等物件致人损害的，如果其所有人或管理人能够证明自己没有过错，免除赔偿责任。这一规定表明，建筑物等物件致人损害的侵权行为，适用过错推定原则。也就是说，当建筑物等物件致人损害的事实发生后，首先推定其所有人或管理人对此有疏懈注意的过错，建筑物等物件的所有人或者管理人只有举证证明自己事实上没有过错，方可否定这种推定而免责，否则过错推定即为成立。建筑物等物件的所有人或者管理人因不可抗力、第三人过错、受害人过错等事由可主张免责。

7、因饲养的动物引起侵权的免责。民法通则第127条明确规定了两种免责事由：一是受害人过错，即致害事实完全由受害人的过错所造成，动物所有人或占有人不承担赔偿责任；二是第三人过错，即第三人因过错引起动物致人损害，第三人承担赔偿责任，动物所有人或占有人不承担赔偿责任。

8、无行为能力人或限制民事行为能力人侵权的免责。对无民事行为能力人或限制民事行为能力人致人损害的侵权行为，由其法定人(监护人)承担替代责任，适用无过错责任原则。只要监护人提出无过错证明,就可免除其赔偿责任。但是，纵如法定人能够证明并未疏懈其监护职责，或已尽了相当的注意义务，而仍不免发生损害的情形，由其承担全部责任有失公平。为此，民法通则第133条第1款还规定：“监护人尽了监护责任的，可以减轻他的民事责任。”

9.不可抗力在一定情况下也为免责事由。不可抗力，指人力所不可抗拒的力量，它是独立与人的行为之外，不受当事人的意志所支配的现象。不可抗力是法定免责事由之一。不可抗力包括自然灾害；政府行为；社会异常事件等。由于不可抗力本身是行为人主观上不能预见，客观上又不可避免并不能克服的客观现象，其发生具有一定的必然性，当事人已尽最大的努力仍然不能避免某种事件及其损害结果的发生。正因为不可抗力的发生独立于行为人意志之外，又是行为人无法控制和避免的，如果让行为人对这种客观情况造成的损害后果负责，有违公平。

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第9篇：民事责任论文范文

关键词: 反垄断法；经营者；企业高管；民事责任；惩罚性赔偿责任 内容提要: 本文从反垄断法的角度指出除了经营者外，经营者的企业高级管理人员即经营行为的决策者和主要实施者也须在特定情形下承担连带民事法律责任。企业高管承担垄断法律民事责任的理论基础和适用要件在于“揭开经营者面纱”理论之构建，其责任形式包括停止侵害和损害赔偿责任，并讨论了惩罚性赔偿责任在反垄断法的适用问题。最后提出了相应的完善立法建议。 法律责任是法学的最基本范畴之一，对于反垄断法法律责任理论而言，追究经营者违法限制竞争行为的责任与传统责任理论结合紧密，争议不大，但是在特定情形下追究经营者的决策者和主要实施者即企业高管的法律责任，现实的竞争执法有此必要却缺乏严密的理论论证和司法经验。本文拟从反垄断法的角度探究法人和其他组织类型的经营者〔1〕的企业高管〔2〕之民事法律责任问题。“揭开经营者面纱”理论的提出给我们带来对此问题的全新视角和分析工具，也对传统的关系理论等提出了巨大的挑战。笔者在文中试图从法律责任综合体系视域分析探讨该问题，但限于篇幅，本文主要探讨民事责任部分，至于企业高管的行政责任和刑事责任将有专文论述。 一、问题的提出——企业高管应在特定情形下与经营者承担连带法律责任 自2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称我国反垄断法）专章规定了反垄断法律责任，考察这9条规定不难发现，我国反垄断法法律责任体系的构建以行政责任为主，兼采民事责任和刑事责任为辅的责任体系，民事责任仅有第五十条粗线条规定，刑事责任仅有第五十二条拒绝、阻碍调查行为的情形和反垄断法第五十四条执法机构工作人员因滥用职权、玩忽职守等构成犯罪的情形，其他6条都是有关行政责任的规定。除了企业高管可能因为拒绝、阻碍调查行为而应处以行政罚款和刑事处罚外，并未见任一条款体现企业高管承担垄断法律责任的规定。 企业高管应否承担垄断法律责任？笔者以为，企业高管应成为垄断法律责任主体。近现代以来，“谁违法谁承担责任”即责任自负原则已经成为法律责任追究的普遍适用原则，如果是个人和组织分开看，各自承担相应的法律责任没有争议，但是，这里产生混淆的关键在于企业高管和企业也即经营者和其决策者、主要实施者的关系问题，特别是在社会化大生产的今天，反垄断法规制的垄断行为形成的机制为何，经营者的决策者和主要实施者在垄断行为中扮演了什么样的角色。如果我们循着上述问题分析，不难发现，正如时建中教授所言“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”时建中教授对此的回答是“（按我国反垄断法规定）垄断行为的责任主体不包括法人或者其他组织的董事、经理等高级管理人员或者直接责任人。与我国反垄断法草案形成鲜明对比的是，国际上所有制定了反垄断法的国家都有明确的规定，董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时，都须承担相应的法律责任，特别是当公司因违法垄断行为而被追究刑事责任时尤为如此，主要的责任类型是行政罚款和刑事制裁。”〔3〕至于民事责任，其要求条件更为严格，且涉及企业高管和经营者之间承担连带责任还是独立责任问题。如果企业高管利用经营者名义不受约束地追求垄断则须承担独立违反责任，这类情形很罕见，常见的是作为经营者决策人的高管，在经营者与其他经营者达成垄断协议时和在滥用市场支配地位时，存在故意和重大过失，所以高管承担连带法律责任。 总之，笔者以为，为了有效遏制垄断行为，我国应当借鉴反垄断法较成熟国家如美国、日本和我国台湾地区的立法经验，将企业高管纳入反垄断法法律责任规制对象，完善、出台细则细化现行立法，使企业高管在违法促成经营者构成垄断时承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。 二、企业高管承担垄断法律民事责任的理论构想 规制垄断行为的法律责任体系，从早期仅视为 民事侵权而设置民事责任到今天各国反垄断法法律责任设置普遍采取民事责任、行政责任和刑事责任的综合责任体系〔4〕，已经无大的争议。关于企业高管个人因垄断行为承担民事责任问题上，争议比较大。反对者的主要理由是“企业高管的行为具有对外的效力，责任理应由企业承担”；〔5〕赞成者的主要理由为“企业高管是企业的实际决策者和主要实施者，应该承担相应的法律责任。”〔6〕笔者持赞成态度，认为企业高管可以成为反垄断法上民事责任承担主体。关键是正确认识经营者和经营者管理人员的责任关系，在何种情形下企业高管的行为由经营者承担，在何种特定情形下，企业高管的行为由自己承担或者与经营者连带承担责任。显然，一般情况下，不宜打破企业的拟制独立性，不应突破企业高管企业行为由企业承担的责任理念，但是，这并不是意味着企业高管的行为皆必须完全由企业承担责任。下文笔者试图探讨特定情形下，企业高管需对自己的决策和实施行为负责的理由。 （一）反垄断中“揭开经营者面纱”理论的构建 正如上文已述，笔者以为，企业高管需要在特定情形下承担垄断法律民事责任。我们知道，在个人独资企业和合伙企业中，一般的管理者即企业所有人，企业所有人和企业组织承担连带责任，所以在此实无探讨必要。笔者选取公司制法人企业作为企业典型探讨该问题。 理论构建的基本功能在于解释说明现象，优秀的理论形成学说，从而不但能够解释说明自然、社会现象，而且可以节约信息交流成本，有利于人们行为的科学和有效率。〔7〕基于笔者对理论的上述理解，面对反垄断法中企业高管承担垄断民事法律责任理由的问题，大胆借鉴公司法中比较成熟的“公司人格否认制度”，构建反垄断法中“揭开经营者面纱”理论〔8〕，试图为此难题找到理论路径。我国《反垄断法》第五十条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条款的过于简略等问题暂不论述，关于民事责任，我国《民法通则》第一百三十四条列举十类具体的民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等等，相比较一般的民事行为侵权和垄断行为侵权，不难看出，停止侵害和赔偿损失两种适用于垄断侵权，而最为重要的当属赔偿损失责任。本部分将从企业高管承担的赔偿损失责任出发探讨“揭开经营者面纱”理论的内涵、适用要件。 1．“揭开经营者面纱”意指为了阻止企业高管滥用法人经营者的独立人格决策、实施垄断行为和保护竞争者利益、消费者利益以及公共利益，就具体法律关系中的特定事实，在追究限制竞争违法行为时因企业高管决策实施中存在故意、重大过错而否定一般关系的表象，责令企业高管对限制竞争受害人和公共利益直接负责。〔9〕 2．归责原则。关于垄断侵权导致的经营者〔10〕损害赔偿责任的归责原则，种类上和民法上侵权责任归责原则一致，一般有过错责任和无过错责任两种归责原则，但具体内涵有所区别。先来看我国台湾地区和日、美等国规定。我国台湾地区《公平交易法》第三十二条规定“受害人所受损害若因经营者故意实施的垄断行为所致，法院可以依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍”，该条规定一般认为采取过错原则，但在学界争议较大。〔11〕在日本司法界和学界一般主张垄断侵权采无过错责任原则，代表条款见《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第七章禁令和赔偿金之第二十五条第二款“违反第3、6条或第9条规定，实施违法行为的事业者（违反第6条规定实施违法行为的事业者限于在有关的国际协议或合约里实施不合理的贸易限制或者采取不公正的贸易惯例的事业者），以及违反第8条第1款规定实施违法行为的事业者团体，负有向受害人赔偿的责任。任何事业者或者事业者团体都不能通过证明自己并非故意或者无过失而免除前款规定的赔偿责任。”〔12〕这是典型的无过错责任立法。美国作为典型的判例法国家，其反托拉斯法由作为主体法的三部成文法和大量的判例、司法意见构成，〔13〕但我们从几部成文法中未见主观过错对责任影响的规定，如《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条都明文规定了“不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费”，但对主观过错只字未提，笔者以为，这主要是因为美国是个崇尚自由、民主，竞争文化传统悠久的国 度，在谈到垄断问题时，多数学者和法官认为“垄断行为一般都是故意违法的”。正如理查德波斯纳所说“如果说卡特尔联合固定价格的协议是在无故意、无过失、不小心、无意识的状态下所做的行为，似乎不符合产业经济学的理论和实践，甚至不符合日常经验法则”。〔14〕在美国司法实践中仍是有争议的。〔15〕其次看我国反垄断法第五十条的规定，应当认为采取了无过错责任原则。具体到企业高管承担垄断侵权民事责任，笔者以为应采取过错责任原则，而且在适用揭开经营者面纱的特定情形下，企业高管的主管过错只包括故意和重大过失两种。〔16〕 3．揭开经营者面纱理论的适用要件。第一，主体要件。一是滥用法人经营者组织故意追求垄断行为的经营者的实际决策者和主要实施者即企业高管；二是因企业高管的故意促成违法垄断行为而受到损害，并有权提起垄断之诉的其他经营者和消费者。一般的说，企业高管和经营者之间是一种关系，企业高管合法的行为后果由经营者承担，而揭开经营者面纱理论的适用应该仅限于在经营者违法垄断追求非法利润中实际的决策人和主要实施者，他们在经营者的经济活动中握有事实上的“公司权力”〔17〕，是经营者组织的灵魂和主宰，而那些实际上没有起到决策和实施作用的人应该排除在外，司法实践中应该针对特定场合下的特定法律关系中的实际情况判定，在主观上要求责任人有故意追求非法垄断的主观要件，值得关注的是虽然名义上并非企业高管，但是法人的实际控制人的责任是否有必要追求以及如何追究有待专文探讨〔18〕；因企业高管滥用经营者组织故意促成垄断而受损害的其他经营者和消费者的救济主要通过私人诉讼来实现，故受害主体应具备据反垄断法和民事诉讼法提起反垄断私人诉讼资格者为限。第二，行为要件即企业高管决策和实施之垄断行为具有违法性。根据民法原理，侵权行为一般指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身，我国《民法通则》第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，侵犯权利的行为都违反了法定义务，因此具有违法性。〔19〕 反垄断法上的侵权行为在此特指经营者的企业高管故意促成之垄断行为因阻碍、限制市场自由、公平竞争而侵犯了其他经营者和消费者合法权益。〔20〕垄断行为违法性一般要求经营者的行为既违反了反垄断法的禁止性规定又不属于反垄断法的适用除外情形，其中的“违法性”，时建中教授认为，在损害赔偿责任中，加害行为的违法性要件具有极为重要的功能。它可以划定侵权行为的范围，防止因侵权行为的过度扩大而导致企业和个人的经营自由受到不当的影响，从而保障经济机制的正常运转。〔21〕 第三，结果要件即因违法性垄断行为而受到损害。民法上的损害事实指他人财产或者人身所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，〔22〕非财产损害又包括人身损害、精神损害。〔23〕在反垄断法上，要揭开经营者面纱直索背后的企业高管的民事责任，打破关系的表象，损害事实无疑是确定反垄断民事责任构成的必要前提，损害包括直接损害和间接损害两种，如利润损失、商誉损失、经营机会等为直接损失，预期利润、未来机会等为间接损失。值得一提的是，在美国有三倍损害赔偿的惩罚性赔偿制度，相关案例表明，一般只赔偿直接损失，而日本反垄断法仅规定单倍赔偿，其判例表明，侵权赔偿包括了间接损失。〔24〕这对我国反垄断立法有借鉴意义，一般间接损害司法实践中很难准确估计，采取惩罚性赔偿模式〔25〕更适宜法律适用的实际操作。第四，因果关系要件。因果关系是一种引起与被引起的关系，在侵权责任认定中关涉责任的成立与否和责任承担范围之广狭，故构成侵权的重要考量因素，有多种学说，如相当因果关系说、直接因果说、充分原因说、必然因果说等〔26〕，其中相当说为主流。笔者以为在判断企业高管的决策和实施行为与受害者损失之间是否存在因果关系和承担侵权责任范围时，可以采用相当因果关系说作出判断。相当因果关系说是指如果行为与权益被侵害之间具有相当因果关系，在其它构成要件具备的情况下，则可以构成侵权行为。〔27〕正如王泽鉴教授指出的，判断相当因果关系关键有两步骤即分析清楚条件关系和相当性：企业高管的决策和实施行为与权益被侵害之间条件关系的判断标准是“如果没有某行为，则不会发生某结果，那么该行为就是该结果的条件”；相当性是指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性，其判断标准为“通常会产生该种危害”。〔28〕一般情况下，因果关系是否存在，由遭受损失的其他经营者和消费者承担证 明责任，但是由于违法经营者之决策和主要实施行为常常成为公司之秘密，他人难以知晓，所以是否有必要在因果关系的证明上采取证明责任倒置实有探讨必要。2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》第五十八条、六十五条等规定表明，在因医疗行为引起的侵权之诉和因环境污染引起的损害赔偿诉讼等采取证明责任倒置原则，理由是“在因果关系推定的场合，行为人比受害人更有条件、需要更低成本就可能证明因果关系。因此，法律才将证明责任倒置”，“当然，证明责任倒置后，行为人也可能无法证明因果关系的不存在，此时，行为人就要承担不利后果。这也是法律政策的体现。”〔29〕第五，过错要件。过错是指行为人在行为当时的一种应受责难的主观状态，一般分为故意和过失两种形式。民法和刑法上的故意和过失含义大致相同，〔30〕故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态，过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。〔31〕〔31〕在反垄断法上的特定法律关系中揭开关系的表象直索背后企业高管的法律责任，笔者以为，对企业高管的主观过错应限定为故意和重大过失两种心理状态。也就是说，企业高管只对自己在决策和实施垄断行为中的故意追求和极为疏忽大意的情况直接向受害的其他经营者和消费者承担损害赔偿责任。 三、企业高管承担垄断法律民事责任的形式和要件 经营者实施违反反垄断法的行为承担的民事责任一般有停止侵害、损害赔偿和返还不当得利等，企业高管在决策和实施行为中存在故意或重大过失的，应当与经营者承担连带责任，但仅限于个别案例中企业高管故意追求或极为疏忽下违反反垄断法行为的特定情形。关于反垄断法中的惩罚性赔偿制度对企业高管的警惕和约束意义值得探讨。 （一）停止侵害请求。我国现行反垄断法在法律责任一章至少三处出现“责令停止违法行为”“责令停止实施”等行政命令，而相比作为私力救济的“请求停止侵害”未见一处，这反映了立法者思维本位问题，〔32〕此处不予讨论。那么停止侵害请求的行为对象为何？企业高管在出现个人请求停止侵害的诉求时，何种特定情形须担责？有何责任？下面笔者结合我国和日本禁止垄断法相关的立法和执法情况探讨该问题。 在日本，一直到1997年4月9日东京地方法院对日本游戏枪协会案的作出判决才有针对停止侵害请求权的认可，随后的2000年日本禁止垄断法修订确认了针对不公正交易方法以及将对利益施加的侵害达到了显着的程度，私人可以提起停止侵害的请求。〔33〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》（2005年修订）第二十四条规定了受害人可以向法院申请禁令，要求相应的事业者或者事业者团体停止其违法行为（停止或预防其侵害）。〔34〕企业高管作为经营者的决策人，一般地接到禁令应当决定停止侵害行为，作为主要实施者应当停止实施危害行为，只是在企业高管的先前决策和实施行为符合上述揭开经营者面纱要件时，需要附于企业高管特别的义务。故在此讨论企业高管的停止侵害责任意义不大。本文着重探讨企业高管的行为符合揭开经营者面纱要件时，企业高管与其经营者承担的连带损害赔偿责任。 （二）损害赔偿责任。 违反反垄断法之行为的受害人，可以请求损害赔偿。曾世雄先生指出“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿受害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”，“依损害赔偿之方法为标准，民事责任可分为回复原状〔35〕及金钱赔偿”，〔36〕但据我国《民法通则》规定，恢复原状和赔偿损失并述。此处论及损害赔偿指赔偿损失而言。损害赔偿是否成立如前述揭开经营者面纱理论适用要件之具体应用，若成立，则企业高管要与经营者承担连带责任，成立之前提下，关于损害赔偿范围之大小实在有探讨必要。一般的损害赔偿范围分补偿性赔偿（实际损失赔偿）和惩罚性赔偿，在民法上有学者将实际损失分全部损害和普通损害，〔37〕在竞争法损害赔偿制度设计上值得借鉴。实际损失赔偿在传统民事责任中占据主导地位，也符合民事责任功能理论，〔38〕正如曾世雄先生所言“损害赔偿成立之前提下，填补损害之结果，是否产生有如损害事故未成发生之结果，系损害赔偿范围之认定问题”，但在反垄断法上 ，环顾市场经济发达国家先行立法者，结合我国反垄断的情形，笔者以为惩罚性赔偿制度更值得我们关注。 ?关于惩罚性赔偿制度设置的必要性。王利明教授撰文指出“惩罚性赔偿是指法院判定的具有惩罚性质的损害赔偿金;不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚”，〔39〕“惩罚性赔偿作为一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的制度，主要在美国法中采用，并为美国所固有的制度”。〔40〕美国《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条规定，任何因反托拉斯法禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可向美国区法院起诉，不论损害大小，一律给予其损害额三倍的赔偿、诉讼费及合理的律师费。其实我们考察古代立法〔41〕和我国立法〔42〕，惩罚性赔偿制度并不陌生。现代侵权法上的惩罚性赔偿制度的大量出现和社会本位理念有着深刻的内在联系。〔43〕企业高管和经营者承担的连带法律责任是否有必要设置惩罚性赔偿责任制度？笔者以为必要性有三：第一，惩罚性赔偿对垄断行为的经营者及其决策者、实施者具有惩罚和威慑遏制功能。企业高管作为经济理性人在垄断行为的决策和实施中自然会进行收益和违法成本的比较，面对可能带来高额惩罚性赔偿的威慑，许多故意垄断行为可以停留在策划阶段而不得实施，对于实施了垄断行为的经营者，对其处以高额赔偿，也能使其得不偿失并以儆效尤。第二，惩罚性赔偿制度的设立起到鼓励私人提起诉讼反垄断的作用。垄断行为的受害者常常是众多经营者和消费者，公力救济往往力不从心，且效率低下，由于反垄断的专业性和举证困难明显，受害人胜诉率较低，加上强弱势的现实，只有设置惩罚性赔偿制度，才能激励更多私人诉讼反垄断出现。第三，有利于我国反垄断法法律责任立法格局的转变。目前，我国反垄断立法法律责任格局表现为行政责任为主兼采民事责任，随着我国市场经济的发展成熟、行政性垄断的被打破和公民法律意识的觉醒，这种立法格局应逐步改变，应该强调民事责任为主，兼采行政责任和刑事责任的立法格局。惩罚性赔偿对私人诉讼的鼓励无疑会促成这一格局的早日实现。 四、结语 总之，通过上述分析，笔者以为，企业高管作为经营者行为的决策者和主要实施者理应在符合“揭开经营者面纱”理论要件的特定情形下承担诸如停止侵害和损害赔偿责任，这在垄断协议和滥用市场支配地位的限制竞争案中尤为必要，试问，哪一份垄断协议不是经营者的高级管理人员精心谋划之结果，又有哪一例滥用市场支配地位案件能缺少企业高管人员的意志呢，反观我国《反垄断法》立法，不仅没有提及企业高管的法律责任问题，而关于经营者的民事责任不过寥寥一条，笔者认为反垄断主管部门可以先通过“竞争政策”〔44〕和“竞争倡导”〔45〕形式体现经营者的高管在特定情形下可能承担法律责任的评价倾向，待条件成熟再修改完善反垄断立法文本。其完善文本可以表述为“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。经营者的董事、经理等高级管理人员滥用经营者的独立地位，未尽适当注意义务和阻止经营者实施垄断行为，严重损害其他经营者和消费者利益的，应当对经营者的垄断行为承担连带责任。” 注释:〔1〕《中华人民共和国反垄断法》第十二条规定“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”由于从反垄断法执法实践来看，自然人构成垄断的比较罕见，通常是大公司为代表的法人和其他组织型企业促成垄断行为出现，所以本文中如无特别说明则经营者限于探讨法人和其他组织类型的企业经营者。 〔2〕关于企业高管的必要界定：企业在法律上一般根据投资者的出资方式和责任形式标准分为个人独资企业、合伙企业和公司企业，我国已近相继制定《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》，高级管理人员在我国公司法第二百一十七条第一款第（一）项含义为“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，可见公司高级管理人员在公司法中是个有着特定含义的概念，本文中的企业高管借鉴公司高管的含义，但不限于前述条款所指涉，而泛指企业管理者人员中的在反垄断法视域下违法促成、实施垄断行为的决策者和主要实施者。 〔3〕参见时建中：《反垄断法草案应进一步完善法律责任规定》，《经济观察报》，2007年8月20日。http://fin ance1.jrj.com.cn/news/2007-08-18/000002566708.html2010-6-19访问。 〔4〕综合责任体系说法有必要界定说明。由于法系、法律体系差异，行政责任在英美国家的反垄断法中是不明显的，主要采民事责任为主兼有刑事责任体系；而相比日本、德国、中国和我国台湾地区反垄断法的责任构建，采取行政责任为主，兼有民事责任，日本和我国台湾地区反垄断法明确规定刑事责任。 〔5〕参见王晓晔。 〔6〕参见时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第443页。 〔7〕关于理论起源与功能的启示参见刘剑文：《税法基础理论》张五常：《经济解释》林毅夫：《经济学研究方法》 〔8〕关于“揭开经营者面纱”的说法，不可过于执拗于概念本身，这里的经营者如正文限定：公司制法人企业。老子在《道德经》第二十五章说道“有物混成，先天地生。寂兮寥兮，独立而不改，周行而不殆，可以为天地母。吾不知其名，强字之曰道，强为之名曰大。……”有时候理论构建中的概念只是表述方便罢了。参见陈鼓应：《老子注释及评介》，中华书局1984年版，第62-63页和163页。 〔9〕此概念参考了公司人格否认制度意蕴。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，导言部分。 〔10〕关于反垄断法上法律责任主体，我国反垄断法规定为“经营者”，德国规定为任何人，日本称为事业者，美国规定为公司和个人。 〔11〕参见赖源河：《公平交易法新论》，月旦出版股份有限公司1997年版，第471页。 〔12〕时建中：《三十一国竞争法典》，中国政法大学出版社2009年版，第170页。 〔13〕美国反托拉斯法成文法主要包括《谢尔曼法》，《克莱顿法》，《联邦贸易委员会法》，《罗宾逊-帕特曼法》，遵循先例和判例、司法意见众多，难免会有争议和冲突。 〔14〕参见RichardA．Posner and Frank H．Easter brook，Antitrust Cases，Economic Notes and Other Materials(2ded．)1981，p．580．转引自时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第471页。 〔15〕参见尚明：《对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制》，法律出版社2007年版，第262页。 〔16〕有关企业高管承担垄断法律民事责任的归责原则探讨刚开始，还不成熟，笔者在此抛砖引玉，希望有更多相关研究成果出现。 〔17〕有关公司权力思想的论述参见张瑞萍：《公司权力论——公司的本质与行为边界》，社会科学文献出版社2006年版。 〔18〕朱慈蕴教授在谈到公司人格否认制度时涉及类似问题。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第153—155页。 〔19〕参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2007年版，第682-683页。 〔20〕垄断侵权对社会公共利益即竞争机制和市场竞争秩序的侵犯及其责任承担，详见有关行政责任和刑事责任部分。 〔21〕时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第472页。 〔22〕王利明教授认为有必要区分损失和损害。参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第55页。 〔23〕前引[19]，魏振瀛：《民法》。 〔24〕前引[21]，时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，第472-473页。 〔25〕关于惩罚性赔偿的论述将在民事责任内容和边界部分展开。 〔26相当因果关系说最早见于德国学者VonKries于1888年的论述：借鉴数学上可能性原理和社会学上的统计法，将客观上事件发生的可能性作为因果关系说明要素之一。参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，元照出版有限公司2011年版，第7页。该说的详细论述可参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），台湾涪陵设计印刷公司1998年版。  ; 〔27〕前引[19]，魏振瀛：《民法》，第685-688页。 〔28〕参见王泽鉴：《侵权行为法》，台湾涪陵设计印刷公司1998年版，第217-247页。 〔29〕前引魏振瀛：《民法》。 〔30〕参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2007年版，第688-691页。 〔31〕同上。 〔32〕人类在法律责任立法格局上经历了早起的“责任中心”到后来的“义务——责任”格局，再到近现代确立的“权利——义务——责任”立法格局。强调权利本位和私力救济是近现代法的最大进化亮点之一。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，法律责任章。 〔33〕参见【日】根岸哲舟田正之：《日本禁止垄断法概论》，王为农陈杰译，中国法制出版社2007年版，执行与实施章节。 〔34〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第24条。 〔35〕“回复原状”和“恢复原状”，系我国台湾地区和大陆用语有别，但其法律含义一致。 〔36〕曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第16页、第4页。 〔37〕上引[36]，曾世雄：《损害赔偿法原理》，第25-28页。“赔偿全部损害云者，即赔偿义务人所负之赔偿责任，及于因损害事故所引发之全部损害”，此是从赔偿权利人为出发点；“赔偿普通损害云者，即赔偿义务人所负之赔偿责任，仅及于特定损害事故在普通情形下所可能引发之损害”，“基于此一观点，可谓损害赔偿制度之出发点，非以赔偿权利人为准，而是在于中性之第三人。” 〔38〕上引[36]，曾世雄：《损害赔偿法原理》第7页。“民事责任所具之功能，有预防之功能，复原之功能及惩罚之功能。三种功能中，以复原之功能最具有代表性。” 〔39〕参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1998年版。转引自王利明：《美国惩罚性赔偿责任制度研究》，《比较法研究》2003年第5期。 〔40〕上引[39]，王利明文。 〔41〕据学者考证，惩罚性损害赔偿制度可追溯至《汉穆拉比法典》，该法典第8条规定，如果某人从寺庙偷走了一头牲畜，他就必须以30倍偿还寺庙；《圣经》中的《出埃及记》中记载，如果一个人杀了或卖掉他从别人那儿偷来的一头牛或一只羊，他就要偿还五头牛或四只羊。此外，古巴比伦的法律、印度的《摩奴法典》、古希腊和罗马法中均有类似的法律规定。至于中国古代典籍是否有类似记载，有待考证。参见李广辉：《外国惩罚性损害赔偿判决的承认与执行》，《比较法研究》2005年第2期。 〔42〕我国《消费者权益保护法》第49条规定了经营者存在欺诈行为时的双倍赔偿责任；《食品安全法》第96条第2款规定“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。另我国台湾地区《公平交易法》第32条第1款规定了酌定三倍赔偿制度。 〔43〕参见李昌麒：《经济法理念研究》，法律出版社2009年版，第六章经济法的社会本位理念。并参见朱凯：《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用》，《中国法学》2003年第3期。 〔44〕竞争政策，参见史济春赵忠龙：“竞争政策：经验与文本的交织进化”，《法学研究》2010年第5期。 〔45〕竞争倡导（competitionadvocacy），亦称竞争推进，是竞争主管机构实施的除执法以外所有改善竞争环境的行为。See International Competition Network，Advocacyand Competition Policy，2002，p.i，http://www.internationalcompetitionnetwork.orguploadsliborarydoc358.pdf.转引自张占江：“竞争倡导研究”，《法学研究》2010年第5期