财产保全担保方式精选(九篇)

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第1篇：财产保全担保方式范文

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第二款之规定：“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。”

司法实践中，财产保全程序的启动，一般由当事人申请，人民法院依职权进行财产保全的情况并不多见。这里主要涉及的就是财产保全的担保问题。由当事人申请财产保全，法院可以责令当事人提供担保，而由人民法院依职权进行财产保全，则缺少了担保机制，一旦采取保全措施错误，给被申请人造成损失，法院就会面临国家赔偿的问题。而即便财产保全申请是由当事人向法院提出，并且也提供了相应担保，由于法院在审理担保的细节上常常有所忽略，同样会埋下隐患，使法院未来仍然可能面临国家赔偿的问题。

当前，当事人提供担保的形式多以物的形式进行，担保物多为房屋、车辆、存折、有价证券、厂房设备等。许多法院的具体做法是将申请人用于担保的房屋产权证、车辆行驶证、存折、有价证券、机械设备的发票审核收质后，有的甚至只收质了证照的复印件，就开始实施财产保全措施，笔者认为不妥。首先，对于申请人来说，上述证照大多均可挂失，申请人在申请财产保全有误并且给被申请人造成损失的情况下，通过先挂失、补办证照，后转让的方法逃避担保责任。其次，对于法院来说，以房屋、车辆、土地使用权等财产进行担保，实际上是以抵押方式进行担保。依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条的规定，无地上定着物的土地使用权，城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产的抵押，必须到政府相关部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效。可见，要使财产保全申请中，抵押合同生效，必须将抵押物到有关部门进行登记，这是法院明知的，但实践中往往没有进行抵押物登记。产生这种现状的主要原因是：一、善意相信申请人没有滥用申请权；二、害怕抵押物登记程序繁琐；三、作为财产保全申请人，案件胜诉率高，一般不会出现保全有误；四、即使保全有误，造成被申请人的损失也不大，尤其是在法院对保全标的采取“活封”的情况下。上述原因，造成法院承办人员主观上忽视了办理抵押登记的意义，这种怀抱侥幸的工作方式，其后果前面已述，不再赘述。

那么该如何消除担保隐患呢？实践中有人采取向特定抵押物的登记部门下裁定，用查封、冻结等方式，禁止抵押物的流转，这种方式简便易行，但缺乏法律依据。查封、冻结是人民法院进行财产保全的措施，而采取财产保全的目的，是为了使生效法律文书易于执行。所以，人民法院向提出财产保全申请的申请人，实施财产保全措施，以确定其提供担保的可靠性，违反了财产保全的立法意图，也显得较为荒谬。

第2篇：财产保全担保方式范文

关键词：担保方式 ; 财团抵押 ; 银行贷款担保

1995年6月，我国颁布了《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），它是一部规范和调整担保行为的基本。这是我国民事立法上的一件大事，对我国经济建设起了很大的作用。《担保法》规定了五种担保方式，即保证、抵押、质押、定金和留置。银行在贷款担保业务中也经常采用这些方式。但是随着市场经济的进一步完善，这些传统的担保方式已难满足经济发展的需要。根据我国目前的实际情况，借鉴西方发达国家的担保制度，这对我国的经济建设将会有贷款很大的帮助。笔者想在对财团抵押权进行的基础上着重探讨财团抵押在我国银行抵押担保中的运用。

一、 银行抵押担保业务中采用的传统担保方式

商业银行是独立法人，是企业，但它是以经营货币资金授信业务的特殊企业。它在经营管理的方式、上与一般的工商企业有很大不同。商业银行在经营管理上一般要遵循“三性”的经营方针，即盈利性、安全性和流动性。(1(商业银行是企业法人，以盈利性为主要目的，能否盈利直接关系到银行的生存和发展。银行资产的流动性体现在资产和负债两方面。资产的流动性是指银行持有的资产的变现能力，变现能力高的资产流动性就强。安全性是指银行的资产、收入、信誉等免遭损失的可靠性程度。它既体现在全部资产负债的总体经营上，也体现在每项个别业务上。安全性不仅关系到银行的盈利，而且关系到银行的存亡。事实证明，银行倒闭的一个很大原因就是因为安全性不高造成的。

在现阶段，我国商业银行利润的主要来源是其资产业务，而贷款业务至今仍然是商业银行最为重要的资产业务，贷款利息收入占商业银行收入的一半以上。同时，通过向客户发放贷款，银行可以加强与客户的联系，从而有助于商业银行其他业务的拓展。由此可见，贷款的安全性是多么地重要。那么，银行在贷款业务中如何来保证自己的债权不受呢?一般银行会采取贷款担保的方式，即由借款人提供财产担保获得银行的资金。随着市场信用日益受到人们的重视，担保的地位和作用日益重要，原有的担保法规范远远不能满足的需要。1995年6月我国颁布了《中华人民共和国担保法》，该法系统地规定了担保法的原则、担保的方式、担保的设立及担保权的行使等一列问题。根据该法，银行可以选择的担保方式有保证、抵押、质押、定金、留置等，实践中银行主要采用的是保证、抵押和质押。

随着市场经济的进一步发展，传统的担保方式越来越不能满足社会的需要。企业需要融资的规模越来越大，如大公司、大企业的技改项目、大型设备的引进、生产规模的扩大等都需要有大量的资金。在现有资金不足的情况下，只有通过融资渠道解决（其主要方式是申请银行贷款）。但银行也是一个盈利企业（已如前述），它必须注意自己资产的运行安全。如果采用传统方法在企业某个财产上设定抵押权或其他担保物权，担保能力是非常有限的，银行提供大额贷款的可能性就小。如何解决资金的迫切需求和担保能力的有限性的矛盾呢？这就需要采用新型的担保方式才能实现。英美法系国家采用的浮动担保方式和大陆法系采用的固定式财团抵押方式都能满足这个需求。日本民法则既有固定式的财团抵押权，50年代后又引进英美法系的浮动式财团抵押制度，因此它的规定是比较完善的。(((正是由于银行贷款业务中采用传统的担保方式已不能适应日益发展的市场经济的需要，在法律允许的范围内寻找适合的抵押担保方式就显得非常迫切。

第3篇：财产保全担保方式范文

乙方（财产保全担保人）：

甲方与 纠纷一案，为防止将来胜诉后难以执行或无财产可执行，向法院申请诉讼财产保全。现经甲、乙双方协商一致，乙方同意为甲方提供财产保全担保并达成如下协议：

第一条 担保事项

甲方申请 人民法院对 标的额人民币 元范围内采取财产保全措施，甲方申请错误给被申请人造成损失需赔偿的，由乙方在上述保证范围内承担保证责任。

第二条 担保期间

担保期间是甲方向 人民法院申请诉讼财产保全担保之日起至法院解封乙方的担保财产之日为止（包括以撤诉、调解、判决终结的案件）。

第三条 担保费和支付方式

1、甲方应就上述担保服务事项向乙方支付财产保全担保费人民币 元。

2、本协议签订之日，甲方向乙方全额支付上述财产保全费。

3、非因乙方原因导致法院未能查封、冻结到被申请人任何财产的或法院裁定驳回甲方的财产保全申请，乙方在解除担保责任后退回担保费。

第四条 甲方需承担以下义务

1、甲方对所提供的全部文件资料的真实性、完整及有效性负全部责任。

2、甲方应按约定时间支付担保服务费，否则，乙方有权解除本合同。

3、甲方及其委托代理人有充分和法定的权力签订和执行与乙方签订的本合同。

4、甲方申请财产保全措施错误造成损失的，非经乙方书面同意，甲方不得通过诉讼以外的方式自行向损失方确认赔偿的内容；

5、甲方应在收到判决书/调解书/裁定书之日起五个工作日内送复印件壹份供乙方备案。

第五条 乙方需承担以下义务

1、乙方向甲方保证具有诉讼保全担保资格。

2、乙方对所提供的全部文件资料的真实性、完整及有效性负全部责任。

3、乙方在上述担保标的额范围内承担担保责任。

第六条 违约责任

1、财产保全担保措施造成被申请人损失，被申请人向乙方索赔，在乙方承担担保责任后，甲方无条件全部承担乙方因此造成的一切经济损失。自乙方代甲方付款之日起至甲方向乙方还款之日止，甲方应按乙方垫款金额的每日万分之六向乙方支付利息。

2、合同生效后，甲方无故单方解除合同的，乙方不再退回已经收取的担保费，未支付的部分有权要求支付。

3、在案件审理结案之日起，甲方应向法院申请解除乙方的担保责任，在收到法院解除保全裁定书三日内书面通知乙方。

第七条 争议的解决

本合同发生争议，双方应协商解决，协商不成的，各方同意向合同签订地法院提起诉讼。

第八条 合同生效、变更、和解除

本合同由甲乙双方签章或签字后生效，本合同生效后，任何有关本合同的补充、修改、变更和解除均须由双方协商一致并订立书面协议。

第九条 其他

本合同一式两份，各执壹份，自双方签字或盖章之日起生效，各份具有同等法律效力。

第4篇：财产保全担保方式范文

    一、消极担保

    国际借贷中的消极担保 （Negative Pledge），是指借款人向贷款人保证，在其偿清贷款前，不得在其财产上设定有利于其他债权人的法律形式。在国际借贷法律实践中，消极担保可单独运用，其多见于国际金融组织之贷款；消极担保亦可与其他担保方式并用，国际商贷担保则属此类情形。

    消极担保的典型约定是：在贷款偿还前，借款人不得在其财产或收益上设定任何债权、抵押权或其他担保物权。其功能主要是保证贷款人行使其要求借款人偿还贷款的权利不致于被排列于没有担保物权的其他债权人的权利之后；防止借款人以同一财产和收益设立多重物担保，以保证先受物权担保债权人优先受偿权；间接地限制借款人过度举债。〔1〕据此，消极担保具有以下法律特征：

    1消极担保的设立，贷款人不以取得优先权为目的，而是为了保证其债权不次于有担保权益的其他债权人的权利。故区别于抵押、质押等积极担保形式。〔2〕

    2消极担保的设立，对于借款人现有的财产和贷款偿还前取得的财产都具有约束力，即以借款人自己的全部财产为标的设定担保。这与保证人以其财产为第三人负连带责任而设立的保证形式相异。

    3消极担保在其有效期内一般不影响借款人依法处分其财产的权利（但为他人提供担保者除外）。可见，实际上，消极担保所涉及标的物之范围经常处于变动之中。

    4消极担保并不排斥贷款人为了自身利益而自行设定积极担保形式，即贷款人常将消极担保归入混合担保中并重使用。〔3〕那么，消极担保的适用范围有多大呢？各国贷款人的做法不一，概言之，主要有两类：其一，消极担保有时不仅限制借款人自身设立的物权担保，而且也限制第三方（如借款人的子公司）利用借款人财产或自己的财产所提供的物权担保，甚至限制第三方为借款人提供的保证。有些消极担保的限制范围还扩及非由借款人设立，而不是因法律的适用所引起的担保，如留置权，但这种限制往往得不到法院的承认。其二，对贷款合同或担保合同生效前后借款人所设立的物权担保作区别对待。消极担保效力不涉及贷款合同生效之前已设立的物权担保，但有些国家认为消极担保具有追溯力。

    应当指出的是，在实践中，时常出现这样一个问题，即借款人在设立消极担保后，又将其财产设立了抵押，那么，消极担保债权人与抵押权人能否平等受偿借款人之财产呢？由于消极担保贷款人无法要求借款人将拟作为抵押标的物提前公示，故消极担保的效力在很大程度上取决于借款人的诚信。如果借款人未将存在消极担保条款的事实告知抵押权人，尽管消极担保条款订立在先，也难以对抗善意的抵押权人，换言之，消极担保债权人无法请求享有与抵押权人平等受偿权。反之，如果抵押权人确知在其抵押权设定之前已有消极担保条款之存在，则抵押权人非善意，故消极担保债权人应有权请求与抵押权人就抵押标的物平等受偿。

    二、浮动担保

    浮动担保（Floating Charges），又称浮动抵押（Floating Mortgage），日本法上称之为企业担保，〔4〕是指借款人以其全部财产或某类财产向贷款人提供保证，于约定事件发生时，担保标的物的价值才能确定的法律形式。这种担保方式诞生于19世纪的英国，其后在一些国家得到普及。在国际借贷法律实践中，这种担保方式一般不被政府或国际金融组织所采用，但在国际商贷特别是项目融资中当事人时有采用。据此，浮动担保具有以下法律特征：

    1担保标的物可以是现有的财产，也可以是将来取得的财产，即可以是动产，也可以是不动产，或将来的收益。已设有固定担保的财产之外的全部财产或某类财产亦可作为浮动担保。这意味着，如果借款人违约，贷款人或其任命的财产管理人（Receiver）就有权接管借款人设押范围的任何财产。浮动担保涉及财产的范围与消极担保几乎相同，不过消极担保之目的在于阻止设立有利于其他债权人的担保，而浮动担保属在借款人财产上设定的积极担保，以便取得优先权。〔5〕

    2担保标的物之形态与价值处在不断变动之中，如货币资本可转化为生产资本，生产资本又可转化为商品资本，故其有别于固定担保。

    3浮动担保执行以前，借款人有权在日常业务中自由地处分已提供担保的财产。当某些财产因法定事由而发生所有权转移时，这些财产就自动退出设押财产范围，当事人无须采取措施解除浮动担保关系。故浮动担保之财产价值实际上仅限于借款人在浮动担保执行时的财产。

    4浮动担保于约定事件发生时，转变为固定担保（Fixed Charge），约定事件可以是借款人违反借款合同，如不按期偿还利息，也可为其他事由，如借款人业务清算等。一旦发生约定事件，浮动担保的财产价值便可固定下来，贷款人可行使担保权利。浮动担保，在国际项目融资中颇受欢迎。究其原因，从借款人角度看，如果一时拿不出与巨额借款相应的固定担保标的物，可以其项目或公司的全部财产或某类财产及未来取得的收益、财产作为担保，从而使经营正常化，这种担保在手续上“简便，并且有灵活性”；从贷款人角度看，这种担保形式能将借款人的全部财产包括进去，并且在必要与可行时，指定财产管理人立即取得借款人营业的控制权，使营业得以继续，从而取得比其他债权人更优越的地位，亦可免去诉讼程序的繁琐。

    浮动担保债权与其他债权或物权的关系如何呢？在英国，借款人如果在已作为浮动担保的财产上又设立固定物权担保，后者的效力将优先于前者。故为了保证优先权，浮动设押权人经常要求在合同中有特别约定，即“由此产生的担保是浮动的，故借款人不得随意再以担保标的物进行同等于或优先于本贷款的担保”。当然，浮动担保权优先于一切未担保债权。不过，以下担保物权或债权优先于浮动担保债权：国家和地方政府的各种税收、职工或雇员的工薪收入；在浮动担保明确化之前已获执行令的债权；在浮动担保标的物范围内已设立的优先担保物权。

    三、消极担保、浮动担保在中国的法律效力

    （一）世界各国对消极担保、浮动担保的态度世界各国是否有消极担保的明确立法，目前尚无资料可证。我们认为，国际借贷中消极担保的效力，应源于各国合同法，即当事人基于意思自治原则，主动承担消极担保的义务。因此，在国际借贷中，消极担保实际上已被各国法律所承认。

    对于浮动担保，各国立法则持不同的态度。英美法系国家，如英国、美国、加拿大、澳大利亚等，对浮动担保持肯定态度，但其具体要求或内容有所不同。根据英国法律，浮动抵押可分为有限的浮动抵押（Limited Floating Charges）和总括浮动抵押（General Floating Charges），前者以借款人的某类财产为标的设定，而后者则以借款人的全部财产设定。〔6〕

    美国仅承认有限浮动抵押。一些拉美国家，由于受英国、美国长期在该地区投资的影响，接受了英美法实践，在法律上承认浮动抵押的效力。而另一些拉美国家和大陆法系国家一般不愿承认浮动抵押制度（甚至不愿承认浮动抵押之概念），其理由是，这种担保将借款人的所有财产的担保权益交由一个贷款人垄断拥有，使其他债权人处于极为不利的地位。较典型的是《德国民法典》之规定，财产所有人将其全部财产转让给他人（包括抵押权人），受让人应在所受让财产的价值限额内，对该转让人的债务负责。由此可见，浮动担保债权人并不能取得比其他无担保之债权人更优先的地位。但应当提及的是，虽然大陆法系国家一般不愿承认浮动抵押制度，但有不少国家却规定了相类似的制度，如日本于昭和33年制定企业担保法，以英国法上的浮动担保为范本，规定了企业担保制度。企业担保权，是支配企业财产全体（不问有形、无形）的担保权。〔7〕从浮动抵押设立的条件看，美国法规定设立主体的范围较广，即公司、非公司的借款人也可设立；英国法对设立主体的要求较严，即仅限于股份公司，其他责任形式的公司以及合伙组织或个人均无权设立浮动抵押，〔8〕但1928年英国《农业信贷法》中允许农场主设立浮动抵押实属例外。依1948年英国《公司法》第320条之规定，如果在款项贷出之后，才设立的浮动抵押，须在1年内进行清算或行政接管（administrative order），除非贷款人能证明设定抵押时借款人尚有清偿能力方有效。否则，此浮动抵押无效。对与借款人相关的贷款人（Connected party）提供浮动抵押，在2年内借款人出现上述情况，不论借款人借款时是否具有清偿能力，该浮动抵押无效。总之，判定浮动抵押的法律效力，首先应考虑借款人是否有能力设定该种抵押，其次还要依财产所在地法确定。

    由于各国对浮动抵押的态度不同，在国际借贷中采用浮动抵押的方式可能会引起法律冲突问题。在一国设立的有效浮动抵押，能否对国外财产产生担保法律效力呢？例如，一个不承认浮动抵押国家的某公司，其采用的浮动抵押的法律效力是否及于在另一个承认浮动抵押国家内的财产呢？英国判例曾否认这种浮动抵押的法律效力，但遭到国内外的广泛批评。反之，一个承认浮动抵押国家的某公司，其浮动抵押在英国却是有效的。但在其他国家，则在很大程度上取决于法院的意见。〔9〕

    （二）中国法律对消极担保、浮动担保的态度中国法律未明确规定消极担保，但亦未禁止。笔者认为，从尊重当事人合同权利及国际通例的角度出发，应对消极担保持积极肯定态度，但不应违反中国法之强行性规定。首先，不得约定以设定消极担保的形式而限制第三人行使留置权。这在于留置权属于法定担保，尽管法律规定“当事人可以在合同中约定不得留置的物”，〔10〕但总体来看，约定排除留置当属例外。借款人在正常的生产经营活动中，如履行运输合同、保管合同、加工承揽合同中，可能依法对第三人形成留置权，如借款人以约定排除留置权，则违反法律之规定。鉴于留置权这种法定担保的性质，未约定排除留置权也不应认为是违反了消极担保条款。

    其次，“不得允许有利于其他债权人的担保之存在”之约定，不对已存在的积极担保产生法律影响。因为借款人无权解除已依法成立的担保法律关系，无论其许诺与否，未经已存在担保法律关系的对方当事人同意，不能擅自解除。对于在消极担保设立之后，借款人又与第三人设立积极担保，从而使贷款人处于不利的地位，这只能是借款人的违约行为，而一般不应影响其后设立的积极担保效力，因为消极担保缺乏公示程序，第三人在不知已存在消极担保的情形下，不应受到法律的制裁，故应规定借款人告之义务。否则，贷款人可以借款人违约为由行使相应的救济权利。

    浮动担保在中国法律中也未明确规定，这是无可厚非的。不过，在《担保法》颁布前，曾有学者建议在《担保法》中设立企业担保制度，〔11〕《担保法》颁布后，又有人认为《担保法》第34条第2款为浮动担保的设立提供了法律依据。〔12〕那么，在司法实践中，应如何认定浮动担保的效力？浮动担保是否产生优先权？其设立是否须以登记为生效要件？在探讨这些问题时，没有人不认为浮动担保的效力尚有不少令人怀疑之处。

    浮动担保之标的物通常为项目或企业的全部财产或某类财产（除已设定固定担保的财产外），既有动产，也有不动产，甚至还包括无形财产。浮动担保一旦转变为固定担保，就赋予贷款人自由处分担保标的物之权利。在这种情形下，浮动担保的效力近似于一般抵押担保之效力。而依《担保法》之规定，以房地产、土地使用权、林木、运输工具以及企业的设备和其他动产设定抵押，必须进行登记，未经登记，该抵押不产生法律约束力。〔13〕加之中国法律对土地使用权、国有资产等处分权都进行一定程度的限制，固定抵押尚须经过特定程序，浮动担保如不履行特定秩序，其效力是值得怀疑。在依法承认浮动担保效力的英国，浮动担保亦应以登记为设立必要程序，这亦说明登记对浮动担保效力之重要性。

    中国法律是否对浮动担保规定了登记程序呢？答案显然是否定的。那么，法律可否规定登记程序，从而明确肯定浮动担保这种形式呢？这无疑应取决于中国立法对浮动担保的态度。

    如前所述，浮动担保通常是以借款人的全部财产或某类财产为标的，一旦发生约定事件，浮动担保便转变为固定担保，即以借款人的全部财产来清偿贷款人的债权，若借款人同时有两个以上债权人，浮动担保若无优先权，则其设定基本失去了意义。因为担保权人的权益难以得到特别保障；若产生优先权，则担保权人可垄断行使处分借款人财产的权利，对其他债权人不利。对此，中国的司法实践对这种优先权的行使是持否定态度的。中国最高人民法院认为，在债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部财产抵押给其中一个债权人，因而使该债务人丧失了履行其他债务的能力，侵犯了其他债权人的合法权益，〔14〕根据《中华人民共和国民法通则》第4条、第5条之规定，应当认定该抵押协议无效。基于保护其他债权人的利益的考虑，我们认为，中国法律对浮动担保并未完全保护。但是，应该看到，在国际融资中，尤其在项目融资中，浮动担保适用也很普遍。中国法律应有限度地承认浮动担保，并规定相应的公示程序。理由如下：在项目融资中，借款人很少能有充足的财产可供抵押，而贷款人又看好该项目效益，乐于接受以借款人现有的财产，以及用在建工程，及将来的收益等作为担保。应当承认，以将来的不确定的财产作担保，与我国现行担保立法不协调。在项目融资中，浮动担保应是合理的，对经济发展也是有利的。因此，我国立法应肯定这种形式。至于其他情形下的浮动担保，可能有损借款人的其他债权人的权益，故立法时应慎之行事。

    注：

    〔1〕刘丰名：《国际金融法》，中国政法大学出版社1996年版，第109页。

    〔2〕在中国，抵押是指债务人或第三人不转移对法定财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。质押是指债权人与债务人或债务人提供的第三人以协商订立书面合同的方式，转移债务人或其提供的第三人的动产或权利的占有，担保债权人的债权优先受偿的法律行为。质押分动产质押和权利质押两种形式。

    〔3〕混合担保即由固定担保、浮动担保与消极担保的结合采用，它是构成项目贷款和银团贷款的一种独立的担保形式。

    〔4〕〔7〕〔11〕梁慧星主编：《民商法论丛》（第3卷），法律出版社1995年版，第183、193、196页。

    〔5〕〔6〕Philip R Wood： Comparative Law of Security and Guarautees，Sweet ＆ Maxwell，1995，p12、11.

    〔8〕赵威主编：《国际融资法理论与实务》，中国政法大学出版社1995年版，第259页。

    〔9〕沈达明、冯大同：《国际资金融通的法律与实务》，对外贸易教育出版社1985年版，第212、213页。

    〔10〕见《中华人民共和国担保法》第84条。

    〔12〕高言、张占良主编：《担保法理解适用与案例评析》，人民法院出版社1996年版，第108页。

    〔13〕刘剑文：《房地产抵押权的效力》，载《社会科学研究》1997年第2期，第53—55页。

第5篇：财产保全担保方式范文

抵押权人（甲方）：_________

住所：_________

法定代表人：_________

联系电话：_________

抵押人（乙方）：_________

住所：_________

法定代表人：_________

联系电话：_________

债务人（乙方或者丙方）：_________

住所：_________

法定代表人：_________

联系电话：_________

乙方为担保甲方与乙方/丙方之间于_________年_________月_________日所签订_________合同的履行，在公平、自愿、平等协商的基础上乙方以自己享有相关处分权的财产为甲方提供抵押担保。

第一条　乙方担保的主债务为_________年_________月_________日甲方与_________方签订的_________合同项下的以下债务：

1．_________

2．_________

……

以上约定的担保债务外的其他债务均不进入担保范围。

第二条　双方约定乙方担保的范围包含以下各项中的第_________项、第_________项、第_________项、第_________项、第_________项、第_________项，未选中的不包括在担保范围中选中。

1．主债权

2．主债权利息

3．乙方/丙方违约计收的复利和加收的利息

4．乙方/丙方违约金

5．实现抵押权的费用

6．乙方/丙方对甲方的损害赔偿金

第三条　乙方以以下有权设置抵押权的财产的所有权、使用权以及其他可以处分的权利提供抵押担保：_________。

1．其中法律规定需要办理抵押登记始设立抵押权的财产为：

财产a：_________

财产b：_________

……

其中财产_________在此之前已经设有_________担保物权，担保金额为：_________，担保方式为：_________元人民币，除此之外没有其他第三人可以主张的物权存在。

2．法律规定不需办理抵押登记抵押权自抵押合同生效即设立的财产为：

财产a：_________

财产b：_________

……

其中财产_________在此之前已经设有_________担保物权，担保金额为：_________，担保方式为：_________　元人民币，除此之外没有其他第三人可以主张的物权存在。

以上财产名称、权属证书编号、基本状况描述、价值评估等基本信息由乙方提供清单作为本合同的附件。若乙方所提供的以上抵押财产与清单不符，低于清单所描述的价值致使担保债权不能完全实现则乙方当承担违约责任。

3．甲方有权随时对抵押财产状况进行检查，若遇抵押人不当使用或者保管将可能致抵押物价值减损，甲方有权制止不当使用或者使用有利于保护抵押物的方式保管，必要时可以要求抵押人维修，抵押人不维修的则甲方可以自己维修，保管费用和维修费用由抵押人负担。但抵押人提供其他等额的物的担保则甲方不再享有前项权利。

4．抵押物上如果存在赋税事项则甲方有权随时监督抵押人缴纳赋税。

第四条　双方约定在抵押权设立前由_________方对第三条约定的以下抵押财产向保险公司上_________保险，保险金额为：_________元人民币，保险期间为_________，保险费由_________方负担，续保由_________方及时办理。

财产a：_________

财产b：_________

……

办理保险事务乙方应当提供协助义务。

若乙方或者丙方违反前款约定致使抵押权设立后保险事务尚未办理完毕而导致抵押财产价值减损不能完全清偿债务或者抵押财产毁损灭失，乙方或者丙方应当另行提供担保。

若约定甲方办理保险，在抵押权设立前甲方没有办理完毕致使抵押财产价值减损或者毁损灭失后无法主张保险理赔则乙方有权以该抵押财产清单上所载明的评估价值抵消主债权。

第五条　抵押财产价值减损或者毁损灭失所获得的保险赔偿金由保险人向_________提存以担保债权的履行，提存费用的负担依法律法规规定。

抵押财产被第三人侵权所获得的赔偿金由乙方向_________提存以担保债权的履行，提存费用的负担依法律法规定。

发生前两款情形债务人要求提前履行债务，甲方不得拒绝。

第六条　以下抵押财产由抵押人协同甲方办理登记，法律法规规定须由抵押人和抵押权人一起办理登记的，则甲方和抵押人一起去登记单位办理。

1．法律规定办理登记后抵押权始设立的财产：

财产a：_________

登记单位：_________

财产b：_________

登记单位：_________

………

2．法律规定不需办理抵押登记抵押权自抵押合同生效即设立的财产为：

财产a：_________

登记单位：_________

财产b：_________

登记单位：_________

3．登记于_________年 _________月_________日前完成。

4．登记机关要求填写的担保登记期间届满由_________方办理延续登记。

5．登记需要缴纳的费用由_________方负担。

6．登记事项需要变更的由双方协商办理。

第七条　主债务人违约或者侵权给甲方造成损失，甲方有权以以下方式处理下列财产，抵押人可以监督甲方处理：

1．以下财产折价处理：

财产a：_________

财产b：_________

……

2．以下财产变卖：

财产a：_________

财产b：_________

……

3．以下财产拍卖：

财产a：_________

财产b：_________

………

4．折价、变卖、拍卖的各财产所得价款按照以下顺序实现甲方的债权，实现全部担保债权后剩余款项归还抵押人。

a 实现抵押权的费用，即折价、拍卖、变卖这些财产所合理支出的费用

b 罚息或者复利

c 主债权利息

d 主债权

第八条　主合同效力不影响本担保合同的效力。

依据法律规定本合同经_________审查批准后生效，由_________方于_________年_________月_________日前向_________提出申请。

依据法律规定本合同不需经过国家行政审批则本合同生效采以下第_________种方式：

（1）抵押人和甲方签字盖章则生效。

（2）本合同自向_________ 公证处公证后生效。公证费由_________方承担。

（3）本合同自_________年_________月_________日生效。

（4）本合同自_________（附某一种或者多种条件）成就时生效。

本合同一式_________份，当事人各方各执一份，经公证的公证机关执一份，各分均具有相同的法律效力。

第九条　各方以本合同书上载明的通讯地址和电话送达文件和口头通知，若有变动当及时通知各方。

第十条　未经乙方书面同意主合同债权和债务都不得转让，否则乙方有权撤销本担保合同；未经乙方同意不得变更主合同，否则乙方不承担担保责任；若主合同双方均未按主合同的约定实际履行主合同则乙方免除担保责任。

第十一条　若因本合同发生争议各方经协商不成选择以下第_________种方式解决。

1．向_________仲裁委员会申请仲裁

2．向_________人民法院起诉

本合同签订地点是：_________

甲方（公章或者私章、手印）：_________

住所：_________

法定代表人（公章或者私章、手印）：_________

联系电话：_________

授权代理人：_________

身份证号码：_________

乙方（公章或者私章、手印）：_________

住所：_________

法定代表人（公章或者私章、手印）：_________

授权代理人：_________

身份证号码：_________

联系电话：_________

丙方（公章或者私章、手印）：_________

住所：_________

法定代表人（公章或者私章、手印）：_________

联系电话：_________

授权代理人：_________

身份证号码：_________

第6篇：财产保全担保方式范文

「关键词财产保全 权益保障 权益平衡

正义历来被视为人类社会的美德和崇高理想，法则被视为维护和促进正义的艺术或工具。正义首先是社会各种资源、社会合作的利益和负担的分配方面的正义；其次是社会争端和冲突的解决方面的正义。前者可谓“实体正义”，后者可谓“形式正义”或“诉讼正义”。[①]财产保全制度作为一种诉讼程序，既是实现“实体正义”的手段，本身又具有独立的程序价值。[②]因此，财产保全制度的合理性应该存在于当事人之间的权益保障和平衡。

一、申请人的权益保障机制

申请人是财产保全的主要发动者，申请人的利益主要取决于财产保全的实际采取状况。如申请人申请冻结被申请人银行存款10万元，但事实上被申请人银行帐户存款只有100元，这样申请人通过财产保全获取的利益就非常有限。但这种情况的出现是一种个案，无法通过法律规范来加以克服，所以不在本文的讨论范围之内。从法律规范的角度看，财产保全制度能在多大程度上保护申请人的利益，至少与下面两个因素有关：（1）财产保全的范围；（2）财产保全的效力。

（一）财产保全的范围

我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。” 该法律条文看似简单，但对其的理解却也众说纷纭。首先，所谓“限于请求的范围”，有关的立法文件和司法解释并没有对其含义作出明确的说明。在学理上，大多数学者都认为，它是指被保全的财物的价额，应限制在利害关系人的权利请求或者诉讼当事人的诉讼请求的范围之内，而不能超过这一范围。[③]亦有一些学者认为，此处的“限于请求的范围”可以从两个方面来理解，一是指一方当事人申请财产保全时所请求保全的范围，二是指诉讼请求的范围；如果申请人请求保全的范围小于诉讼请求的范围，法院在进行保全时应以请求保全的范围为限；如果申请人未明确请求保全的具体范围，或其请求保全的范围超过诉讼请求的范围，法院在进行保全时则应以诉讼请求为限。也就是说，财产保全的范围最大不得超过诉讼请求的范围。[④]这两种解释，均认为“限于请求的范围”，是对被保全的财产在价额或价值上所作的一种限定，亦即是从数额的角度来限定财产保全的范围。与之不同的是，另有学者认为，“所谓限于请求的范围，是指保全的对象只能是利害关系人或诉讼当事人在诉讼中或即将后所指向的某项具体财物。如争议的是金钱则被保全的财物的价额，应在利害关系人的权利请求或者诉讼当事人提出的诉讼请求的范围之内，不应超出权利请求或诉讼请求的标的价额，二者在数额上应大致相当。”[⑤]这一解释则使“限于请求的范围”涵盖了数额范围和对象范围两个层次。

其次，“与本案有关的财物”， 有学者认为，是指争议标的物是特定物并且存在被转移、隐匿或者毁损、灭失的可能时，财产保全措施应针对该争议标的物采取。[⑥]另一种观点认为，“与本案有关的财物”是指保全的财物是本案的标的物或者与本案标的物有牵连的其他财物。[⑦]还有一种观点则认为，“与本案有关的财物”是指本案的标的物以及其他可能影响本案执行的财物。[⑧]此外，因为有学者认为，“限于请求的范围，是指保全的对象只能是利害关系人或诉讼当事人在诉讼中或即将后所指向的某项具体财物”。所以，所谓“与本案有关的财物”，是指保全的财产应是利害关系人之间发生争议而即将的标的物有牵连的物品。[⑨]最后，在该法律条文前段与后段的关系上。从语法看，该法律条文前段与后段之间的连接词是“或者”，也即规定了一种选择关系。财产保全“限于请求的范围”和“与本案有关的财物”只要符合一个条件即可。也就是说，保全的财产只要是“与本案有关的财物”，就可以不遵守“限于请求的范围”的规定，有人认为，这一规定“有失妥当”。[⑩]

因为《民事诉讼法》规定的较为原则，造成理解上的不一致，同时也是因为实践发展的需要，有关司法解释对此作了明确和补充。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第102、104、105条规定，人民法院对抵押物、留置物、债务人到期应得的收益、债务人对第三人的到期债权可以采取财产保全措施。《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第14条规定，人民法院采取财产保全措施时，保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被告的财产。这些规定在一定程度上突破了《民事诉讼法》财产保全的范围。

从申请人权益的角度出发，财产保全的范围越广，自然对申请人越有利。那么，财产保全的范围还有没有拓展的空间呢？

1、对第三人财产能否保全

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第105条规定：“债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依 债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。”那么，如果该第三人有转移、隐匿、出卖其财产的可能，人民法院能否对其财产采取保全措施？最高人民法院1998年4月对湖北省高级人民法院《关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复》认为：“对于债务人的财产不能满足保全请求，但对案外人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。但是，人民法院不应对其财产采取保全措施。”但是，根据1999年12月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第17条规定：“在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。”也就是说，债权人可以通过另外提起一个代位权诉讼，来达到财产保全的目的，既然能具有同样的法律效果，那么，何不让债权人直接保全呢？

2、行为能否保全 所谓“财产保全”，顾名思义，保全的对象限于财产，行为自然无适用之余地。[11]但是，行为保全，已经是世界很多国家和地区的立法选择。大陆法系的假处分程序，其对象是非金钱请求，自然包括了行为。我国台湾地区《民事诉讼法》第七篇保全程序，自第 522条至第 531条规定了假扣押制度，第 532条至第 537条规定了假处分制度。所谓假扣押是指“债权人就金钱请求或得易为金钱请求之请求，因日后有不能强制执行或甚难执行之虞，欲保全强制执行，由法院准许债权人申请所为暂时性之扣押措施”。所谓假处分是指“债权人就金钱以外之请求，因请求标的之现状变更，日后有不能强制执行或甚难执行之虞，欲保全强制执行，由法院准许债权人申请所为暂时性之处分措施”。德国《民事诉讼法》第940条：“因避免重大损害或防止急迫的行为，或因其他原因，对于有争执的法律关系，特别是继续性的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分。”[12]与大陆法系不同，英美法系是通过“中间禁令”来规范行为保全的。英国著名的“玛瑞瓦禁令”（Mariva Injunction）的保全对象既可以是财产也可以是行为。其表现形式是强制或禁止被请求人为一定行为。当所禁止的是被请求人转移财产的行为时，实质就是财产保全；当禁止的是被请求人为一定的不涉及财产的纯行为时，其保全对象实质上就是行为。[13]美国联邦民事诉讼规则第65条将中间禁令区分为预备禁令（preliminary junction）和临时禁令 （temporary restraining order）。[14]

事实上，我国行为保全制度，不管是在立法上，还是在实践中，都开始崭露头角。2000年7月1日开始施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》于第四章规定了具有行为保全性质的海事强制令制度。2000年 8月 25日，第九届全国人大常委会通过的《专利法》第61条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”随后修订的商标法和著作权法也分别在第57条和第49条有类似规定。最高人民法院于 2001年6月5日通过了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》， 2001年12月25日又通过了《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》。这一系列规定基本上构建起知识产权领域的行为保全制度。自江苏省南京市中级人民法院受理了我国第一例诉前停止侵犯专利权行为的申请，并成功地启动“临时禁令”后，全国各地的许多法院也相继在知识产权侵权纠纷中适用“诉前临时禁令”。[15]

作为财产保全申请人，自然期望财产保全的范围越广越好，法律理应在理论和实践可能的范围内对此作出回应。我们发现，我国法律的发展正体现了这一趋势。我们也不必担心法律是否偏私，因为法律会在当事人利益之间作出平衡，否则，法律将永远只能停留在纸面上。

（二）财产保全的效力

财产保全的范围为保障申请人权益提供了可能性，而申请人权益的真正实现则依赖于财产保全的效力。在一般情况下，财产保全措施采取之后，申请人（原告）若胜诉，即能顺利执行。问题在于：如果被申请人有众多债权人，那么申请财产保全的债权人的地位如何？能否取得类似担保物权的法律效力，获得优先受偿？还是只是一般债权人？

在美国法上，在类似于我国的财产保全制度的程序是有三种临时裁决，成为判决前的救济供债权人申请。一是扣押债务人的财产以及扣押在第三人手中的债务人的财产，前者产生在被扣押的财产上设定担保物权的效力：（1）对日后购买该项财产的人能主张担保物权。（2）对日后在该项财产上取得担保物权的人有优先受偿权；后者在少数州不设定担保物权，在大多数州产生担保物权的效力；二是指定接管人，此种裁决中原告不能得到债务人财产上的担保权益，但是也在有限的程度上产生影响其他债权人的效力，有担保权益的债权人不通过法院不能强制执行它们的权利，从而打搅接管人的占有；三是取回动产的占有，这项程序只有对该项动产有所有权或占有权的人才能援用，比如有担保权益的债权人对担保财产。[16]

根据《德意志联邦共和国民事诉讼法》第928条-第932条相关规定，可以归纳出：（1）对动产的假扣押，以扣押的方式，在扣押物上产生质权；（2）对已登记的船舶或建造中的船舶执行假扣押，在扣押船舶上发生质权，此种质权在与其他权利的关系上赋予债权人与船舶抵押权同样的权利；（3）对于土地或对于适用关于土地的规定的权利执行假扣押，以登记债权上的担保抵押权的方式实施。[17]

美德财产保全措施产生担保物权的效力，首先明确申请人和被申请人的其他债权人在对采取保全措施的财产受偿的排队，申请人由于对该财产有了担保物权，在同样有担保物权的债权人队伍里按时间先后排队，另一方面绝对地优先于一般债权人；其次，明确在采取财产保全措施之后并不排斥被申请人对该财产进行处分以及设定其他担保物权。[18]

在我国，财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法，而其中查封、扣押、冻结等保全措施并不产生担保物权的效力，最有力的理由是：根据物权法定原则，物权的类型、内容、取得和变更均由法律直接规定。而通观我国民事实体法、民事诉讼法以及其相关的司法解释，并没有财产保全措施产生担保物权的效力的规定。

那么，财产保全的效力究竟如何？我国的《民事诉讼法》中无直接规定，综合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第282条、第297-299条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88-96条规定，可以归纳如下：

（1）无论在不符合参与分配的情况下，还是在参与分配的情况下，与优先权、担保物权相比而言，申请人都不享有对于保全财产的分配顺序的优先，只能和一般债权人一样在实际分配时享有平等的按比例受偿的权利。

（2）多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对同一标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。而根据《民事诉讼法》第九十四条第四款“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结”的规定，该优先顺序还是有一定保障的

（3）对采取财产保全措施的债务人财产，申请人享有程序上的一些特殊照顾，如由保全法院主持分配，在案件审理终结后进行。

可见，在我国，申请人的受偿地位总的来说处于有担保物权的债权人和最一般的债权人之间，并且以公权的介入制止了财产保全措施之后财产的处分，但是对申请人利益的保护力度还是比起财产保全措施产生担保物权的效力的制度设置而言逊色许多。积极的财产保全申请人不一定能达到其期待的后果，其在财产保全过程中需要提供的担保，花费的时间、财力、精力有时候似乎都白费了。就保护申请人权益而言，对财产保全措施设定担保物权不失为一种选择。

二、被申请人的权益保障机制

（一）财产保全的审理方式

财产保全

，作为民事诉讼中的一个子程序，自然要遵循司法程序的一般方法和准则，同时，就要达到的目标而言，财产保全毕竟不同于对实体进行审理的一般诉讼程序，它是临时的应急措施，而不是终局的实体权利义务的确认，所以它在程序规则的要求上也不同于审判程序。 合乎理性的法律程序应该是公开进行的，“创造了一种根据证据资料进行自由对话的条件和氛围”。[19]因此，除了在极个别紧急情况下可以在未接触当事人、未听取其辩解的情况下，法院有权根据一方当事人的申请即可采取保全措施外，法院应当创造当事人平等地对话的气氛和环境，以保障当事人充分地陈述主张。而且，法院在保全程序的运作中应当平等地对待当事人，使保全程序和具体的裁定内容能为当事人理解，从而消弭双方当事人在程序进行中的对峙和敌意。

就财产保全的审理方式而言，一种是单方参与审理结构，法院在听取保全申请人一方的陈述的基础上，作出准许保全申请与否的裁定，我国财产保全在性质上就属于单方参与审理结构。与之相对应的，称之为对审结构，即对于保全程序中的重大事项，如保全异议、请求撤销保全裁定等，法官应当在听取双方当事人陈述、口头辩论的基础上作出是否准许保全的裁定。

绝对地单方参与审理与对审结构都有失偏颇。前者疏于程序保障，后者则加重了程序繁琐和僵化，使本该迅速解决的财产保全问题陷入旷日持久的程序运作之中。所以，理想化的财产保全审理方式应当是有机地将上诉两种审理结构结合起来。我们在两大法系国家的保全制度中都可以发现这种混合结构的存在的合理性，以及这种混合结构在运作中所展示出来的优越性。[20]

在财产保全程序中优先考虑迅捷性是应该肯定的。因为履行繁琐的听审程序极可能使债务人有足够的时间去转移、隐匿、毁损讼争财产，从而使财产保全的目的落空。所以，在保全程序中出于迅速和保密的需要应当对保全裁定是否妥当采取“事后审查”方式，先行作出保全裁定并采取保全措施，然后再听取债务人的意见的做法就具备其合理性。另一方面，法院对事关当事人重大利益的事项作出保全裁定必须在听取债务人的意见之后才能实施，对保全异议和请求撤销保全裁定进行司法式的审理。在债权人和债务人的权利之间建立起相对平衡的对抗程序手段，既要尽可能地满足债权人的保全需要，又要赋予债务人有权针对不利的重大保全事项有抗辩的机会和场合，保障双方当事人以口头辩论的方式针对争议中的保全事项进行攻击、防御。

（二）财产保全的程序性救济

我国财产保全制度中，被申请人的程序性救济权利体系不够健全。我国《民事诉讼法》中唯一可以称得上程序权利保障的条款是第九十九条的规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”即便是新近出台的司法解释，对这一问题也没有给予足够的重视。如《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》也仅在第10条中规定了保全复议制度。这种保全的复议制度由于过于简约，导致权益保障功能的虚无，由于缺乏当事人权利和义务的规定，全然没有当事人参与的场合和机会，所以导致当事人的程序缺席，他不能富有意义地参加到保全事项的审理中去。因为没有上诉救济，使涉及到当事人较大权益的保全事项失却了由上级法院审理，并由上级法院纠正潜在的错误保全裁判的可能。

大陆法系国家的保全制度中设有“不服申诉的审级制度”。如在日本的民事保全程序中，当事人对一审法院作出的保全命令最多可以获得三次审理机会：法院作出保全命令是第一次审理；当事人对一审发出的保全命令提出保全异议或申请撤销保全决定后法院对此要进行审理，这是第二次审理；法院作出决定之后可以提起上诉（保全抗告），由上级法院进行第三次审理。对二审发出的保全命令可能经过作出保全命令和提出保全异议两次审理。但是如果当事人的保全申请两次都被驳回的话，是不允许当事人提起上诉的，这一限制是为了迅速地解决保全案件而规定的。

对民事保全的上诉事项，各国有不同的范围界限：一种是全面上诉，如俄罗斯民事诉讼法（第139条）规定允许当事人对诉讼保全问题的各项裁定都可以提出单独上诉；另一种是有限上诉，只可针对驳回保全请求的裁定、保全异议裁定和撤销保全的裁定提起上诉，如日本立法规定当事人仅可对法院就保全异议或取消保全的裁判可以在两个星期之内提起上诉。有些大陆法系国家还规定有即时上诉制度，以及时解决当事人针对保全决定临时提出的上诉，体现保全程序的时效性。法院对即时上诉的判断有两种，一是发出保全命令，一是驳回即时上诉。[21]

按照我国现行司法解释，纠正财产保全中的错误只能通过审判监督程序途径，由法院自身解决。[22]同时，司法解释还排除了人民检察院对保全裁定进行法律监督的可能性。[23]鉴于财产保全制度中当事人权益的平衡，设置有限的上诉制度是必要的。

（三）财产保全的担保解除

我国《民事诉讼法》第九十五条规定：“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”这一规定，对被申请人而言，无疑是非常有利的。财产保全，主要是为了保证日后的生效裁判能得以执行。既然被申请人提供了担保，就理应解除财产保全，因为此时财产保全已没有意义。而被申请人却能因此而避免更大的损失。如查封企业的房产，可能使企业声誉受损；查封企业的生产设备，造成企业停产等等。财产保全制度因为被申请人提供担保而解除，实现了申请人与被申请人之间的权益折衷。

（四）财产保全的赔偿

财产保全对被申请人权益的保障最明显的体现是财产保全错误，被申请人可以获得赔偿。我国《民事诉讼法》第九十六条、《最高人民法院关于在审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第 19条都作了规定。因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿；因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的，由人民法院依法予以赔偿。虽然法律规定了被申请人可以获得赔偿，但具体如何操作，法律并没有明确，因此，有些问题就存在探讨的空间。

1、申请错误的认定

被申请人获得赔偿的前提之一是申请错误，那么，对申请人错误的认定就至关重要。有人认为，判断申请是否错误的重要标志之一，就是胜诉或败诉。胜诉，则财产保全申请一般都是正确的。如果败诉，不仅实体请求得不到支持，而且被申请人因财产保全所遭受的损失还应当由申请人赔偿。[24]这种认识不免简单化。财产保全申请错误可以划分如下三种类型：（1）前提错误，即诉请错误，是指作为申请人提出财产保全申请的前提的诉请存在错误。（2）申请对象错误，指申请人错误的申请保全了不应保全的对象。（3）申请金额错误，系指申请人申请财产的金额超过了其诉请金额。申请对象错误和申请金额错误属于明显错误，申请人应当注意到其财产保全申请已经超出其拥有的权利范围，并预见到此违法行为之法律后果，但出于故意或过失仍为之，应当认定为申请人申请财产保全错误。而前提错误的认定，则相对要复杂得多。如申请财产保全金额在诉讼请求范围以内但超出判决实际支持金额的，申请人只要尽到了合理谨慎的注意义务，则不能认定为其申请财产保全错误，只有在申请人其恶意保全被申请人的财产的情况下才能认定申请错误。[25]

2、赔偿程序

因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的赔偿，自应适用《国家赔偿法》，因申请错误造成被申请人的损失，是一种民事侵权行为，应该适用民事诉讼程序。被

申请人要求追究申请人民事责任的请求，其性质是一项民事请求。这种请求既可以作为反诉在原诉讼过程中提出，也可单独另行。若这一诉讼请求在原诉审理期间提出，为了提高诉讼效率，可与原诉合并审理。[26] 3、赔偿主体

因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿；因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的，由人民法院依法予以赔偿。可以说，因财产保全错误而产生的赔偿责任主体是明确的，而且最高人民法院《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》中第二条第二款更加明确的规定：“人民法院审理的民事、经济、行政案件发生错判并已执行，依法应当执行回转的，或者当事人申请财产保全、先予执行，申请有错误造成财产损失依法应由申请人赔偿的，国家不承担赔偿责任。”但是，仍然有人建议法院也应承担一定的责任。他们的理由是法院负有审查义务。这样的规定对法院未免要求过苛。“法院对已提出异议的错误财产保全承担相应的赔偿责任。”[27]这样的建议倒是具有一定的合理性。

三、法院对当事人权益的平衡

众所周知，任何法律都具有一定的局限性，“制定法具有抽象性或原则性，社会生活是具体的、灵活的”，[28]因此，寄希望于制定法能合适的处置所有社会冲突是不现实的。正基于此，法律往往留有一定的空间，赋予法官在司法适用上的自由裁量权。这就要求法院在法律规定的范围内尽量平衡当事人的权益，此即所谓 “戴着枷锁跳舞”。

（一）财产保全程序的启动

根据我国《民事诉讼法》第九十二条的规定，财产保全程序的启动有两种方式：一种是当事人申请，一种是法院依职权采取。这两种启动方式体现了法院在平衡当事人权益方面的主动权。其一，当事人申请财产保全，法院可以作出财产保全的裁定。这里法律的用语是“可以”。也就是说，法院是否作出财产保全的裁定，是需要经过司法审查的，司法审查的过程就是一个权益平衡的过程。其二，当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。有人认为，在民事诉讼中，当事人是否申请启动财产保全程序，完全是在当事人享有的处分权范围之内，是属于审判权不能随意进入的空间。因此允许法院主动启动财产保全程序违反了处分原则，构成了审判权对处分权的侵犯，应当完全排斥这种干预。[29]

当前民事诉讼法学界比较一致地认为世界上有两种民事诉讼基本模式是最主要和最具有代表性的，即当事人主义和职权主义。关于我国民事诉讼基本模式的定型问题，则存在较大争议。一种观点认为我国民事诉讼的基本模式属于当事人主义与职权主义的折衷。我国目前的民事审判方式改革实质上是从职权主义向当事人主义迈进。[30]因此，法院依职权启动财产保全程序，在我国目前法律语境下仍具有相当的合理性。当然，从长远来看，将财产保全启动的权利完全交由当事人，取消法院依职权采取的规定是一种趋势。但同时，在确有必要采取财产保全措施而当事人并未提出申请时，可赋予法院以释明权，告知当事人不申请保全造成损失的可能性，而最关心其合法权益的是当事人本人，这样足以避免当事人因某种原因不明情况或缺乏法律意识而不行使自己权利造成损失。

（二）财产保全的担保

财产保全的目的在于保证判决的执行，保障当事人的合法权益。为了确保因申请错误，被申请人赔偿权利的实现，财产保全制度规定了申请人的担保责任。

根据我国《民事诉讼法》的规定，诉前财产保全申请人应当提供担保；诉讼财产保全人民法院可以责令申请人提供担保。

诉讼财产保全人民法院可以责令申请人提供担保，这里法律用的词是“可以”，也就是说，法院既可以责令申请人提供担保，也可以不责令申请人提供担保，属于法官自由裁量的范围。那么，什么情况下应该提供担保，什么情况下可以不提供担保呢？这就需要法官从个案出发，平衡双方当事人的权益，至少以下几个因素是值得考虑的：（1）申请人的自身信用情况。如申请人是银行等金融机构，可以不责令其提供担保。（2）案件审理结果的预测。通过初步的阅卷，事实清楚，证据确实充分，申请人胜诉的可能性非常大，可以不责令其提供担保。（3）保全对象。保全对象明确，不会造成保全错误的，可以不责令其提供担保。

《民事诉讼法》及相关司法解释对担保方式并未作出具体规定，结合我国《担保法》规定的担保方式和实践中的称谓，一般包括保证担保、财产担保和现金担保三种方式。

保证担保包括自然人担保和企业担保，法院接受自然人担保的较少。企业作为担保人，实际是以其企业资产作为担保的。因此，法院必须审核该担保企业有没有担保能力。金融企业作为担保人，其担保能力一般不存在问题。问题是其他企业，法院一般只要求企业提供营业执照复印件或工商登记资料，要求较为严格的话，再提供资产负债表等财务报表。但是，一方面，法官的财务知识是有限的，他对财务报表的准确性和真实性往往无法作出有效的判断，另一方面，目前我国信用体系尚不健全，仅凭企业的营业执照和财务报表，也很难保证企业的实际资产。因此，企业的信用担保是存在一定隐患的。

财产担保是由申请人提供一定价值的财产作为担保。这里的财产既可以是申请人自己的财产，也可以是第三人的财产。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十二条规定：“在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。”该条规定所称的“当事人”应包括财产保全申请人。在司法实践中，这一规定往往没有切实贯彻。表现为对财产权属证书未予扣押，有时候只扣押复印件，或者虽然扣押了财产权属证书，但遗忘或未及时向有关部门发出协助执行通知书，这都会给财产保全担保的目的实现埋下隐患。

现金担保是一种最简洁和最有效的担保方式。申请人将一定数额的保证金交到法院即可。这种担保方式实施简便，一旦因申请错误赔偿损失的时候，也有利于执行。

各种担保方式在理论上并不存在高下优劣之分，关键是要根据个案，衡量最合适的担保方式。如在银行作为申请人的借款合同纠纷中，可以采用保证担保，而如果申请人是外地的，其信用状况较难掌握，为便于执行，采用现金担保为宜。所以，采用何种担保方式需要法官综合考虑，衡量各方利益而定。

不管现金担保还是财产担保，都有一个担保数额的问题。《最高人民

法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条规定：“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”申请人提供担保的目的在于及时有效地赔偿因申请人的错误给被申请人因财产保全所遭受的损失，从这个意义上讲，申请人提供的担保数额只要足以赔偿损失即可，不必过分强调提供担保的数额应相当于请求保全的数额。这也是法院在实践中需要平衡双方当事人利益的一个方面。 财产保全在我国民事诉讼程序中是一项重要的法律制度，其实践价值尤为显著，有利于判决的执行，有利于保护当事人的合法权益，有利于促进公正与效率的司法主题。而一项法律制度的有效性，首先其本身必须是“良法”，其次，依赖于司法的良好适用。我国财产保全制度在总体设计上，是符合“良法”的要求的，而在某些细节上仍有改进的空间。更为关键的是，财产保全的生命力在于它在司法实践中是否能平衡当事人的权益，得到当事人的拥护。惟有此，财产保全制度才能“生命之树常青”。

注释：

[①] 张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第201-204页。

[②] 关于法律程序中实体性权利与程序性权利的关系，参见孙笑侠：《法的现象与观念》，浙江大学法学院法律系影印本，第165-167页。

[③] 谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第321页。

[④] 廖德功等：《论完善民事财产保全制度和民事执行制度》，载《法学研究》1992年第4期。

[⑤] 常怡主编：《民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第233页。

[⑥] 陈彬：《论财产保全》，载《现代法学》1991年第5期。

[⑦] 柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第261页。

[⑧] 谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第321页。

[⑨] 常怡主编：《民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第233页。

[⑩] 刘学在、胡振玲：《论财产保全范围的完善》，载《人民检察》2000年第8期。

[11] 正是鉴于本文此处所要讨论的“行为能否纳入我国财产保全制度的范围”这一问题，有人建议我国“财产保全”这一称谓改称“民事保全”更为妥当。参见张晓茹：《民事保全的构建与完善》，“中国法学网”，

[17] 洪朱丹：《对财产保全制度的解读》，“法律教育网”，

[18] 洪朱丹：《对财产保全制度的解读》，“法律教育网”，

[19] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第18页。

[20] 王福华：《民事保全程序中的程序保障》，载《法律科学》2002年第6期。

[21] 王福华：《民事保全程序中的程序保障》，载《法律科学》2002年第6期。

[22] 《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第19条。

[23] 参见最高人民法院1998年7月30日颁布的《关于人民法院发现本院作出的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定确有错误以及人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉人民法院应当如何处理的批复》（法释1998第17号）。

[24] 石先钰：《财产保全若干问题研究》，载《高等函授学报 （哲学社会科学版）》2000年第6期。

[25] 陆栋生、陈燕：《浅析错误申请财产保全引起的财产损害赔偿》 “法律图书馆”网

/lw/lw_view.asp？no=1638

[26] 江西省高级人民法院研究室：《错误申请财产保全致人损害的处理》，载《人民司法》1995年第11期。

[27] 张清鸿、张中洋：《法院对提出异议的错误财产保全应赔偿》，载《检察实践》2004年第2期。

[28] 张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第374页。

[29] 赵赛男：《关于我国财产保全制度的几点思考——以处分原则为视角》，载《湖南社会科学》2004年第2期。

第7篇：财产保全担保方式范文

随着改革开放和社会主义市场经济发展，近年来，诉讼当事人法律意识逐步提高。当事人（或利害关系人）进行诉论的目的是为了维护自己的正当合法的经济利益；为确保自身利益在诉讼结束后得以全面实现。避免赢了官司却拿不到钱就有必要进行财产保全。财产保全实际上就是民事诉讼中维护当事人的合法权益的一种救济程序。按照当事人的申请时间，财产保全可分为诉前财产保全和诉讼财产保全。另外还有一种诉讼后保全，目前在我国民事诉讼法上还没有明确规定。但也对维护当事人的合法经济权益有着重要的作用，也是一种重要的财产保全手段。这些规定，既可防止申请人滥用权利，又促使人民法院在依职权财产保全措施时，持慎重态度，有利于保护当事人的合法权益。

总之，财产保全制度就其目的而言，是为了解除债权人诉讼的顾虑，确保法院生效裁判能够执行；就其性质而言，它是一种防范债务人在法院作出判决前处分其财产的强制措施，故保全，执行应当符合立法旨归，让法律真正成为一支利剑，增强民众对法律的公信力和依赖性。

关键词：财产保全 诉前保全 诉讼保全 诉讼后保全 救济程序

财产保全是指法院在利害关系人前或者当事人后申请执行前，为保证判决的执行或避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物采取限制其处分的保护性措施。如果在案件过程中，您发现债务人正在试图转移、藏匿财产，存心赖帐。这很可能造成您最后赢了官司，却拿不到钱的结果。这时候，您掌握了确实的证据后，可以向法院申请财产保全。财产保全分两种，一种是诉讼财产保全，还有一种情况，就是在紧急情况下，利害关系人不立即申请财产保全，将会使自己的合法权益受到难以弥补的损害，在向法院申请采取财产保全的措施，这叫做诉前财产保全。还有一种是诉讼后保全，目前在我国民事诉讼法中未明确提出，但作为当事人的一种维护自己权益的措施，也是一种重要的民事救济程序。

一、诉前保全

诉前财产保全，又称诉前保全，是我国民事诉讼财产保全之一种，它是人民法院在民事案件受理前，因情况紧急，为了不使利害关系人合法权益受到难以弥补的损害，根据利害关系人的申请，对被申请人的财产或争议的标的物依法采取的一种民事强制措施。它不仅对保障当事人的合法权益，保护审判活动的顺利进行，维护审判的严肃性有着积极的意义，而且有利于我国法院争取对涉外案件的管辖权，以维护国有利益和我国公民、法人的利益。

（一）诉前保全的适用条件

我国的诉前财产保全的规定，最早只适用于海事案件。随着改革开放和社会主义市场经济的发展，91年颁布的《民事诉讼法》第93条使诉前保全制度最终得以确立。近年来，诉讼当事人法律意识逐步提高，为确保自身利益在诉讼结束后得以全面实现，出于“先下手为强的动机”，而不问是否存在法定原因便提出诉前保全。也有的当事人往往以申请诉前保前保全为手段威慑对方当事人尽快解决纠纷。如此种种，造成申请诉前的案件逐年上升。面对这样的形势，如果法院弱化诉前保全前提条件的审查，势必造成诉前保全范围的扩大，客观上给债务人的生产、经营活动造成不利影响，更有甚者，法院还可能因审查不严造成赔偿诉讼。鉴于我国民事诉讼制度中，诉前财产保全与诉讼财产保全在适用条件上又有区别，因此法院从严审查诉前保全的前提条件就显得更有必要。

1、只得在情况紧急的情况下提前保全。我国民事诉讼法中对如何把握“情况紧急”并无具体规定，司法实践中也不存在一个客观的衡量标准。因此对这一要件的判断适宜只做一般性审查，如果审查过严，一者当事人无法提供充足的证据；二者容易因为时间的延误导致保全机会的丧失。因此，可主要通过询问当事人或要求当事人在可能的情况下提供必要的证据以使法官作出一般性的而非常确切的判断。如被申请人有抽逃资金、隐匿财产、毁灭证据的行为等即可判断为“情况紧急”。

2、诉前保全必须由申请人提供担保。诉前财产保全的担保要认真审查，看申请人是否有权处分该财产。当然这里的担保可以是申请人的财产，也可以是第三方的财产。如：可以用所属财产，房产，现金，或法院认可的其他资产，以质押或抵押的方式提供担保；也可以提供法院认可的其他企业或个人进行第三方保证①。在以上担保方式都比较困难的情况下，由一家有信誉有实力的专业担保公司提供财产担保服务是一条可选之路。在进行财产保全担保时，法院为了安全起见，要求申请人必须提供一定的资金，以备保全错误可能产生的赔偿请求所需。

3、将来提起的诉讼必须是给付之诉。依照原告要求法院采取的权利保护方式不同，诉可以分为给付之诉，确认之诉，变更之诉。给付之诉是指原告请求法院判令，被告向其履行特定给付义务的诉讼。在给付之诉中，原告要求被告履行的给付，既包括给付一定数额的货币或财产，也包括为或不为某种特定的行为。被告不履行给付义务时，原告可以对判决作为执行裁判文书申请强制执行。诉前财产保全将来提起的诉讼，必须是给付之诉。对于确认之诉，变更之诉不适用诉前财产保全制度。

4、诉前保全的申请人必须是利害关系人。就这一条件，应当与诉讼保全的申请人相区别。诉讼保全的申请人必然是案件当事人。而诉前保全的当事人不一定是案件的当事人，只要是利害关系人即可。认为自己的民事权益正受到他人的侵犯或与他人发生了争议的人就是利害关系人。利害关系人能否成为当事人，取决于他是否在法定期间内向人民法院。

（二）诉前保全的时间界限

《民事诉讼法》第九十三条规定的“前”的时间界定不准确。“前”是指当事人提出请求（具体说是提交状或口头）以前呢，还是指在法院审查并决定立案，即“成立时”之前呢？如果是前者，那么申请财产保全的时间就出现了从到受理这段期间的空白。实践中当事人通常在提前财产保全申请的同时就提讼，或者在后立案前提出财产保全申请。所以，我认为“前”应理解为成立之前。因此，两种财产保全的时间临界点应该定在成立这一点上，成立前的财产保全称为“诉前财产保全”，成立后的财产保全称为“诉讼财产保全”。

（三）诉前保全的担保

申请人提供的担保是财产保全措施中的重要组成部分，法律这样规定的目的在于当财产保全申请错误时，能够用担保物、担保金等及时赔偿被申请人的财产损失。当事人如何提供担保，民诉法仅规定在采取财产保全时，责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。法院在审判实践中对担保问题做法各异，主要分三种。一为形式主义，只要当事人在申请保全时，向法院提供了相应价值财产的证明，并将该证明提交法院，甚至许多法院只要求当事人提供该证明的复印件。这种做法流于形式，不能起到担保的实际作用，对另一方当事人显失公平；二为现实主义，要求当事人提供银行等额存款，或等额保证金（现金）。此做法容易给当事人造成过大经济负担；三为折中主义，即在要求当事人提供相应价值财产证明时，要求当事人提供10%至30%的保证金（现金）。

二、诉讼保全

诉讼保全是指人民法院在民事案件作出判决前，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行时，为了保证将来作出的判决得以执行，或为了避免财产遭受损失，对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种强制措施。诉讼保全措施得当，对于维护当事人合法权益，促使当事人依法履行义务，保证人民法院将来作出的判决顺利执行，将起着积极的促进作用。诉讼保全一般没有什么大的争议，在诉讼中主要有二点需要注意。

（一）诉讼保全的申请

1.申请的方式要符合要求。申请诉讼保全的当事人一般采用书面方式提交申请书。但特殊情况如书写确有困难的当事人可以口头方式提出，由人民法院记录附卷，并由申请人签名、盖章。

2.申请的时间要及时。诉前保全的申请时间是在以前，诉讼程序尚未开始；诉讼保全的申请时间是在诉讼程序开始后人民法院作出判决前，判决生效后不能申请诉讼保全。在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取诉讼措施的，由第一审人民法院制作财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。

3.请求的对象和范围要明确。诉讼保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被申请人的财产。对被申请人财产的保全，应当要求申请人提供有关的财产所有权凭证，如汽车要提供车户证明，房屋要提供房屋产权证明书等，以防错将他人的财产查封、扣押。

4.申请保全的措施要具体。财产保全的措施有查封、扣押、冻结、提取、扣留等，当事人要求法院采取哪一种措施必须肯定、具体，不能含糊其词，否则法院可以不予受理。

5.申请的条件要符合法律规定。申请诉讼保全，必须具备以下条件：（1）提出诉讼保全的案件必须是给付之诉，或者包含给付之诉的合并，即提讼必须具有给付内容。单纯的确认之诉、变更之诉，都不具有给付内容，不适用诉讼保全。（2）必须具备诉讼保全的前提。必须是有可能因为一方当事人的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行，使权利人的合法权益受到难以弥补的损失和造成无法挽回的遗患后果。

6.申请人要提供担保。诉讼保全是人民法院根据申请人的申请采取的一种紧急的强制性措施。人民法院从保护双方当事人合法权益的角度出发，避免申请人败诉后，被申请人因诉讼保全所遭受的损失得不到赔偿的情况发生，申请人在提出诉讼保全时，应当同时提供担保，拒绝提供担保或担保不符合要求的，人民法院可以驳回申请。

（二）保全财产优先权的实现

目前，我国法律法规及解释尚未承认申请人对其依法申请保全的具体财产享有优先权，据此，财产保全申请人在缴纳保全费、提供担保，承担保全赔偿责任等风险后，并不享有实质上对保全财产的任何优先权，因此执行过程中的平均主义，有悖实质意义上司法公正。执行中按比例分配与立法设立保全制度初衷相悖，这是表相的平等掩盖了实质上的不平等，也为拖延执行和司法人员滥用权利制造了条件，大大降低了民众对法律的公信力。保全财产作为特别优先权，一旦财产发生减损，将直接影响申请人优先权的最终实现。因此应加强立法，保障一般债权人实质上的优先受偿权。同时对执行相关规定进行修改，执行过程中应首先满足保全申请人的债权，如保全财产有多人，应依先后顺序对财产进行分配，而不应按比例分配。

三、论诉后保全

诉后保全又称诉讼后保全，是指人民法院从宣判或调解文书送达时起至当事人申请执行立案之前，对于可能因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或者难以执行的情况，根据另一当事人的申请或者依职权作出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。诉后保全是相对于诉前保全和诉讼保全而言的一项法律制度，目前民诉法尚未对其作出明确规定。

（一）建立诉讼保全制度的必要性

1、民事财产保全制度理论上存在缺陷。当前，理论界对诉讼保全期间的界定，有不同的理解。有的认为，诉讼保全期间是从立案之日起到裁判文书最后一方当事人送达之日止；有的认为，从立案之日起到判决之日止。但多数学者认为，诉讼保全期间应当是至作出判决之前。我认为，不论诉讼保全期间界定到哪个阶段为止，只要当事人向法院申请保全，即便法律没有明确规定，法院也应当采取保全措施。

2、法律规定存在空白。民诉法第九十二条关于财产保全的规定，对诉前保全和诉讼保全作了具体规定，但对结案的保全没有规定，造成一旦当事人在结案后提出财产保全申请，人民法院无所适从。

3、是解决审判实践中出现结案后当事人提出财产保全申请的情况的需要。但一般情况下，案件宣判或调解达成协议之后，由一方当事人恶意损坏、变卖、转移财产、或挥霍、抽逃资金、或将动产携带出境等情形，另一方当事人则会向法院提出前二种财产保全申请，以保护其合法权益，此情形不时有发生。

（二）建立诉后保全制度的法律依据

《民事诉讼法》第九十二条对财产保全作了明确规定。即人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。《民事诉讼法》第九十二条规定采取诉后保全措施，这是对当事人诉讼权利充分保护的一种补救措施，是完全符合财产保全制度的基本精神。

（三）诉后保全的界定

诉后保全与诉前保全极为相似，界定诉后保全的关键在于保全期间的认定。 诉后保全有四个不同期间。

1、宣判之日起至裁判文书最后一方当事人送达时止的期间。这一期间对当事人诉讼争标的已有处理结论，只是有待于发生法律强制效力。

2、一审裁判文书送达之日起至裁判文书生效之日止这一期间。它是判决待定期间，时间长短视当事人是否上诉而定，最长不超过15天，即上诉期限。这里会发生两种情形，第一种是当事人提起上诉之前，向法院申请诉后保全的，应为一审诉后保全期间。第二种是当事人提出上诉之后，向法院申请诉后保全的，应划入二审的诉讼保全或二审的诉前保全期间。同时要注意一审调解结案是不存在上述情形的。总之，这一期间也是判决待定期间，可能会因当事人上诉处理结论发生变更。

3、法律文书生效后至文书确定履行期限之前期间。这一期间判决内容虽已确定，义务人必须按此履行，但义务人履行期限还未届满，裁判文书还未发生强制效力。

4、履行期限届满后至申请执行立案前。判决内容完全确定，也发生强制履行效力，债权人可以申请要求义务人履行义务，即具备了执行立案条件，这种情形当事人可以申请保全。

由此，诉后保全与诉前、诉讼保全有以下区别：第一，适用诉讼阶段不同，前者是发生在宣判之后或调解达成协议之后至申请执行立案之前，后二者是在立案前或法院受理案件开始至作出判决之前。第二，保全范围、对象不同，前者是根据判决内容进行保全的，后二者则是根据当事人的请求范围或本案有关的物进行保全的。第三，保全前提不同，前者是在已有明确裁决内容，只是有待予生效或生效后有待予履行情形下采取的，后二者则是在法院未形成判决结论下，依据当事人申请或法院工作需要进行的。

（四）诉后保全制度的适用

1、进行诉后保全的条件。

（1）当事人申请诉后保全必须向法院提交书面申请。

（2）必须提供法律文书，有明确裁判给付标的内容。如果是在案件宣判之后至法律文书送达之前的期间，当事人申请诉后保全，法院可以不责成其提供法律文书。

（3）申请诉后保全的时间必须发生在宣判之后或达成调解协议之后。

（4）对于前三个期间，还不具备申请执行立案条件的，当事人向法院申请诉后保全，必须提供相应担保，当事人不提供担保，则驳回申请。最后一期间可以不责成当事人提供担保。责成提供诉后保全担保主要是考虑被保全方的利益，如果是申请人的原因发生保全错误，申请人必须赔偿被申请人因此而遭受的损失。

（5）必须有因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或难以执行的可能。一方当事人的行为是指恶意将争议的诉讼标的物或者与案件有关财产毁损、变卖、转移、挥霍或者抽逃资金，将动产携带出境等。其他原因主要是客观上的原因。如自然规律、变质、腐坏等使争议的标的物无法保存。这里所指的可能，不是主观猜测的一种可能性，而是要具有客观现实性的一种可能性。

2 、诉后保全的范围。诉后保全的目的，是在于保证将来法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法权益得到保护。根据《民事诉讼法》第九十一条第一款“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”的规定，诉后保全范围应仅限于法律文书所确定的给付内容，即标的款或标的物。被保全财产范围、数额、价值，应与判决书确定给付的款物相当，超出实际范围的，或与本案无关的物都不予保全。债务人的财产不能满足保全请求的，对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施。限制其支取，通知有关单位协助执行。对第三人到期债权的，法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿，该第三人要求偿付的，由法院提存财物或价款。

3、诉后保全的启动程序。诉后保全程序启动有两种方式：一种方式是当事人申请启动诉后保全。另一种方式是法院决定启动诉后保全。在诉讼过程中，法院没有采取过诉前保全或诉讼保全措施，在案件宣判后或调解文书生效后认为工作需要，在征得权利一方当事人同意后，可以启动诉后保全。人民法院发现准被执行人有恶意转移财产情形，征得享有债权一方当事人同意后，或在紧急情况下，未征得同意，也可以采取保全措施。

4、诉后保全的执行。对于前两个期间启动诉后保全，当事人可以向原合议庭提出，由原合议庭进行审查，符合保全条件的，由原合议庭应进行保全。其理由是，一判决尚未发生法律效力，给付的内容还处于待定状态。二交由原合议庭执行，具有审判工作上的延续性。对于后两个期间启动诉后保全，当事人可以向立案部门提出。主要考虑法律文书已经发生效力，给付内容处于确定状态，只是因为时间上待予履行问题。如果诉后保全转入申请执行程序，应将案件转移给执行部门处理，即启动执行程序。

总之，财产保全制度（包括诉前保全，诉讼保全，诉讼后保全）就其目的而言，是为了解除债权人诉讼的顾虑，确保法院生效裁判能够执行；就其性质而言，它是一种防范债务人在法院作出判决前处分其财产的强制措施。故保全、执行应当符合立法宗旨，让法律真正成为一支利剑，增强民众对法律的公信力和依赖性。

注释：

①汪俊英：《刑事诉讼法与民事诉讼法简明教程》 中国经济出版社 2002年版 第276页

参考文献：

1. 杨荣新 ： 《民事诉讼法》 中央广播电视大学出版社

2. 陈金逵 ： 《浅谈执前保全制度的设立》,《三明审判论坛》第20期

3. 常 怡 ： 《民事诉讼法》 中国政法大学出版社

第8篇：财产保全担保方式范文

一、聚集财税要素,支持经济建设,打造发展型财政

促进经济社会的全面发展是科学发展观的的重要目的。当前,我们正面临着百年一遇的国际金融危机,这既是结构调整的“洗牌”期、拉开差距的危险期,更是奋起追赶、跨越发展的机遇期。

第一,筹措财政支持经济发展资金。认真研究落实国家、省市文件精神,提高利用政策的水平和成效,最大限度地争取省以上扶持资金;完善中小企业信用担保体系,积极稳妥地做大担保规模;大力推进国有企事业单位改革改制,加强行政事业单位资产管理,盘活和优化配置国有存量资产。多渠道、大力度筹措发展资金,积极向上引资、融资,全年力争完成融资6亿元任务,确保民生工程、实事工程、基础设施投入资金保障到位。

第二,制定财政支持经济发展措施。突出财源建设强实力,充分发挥财政杠杆作用,设立财政奖励资金5000万元、扩充“过桥资金”5000万元,增加担保公司注册资金5000万元,年内确保培植百万元企业超百家。实现以财政奖励推动全县经济转型升级、力促产业结构调整优化、加快企业自主创新能力提升。

第三,创新财政支持经济发展方式。突出扶优扶强,重点扶持工业园区、支柱产业、骨干企业、名优产品、重点产业集群行业协会加快发展,整合财政资源,提高扶持力度;完善中小企业信用担保体系,积极做大担保规模;扎实做好“一挂钩四服务”工作,保证挂钩到位,服务到家,力促企业增长、把“保增长、扩内需、调结构”落到实处;推行资金拼盘、打包使用方式,对农业资金实行“打包”管理,加快发展高效农业、创税农业。

二、强化财税征管,做大收入蛋糕,打造增长型财政

坚持科学发展观就是要坚持人与社会、自然环境和谐发展,坚持经济效益、社会效益和生态效益相统一的发展。

第一,突出财源建设强实力。瞄准全年确保全口径财政总收入突破20亿元,达到22.08亿元;全年实现地方一般预算收入9.58亿元,确保增幅达到25%以上的规划目标。强化税收预警、突出抓大不放小、重抓协税护税,加强与国地税部门的协调配合,按照完善机制“抓源头”、紧扣时点“抓碰头”、力促平衡“抓两头”、强化考核“抓牵头”,建立切实可行、行之有效的工作联系制度和信息共享制度,增强征管合力,理顺税收征管工作机制,有效规范收入征管秩序,完善税收监管预警机制,努力实现财政收入及时入库。

第二,突出融资效应保建设。积极拓展融资渠道,提升融资能力,致力改善金融环境,缓解全县基础设施建设资金压力。扩充金诚担保公司注册资本5000万元,提高担保能力、拓展合作伙伴、创新担保产品、扩大担保范围、降低保费收费、创新反担保措施,全年增加2家贷款合作金融机构,新增担保客户50家,新增担保额1.5亿元,累计担保总额达到5亿元。

第三,突出招商引资增后劲。围绕县委、县政府下达的目标任务,明确人人肩上有担子、个个手中有任务,力争年内完成5个投资额3000万元以上项目,完成1个协议利用外资300万美元,当年注册外资实际到账100万美元外资项目,并争取实现一个园区项目转移。

三、注重攻坚克难,优化支出结构,打造公共型财政

坚持科学发展观,必须坚持正确处理中心与全面、重点与非重点、平衡与不平衡的关系,促进社会和谐发展。

第一,提高财政运行质量。进一步调优支出结构,严格执行日常财务开支标准,严控奖金发放和招待费、小车费、会议费、参观考察费等消耗性支出,确保公用经费实现零增长。通过编细、编实部门预算,大力实施增收节支等措施,将有限的财力用于保人员工资发放、机关运转和保弱势群体生活、城乡低保、农村卫生体系建设等民生领域,力保当年财政收支平衡,实现保运转、保民生“双保”目标。

第二,提高财政发展水平。坚持用科学发展观来克服困难、应对挑战。注重研究国家、省市应对危机的各项政策和重大举措,创造性地做好对接、争取、配套、融合等基础性工作,在结构调整、基础设施、社会事业、改善民生等方面争取国家和省市更多的政策性项目及资金。发挥财政政策功能,突出支持符合政府鼓励的项目和符合国家产业政策的领域,力促全县各块加快发展,力促全县经济结构、产业结构、企业结构、投资结构优化。实现促发展、促调整“双促”目标。

第三,提高财政服务效能。深化财政部门“三服务”内涵,进一步增强效能意识,努力做到求真务实抓落实、争先争优不争论、脚踏实地不折腾,以百倍的信心、扎实的工作、过硬的举措、务实的作风,推进各项工作的落实,着力塑创工作特色、打造亮点工作,继续保持财政部门连续数年综合考核及单项工作位居县直部门前列业绩,进一步形成年年进位、奋勇争先的浓烈氛围。

四、深化财政改革,实施科学理财,打造创新型财政

深化财政改革,必须以科学发展观统领财政改革与发展,确立以人为本意识、全面发展意识、协调发展意识、可持续发展意识,把改革转化为财政发展的推动力。

第一,推行非税收入“一费制”改革。对基建项目实行集中收、一次性收、按标准收。对涉企项目实施下限收费,减轻企业负担。对行政事业性收费实施监督收费,切实规范收费行为。

第二,推行事业单位供给方式改革。采取“以事定费”和“购买服务”的方式,逐步将提供公共服务事业单位的经费供给方式由“养人”向“养事”方向转变。先选择对“劳动力转移培训”项目推行政府“花钱买服务”的改革方式,不断提高财政资金使用效益,努力提升公共服务质量。

第三,推行国有资产管理模式改革。建立预算与资产相结合的管理模式。2010年内把全县中小学现有的房屋、车辆、大型教学仪器列入试点范围,切实提高资产管理效益。建立国有经营性资产公开招租模式,对行政事业单位所有经营性收入实行委托招租,收入纳入单位预算,实行统一核算、统一管理。

五、改进工作作风,提升服务质量,打造效率型财政

坚持以人为本是科学发展观的核心内容。牢固确立“服务是第一投资环境”意识,增强优质服务能力。

第一,塑创财政服务良好形象。增强全体人员的责任意识、服务意识,使财政部门就是服务部门、财政部门的每个岗位都是服务岗位的理念深入人心、根深蒂固,形成在服务发展、服务基层、服务群众中塑形象、比作为、争贡献的良好氛围。做到服务对象“零投诉”、实现服务工作“零差错”,深入落实机关创一流服务工作意见,使机关各项服务更加高效、更加彰显人性化、服务制度更加规范化。

第二,做好结对企业挂钩服务。以“三服务”挂钩的11户企业为重点服务对象,成立专门服务企业工作班子,实行一企一策,提供个性化服务。定期深入挂钩企业送信息、听情况、商对策,帮助企业解难题、促发展。对服务企业中存在的共性问题,形成会办意见,实行统一协调服务。对重大事项实行一事一议。

第9篇：财产保全担保方式范文

论文关键词 担保程序 被担保人的范围 担保的实现

一、担保的程序

(一)合伙人是否可以约定由个别合伙人对外提供担保《合伙企业法》第三十一条规定以合伙企业的名义为他人提供担保的,需要经过全体合伙的一致同意,除非合伙协议另有约定的。也就是说,以合伙企业名义原则上应当经过全体合伙人的同意,除非在合伙协议中另有约定。笔者认为,由于对外提供担保往往涉及到合伙企业和全体合伙人的重大利益,在合伙企业不能履行担保债务时,合伙人是要对此承担连带责任的。因此,合伙人的同意应该通过表决的方式或者书面形式作出为宜,除非有证据证明担保的决定确系经过全体合伙人的同意的。

但是《合伙企业法》第三十一条规定了合伙协议另有约定的情形下,以合伙企业对外担保可以不经过全体合伙人的同意。同时,根据《合伙企业法》第二十六条第二款的规定,合伙人可以在合伙协议中约定,或者经全体合伙人决定,委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业,执行合伙事务。结合这两条的规定,合伙人自然可以约定合伙企业的担保事务由其中的一个或者数个合伙人来执行,但此种约定必须明确地规定于合伙协议中,同时,其他合伙人对执行担保事务的合伙人有监督的权利。

(二)个别合伙人擅自以合伙企业的名义为他人提供担保的效力如何现实生活中存在着此种情况,即个别合伙人在合伙协议没有约定而且没有获得其它合伙人授权的情况下就擅自以合伙人的名义为他人提供担保,这种行为是否应该认定为无效呢?

《合伙企业法》第三十七规定:“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗善意第三人。”第九十七条规定:“合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理,给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。”第九十八规定:“不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务,给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。”结合这三条的规定,个别合伙人在没有担保事务执行权或者未经全体合伙人同意的情况下,而擅自以合伙企业的名义对他人担保的行为,应当区分其对外和对内的效力。对外而言,如果该第三人是善意的,担保行为是有效的,合伙企业及其他合伙人亦应对此承担法律责任。而对内而言,这种行为则是无效的,其他合伙人可以要求擅自提供担保的人对合伙企业承担赔偿责任,其他合伙人在承担了相应的担保责任后,还可以依法向其进行追偿。

(三)担保合同的成立根据《担保法》第九十三条的规定,“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同,包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等,也可以是主合同中的担保条款。”可以归纳出担保合同成立的方式主要有以下四种:

1.在主合同中订立担保条款。

2.在主合同之外单独订立书面的担保合同。

3.担保人向债权人发出具有担保性质的信函、传真等,债权人接受的。

4.担保人在主合同中以保证人的身份签字。

二、被担保人的范围

被担保人的范围,也可称为债务人的范围,即合伙企业可以依法对哪些人提供担保。根据《合伙企业法》第三十一条的规定,合伙企业可以对“他人”进行担保。此处的“他人”应作何理解呢?是否只包括自然人?是否只包括合伙企业以外的人,而不包括合伙人?

首先,《担保法》制定的目的是为了促进资金融通和商品流通,保障债权的实现。因而,此处的“他人”应作广义之理解,自然人、法人和其他组织均应包含在内,而不应有所限制。

其次,合伙企业是否可以对合伙人的债务进行担保呢?在这个问题上,笔者认为,此处的“他人”是相对于合伙企业而言的,而不论其是否是合伙企业的组成成员。合伙企业对外进行担保是建立在合伙企业的担保能力之上的,同时,参照《公司法》的相关规定,公司法也并没有限制公司对本公司的股东进行担保,只是在决策程序上与对股东以外的人进行担保有所不同。

笔者认为,合伙企业对合伙人进行担保应当参照《公司法》的相关规定,由于《合伙企业法》已经规定以合伙企业对他人进行担保应当经全体合伙人一致同意或者在合伙协议中约定由一个或者数个合伙人负责执行,因此,在原则上,对合伙人进行担保原则上应该经全体合伙人的一致同意。但是,在被担保人为合伙协议中所约定的合伙担保事务的负责执行人时,不能由他独自作出决定,而应经全体合伙人共同作出决定。

三、担保的类型

担保的类型,是指合伙企业可以依法为他人的债务提供担保的种类。

根据《担保法》的规定,担保的类型有人保、物保和金钱担保,其中,人保主要指保证,物保则包括抵押权、质押权和留置权,金钱担保在《担保法》则指定金。根据合伙企业的担保能力和所要担保的债务类型,加上上文已经论证过的合伙企业亦可以为自己的债务进行担保,因此,担保法所规定的几种担保形式均可适用于合伙企业的担保之中。

值得探讨的是,合伙企业是否可以设立《物权法》第一百八十一条所规定的动产浮动抵押?如果可以,该种担保方式与其它担保方式又有何独特之处?

《物权法》第一百八十一条规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”此条规定并没有将合伙企业排除在外,因此,合伙企业也应当可以采用此种担保方式进行担保。根据笔者的理解,合伙企业在设立动产浮动抵押时具有以下特征:

1.抵押的财产包括合伙企业现有的以及将来拥有的动产,包括生产设备、原材料、 半成品和产品,此处需要注意的问题是抵押物限于动产,不包括不动产和其它财产。

2.根据《物权法》第一百八十九条的规定,合伙企业设立动产浮动抵押采取登记对抗主义。即抵押权自合同生效时设立,并且应当向抵押人所在地的工商行政管理部门办理登记,但是未经登记的,不影响抵押权的设立,只是不能对抗善意第三人。

3.抵押权人在实现抵押权时,应以合伙企业在抵押权实现时的所有动产为对象。但是不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

四、担保的实现

担保的实现,是指在债务人不履行到期债务时,债权人依法实现保证债权或担保物权等,而由作为担保人的合伙企业承担担保的法律责任。在此部分中,笔者主要讨论以下两个问题,一是一般保证中的双重先诉抗辩权;二是合伙企业资不抵债,无法履行担保债务时而进入破产程序的问题。

(一)一般保证中的双重先诉抗辩权根据《担保法》第十七条的规定,一般保证是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证方式。而在主合同纠纷未经审判、仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,债权人要求保证人承担责任的,保证人有权拒绝。这被称为一般保证人的先诉抗辩权。

合伙企业担当一般保证人中存在的双重先诉抗辩权是指,合伙企业在债权人未债务人或者仲裁,并强制执行债务人的财产而仍不能实现债权前,享有拒绝承担保证债务的权利。而普通合伙人在债权人未作为保证人的合伙企业或者仲裁,并申请强制执行合伙企业的财产而仍不能实现债权前,享有拒绝承担连带责任的权利。合伙企业和合伙人的这种权利,虽然学者未曾明确为其命名,笔者暂拟将其称为“双重先诉抗辩权”,似无不可。

其中,合伙企业的先诉抗辩权是基于其一般保证人的身份而来的,根据自己责任自己承担的原理,一般保证人只有在债务人不能履行其债务时,方才承担自己的保证责任。而普通合伙人的先诉抗辩权则来源于合伙企业的独立法律主体地位。

(二)合伙企业无法履行担保债务而破产“优胜劣汰、适者生存”乃是市场经济规律的体现,合伙企业作为市场主体之一,理应不例外地接受这一规律的调整。《企业破产法》第一百三十五条规定企业法人以外的组织的破产清算参照适用破产法规定的程序,而《合伙企业法》第九十二条则更明确地规定了合伙企业不能清偿到期债务的,债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请。

合伙企业破产本身存在诸多问题,笔者仅就以下两个问题进行论述。一是合伙企业破产的启动;二是合伙企业的破产财产范围。

首先是合伙企业破产的启动问题。《合伙企业法》第九十二条规定,“合伙企业不能清偿到期债务的,债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请。”从这条规定看,好像只有债权人才可以向人民法院提出合伙企业的破产申请。但是,如果在合伙企业资不抵债,丧失清偿债务能力的情况下,债权人若提出破产申请,则意味着其债权肯定不能得到全部的清偿,所以大多数债权人都不愿意申请合伙企业破产,而宁愿想尽千方百计,让合伙企业对自己进行全部的清偿。笔者认为,为了体现市场规律的要求,让没有存在价值的企业尽早退出市场,同时也为了维护多数债权人的利益,应该允许债务人,即合伙企业也可以提出破产的申请。合伙企业提出破产申请,原则上应该经全体合伙人的同意方可进行。