反垄断法与经济学精选(九篇)

第1篇：反垄断法与经济学范文

关键字：行政性垄断 经济法原理 反垄断立法

一、我国反垄断的一般性问题

所谓“垄断”，是指特定的主体（或行为人）为了获取超额垄断利润而实施的限制或排斥市场自由竞争的行为。垄断是商品经济发展的产物，它不但阻碍了经济自由，而且限制了经济竞争，同时还践踏了经济民主，扰乱了经济秩序。垄断的分类学界有多种观点，我认为，结合我国反垄断的实践，较为深刻的分类方法，当属根据垄断的产生与行政权力的关系所作的分类-将垄断分为“经济性垄断”与“行政性垄断”。

所谓“经济性垄断”，是指企业或企业联合体利用自身的经济优势或者通过企业合并、签定垄断协议等行为限制或排除企业间竞争的行为。经济性垄断虽然产生于竞争导致的资本集中，但是它却有悖于我国大力发展生产力的要求，妨碍了我国社会主义市场经济体制的建立。

所谓“行政性垄断”，是指政府及其所属部门凭借其行政权力排斥、限制市场竞争的行为。行政性垄断的实质是政府及其所属部门滥用行政权力限制和排斥公平竞争的一种超经济性垄断。所谓“超经济性垄断”，是指由本身来自市场之外，与市场要素及市场运行的自然法则没有直接联系的原因所引起的垄断。我国的行政性垄断主要有两种表现形式，即“地区性垄断”和“行业性垄断”。所谓“地区性垄断”，是指某一地区的政府及其所属部门，为保护本地企业和经济利益而实施的排斥、限制外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的行为。例如，限定单位或个人只能经营、购买、使用本地生产的产品或者只能接受本地的企业或个人提供的服务的行为；对外地企业相对于本地企业实行歧视性待遇（如价格歧视、税费负担歧视等）的行为。由于“地区性垄断”的目的是导致地区性封锁，因此可以称其为“块块垄断”。

所谓“行业垄断”，是指政府及其主管部门为保护本部门的企业极其经济利益，滥用行政权力而实施的排除、限制其他行业参与本行业竞争的行为。行业垄断的表现形式与地区垄断的表现形式大体相同，其实质都是政府及其所属部门滥用行政权力干涉竞争自由、排斥限制竞争的行为，区别在于行业垄断的实施范围限于行业内部。由于“行业垄断”的目的是导致行业性封锁，因此可以称其为“条条垄断”。

依循上述，行政性垄断产生的根源是行政权力的恶性膨胀及滥用。正是从这个角度看，可以说，行政性垄断的危害要比经济性垄断的危害严重。因为，行政性垄断，是以行政强制力为后盾的，它往往是政府及其所属部门通过规章、命令、决定的方式来排斥、限制企业之间的自由竞争，从而达到垄断的目的，具有鲜明的行政强制性和不可诉性。据此，行政性垄断与经济性垄断有更广泛严、重的影响。

在西方的经济学及法学上，一般所指的“垄断”，仅指“经济性垄断”，并不包括“行政性垄断”。然而，从我国的实践出发，由于我国的市场经济相对于西方的市场经济并不是很发达等多种因素的影响，我国的经济性垄断发育得并不充分，不是典型的经济性垄断；相反地，由于受计划经济体制的影响，我国的行政性垄断十分发达，严重地影响了我国社会生产力的发展和社会主义市场经济的建设，可以确切地说，在我国，反垄断的主要任务是反行政性垄断。

正因如此，本文主要对我国的行政性垄断进行经济法原理的解析，探寻我国反垄断的法学理论支持，相应地，在我国反垄断立法的层面上进行回应。

二、反行政性垄断的经济法原理解释

（一） 经济法原理的一般性问题

任何部门法都有其基本理论问题，这些基本问题是该部门法的理论基石，也是法学研究的立足点。从一般的观点看，经济法是随着经济的发展，为了弥补民商法调整之不足而产生和发展的。因此，经济法除了具备所有的部门法所共有的属性外，必然还要具有它作为一个特定历史产物所具有的基本特征。这些基本特征的理论化，就是经济法的基本原理。一般来说，经济法基本原理的主要内容有：经济法的地位、经济法的价值、经济法的宗旨、经济法的研究方法等问题。也有的学者，从宏观上将经济法的基本原理划分为几大板块，即方法论、价值论、本体论、运行论等等。[1]总之，无论如何划分，经济法的基本原理应属于法哲学的范畴，其内容应是经济法成为其部门法的根本性的问题。

综观经济法的整个体系，不难发现，贯穿经济法各子系统的一条主线是“政府与市场”的二元结构假设。“政府与市场”的二元结构假设是经济法研究中最基本的研究方法。主要原因是，经济法是政府对市场经济的调控、规制之法。在经济法律关系中最基本的两方主体就是政府与市场。政府与市场二者的组合与协调也是经济学永恒的主题。不同的经济学说和理论的基本分野就表现在对二者的尊崇和强调的程度上的差异。[2]相应地，在经济学的发展史上出现过自由主义经济学、干预主义经济学和混合主义经济学。不同的经济学说结合我国的实践，政府与市场的关系可以这样概括，“政府与市场的作用边界应该确定为：凡是市场自身能够解决的问题，政府就要止步；凡是市场自身无法解决的问题，或者虽然能够解决但成本过大的问题，应该由政府加以解决。”[3]此即所谓“市场第一性，政府第二性”。政府只有在“市场失灵”，为了弥补市场调节的不足时，才应介入经济生活，对国家经济进行干预和调控。

（二）反行政性垄断的经济法原理解释

行政性垄断是国家干预经济的一种表现，然而，它既非合理也非合法。它是行政权力恶性膨胀和滥用的体现和结果。行政性垄断就是“政府与市场”的二元制衡架构失衡、变形所导致的。譬如，一些行政性公司，具有行政管理和生产经营的双重性以及一些挂靠行政部门享有优惠待遇的企业，凭借政府给予的特权，具有其他一般企业均不具备的优势，在某些商品的生产销售以及原料采购上处于垄断地位，限制了公平竞争。又比如，某些地方政府，为了阻止外地的产品进入本地市场，专门地方文件，禁止本地的单位及个人经营外地的商品，如若违反该禁止性规定，则会遭到没收或罚款的处罚，等等。

归根结底，行政性垄断产生的根源在于政府没有明确它的应然角色，对市场自身的规律机制人为地扼制、破坏。在应由市场独立发挥作用的场合，政府强行介入对经济进行干预，使市场机制发生畸变，严重地阻碍了我国市场机制的发育，破坏了全国统一大市场的形成。概言之，行政性垄断是政府与市场二者的恶性互动，反行政性垄断的立足点应该是彻底杜绝政府对市场经济的不良干预，恢复市场自身应有的生机与活力。不但如此，滥用行政权力、进行行政性垄断还为某些政府官员创造了“寻租”的机会，产生了大量的权钱交易，从而引发腐败问题，严重地毁损了政府的形象。

三、反垄断立法中的反行政性垄断

依循前面的论述，可以得出以下结论：我国的反垄断主要是反行政性垄断；而反行政性垄断主要是应明确政府在社会主义市场经济中应扮演的角色。因此，在我国反垄断立法的工作正在如火如荼地进行之时，对反行政性垄断的经济法哲学问题作出回应，主要是应厘清社会主义市场经济中政府应扮演的角色，尤其在市场规制方面的行为尺度。

诚然，反行政性垄断还是一个关乎经济体制改革和政治体制改革的问题，但是，就反垄断立法而言，我认为，应解决如下一些问题：

首先，应明确界定行政性垄断的标准。考虑到我国的行政性垄断比较发达、成型，可以采取列举式的方法将行政性垄断的表现形式以分类列举的方式进行表述，这样有利于司法实践的具体操作。其次，应确定反行政性垄断中的救济机制。申言之，行政性垄断就是由政府及其职能部门滥用行政职权引起的，那么，行政性垄断的可诉性就一定要作明确的规定。并且就具体的操作程序也应做到详细、具体地规定。

由此可见，在反垄断的立法中，必须明确的一个基本问题就是政府角色的问题。在对“行政性垄断的具体类型”的规定中，必须要说明政府实施怎样的行为构成何种类型的行政性垄断；在“反行政性垄断的救济机制”中，必须要说明，在发生了由行政性垄断引起的纠纷时，各种不同类型的行政性垄断相应的解决方式，其中政府应如何作为。

四、简短结论

“经济性垄断”与“行政性垄断”是我国垄断存在的两种形式。在我国，既要反经济性垄断，又要反行政性垄断。相比较而言，由于经济性垄断在我国并不充分和典型，而且，行政性垄断的危害要比经济性垄断的危害更为严重，在我国发生作用的范围比经济性垄断更为广泛，因此，可以说，反行政性垄断应该是我国反垄断的首要任务。

本文运用了经济法基本原理的基本假设，即“政府与市场”的二元结构假设，对反行政性垄断的理论基石问题进行了解析，得出的结论是：行政性垄断产生于政府及其所属部门对行政权力的滥用，对经济进行不良的干预，使我国的市场机制发育不充分，全国统一的大市场遭到了人为地破坏，因此，可以说，反行政性垄断就是反对政府滥用行政权力，明确政府在社会主义市场经济中应扮演的角色。

具体到反垄断的立法实践中，就是要明确何种政府行为属于行政性垄断；在反行政性垄断的救济机制中，政府应该做些什么。

本文试图从我国反垄断的实践出发，分析我国反垄断的现状，探寻反垄断背后的经济法原理的理论支持，从而对我国反垄断的基石问题进行理性的思考，再从实践中来到实践中去，在理论与实践之间展开思维的互动。

注释：

[1] 张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社，2004年4月第1版。

[2] 冯彦君：《WTO、有限政府与现代经济法》，《社会科学战线》，2004年第6期。

第2篇：反垄断法与经济学范文

关键词：行政垄断 经济垄断 法律规制

行政垄断是指行政机关（包括享有行政权的组织）滥用行政权力干预市场竞争的行为。行政垄断的实施主体拥有行政权力，其行为方式表现为其以行政规章、行政命令、排除或限制市场竞争的行为。行政垄断影响的范围十分广泛，常常包括该行政机关管辖下的整个地区或某一行业。因此，与由市场主体实施的经济垄断相比，行政垄断对市场竞争秩序更具破坏力。由于行政垄断与经济垄断存在明显的不同，如何对其进行规制，遂成为法学界争论的热点问题。

有关行政垄断规制方法的综述

行政垄断的规制方法主要有以下几种主张：体制改革说、综合调整说、行政法说和反垄断法说。通过对上述各家学说的分析，辨明其利弊得失，可为行政垄断规制方法的选择廓清思路。

体制改革说主张行政垄断乃体制原因所形成，因此反行政垄断是政治、经济体制改革的题中之义，并非通过立法可以解决。综合说主张行政垄断成因复杂，只有综合采取政治手段、经济手段、法律手段，才能彻底根除。这两种主张综合而言，均认为根据我国的国情，以法律手段无法有效规制行政垄断。从现行的政治体制出发，此种主张的提出，有其合理性。但从长远发展看来，此种主张实无益处。首先，我国的政治、经济体制改革，一直是政府主导型的改革模式，此种模式在改革初期，的确发挥了立竿见影的效果。但随着改革的深入，此种改革模式的弊端渐趋明显。改革的目标、改革的决策程序、改革措施的监督实施，由于缺乏制度的保障，尤其是缺乏法律制度的保障，而使改革的目的难以实现，甚至使改革发生异化。因此，以政府为主导、以政策为手段的改革模式，应当渐次由体现社会各方利益、具有完善的运行机制的法律制度建设所代替。其次，现代社会的治理手段中，法律手段由于其自身的优越性，而毫无疑问在各种治理手段中居于统治地位。因此，反行政垄断，应当立法先行。

在如何立法以规制行政垄断上，又分为泾渭分明的两种主张：行政法说和反垄断法说。行政法说主张，行政垄断的背后是行政权力的滥用，行政垄断的本质与经济垄断的本质不同，只有行政法才能从根本上规制行政垄断现象。反垄断法说主张，行政垄断作为一种特殊的垄断形式，应纳入反垄断法与经济垄断一并加以调整。这两种主张在理论上均有缺陷。行政法说难以解决通过行政立法，如何对行政垄断所造成的反竞争后果的评估问题，因这明显是经济立法才能解决的问题；反垄断法说也难以解决通过反垄断法这种经济立法，追究行政机关的行政责任的问题，因对行政机关的责任追究，是行政立法本应解决的问题。

行政法规制行政垄断的缺陷

“行政法是控制和限制政府机关权力（主要是通过程序）的法律制约器”。行政法虽以控制行政权力滥用为宗旨，但其重程序轻实体，难以适应规制实践中规制对象、范围、方式等等的变化，仅仅将规制假设为静态的、表面的权力享有和程序运作，而未能将规制的动态过程、实质效果纳入到规范视野中来，其对行政垄断的规制往往会流于形式。对行政垄断行为虽应适用本身违法原则，但任何社会都会有需要采用与竞争原则相抵触的规定或其他政府行为，而对竞争政策的权衡取舍，需要运用复杂的经济分析方法，此非行政立法所能胜任。《美国律师公会反托拉斯部、知识产权部和国际法部对中华人民共和国反垄断法2005年4月8日修改草案的部分条款的修改建议》中对保护竞争原则与其他社会政策目标相冲突时如何取舍，做了解释“任何基于竞争市场原则的社会时常也会需要采用与竞争原则抵触冲突的规定或其他政府行为。尽管竞争准则有时候不得不让位于其他公共政策，对于这些与竞争相矛盾的政策所作的孰先孰后、孰轻孰重的权衡决策应该公开透明，并且决策产生的体制架构应允许公众和政府解释任何可能造成的对竞争原则的背离。通过这样一个透明的过程提供明确的体制上的可靠性，将有助于公开考量相对于自由竞争的某些例外的价值，从而使任何权衡折衷更为人所知，以有助于保证竞争过程的益处只会在最小程度上被限制或牺牲，以满足必要的合法及意外公共政策的目的” 。从上述解释可知，保护竞争原则并非不可消减，行政机关所实施的行政垄断行为有些是实现社会政策目标所需，而具有合法性。但在作出此种行政行为时，需对其由于损害竞争所造成的后果，进行评估。假如损害竞争的损失大于其益处，则此种行政行为就不能被认为具有合法性。因此，判定行政垄断行为合法与否的标准，是其损害竞争所带来的益处和损失的比较。倘若益处大于损失，则为合法，反之则为非法。此种比较，需要从经济学角度进行定量分析，显非行政立法所能解决。

此外，国家通过行政立法，破除行政垄断的做法，已被实践证明是失败的。如国务院于1990年11月的《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》明确指出：“生产企业在完成国家指令性计划产品调拨任务和购销合同后，有权在全国范围内销售产品，工业、商业、物质等部门的企业，有权在全国范围内自己选购所需产品，任何地区和部门都不得设置障碍，进行干涉” 。2001年4月，国务院又颁布了《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，以行政法规的形式对现实经济生活中存在的各种地区垄断行为，明文禁止。如该规定第3条“禁止任何形式的地区封锁行为。禁止任何单位或者个人违反法律、行政法规和国务院的规定，以任何方式阻挠、干预外地产品或者工程建设类服务（以下简称服务）进入本地市场，或者对阻挠、干预外地产品或者服务进入本地市场的行为纵容包庇，限制公平竞争” 。这些规定在实践中，未能达到反行政垄断的目的。

反垄断法规制行政垄断的缺陷

行政垄断具有行政违法性，实施行政垄断的主体应当承担相应的行政责任。以反垄断法这种经济立法规定行政主体的行政责任，难言妥当。更为困难的是，反垄断执法机关在执法实践中，如何追究其行政责任呢？《反不正当竞争法》第30条规定，“政府及其所属部门”滥用行政权力实施行政垄断的后果是“上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分”。可自《反不正当竞争法》实施以来，还没有一个行政机关因实施行政垄断而被处理过。由实施行政垄断机关的上级机关，追究相关人员的行政责任，还尚无先例，由反垄断执法机关直接追究，将会难上加难。主张者，常常以前苏联、东欧等市场经济转型国家以反垄断法规制行政垄断为例，证明其主张的正确。但应当看到，前苏联和东欧国家的政治体制与我国的政治体制已具有本质的不同。其政府职能和社会管理方式与我国也有巨大差异，以这些国家为参照，并不适当。我国的行政管理体制是条块分割，行政垄断的实施者既有实行条条管理的各直属行政机关，也有实行块块管理的地方政府部门，以反垄断执法机关一家之力，直接追究行政垄断者的行政责任，必将因触动诸多部门和地方政府的利益而困难重重。结果只会使反垄断执法机关不必要的陷入部门利益的纷争中去，降低反垄断执法机关的工作效率。

行政垄断规制方法的选择

主张以行政法规制行政垄断者认为，行政垄断违法性的本质与经济垄断不同；主张以反垄断法规制行政垄断者则认为，二者没有本质的区别。因此，要确定行政垄断的规制方法，首先要明确行政垄断违法性的本质。

行政垄断的违法性具有双重性，既具有行政违法性即滥用行政权力，又具有经济违法性即破坏竞争秩序。但应明确的是，行政垄断行为虽具有双重违法性，但行政垄断行为违法性的本质，是经济违法性，而非行政违法性。因为，法律禁止行政机关实施垄断行为，主要是基于经济效果上的考量。法律之所以要反行政垄断，是由于行政垄断的实施，破坏了以竞争为基石的市场经济运行的机制，降低了资源配置效率，减少了消费者福利。而不是因为此种行为，只是扰乱了行政秩序、败坏了行政组织。倘若某种行政垄断行为，能够提高经济效率，优化资源配置，从而不具有经济违法性，法律就没有必要禁止此种行政垄断行为。但在强调行政垄断的经济违法性本质的同时，亦不应忽略其行政违法性，否则行政垄断将会与经济垄断等同对待。正是由于行政垄断还具有行政违法性，对其的规制才不同于经济垄断。在对行政垄断进行规制时，应由行政法规定行政主体实施行政垄断行为所应承担的行政责任，由反垄断法规定其所应承担的经济责任。二者在立法上并行不悖，在执法中相互协调，才能实现反行政垄断的目标。

（一）行政法对行政垄断的规制

行政垄断具有明显的行政违法性，因此以行政法对行政垄断加以规制，其正当性毋庸置疑。应当明确的是：行政法对行政垄断行为的规制，并不是由于行政垄断行为损害了市场竞争秩序，具有经济违法性，而是为了维护行政活动的良好秩序，防止行政权力的滥用。行政法对行政垄断的程序控制，主要是通过事前预防和事后监督。首先，通过对行政主体行政权力边际的界定，明确政府权力对市场活动管理的界限。根据现代经济学理论，市场经济条件下的经济生活，应以市场调节为主结合政府干预。因此，凡市场能够解决的问题，政府不应横加干预。其次，政府经济行政权力应非利益化。市场经济条件下，政府在干预市场时，往往会衡量对自身利益的影响，从而使正常的行政权力的行使发生异化，变成了权力寻租。这是行政垄断泛滥的一个主要诱因。只有通过行政立法，将行政主体的行政权力的行使与经济利益隔离开来，才能有效防止行政垄断的发生。其三，健全行政内部监督机制，明确行政垄断实施者的法律责任。通过加强监督、明确责任，加大行政垄断实施者的违法成本，从而减少行政垄断的发生。

（二）反垄断法对行政垄断的规制

反垄断法被称作“经济宪法”和“自由企业大宪章”，在经济法律体系中居于核心地位。但在成熟的市场经济国家，反垄断法所规制的多是经济垄断行为，对行政垄断鲜有涉及。因此，通过制定反垄断法对行政垄断加以规制，许多人不免心存疑虑。

首先，反垄断法作为经济立法能否约束行政权力的滥用。按照现代经济法理论，经济法是调整国家干预经济之法，是解决“市场失灵”和政府干预经济运行时的“政府失灵”法律，旨在维护经济效率、保障社会公平。我国的经济法理论研究和经济立法的主要任务，就是规范政府干预经济的行为。因此，经济法对政府干预经济的行为，有着较强的约束力。这种约束与行政法的不同在于，其是对政府干预经济行为的合法性审查，而不是对行为程序的合法性审查；其目的是提高经济效率，而不是保障行政秩序。以反垄断法律规制行政垄断，并不是因为此种行政行为损害了行政秩序，而是因为行政垄断损害了市场公平竞争秩序，造成资源浪费。这是以反垄断法这种经济立法，规制行政垄断的法理根据。向市场经济转轨的国家如俄罗斯、乌克兰、匈牙利、保加利亚等国，都是以反垄断法律对行政垄断行为加以规制。如保加利亚1991年《保护竞争法》第4条规定：“凡国家行政机关和地方机构明示或默示做出可产生某种垄断地位的决定，或者该决定事实上可导致这种地位，从而严重损害自由竞争或自由定价，得予以禁止”。这些国家的国情虽与我国不同，但反垄断法用于规制行政垄断行为既有理论依据，又有立法实践，其正当性应无疑义。

其次，反垄断法对行政垄断的规制仅限于对行政垄断行为实体合法性的审查。反垄断法与行政立法对行政垄断规制的不同之处在于，其是以经济分析的方法，以追求经济效率为目标，从实体上审查行政垄断行为的合法性。与经济垄断相一致，行政垄断同样破坏了市场竞争的秩序、降低了经济效率，造成资源浪费和社会福利的损失。正是在此前提下，才应将行政垄断与经济垄断一并规制。尽管行政垄断与经济垄断有着明显不同，但由于反垄断法是从追求经济效率的目的予以调整，所以应由同一机关、适用相同的经济分析方法，以辩明其危害，并给予适当的法律救济。故在反垄断立法中无须将行政垄断单独列明，而应对行政垄断与经济垄断适用同一规则，一并规制，才能使立法和执法，协调统一。反垄断法中对行政垄断的规制，应抓住保护竞争秩序，提高经济效率这一主线，至于行政垄断所导致的权力寻租、贪污腐败、破坏行政秩序等危害后果均不是反垄断法所应关注。

（三）反行政垄断的执法

反行政垄断牵涉到受条块管理的各级行政机关与反垄断执法机关间，如何划分权力、分工负责这一棘手的问题。笔者认为，应由反垄断执法机关对行政垄断行为造成的反竞争后果先进行审查，确认违法后，对当事的行政机关所作的相关行政命令、行政决定等宣告撤销。然后再将相关决定，移交当事行政机关的上级机关，由其负责追究有关责任人员的行政责任。如果只是由反垄断执法机关直接追究当事行政机关的行政责任，既不符合条块管理的行政管理体制，也会使反垄断执法机关不必要的陷入部门利益的纷争中去，降低反垄断执法机关的工作效率。

结语

法律对社会生活的调整，一方面是通过程序控制，保证社会生活按部就班的运转；另一方面通过对人们社会活动本身合法性的审查，以维护社会的公平和正义。以往在对行政垄断行为的规制上，人们忽略了程序控制与实体审查在功能上和价值追求上的区别，割裂了行政法和反垄断法在规制行政垄断上的密切联系，片面主张以某一部门法律规制行政垄断，导致立法目的错误、规范制定不科学、在执行中难以实施。因此，在立法对行政垄断进行规制时，应该双管齐下，以行政法对行政垄断进行程序上的控制，以反垄断法对行政垄断行为的合法性进行实体审查。

参考文献：

1.陈秀山.现代竞争理论与竞争政策[m].商务印书馆,1997

第3篇：反垄断法与经济学范文

关键词：自然垄断 除外 豁免 管制

自然垄断的理论

要知道哪些行业具有自然垄断性质必须要明确自然垄断的本质特征，而欲了解其本质特征又必须理解关于自然垄断划分的经济理论。惟此，才能进而对自然垄断行业适用恰当的规制方式。然而，现今我国经济学界关于自然垄断的经济学理论没有统一的观点，“即便是在西方发达国家，也并没有准确认知自然垄断的属性”（王俊豪，2009）。当代流行的教科书中对于自然垄断本质特征的揭示均是以规模经济作为依托，如格林沃尔德认为，自然垄断是一种自然条件，它恰好使市场只能容纳一个有最适度规模的公司（肖兴志，2003）。如美国著名经济学家曼昆认为“当一个企业能以低于两个或更多企业的成本为整个市场供给一种物品或劳动时，这个行业就是自然垄断。当相关产量范围存在规模经济时，自然垄断就产生了”。也有学者是以成本次可加性作为自然垄断的理论依据，如鲍莫尔、潘扎和威利格经济学家认为，自然垄断最显著的特征应该是其成本的劣加性。沃特森也认为“自然垄断指的是这样一种产业，它的成本函数是，几个企业的联合生产不及一个单个供给者提供相同产量时便宜，即单个企业能比两家或两家以上的企业更有效率地向市场提供同样数量的产品”（肖兴志，2003）。不过我国学者对前述两个理论提出异议，有认为规模经济已经不再是划分自然垄断的惟一依据，也有学者对成本次可加性作为范围经济的中运用也提出怀疑。在异议基础上，关联经济以及与之相关的网络经济似乎已有被大家认同为自然垄断的经济学理论依据的趋势。同时，异议学者对于自然垄断给出各自的解释，有的主张，从成本次可加性出发并强调生产要素的供应缺乏弹性并带来社会福利净余收益的自然性质，得出自然垄断并非是竞争的结果，从而提出新的自然垄断概念（王俊豪，2009）。有的认为在规模经济基础上加上垄断效益大于竞争效益这一充分条件，才可以认为是自然垄断，并将垄断效益大于竞争效益作为自然性而无法用竞争去改变（李怀，2004）。

笔者认为，传统上对于仅以规模经济、范围经济和成本次可加性作为自然垄断的理论依据存在适用前提条件，在其适用的前提条件范围内具有一定的合理性，比如，规模经济针对仅是生产一种产品的假设条件，在现实中如果离开这一假设条件其合理性就受到怀疑。生产成本次可加性对于规模经济的发难就是如此，生产成本次可加性针对的是生产两种或两种以上的产品情况，其已超出规模经济的适用假定前提条件，从而生产成本次可加性与范围经济就具有天然的联系。对于单一产品自然垄断的理论基础规模经济的非难，并以网络经济替代，是考虑到规模经济中的规模大小问题，网络经济是一种特殊的规模经济，其规模之大可以达到一个国家之领域范围，因而不适宜竞争，而传统的规模经济中，规模经济垄断效益与竞争效益未进行充分比较，难以得出具有规模经济的行业就可作为自然垄断的结论。而网络经济可经得起此种比较考验。换言之，网络经济是在规模经济基础上进一步的深入说明，也是当今技术条件下规模经济在现实生活中的新发展，二者本质上并不矛盾。关于成本次可加性的批判方面，“因为成本次可加性在边际成本和长期平均成本上升的时候也存在，而长期平均成本上升是不存在规模经济的”（李怀，2004），此时应引入竞争，而且学者“发现弱增性在任何垄断中都存在，多产品情形下对应任何产量的严格次可加性并不能得出自然垄断就是可维持的结论”（王俊豪，2009）。学者提出的怀疑具有合理性。所谓的范围经济，学者已从仅具有附属性说明作用角度来否认其具有独立判断规模经济的功能（李怀，2004）。至于异议学者提出的对自然垄断新解释，应该说陆伟刚教授遵从了自然垄断的“自然”属性，符合自然垄断的原始提出者穆勒指出的自然条件限制，然而由于世界科技的发展不能仅以此种自然稀缺为生产要件作为垄断必要条件，应在新条件下对自然属性进行新的界定或扩大，李怀教授提出的网络经济也应包括在自然属性之列，因为“某些网络化产业背后可能确实存在着某种天然适宜垄断的特性”（李怀。2004）。也就是说，不能固守资源的有限性来探讨自然垄断，应将“自然”定位于当时的技术与需求不变前提下，此行业是否适合竞争。此种自然资源垄断即属于曼昆教授所谈的“垄断资源：生产所需要的关键资源由单个企业所拥有”，由于“虽然关键资源的排他性所有权是垄断的一个潜在起因，但实际上垄断很少产生于这种原因——拥有没有相近替代品资源的企业的例子很少”（曼昆著，梁小民、梁砾译，2009）。不能固守资源的天然稀缺属性。对于确定竞争适合与否的标准虽有生存技术进行检测，然而，现存的外国经验足以借鉴。

鉴于新的自然垄断理解，上述学者对自然垄断进行了类型划分，李怀教授提出完全自然垄断和准自然垄断。完全自然垄断不适宜于竞争，而准自然垄断适宜于有限的适度竞争。陆伟刚教授赞同于良春教授提出的按边际成本定价划分的强自然垄断、弱自然垄断和竞争市场的三分法。学者用词虽有不同，但总体表达内容一致，所谓的完全自然垄断也就是强自然垄断，准自然垄断也就是弱自然垄断。出于用语的习惯，本文采强自然垄断和弱自然垄断。之所以进行理论分析和类型的划分是因为针对垄断的“自然属性”的程度不同采取不同的规制方式，因此从实践出发，就有必要划分哪些行业是属于强自然垄断，哪些是弱自然垄断？在此举几个国外成功经验的例子。在铁路运输方面，它主要是由路轨线路、车站、运输设备构成。其中车站相当于网络中节点，路轨线路相当于网络的有形连接，二者形成一个网络结构。只要现有的技术能承担社会所需求的客物流服务，此网络结构就属于强自然垄断，实际上也是如此。因此，在这网络结构中不易引入竞争。如果引入竞争，由于固定资本投资相当大，在现有的消费需求下，其边际成本总处于下降阶段，此时平均成本要高于边际成本，如以竞争的边际成本定价，必出现亏损，同时因引入竞争多增添的固定投资因其有专用性而无法转移它用，造成巨大的经济浪费。而在提供运输方面可引入竞争，以降低价格，提高服务质量，使消费者福利得到改善。不过，这里的竞争，学者们多认为是适度的竞争，其原因或许就是此行业属于弱垄断，这也就说明了垄断强弱的划分对于反垄断法正确适用的价值意义。在航空运输方面，基本思路类似于铁路运输，此处不予多述。在电力产业方面，它是由生产电的发电厂、运输电的输电网、变低压电为高压电的变电网构成一个网络结构。其中发电厂相当于节点，而输电网和配电网相当于连接，对于承担运输功能的网络连接部分，其属于强自然垄断，不易引入竞争，理由同上。

适用除外理论

首先弄清什么是除外，将除外的理解与反垄断的豁免进行比较联系，因为国内学者大部分对此二概念经常等同（王晓哗，2008；吕忠梅等，2007），只有少数学者对二者进行了澄清（许光耀，2006；时建中，2008），本文对前述澄清的主张称为区别说。之所以要对二者进行比较分析，主要原因在于不同的概念会导致运用不同的法律规制某些反垄断状态或行为，即对垄断仅适用反垄断法进行规范，还是适用专门的管制法规范，还是二者均可规范，因此其不仅具有理论价值更具有实践指导价值。对于某些垄断是否由反垄断法进行调整，不仅涉及法律适用问题，还关涉法律适用的主体以及行为的法律后果。由此观之，此区别绝非仅是理论上的文字游戏，实具法律意义的定性区别。笔者经过分析认为，区别说于理论上具有逻辑性，于实践上具有合理性。只是对于除外的法律规定，应进一步区分为绝对除外和相对除外两类，而相对除外又可再分为状态除外和行为除外，对于行为除外还可再分为搭售、拒绝交易、价格岐视等类型除外。

首先谈区别说的正确性。区别说均认为除外情形根本不适用反垄断法。而豁免情形是适用反垄断法的结果。虽然除外与豁免的结果均是相同的，不承担反垄断法律责任，但得出结论的过程和机关不同。除外是立法机关在立法过程中对于某些不适于竞争法领域事先作出排除的规定，不管此种情形是否具有限制竞争结果以及限制程度如何，反垄断法对之避让三分，不得进行干涉，也就是说此时反垄断法无适用余地。其如此规定或根据国家利益考量。或根据政治需要，或根据特定情形如自然垄断特点等。豁免则是司法机关在适用反垄断法过程中，对于符合法定情形的垄断进行分析认定得出的结论，在某种程度上具有一定的自由裁量。这里所谓的一定自由裁量权乃在于：豁免是有条件的，此不同于除外的绝对无条件性，它是司法机关对于法定豁免的条件进行考量分析认定的结果。当然，对于这些条件当事人负有举证责任。由此观之，二者之区别难谓不重要，其涉及所争论问题的最终法律定性。

再谈下除外之划分。除外之划分意义也关涉争诉问题的法律适用和结果。对此问题的提出，缘于笔者对美国管制行业的绝对不适用反垄断法和并用反垄断法的思考，以及对中国学者（不管是同一说还是区别说）对于除外情形解释为包括行为或者垄断之理解。如果反垄断法或其它法律规定全部垄断行为不适用垄断法。此属绝对除外情形，如美国1914年《克莱顿法》第6条明确规定，劳动组织、农业组织和园艺组织不适用反垄断法。如果法律仅规定限制竞争的一种情形不适用反垄断法，则属于相对除外情形，如我国《反垄断法》第56条规定，其仅规定农业生产者农村经济组织的联合或者协同行为不适用本法，但是对于以上主体实施的其它反垄断行为如搭售等滥用市场支配势力行为并没有作出除外规定，对于此种未定的行为，如果其具有限制竞争的效果仍适用反垄断法进行规制。再如，我国《反垄断法》第55条。对于知识产权的垄断状态进行了除外规定，但对于知识产权人滥用知识产权权利的行为仍适用反垄断法，并没有除外。因此，对于除外的再划分规定，有利于法律的正确适用，不致于使人误为限制竞争的所有情形均被除外，从而导致不必要的错误发生。

反垄断法主要立法目的是排除市场的竞争限制，而此目的的实现是必须依赖于市场的存在。也就是说，反垄断法这一上层建筑的存在所依赖的经济基础是市场经济。市场经济之所以为国家所采用的原因之一是因为市场的配置资源有效性，即经济效益。然而市场经济并非是万能的灵丹妙药，其本身具有一定的缺陷如垄断的产生。而且也对某些领域也无能为力如公共产品。因此为了克服市场经济的天生不足，政府对市场干预之一反垄断法规制即发挥作用。其规制对象主要为市场的三大领域，限制竞争协议、滥用市场支配地位和企业兼并。其实，这三领域的划分或描述是按法律规范进行类型化，可称之为规范类型。如果从理论上进行划分，可以将限制竞争协议和滥用市场支配地位统一归结为行为领域，因为二者本质属于当事人之行为。企业兼并实质上是对市场结构的调整，防止垄断结构或寡头垄断结构的产生，可归属于垄断状态或结构领域（为本文方便，下文统一称之为垄断状态）。由此，反垄断法调整领域可划分为行为和垄断状态两大领域。由此引出一个有趣的问题，各国反垄断法均对具有自然垄断性质的规模经济的垄断状态不提之，仅对企业之间的合并提高警惕，说明，企业之合并不一定具有规模效益，或具有其它重要经济危害性。那为什么对自然垄断行业不进行反垄断调整呢？另外，对某些本属反垄断法调整的行为为何又对之置之不理呢？换言之，自然垄断之反垄断除外之理由何在？

除外适用与反垄断法适用均是对市场微观主体之规制，其必须符合国民经济良好运行这一总目标，也应完全符合市场规制之目标，正如反垄断法所要维持的“竞争能为我们带来“最佳的经济资源分配、最低的价格、最高的质量和最大的物质进步”（刘宁元等，2009）一样，除外调整也应具有此理想。然而，如同“竞争于反垄断法的意义确实重要，但它承载不起反垄断法的政策目标，它不过是反垄断法为实现政策目标而倡导的方法和手段。反垄断法的政策目标应当是根植于竞争背后的东西，是国家通过维护竞争希望达到也能够达到的效果”（刘宁元等，2009）一样，除外调整在作为国家进行经济干预时也具有相应的政策目标。除外适用之目标也同样具有经济目标和社会目标，其目标也具有相应的理论基础，所谓经济目标的理论基础与前述自然垄断理论密切相关。限于文章的限制，此处不予赘叙。社会性目标并非单一。或出于信息不全或出于经济地位不对等或出于社会稳定全局性考虑，本文仅以农产品行业为例，我国《反垄断法》第56条对于农业的某些经济行为进行了除外适用，学者对此除外理由也基本相同，莫不是基于农业生产者对于消费者信息之缺乏、农产品本身生产周期长、易腐性等所致农业生产者对抗风险能力较弱，农业处于国民经济的基础地位，影响人民总体生活水平和整个国民经济的整体发展（时建中，2008）。

自然垄断行业之规制方式

前文已谈到自然垄断行业因除外理论而不适用反垄断规则，该行业的企业垄断就具有合法性。如此，其是否就可以任意而为不受任何拘束？若此，垄断企业因无竞争，在管理成本、技术更新等方面将不具有竞争情况下的所具有的效率和积极性。同时。垄断企业所具有的经济人的理性必使其滥用其经济优势力以满足自己利益最大化之需求，由此将会导致垄断行业产品的价格将超过竞争条件下的产品价格。从而侵害消费者利益。这样的结果就会使除外领域的理论束之高阁，与实践背道而驰，实有对反垄断法除外的行业进行干预的必要。虽然，随着放松管制（规制）理论的兴起，技术进步缩小了自然垄断的范围，但各国根据现有的条件仍存在一定范围的自然垄断，对该自然垄断企业仍进行有效的政府规制。问题是，如何对垄断企业进行规制？反垄断法对此完全不干涉吗？

首先，关于自然垄断企业是否适用反垄断法进行规制问题。根据上文论述的除外理论，只要适用除外规定，反垄断法自然无权进行规制，这应是毫无疑问的。只是必须指出的是，自然垄断行业是否全部适用除外规定，即其垄断状态及全部垄断行为。这一问题必须得到澄清，否则会造成对自然垄断行业规制方法的误解，并关涉规制机构权力的分配问题。此问题的解决必须要根据除外适用范围的大小而定，也就是说，当自然垄断行业全部适用除外规定时。反垄断法就不得适用，既使其行为具有符合反垄断法的限制竞争行为，造成消费者利益的损害。比如，“美国1984年的《航运法》（Shipping Act）含有一套类似反托拉斯类型的条款，适用于受联邦海事委员会管制的公共承运人，而且明确禁止针对该机构管辖内的行为提起私人反托拉开斯诉讼”。如果自然垄断行业仅部分范围适用除外，则未涵括在除外范围的部分仍适用反垄断法的规则。由于除外与反垄断之间形成一种零和博奕状态，除外领域越大反垄断法适用余地就越小。因此，对于自然垄断企业的除外适用，应具体分析其除外领域之范围，这样才能正确理解相关法律的适用。这里必须提及的是，除外规定是否必须限于反垄断法之明文规定？换言之，如果反垄断法没有明文规定行业适用除外，是否必须适用反垄断法？美国反垄断法虽无规定，但其在司法判例中进行了合理的解决。法院Sound公司诉美国电话电报公司案的判决中“内含豁免”部分认为，法院从来没有因为联邦机构对被告的行为存在管辖就认为反托斯法不适用于被告这些反竞争行为，而且，只有反托斯法与规制法律之间有明显冲突时才含有反垄断法的豁免适用，或者当反垄断法的适用将干涉规制机构的运营时才存在豁免。并据此认为1934年的联邦通讯法的语言和历史未使法院相信国会在建立规制通讯行业的制度时意欲代替反垄断法，从而对本案适用了反托斯法。而在另外一起案子中，美国最高法院基本上适用同一分析原则，认为固定的佣金制度是在SEC的积极监督之下，其不属反垄断法管辖范围，如果适用反垄断法，将会由于违反谢尔曼法规定阻止固定佣金制度，由此将会造成反垄断法不恰当干涉证券交易法所期待的运转，从而决定本案不适用反垄断法，驳回上诉人的上诉。

由此看出，在反垄断法没有明文规定除外情形下，并非一概要适用反垄断法，而应视其它规制该行业法规的规定宗旨是否与反垄断法之宗旨相左，及相应的规制机构是否已经对于相关的产业进行了详尽的尽职实质管理。

第4篇：反垄断法与经济学范文

【关键词】经济法；反垄断法；调整对象

前言

亚里士多德最早在其《政治学》和《伦理学》两书中就讨论到垄断问题，并认为垄断是一种不公正的行为，随着世界贸易自由化的发展，反垄断法在国际领域得以产生。1848年《哈瓦那》被认为是第一个国际性的反垄断法。1890年美国《谢尔曼法》的颁布，标志着现代意义上的反垄断法正式形成，随后《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》的完善弥补了《谢尔曼法》的不足，也使这三部法律成为美国反垄断法的核心。我国反垄断法也于2008年8月1日正式实施。

反垄断法作为规制垄断行为、维护市场竞争秩序的基本法律制度，在发达的市场经济国家都具有举足轻重的地位。在美国，反垄断法被称为“自由企业的大”，德国称之为“经济宪法”，日本则称之为“经济法的核心”。特别是在当前经济全球化的条件下，世界各国更加重视利用反垄断法律制度，防止和制止各种垄断行为，维护市场竞争秩序，维护经营者和消费者的合法权益，促进技术创新和技术进步，保证国民经济的健康、持续、协调发展。各国尽管在描述反垄断法在其法律体系中地位的用语不尽相同，但都表明了反垄断法在各国市场经济法律体系中具有非常重要的地位。要想明确反垄断法的经济法属性，首先必须明确经济法的地位。确定经济法是不是一个独立的法律部门。

一、经济法的地位和基本特征

学界一致认为调整对象是划分法律部门的惟一标准，经济法的调整对象是在国家宏观协调本国经济运行过程中发生的经济关系。首先，经济法的调整对象有一定的范围。这个范围就是经济法只调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系，不调整其他经济关系，更不调整非经济关系。其次，经济法的调整对象同其他法的部门的调整对象有本质的区别，具有自己的特征的，同其他法的部门的调整对象既不是交叉的，也不是重叠的。最后，虽然经济法调整的对象可以分为企业组织管理关系、市场管理关系、宏观调控关系，但“特定的调整对象”，不同于所谓“单一的调整对象”。因此，经济法具有独立的调整对象，既经济法是一个独立的法律部门。

经济法的特征主要描述的是经济法运用经济手段，根据经济的发展状况，及时灵动地对国民经济进行协调和控制，采取惩罚或鼓励的措施，引导和规制经济行为，使国民经济实现良性运行和协调发展。经济法的这些特征，是别的部门法所不具备的。因此，经济法是一个独立的法律部门，与民法、商法、行政法、刑法、国际法等法律部门一样同属于国家的二级大法，在我国社会主义法律体系中占有极其重要的地位，发挥着重要的作用。

二、反垄断法的经济法属性

经济法突破了传统公法、私法二元结构划分，兼备了公法和私法的第三法域。反垄断法是国家干预经济、克服市场失灵的重要法律手段，他不仅调解经营者之间、经营者与消费者之间的利益关系，更重要的是通过行政法手段规制垄断协议、滥用市场支配地位、经营者过度集中等限制竞争行为；他不仅保护经营者、消费者的具体利益，更重要的是保护市场自由竞争秩序。反垄断法充分体现了个人利益与社会公共利益、个人本位与社会本位的双重立法思想和价值目标。因此，反垄断法不能简单归入私法或公法，而属于兼具公法、私法的经济法范畴。

第一，反垄断法是国家干预经济、进行宏观调控的重要法律依据。

反垄断法在本质上是为了弥补市场机制本身存在的不足，主动干预市场，防止和制止垄断行为，维护自由、公平的竞争秩序，保持经济活力。在这个意义上，反垄断法主要是国家调节经济活动的政策工具。正因为如此，各国反垄断法无论在立法层面，还是执法层面，普遍表现出一些特点：从立法上看，反垄断法本身的制度、规范一般都比较原则，实施中需要大量的细则、指引或者判例等作为补充；反垄断法的不少制度规范都不是“非此即彼”的简单判断，而是需要进行理性的效果分析。从执法上看，各国反垄断法执法的宽严程度与其市场竞争状况关系极为密切，执法中对垄断行为的认定、处罚等一般都综合考虑多方面因素；相对于一般执法机构，反垄断执法机构往往被赋予更高的权威性和更大的自由裁量权，比如，美国联邦贸易委员会是直接隶属于国会的具有准司法性质的行政执法机构，有很高的权威和广泛的影响，在反垄断执法中可以使用其特有的行政执法程序，停止违法行为令和处以罚款，具有准司法性的权力；美国司法部反托拉斯局的主要职能是对构成犯罪的垄断案件以检察官的身份进行调查并向法院提讼，可以运用其他侦查机构可以运用的一切手段。我国反垄断法也明确规定反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为可以采取的措施：除了进入经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查，询问经营者、利害关系人其他有关单位和个人，复制有关证据资料外，还包括查封、扣押证据材料、查询经营者的银行账户等措施，赋予了反垄断执法机构强有力的执法职权。但是要强调的是，反垄断法对市场的干预应当是一种适度干预，市场机制的运行有其自身的规律，反垄断法不是对市场机制本身进行干预，而是对经济活动中破坏市场机制的垄断行为进行规制，保证市场机制的正常运行。反垄断法的制度目标是实现国家对经济的干预，维护公平有序的市场竞争环境，提高经济运行效率，促进经济健康发展。反垄断法从防止和制止垄断行为，维护市场竞争的角度，为国家干预经济、进行宏观调控提供了法律依据。

第二，反垄断法以维护社会公共利益为目标。

法的各个部门在处理社会整体与个体的关系方向，有不同的主旨和调整方式，对国家和非公共组织、个人的保护和制约也各有侧重，从而呈现出不同的法律调整模式。一般说来，行政法以权力为本位。民法以个人权利为本位，包括反垄断法在内的经济法则具有明显的社会性，以社会整体利益为本位。经济法的社会本位，是指它对经济关系的调整中立足于社会整体，在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重。反垄断法主要着眼于从宏观层面维护国家的基本市场结构和总体竞争秩序，其关注点是维护社会整体利益，而不是保护某个特定市场主体的个体利益。反垄断法的最终目标在于实现市场竞争的公平有序，进而追求社会整体利益的最大化。通过对垄断状态与垄断行为的规制来达到维护自由、公平、有序的竞争秩序的目的，进而捍卫了广大人民群众的整体利益，即社会公共利益。可见，反垄断法在调整竞争关系时，既不是直接出于对国家利益的维护，也不是出于对个体利益的维护，而是出于对社会整体利益的维护。

在市场经济条件下，经济领域的法律制度至少包括三个方面：一是关于市场主体的法律制度，即明确市场主体如何“生”及如何内部运作的制度规范，主要是公司法等；二是关于市场主体退出的法律制度，即解决市场主体如何“死”的问题，主要是破产法等；三是关于规范市场活动的法律制度，即市场主体从事市场活动所应当遵守的“游戏规则”。规范市场活动的法律制度大致可以分为两个层面：一是规范市场活动的基本法，即适用于所有市场主体和所有行业领域的法律制度，如价格法、反不正当竞争法、合同法等；二是适用于特定行业领域或者特定主体的法律制度，如招标投标法、拍卖法、证券法、保险法等。反垄断法在性质上显然属于前者，是维护市场竞争的最基本、最重要的法律制度，是规范市场活动的基本法，适用于所有的市场主体和所有的行业领域，也就是说反垄断法禁止经营者实施垄断行为，规范经营者如何在市场上进行有序竞争，这里的经营者包括所有的市场主体，同时，任何领域行业的垄断行为都应当受到反垄断法的规制。

可以说，反垄断法是规范市场经济活动的基本法之一，是促进和保障我国市场经济协调、有序、健康发展的重要法律制度，是我国社会主义市场经济法律体系中不可缺少的重要组成部分。

第三，反垄断法是以综合性的调整方法来调整竞争关系。

经济法作为国家干预经济的重要法律部门，它主要由企业组织管理法、宏观经济调控法、市场管理法（即市场运行调控法）和社会经济保障法所组成。而反垄断法与反不正当竞争法一起构成市场管理法或市场运行调控法的主体，它们共同调整市场竞争关系，担负着维持市场处于自由、公平、正当、有序竞争的良好环境的任务。反垄断法在实现其对市场竞争关系的调整时，采用的是经济法所特有的综合性调整方法，即以解割处于垄断状态（主要是处于独占或准独占，同时又有垄断行为的大企业）的企业、禁令、批准、罚款等行政手段为主，同时附以民事调整方法（如判令垄断企业对损害的竞争对手以三倍赔偿等）和刑事调整方法（如对垄断企业处以罚金，对垄断企业的法定代表人或负责人处以三年以下的监禁等）。

同时，由于反垄断法的制定、修改及执行都体现了国家在特定时期的经济政策，尤其是竞争政策，所以反垄断法可以说是竞争政策法的重要组成部分，而竞争政策法是经济法中的市场管理法或市场运行法的主体。竞争政策法有广义与狭义之分。广义的竞争政策法是指一切调整竞争关系的经济法律。主要包括反垄断法、反不正当竞争法以及垄断促进法等等。而狭义的竞争政策法主要是指反垄断法和反不正当竞争法，不包括垄断促进法等其他竞争政策法。而反垄断法与反不正当竞争法虽有共同之处，如两者都以维护良好竞争秩序为己任，但两者的根本区别在于反垄断法所反对或禁止的是经营者排除或限制竞争的状态和行为，而反不正当竞争法所反对或禁止的是经营者采用假冒、混淆、窃取他人商业秘密、贿赂和虚假广告等不正当竞争行为。因此，反垄断法是狭义的竞争政策法的两大支柱之一，是禁止排除或限制竞争的状态和行为的经济法。

三、总结

通过对反垄断法和经济法在以上几个方面的分析比较，明确了反垄断法的经济法属性，既反垄断法不能简单归入私法或公法，而属于兼具公法、私法的经济法范畴。

参考文献：

[1]种明钊,盛学军,江帆.竞争法(第二版)[M].法律出版社,2008.

[2]史际春.经济法[M].中国人民大学出版社,2005.

[3]陈玉玲.论中国反垄断法的基本性质、特征与对象[A].反垄断法比较研究[M].人民法院出版社,2006:420-426.

第5篇：反垄断法与经济学范文

摘要：在我国已颁布了部分关于经济的法律法规，少部分正在准备阶段，这说明市场经济的建设离不开法律，而确立法律是为了更好地维护市场经济的平稳健康发展，法律与市场经济两者之间有相辅相成的关系。而且我国目前正处于市场经济体制取代计划经济体制日趋完善的重要阶段，由于行政垄断仍然是阻碍我国市场经济发展的主要障碍，所以我国还要加强关于经济立法，其中反垄断法的重要任务就是要有效制止行政垄断，完善反垄断法需要更多的司法措施及借鉴。

关键词：市场经济 行政垄断 法治完善

一、市场经济中行政垄断的危害

在我国，行政垄断会导致以下危害：（1）将导致企业经营管理的低效率问题。（2）限制垄断性产业的投资和技术进步。（3）滋生寻租和腐败现象的发生。行政垄断是来自行政权力的垄断，如果缺乏对权力的有效监督与制约，就会使行政人员借行业利益、部门利益将公共权力私权化和个人化，会导致寻租和腐败问题的发生。1（4）行政垄断容易产生暴利行业从而加剧贫富分化现象。行政权力致使行政垄断排斥竞争获取垄断利润，垄断企业在没有竞争压力的环境下，会以垄断价格为手段获得高额利润，于是出现部分暴利行业，使这些在垄断企业工作的人员获得远高于一般单位工作人员的收人，引起贫富不均，并激起部分民众的被剥夺感。

二、中国特有的一个概念“行政垄断”

“行政垄断”是中国特有的一个概念。“行政垄断”最早出现在上个世纪的80年代，一位经济学者在讨论社会经济现象的时候，使用了“行政垄断”的概念。后来法学界一些学者感觉中国的社会经济现象有别于西方国家的经济垄断，于是借用了行政垄断的概念，将行业壁垒、地区壁垒、政府限制交易或者强制交易、政府专有交易看作是行政垄断。不能笼统地将“国家”称为行政垄断的主体，国家机关构成在行政机关之外还有审判机关和权力机关。审判机关可能在政府的干预下做出维护政府所实施的行政垄断的判决，但是，纠正审判机关的上述行为不属于反垄断法的规制任务，应该由其他途径解决，如诉讼法上的监督程序。地方人民代表大会也可能制定地方性法规作为地方行政垄断的依据，但对这些法规的合法性审查是由立法法规定的，不应由反垄断程序解决。

三、杜绝行政垄断必须完善市场经济法律体系

（一）市场经济法律体系是市场经济建设的前提

社会主义市场经济法律体系有广义和狭义两种含义。广义的社会主义市场经济法律体系是以宪法为统帅， 民法、经济法为主干， 与其他各部门法和谐一致， 管理宏观经济和规范微观经济行为的法律体系的总称。狭义的社会主义市场经济法律体系则是具体规范市场经济行为的法律规范体系。这里谈的社会主义市场经济体系是从狭义的角度理解的。2市场经济法律体系是市场经济正常运行的指引， 只有建立并完善这种规则， 才能确立良好的市场经济秩序并使市场经济的正常运行有良好保障。

市场经济的重要原则是等价交换、公平竞争。如果市场主体不能遵守这个原则， 就会出现有交换但不能做到等价交换， 有市场竞争而主体间关系不平等的状况。这种实际上的不平等， 导致部分国有经济将同类行业竞争者的市场所垄断，拥有较高的市场资源，而排斥同类行业提高再进入本行业的门栏。这是由于没有具体的法规把不同的主体规范在同一条起跑线上平等竟争所使然。

无论是管理国有资产的保值和增值、还是组织大型经济项目的协作等， 都必须以市场经济法律为依据。否则还可能增长个别部门和个人， 利用行政权力进行操纵和垄断。3

（二）市场经济法律体系是市场经济得以正常运行的保障

在任何一种经济体制下， 要使经济生活正常化，就要有一定的经济秩序。稳定的市场秩序需要法律来保障。社会环境的稳定与否直接影响到市场秩序是否稳定， 直接关系到市场经济的发展。形成稳定的社会环境因素很多， 包括政治、经济、文化等等， 而法律是其中非常重要的因素。如果人人都能依法办事，各市场主体便可在这个环境中， 放心地公开平等地竞争，反之如果人人都置法律于不顾， 社会正常秩序受到破坏， 市场经济的重要原则是等价交换、公平竞争。如果市场主体不能遵守这个原则， 就会出现有交换但不能做到等价交换， 有市场竞争而主体间关系不平等的状况。人民的生命财产权无法得到安全保证， 公开的平等竞争就无法真正实现。现在市场各个主体在法律地位上是平等的， 然而在资金、人才、技术等方面是各不相同的。由于实际上的资金、人才、技术等方面不平等， 导致部分国有经济的市场领域逐步被非国有经济所挤占， 这并不是这些国有玉业的全部无能， 而是由于没有具体的法规把不同的主体规范在同一条起跑线上平等竞争所使然。根据以往的经验与教训， 政府对市场经济必须进行宏观调控。客观要求政府无论是制定经济发展的中长期目标和规划，还是把握总的供给与需求、生产与消费结构的平衡，无论是管理国有资产的保值和增值还是组织大型经济项目的协作等， 都必须以法律为依据。

（三）完善反垄断法的几点看发

反垄断法典中还应赋予反垄断主管机构针对行政垄断在特定的条件下提讼的权力。包括建立民事公诉制度为有效遏制行政垄断行为，在反垄断主管机构依法下达禁止行政垄断行为的命令之后，如实行行政垄断的政府及其部门仍然置之不理，应赋予反垄断主体机构以提讼的权力，此外，还应考虑建立民事公诉制度。所谓民事公诉制度是指反垄断主管机构依法享有的对包括行政垄断行为和经济垄断行为提起民事诉讼的权力。

反垄断法典中。应建立司法审查制度在世界贸易组织的有关规则中，包含了司法审查的要求。中国在申请加入世贸组织时，承诺了世贸组织有关司法审查的义务。所谓司法审查，是指世界贸易组织要求各成员方在实施有关对外经贸的法律、行政法规、司法判决和行政决定方面，要为当事人提供申请复议和提讼的机会。我国未来的反垄断法，也应与国际接轨，建立司法审查制度，这就意味着对“政府及其所属部门”所实行的行政垄断行为，受害的企业和消费者有权提出行政复议，如对行政复议的决定不服，可以依法向人民法院提讼。4

注释：

[1]吴炯《中华人民共和国反垄断法解读》，中国工商出版社2007年版，第226～227 页。

[2]欧文·E·休斯《公共管理导论》，中国人民大学出版社2001年版，第328页。

[3]丁秀英《西方国家反垄断法的规制方式及对我国的启示》，载于《财经政法资讯》2002年第3期，第21页。

参考文献：

[1]贾清.市场经济与法制建设[J].广播电视大学学报（哲学社会科学版）， 2010（3）（总第154期）

[2]张敬原.试论建立和完善我国社会主义市场经济法律体系[J].宝鸡社会科学，2000（2）总第91期

[3]沈红亮.我们反对行政垄断的理由[N]. 团结，2010（4）

[4]何存章.社会主义市场经济与法制建设[J].经济学情报，1996 （1）

第6篇：反垄断法与经济学范文

在我国社会主义市场经济发展的初级阶段，行政垄断行为大量存在和泛滥，其作用和影响大大超过了经济垄断行为，这种现象的存在已严重制约了我国经济的快速发展，受到越来越多的关注和批评，对这一问题的研究探讨也日渐深入。但是在一些根本问题上却至今依然没有定论。如关于行政垄断的概念及其内涵和外延的确定这一基本问题，学术界就存在着极大的争议甚至是完全相反的意见。由此延伸出对于行政垄断如何予以规制的问题，也同样存在着极大的分歧。早在上世纪八十年代，我国就将制定《反垄断法》列入到立法规划中，但十几年过去了，《反垄断法》依然迟迟未能出台，其中一个主要原因就是对于如何规制行政垄断，法学界争论纷纭。为此，本文将行政垄断的规制作为论题，在众多学者多年来研究成果的基础上，根据法学、行政学和经济学的一些基本理论，运用概念分析、比较分析、理论分析以及实证分析等方法进行了论述，希望能对行政垄断行为及其规制进行较为深入的分析探讨。

本文共分四大部分。第一章是有关行政垄断的概念分析。文章在分别考察了“行政”和“垄断”两个概念的基础上，将行政垄断概念界定为“行政主体在管理社会经济活动过程中实施的排斥、限制竞争的行为”。并且认为行政垄断的外延应既包括合法行政垄断，也包括非法行政垄断，因为只有这样才是完整的行政垄断概念。这一观点的依据是，经济垄断和行政垄断是我国学者根据垄断所依据力量的不同对垄断进行的一个基本分类，因此所有依赖行政力量形成的垄断都应归入行政垄断范畴，而不论其是合法垄断还是非法垄断。将行政垄断直接规定为非法垄断，而将合法行政垄断（如国家垄断等）排除在外的观点，与这一基本分类方式是矛盾的，造成了分类标准的不统一。本文认为只有对行政垄断进行如此界定才能保证这一概念的完整性和统一性。这也是本文的一个创新之处。当然，本文同意合法行政垄断在行政垄断行为中只居于次要地位的观点，因此全文主要对非法行政垄断进行了分析论述，对于合法的行政垄断的规制在文章最后根据反垄断法的适用除外制度进行了说明。

为进一步厘清行政垄断的概念，文章分析了行政垄断的特征，详细论述了非法行政垄断的构成要件（包括主体要件、主观要件、客体要件和客观要件等），并将行政垄断与经济垄断、自然垄断等概念进行了比较，分析了它们之间存在的相同和不同之外。

在概念界定清晰的基础上，本文第二章以大量篇幅对非法行政垄断行为进行了分析论述。非法行政垄断行为在我国政府管理经济过程中大量存在，这种现象的产生既有历史的原因，也有现实的原因：中国漫长的封建社会中官商不分的历史传统及长期实行的计划经济体制是行政垄断产生和存在的历史原因；中国在经济转轨过程中新旧体制的碰撞及法治的不健全是行政垄断产生和存在的现实原因。行政垄断行为表现形式极其复杂，为进一步认识行政垄断性质，本文根据不同的分类标准对行政垄断进行了类型划分：以行政垄断的外部表现特征为标准，将非法行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易和强制联合限制竞争四种形态；以行政主体是否主动作为为标准，将行政垄断分为积极的行政垄断和消极的行政垄断；以行政行为的实施方式为标准，将行政垄断分为抽象的行政垄断与具体行政垄断，等等。本章最后根据所列实例说明了违法行政垄断所具有的巨大社会危害性，并指出如何迅速而有效地规制行政垄断行为是当前我国面临的一个严峻的问题。

由此引出本文另一个重要观点，即我国反垄断法有必要对行政垄断行为进行规制。本文第三章对我国反垄断法规制行政垄断的必要性进行了全面阐述，认为虽然从行政垄断产生的复杂性和对社会经济影响的深入性来看，仅靠一部反垄断法不能完全根除非法行政垄断，但这却是目前我们可以采取的唯一积极、迅速而有效的措施。本文从实现我国反垄断法价值目标的必然要求、建立我国社会主义市场经济体制的必然要求以及我国加入世界贸易组织的必然要求三个方面对以反垄断法规制行政垄断的必要性进行了分析，并且对俄罗斯、乌克兰等体制转型国家和美国、日本等发达国家规制行政垄断的立法与实践进行了考察，得出我国反垄断法可以而且必须对行政垄断予以规制的结论。

在此基础上，本文第四章对我国反垄断法规制行政垄断提出了具体的立法建议。第一，借鉴国际反垄断法理论的发展，由行政垄断的性质和我国成文法国家的特点所决定，我国应选择本身违法原则和合理原则相结合的原则来规制行政垄断行为；第二，加强对非法行政垄断行为的处罚力度，对实施了非法行政垄断行为的主体应给予禁令、承担行政责任直至刑事责任的处罚，迅速扭转此前由于处罚过轻使非法行政垄断行为有禁无止的局面；第三，设立一个专门的反垄断执法机构，并切实赋予其调查权、审核批准权、准立法权和准司法权等权力，确保反垄断执法具有独立性和权威性，只有这样，才能真正实现遏制非法行政垄断的目的。第四，对于合法的行政垄断行为，本文认为应适用反垄断法除外制度予以保护，其范围主要包括国家垄断以及国家特许的垄断等。许多学者认为此类垄断是合法垄断故不属反垄断法规制范围，本文不同意此种观点。因为，反垄断法对合法行政垄断的豁免并非是全面的、绝对的豁免，而是有条件的、相对的豁免。即虽然此类行政垄断是根据国家宏观经济政策的要求，为确保国家经济安全而依法实施的,但这并不是说反垄断法就完全放弃了对其规制，相反还应加强对这些部门和行业的控制。因为一方面随着社会和经济的发展行政垄断适用除外范围要做相应的调整，对其是否给予反垄断法的豁免应由反垄断执法机构审查后才能确定，另一方面也要防止这些部门和行业借合法垄断之名行非法垄断之实。

Synopsis

Attheperiodofdevelopingsocialisticmarketeconomy,thereareplentyofadministrativemonopolyconductsinourcountry,whichhasmoreeffectthaneconomicmonopolyandhasrestrictedtheeconomydeveloping.Moreandmoreattentionhasbeenpaidtothisissueanddeepresearchinghasbeenmade.Butinmanyaspectstherearestillnoverdicts,suchashowtodefinetheconceptofadministrativemonopolyandhowtoregulateadministrativemonopoly.LegislatingAnti-monopolyLawhasbeenarrangedinthelegislativeplanformorethan10years,butstillunfinisheduptonow,themainreasonisthecontroversyofhowtoregulatingadministrativemonopoly.Thethesisismainlyabouttheregulationofadministrativemonopoly,usingthemeansofconceptanalyzing,compareanalyzingandtheoryanalyzing,hopingtogivesomeeffectivesuggestionstotheregulationofadministrativemonopoly.

Thethesisisdividedintofourparts.ChapterⅠisabouttheconceptanalyzingofadministrativemonopoly.Afterreviewingthedefinitionofadministrationandmonopoly,thethesisdefinesadministrativemonopoly:viz.therestrictcompetitionconductsthattheadministratorimplements.Tomaintaintheconceptintegrity,itshouldincludebothlegaladministrativemonopolyandillegaladministrativemonopoly.Foreconomicmonopolyandadministrativemonopolyarethebasictypesofmonopoly,soallthemonopolythatdependsontheexecutivepowerpertainstoadministrativemonopoly.Atthesametime,comparewithillegaladministrativemonopoly,legaladministrativemonopolyisonthesecondarystatusandshouldbereleasedfromtheregulationofAnti-monopolyLaw.

Tomaketheconceptmoreclearly,thethesisalsoanalysesthecharacterofadministrativemonopoly,thecomposingelementofadministrativemonopoly,andthesimilaritiesanddifferencesbetweenadministrativemonopolyandeconomicmonopoly,betweenadministrativemonopolyandnaturalmonopoly.

ChapterⅡismainlyaboutillegaladministrativemonopoly.Duetothehistoricalandpracticalcauses,therearemanyillegaladministrativemonopolydonebybodiesofexecutivepower.Toseetheessenceofadministrativemonopolymoreclearly,thethesisalsodiscussesthetypesofadministrativemonopoly.AtthelastinchapterⅡspecializessomeexampletoshowthetremendousharmofillegaladministrativemonopolytocompetition,socialistmarketeconomicorderandexecutiveorder,pointsoutthathowtoregulateadministrativemonopolyrapidlyandeffectivelyisatoughquestionwefaced.

ThenthewriterputsforwardanotherimportantpointofviewthatadministrativemonopolyshouldberegulatedbyAnti-monopolyLaw.ChapterⅢdiscussesthisissueroundly.Althoughwecan’tcontroladministrativemonopolyonlybyAnti-monopolyLaw,itistheonlyactiveandeffectivemeasurethatwecantakenow.Tosupportthispointofview,thethesisgivesoutthreereasons.Firstlyitisdemandedbythevalueoftheanti-monopolylaw,secondlyitisdemandedbythefactsofestablishingthesocialistmarketeconomysystem,andthirdlyitisalsothedemandofChinaenteringWTO.Theanti-monopolylawofothercountriesalsoprovidesgoodmodelsforus.

InchapterⅣ,thewriterofferssomevaluablesuggestionsonhowtodrawuptheAnti-monopolyLawtoregulateadministrativemonopoly:(1)Accordingtothedevelopmentofinternationalanti-monopolylawandtheessenceofadministrativemonopoly,weshouldcombinetheillegalruleandthereasonableruletoregulateadministrativemonopoly;(2)Establishingthelegalresponsibilitysystemofanti-monopolylaw.Giveseverepunishmenttoillegaladministrativemonopoly,includingissueinjunction,takeexecutiveobligationtillcriminalobligation;(3)Establishingaspecialauthoritativeexecutiveorganizationwhichhasthepowerofresearching,auditing,quasi-lawmakingandquasi-justice;(4)Establishingtheadministrativemonopolyreleasingsystem.LegaladministrativemonopolyshouldbereleasedfromtheAnti-monopolyLaw.Butthiskindofreleasingisnotabsolutelyandroundlybutconditionally.ItshouldberegulatedbyAnti-monopolyLawtoo.

第一章行政垄断的法律分析

一、行政垄断的概念

“行政垄断”这一概念，是随着我国社会主义市场经济的发展和市场经济体制的逐步建立，学者在研究垄断或限制竞争行为时，为与传统的市场主体的垄断或限制竞争行为相区别而被提出的。它最早出现于20世纪80年代末经济学家的著作中[1]。1990年，法学家王保树先生在他所撰写的《企业联合与制止垄断》一文中，首次从反垄断法的角度将我国经济生活中的垄断分为“经济性垄断”和“行政性垄断”两种类型。此后，“行政垄断”这一概念被广泛使用（也有称“行政性垄断”或称“行政化垄断”等），关于行政垄断的法律规制问题也成为我国反垄断立法的一个热点话题。其中关于是否应当将“行政垄断”作为我国正在起草中的《反垄断法》的规制对象，则是学者们论及最多的焦点问题之一。

（一）行政垄断的概念

随着我国学者对行政垄断研究的不断深入，众多学者都试图给“行政垄断”下一个确切的定义，但是到目前为止都没有形成一致的意见。根据笔者收集到的资料，学者从不同角度对“行政垄断”所下定义近十种，其中主要观点有：行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权，排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争[2]；行政垄断是行政主体滥用或超越行政权力，限制、妨碍或排斥经济竞争的行为[3]；行政垄断是凭籍政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为[4]；行政垄断是指国家运用公权力实施并保护的排除或限制竞争的行为[5]；等等。《中华人民共和国反不正当竞争法》将其表述为“行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制正当竞争”。当然也有学者认为，人为地区分经济性垄断、行政性垄断和国家垄断不科学，“从逻辑和实践两方面看，区分行政性和经济性的垄断都是没有根据的”[6]。

在我国目前的社会经济生活中，行政垄断现象十分突出，某些行政垄断行为严重危害了公平竞争的市场经济秩序，侵犯了经营者和消费者的合法权益，亟需采取有效措施加以控制。但是有效规制的前提是对“行政垄断”有清楚明确的认识，因此如何准确地理解和把握所谓的“行政垄断”，是解决问题的关键。

要解释清楚何为“行政垄断”，首先需要我们从法学的角度分析一下“行政”和“垄断”的含义。行政垄断之所以区别于其它形式的垄断，根本原因在于它与“行政”有关。关于行政的含义，存在着各种不同的说法，《现代汉语词典》对“行政”的解释是：行使国家权力的（活动）；机关、企业、团体等内部的管理工作。[7]因此，行政一词在一般意义上是指社会组织基于特定的目的对一定范围内的事务进行组织、管理的活动。而法律意义上的行政并不泛指一般行政，而是指公共行政，是国家行政机关对公共事务的组织与管理。即行政是指国家行政机关对国家与公共事务的决策、组织、管理和调控。[8]

垄断在汉语中的原意是指站在集市的高地上操纵贸易，后来演化为把持和独占[9]。在英语中，垄断“monopoly”有两种基本含义，一是指一种特权或特殊利益，二是指由一个或极少数企业支配某种产品或服务的生产或销售的市场结构形式。[10]在立法实践上，大多数国家的法律都没有明确规定垄断的定义。美国是世界上最早制定反垄断法的国家，也曾在《谢尔曼法》中使用了“垄断”一词，但迄今为止美国没有在立法中对垄断作过任何解释。少数国家的立法虽有定义，但也并不统一。[11]我国学者对这一概念的界定也是众说纷纭，到目前为止仍没有定论。“多世纪以来人们对独占这个字不知说过多少遍，也不知写过多少次，独占的意义有很多种，每一种情形都有其内涵意思存在”[12]。这里，笔者引用种明钊教授对垄断进行的界定，即“垄断是指发生于市场运行过程中的排斥、限制竞争的经济力量和行为。”[13]

根据垄断的合理与否，当代法学界将之分为合法垄断与非法垄断[14]。合法垄断指因不具有社会危害性和可责难性，因而为法律所承认、容忍、保护的垄断行为或状态。因为这种合法垄断在各国的反垄断法中一般不具有主要地位，往往是以“适用除外条款”的形式或以反垄断法典的“例外法”的形式加以确认，故又称“反垄断法的适用除外制度”。与之相对，非法垄断是指具有社会危害性而应受到法律谴责或制裁的垄断行为或状态。

根据以上分析，笔者在这里也不可能为行政垄断下一个确切的定义，只能从法律的角度对行政垄断的内涵和外延进行界定，即行政垄断是行政主体在管理社会经济活动过程中实施的排斥、限制竞争的行为。对行政垄断外延的界定也应包括合法行政垄断和违法行政垄断两种。合法行政垄断行为指行政主体为了执行国家产业政策，维护社会公共利益依法实施的限制竞争行为，如国家指定专营。非法行政垄断是行政主体违法实施的限制竞争行为。“反垄断法对于垄断的规制并不仅限于一个‘反’字上，而是既有禁止和限制的问题，也有特定情况下的允许和豁免的问题。”[15]因此我认为我国将来的《反垄断法》规制的行政垄断行为应作广义解释，即既包括合法的行政垄断，也包括违法的行政垄断。但对两者采取不同的规制方法，对前者进行豁免，后者予以禁止。

由于行政垄断这一概念是在探讨如何制止政府对企业竞争行为的不当限制过程中提出的，因此许多学者直接将行政垄断界定为行政主体的违法行政行为，而将国家垄断、国家特许的垄断等摒弃在行政垄断范围之外，其理由是后两种垄断都是为执行国家产业政策或为社会公共利益而依法实施的垄断，是合法的垄断，不属行政垄断范畴。本文认为，这种界定方式不够科学，不是完整意义上的行政垄断。首先，人为地将行政垄断限定为非法限制竞争的行为，而国家运用公共权力依法实施的限制竞争的行为就不称之为行政垄断，这种看法过于主观，理论根据不足；其次，将国家垄断等合法垄断行为摒弃于行政垄断范围之外，破坏了行政垄断概念的完整性。有学者认为国家垄断的主体不是行政主体，而是国家通过权力机关以立法的方式实现的，因此不属行政垄断范围。笔者认为，虽然国家垄断、国家特许垄断等是以国家法律规定为支撑的，但其具体的操作和实施依然是依靠国家行政机关的行为实现的，符合行政垄断主体要件的要求。另外，即使是依法实施的垄断行为，在其具体实施过程中也可能出现滥用权力或优势地位非法限制竞争的现象，这同样是我国反垄断法所不允许的。因此无论是从保持概念的完整性来讲，还是从反垄断法规制行政垄断的要求来讲，对行政垄断的概念都应从广义上予以界定。

当然，合法的行政垄断在规制行政垄断的法律体系中也同样不居于主要地位。鉴于非法行政垄断现象在现实社会经济生活中十分突出并已造成严重危害，因此本文将主要在狭义的行政垄断概念上对非法的行政垄断进行分析论述，对于合法的行政垄断将作为反垄断法的适用除外进行说明。

（二）行政垄断的特征

1、行政垄断的主体是特殊主体。行政垄断只能由行政主体实施，这是行政垄断区别于其它垄断的根本性特征。对此本文将在“行政垄断的构成要件”部分进行详细论述。

2、行政垄断具有鲜明的强制性。行政垄断借助行政权力干预经济，具有明显的强制性。普通的市场主体只能遵守这种规定，他们既不能无视行政垄断的存在，也不能抗拒或逃避行政垄断的强制力量，因为一但违反就会受到行政权力的制裁[16]。因此，非法的行政垄断比经济垄断危害更严重、更持久，它直接影响到我国社会主义市场经济体制的建立以及自由、公平的竞争秩序的形成，是目前制约我国社会主义市场经济健康发展的一大障碍。

3、行政垄断具有双重违法性。非法的行政垄断首先是一种行政违法行为，是行政主体滥用或超越行政权力包括违反法定权限、法定程序等实施的行为，违反了国家行政法；同时行政垄断行为还侵害了自由、公平的市场竞争秩序，妨碍社会主义市场经济体制的建立，又违反了我国有关市场规制方面的法律，由此可见它具有双重违法性。

4、行政垄断是一种超经济的垄断。行政垄断不同于经济垄断，它是行政主体通过行使行政权力干预经济活动而直接导致的垄断，不是市场运行规律的反映，不是在市场经济基础上通过自由竞争而产生的，它的产生与市场经济运行规律没有直接的联系，因而它是一种超经济的垄断。

二、行政垄断的构成要件

本文主张将行政垄断列为反垄断法规制对象，其目的就是要对具有危害性和违法性的非法行政垄断行为设定法律责任，使行政违法行为得到应有的惩罚。因此对非法行政垄断行为的构成要件进行分析就成为必要，这是认定行政垄断行为及其应否受到反垄断法处罚时必须具备的条件。尽管对于行政垄断的定义目前仍存在较大分歧，但对于非法行政垄断的构成要件，多数人的认识趋于一致。

（一）行政垄断的主体要件

行政垄断的主体，是指行政垄断行为的实施者及行政垄断行为后果的责任承担者。在行政垄断的四个构成要件中，主体要件极其重要，这是行政垄断与经济垄断的本质区别。经济垄断的主体是企业、企业集团以及其它形式的经济组织，而行政垄断并非是一般的经济主体所为，它是由特定的非经济主体实施的行为。我国《反不正当竞争法》第7条将行政垄断实施主体表述为“政府及其所属部门”，在学者的有关论述中将行政垄断主体界定为“国家主管机关和政府部门”、“国家的行政机关、地方政府、国家的经济主管部门及拥有行政管理权的行业行政性公司”等。虽然这些表述不尽一致，但无疑都说明行政垄断是与国家行政机关相联系的。

行政垄断是行政主体实施的垄断。“在我国，行政主体特指能以自己的名义实施国家行政权（表现为行政管理活动），并对行为承担责任的组织”。[17]根据本文对行政垄断所下定义，行政垄断的主体只能是行政主体。在这里，行政主体应作广义的理解，即不仅包括依法享有行政管理权的行政机关，还应包括受法律、法规授权或行政机关的委托，行使一定的行政职权的企业或其它社会组织。具体说来，应包括中央与地方政府及其职能部门、直属机构和派出机构，以及依法律法规授权而享有一定行政管理职权的企业和其它社会组织。依法享有行政管理权的行政机关是当然的行政垄断实施主体，而具有行政管理权的企业或其它社会组织的主体属性则应视具体情况而定，因为这类组织同时也是市场主体，它们所实施的垄断可能是行政垄断，也可能是经济垄断，只有在其是凭借行政权力实施垄断的情况下，它才能成为行政垄断的主体。根据不同的分类标准，行政垄断的主体还可以分为具体行政行为主体和抽象行政行为主体，中央行政主体和地方行政主体等。

（二）行政垄断的主观要件

行政垄断的主观要件是指行政主体对行政垄断及其后果所持的主观心理态度，即行政主体是否有追求行政垄断的主观过错。从现代反垄断法发展趋势上看，世界各国逐步放弃了对垄断状态的规制而转向对垄断行为的规制。而垄断状态与垄断行为两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”[18]。垄断状态一般是在合法、公平的竞争过程中形成的，是公平竞争的结果，或是规模经济的一种表现形式。垄断状态尽管客观上可能对经济自由和经济民主造成损害，但主观上并没有限制竞争的过错。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为，这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意。为适应现代反垄断法的发展趋势，我国反垄断法也应以垄断行为为规制对象，因此行政垄断的主观要件一般也是表现为故意。另外，行政主体在实施行政行为时也可能因对法律法规的误解而实施了非法行政垄断行为，此时行政垄断的主观要件就表现为过失。经此分析说明行政主体实施违法行政垄断行为时都具有明显的主观过错。

（三）行政垄断的客体要件

行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等经济垄断形式一样，侵害的社会关系也是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。把握行政垄断的这一客体要件有助于我们划清非法行政垄断与其它非法行政行为的界线。现实生活中行政主体的非法行为很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政行为是行政垄断还是非行政垄断的标准，就是看这种违法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行为才是行政垄断。

（四）行政垄断的客观要件

行政垄断的客观要件即行政垄断的客观外在表现。有学者认为行政垄断的客观要件是滥用或超越行政权力，这一观点存在一定的缺陷，没能概括行政垄断客观要件的全部。因为滥用或超越行政权力是所有行政违法行为的客观外在表现，它不能将非法行政垄断与其它行政违法行为区别开来。因此我认为行政垄断的客观要件应从行为和结果两方面进行考察。首先，非法行政垄断的客观要件表现为滥用或超越行政权力实施的行政行为。现代国家基于社会公共利益的需要对社会经济生活进行必要干预，已成为了历史发展的必然选择。我国宪法也赋予了政府管理社会经济生活的权力。但行政法治是行政法的基本原则，它要求行政主体必须依法行政，合理行使行政职权，如果行政主体对经济生活实施适度干预时没有依据法定的权限和程序进行，就构成了滥用行政权力或越权。这是非法行政垄断客观要件的一个方面。行政主体的违法行为有很多种类，滥用或超越行政权力也是其它行政违法行为的客观表现，并非行政垄断所独有，因此，作为非法行政垄断的客观要件，此种行政权力的滥用或越权只能发生在行政主体对社会经济生活进行管理的情形下。

其次，行政垄断的客观要件还应包括该行为客观上产生了“实质性地”限制了市场主体的公平竞争的结果。这是滥用或超越行政权力所导致的必然后果，自然应纳入到行政垄断的客观要件中去。行政垄断所产生的直接效果，就是对市场的正常竞争秩序和活动的限制和损害。这一点，行政垄断同经济垄断是一样的，它们都构成了对市场竞争活动的限制、妨碍和排斥，从而破坏了市场经济赖以生存的公正且自由的竞争秩序。也正是基于此，国内大多数学者都主张应将“行政垄断”纳入反垄断法的调整范围之内。行政垄断中对竞争的实质限制与经济垄断中对竞争的实质限制概念相同，即在关联市场内实质性地限制了竞争。所谓“关联市场”，即“成立了竞争关系的市场”。所谓实质性地限制了竞争，是指“几乎不可能期待有效竞争的状态”。[19]

上述四个要件，是判断行政垄断是否违法的根本标准，缺一不可。

三、行政垄断与相关概念的异同

（一）行政垄断和经济垄断

行政垄断与经济垄断是我国对经济生活中垄断现象的最基本分类，其它类型的垄断无不是在这两种垄断分类基础上的进一步细分。分析行政垄断和经济垄断的相同点及不同点对于进一步厘清行政垄断的概念及其为我国反垄断法规制的必要性具有十分重要的作用。[20]

经济垄断是市场竞争发展到一定阶段的产物，它是指市场主体控制某一产品或服务的经营的状态以及利用经济优势或者通过联合组织或合谋等方式限制、排斥竞争的行为[21]。具体来讲，二者主要有以下几方面的区别：

1、主体要件完全不同。这是行政垄断与经济垄断的一个本质区别。行政垄断的实施主体只能是行政主体，即行政机关及法律授权行使行政权力的组织；而经济垄断的实施者则必须是市场主体，包括企业、事业单位以及其它经济组织。

2、垄断依靠力量不同。虽然行政垄断和经济垄断都是利用优势力量以抑制竞争，但是它们所依赖的优势力量完全不同。行政垄断的优势力量来源于行政权力，这种行政权力为行政主体所独有，它依法律法规的规定产生，而不是在市场竞争过程中取得。经济垄断所依靠的力量是市场主体所具有的经济力，与国家的行政权力无关。它表现为经济主体对于自身经济力优势的滥用，这种优势并不必然或固定属于某一个市场主体，而是可能属于任何一个市场主体。

3、垄断行为表现形式不同。行政垄断主要是通过制定规范性文件、命令与禁令、行政许可、行政处罚等行政行为来实施的；经济垄断主要是通过企业兼并、股份持有、滥用市场支配地位、不公正交易方法等经济手段来实施的。

4、强制力不同。行政垄断以行政权力为支撑，借助行政权力的强制性干预经济秩序，普通市场主体既不能无视行政垄断的存在，也不能抗拒或逃避行政垄断的强制力量。经济垄断依据的经济力是经济主体自身具有的市场支配地位，主要是经济主体单独或者联合影响市场价格的能力，它不具有强制执行的效力。

5、违法性不同。经济垄断仅违反了市场规制方面的法律，而非法行政垄断不仅违反了市场规制方面的法律，而且还同时违反了行政法，具有双重违法性。

行政垄断和经济垄断虽然存在着以上显著的差别，但两者之间也有相同之处，主要表现为：

1、滥用优势地位。无论是行政垄断还是经济垄断，虽然其所依据的垄断力量有所不同，但相同的是它们都滥用了其所拥有的优势力量。根据现代反垄断法理论，在市场竞争中拥有优势地位并不必然受到反垄断法的规制，换言之，反垄断法并不反对垄断状态的形成，而反对的是滥用优势力量的行为，这其中就当然既包括经济力的优势，也包括行政权力的优势。滥用优势力量的特征是将优势用于分割市场，以攫取垄断利润。行政垄断与经济垄断虽然表现形式不同，但其本质都表现为是滥用优势地位的行为。

2、对竞争造成实质性限制。实质性地限制了竞争是一切垄断行为造成的共同后果。行政垄断与经济垄断莫不如此，它表现为对建立竞争关系的直接或间接的拒绝，甚至是对一定交易领域竞争的完全消除。

行政垄断和经济垄断的共同点表明，它们的本质是相同的，因而有着共同的危害，即破坏自由公平的市场竞争秩序。在现实生活中，这两种垄断有时还纠合在一起。比如当前我国经济领域中较多存在的兼具行政组织与经济组织双重身份的所谓行政性公司，既享有行政权力，又是具有独占地位或市场支配地位的市场主体，它的行为究竟是行政垄断还是经济垄断，就需要我们仔细分清其所依据的是行政力量还是经济力量来判断了。

（二）行政垄断和自然垄断

自然垄断行业在我国也多被称为公用企业。长期以来，人们把行政性垄断与自然垄断混为一谈，将铁路、电信、自来水、电力等行业中存在的反竞争行为误认为是行政垄断行为，并对此非常不满。实际上，这些行业都属于传统的自然垄断行业，它与行政垄断是完全不同的两种垄断形态。

所谓自然垄断，根据经济学的理论和实践，是指生产具有弱可加性的领域，即如果单一企业生产所有各种产品的总成本小于多个企业分别生产这些产品的成本之和，则这个行业就是自然垄断的。[22]某些特定行业由于技术等方面的原因，投资成本高、设施布局大，一旦已有经营者投入运营，其它经营者就不愿意再投资搞重复建设，使得先投资的经营者自然而然取得了垄断或支配地位，这就被称为“自然垄断行业”。传统的自然垄断行业主要分布于公用事业领域，如电信、电力、邮政、铁路运输、民航、自来水和燃气等行业，都是典型的自然垄断行业。

自然垄断(naturalmonopoly)的出现是必然的。当一个厂商的平均成本在市场上可能容纳的产量范围内不断下降时，自然垄断就会出现。[23]自然垄断也是合理的。自然垄断行业一般属于技术和资金密集型的产业，需要巨额投资，诸如自来水、铁路、电信等行业，如果允许自由竞争就容易产生“竞争过度”，将造成资源不必要的巨大浪费。因此自然垄断被认为是合法的垄断而得到反垄断法的豁免。所谓“合法垄断”即是法律允许的垄断，其得以受到反垄断法豁免的根本原因在于它不具备社会危害性，并且对社会整体和消费者个体有益，所以得到法律所容许和保护。合法垄断的内涵十分广泛，而自然垄断则是其中极为重要和典型的一种。

自然垄断与行政垄断是完全不同的。首先，自然垄断是由于这些行业自身技术和资金密集的性质和特点决定了垄断经营更符合经济和社会利益的需要，是基于市场主体的自由竞争而形成的优胜劣汰，与市场经济是兼容的，属于经济垄断的一种。而行政垄断的产生基础是行政权力，是一种超经济垄断。其次，行政垄断实施的主体是特定的行政主体，主要包括政府机关、行政机关所属部门或其授权的单位，他们做出的行为往往带有行政强制性。而自然垄断的主体则是市场主体，彼此之间依民法的平等、诚实信用等原则，依法开展生产经营，并不具有行政特权。第三，也是两者最本质的区别，即自然垄断是合法的垄断，为各国反垄断法所允许，属于反垄断法的适用除外，自然垄断的存在只会使市场运行更加有序、高效，有利于消费者的利益。而行政垄断除国家垄断等特殊形态外均属非法垄断，是反垄断法必须禁止的行为。

同时，自然垄断与行政垄断又是密切结合在一起的。由于自然垄断行业存在大量的沉淀成本，一旦企业进入就很难退出，因此新企业和原有企业之间必然会进行破坏性竞争，导致资源浪费，这就要求对新企业的进入进行管制，以确保自然垄断行业的经济效率；同时如果垄断企业有定价权，它就会通过制定垄断价格而不是通过提高技术水平而获得利润，这就会侵犯消费者的利益，从而还应对自然垄断行业进行价格管制。因此从19世纪末开始，以美国为代表许多国家纷纷对自然垄断行业实行了全面管制。由于自然垄断行业多存在于公用事业领域，因此，为了维护社会公共利益，这些行业多由国家进行垄断经营。但是近二三十年来，随着科技的进步和产业的融合，使自然垄断行业走向开放竞争在技术上成为可能。可竞争理论的发展以及经济全球化的要求，各国反对管制的呼声日益高涨，由此促成了放松管制运动的兴起。有些国家开始修改本国的反垄断法，逐步缩小自然垄断行业的范围。如德国的《反限制竞争法》第六次改革就是以对传统的自然垄断行业如电信、邮政以及其它经济领域取消管制和引入竞争机制为主要内容。

我国的自然垄断行业也是同行政垄断相伴而生的，其别是非法行政垄断行为更加突出。二者完全不同类型的垄断在我国现实生活中常常是纠缠在一起的，你中有我，我中有你，如电信、邮电等自然垄断行业中都存在着严重的非法行政垄断问题，这也是二者被混淆的原因所在。

第二章行政垄断产生的原因、存在的形态及其危害

一、行政垄断产生和存在的原因

行政垄断不是现阶段中国的特有现象，在10至13世纪受重商主义思潮影响的欧洲大陆就曾出现和存在过世界上最早的行政垄断[24]。我国行政垄断的产生和发展过程是极其复杂的，不仅是由于现行体制和法律制度等原因造成，而且还涉及到我国的社会历史和文化传统等因素，即行政垄断的形成既有历史的原因，也有现实的原因。行政垄断是中国现阶段垄断的一个突出现象，只有找准了它的成因，才能有针对性地采取有效对策予以遏制。行政垄断产生的主要原因有以下几个方面：

（一）行政垄断产生和存在的历史原因

中国漫长的封建社会中官商不分的历史传统是行政垄断产生和存在的历史原因。在中国经历的2000多年的封建社会中，所有经济活动都受到国家政权的控制，没有发展起来真正的商品经济，更没有得到西方政治国家与市民社会等理念的熏陶，因此官商不分被认为是天经地义的，民众中也不存在市场与竞争等观念。即使是到了近代，伴随着资本主义的萌芽，商品经济形成了一定的规模，这种现象依然没有得到改变。这种官商不分的历史传统对当代中国的政治体制、社会文化都产生了极大的影响，形成一种历史惯性，是行政垄断大量产生并长期存在的历史根源。新中国成立后，严格的计划经济体制不仅没有使这种历史惯性有所减弱，相反，由于连商品交换都被认为是资本主义的东西，所以以集权为标志的行政垄断在新的形式上又得到进一步加强。

（二）行政垄断产生和存在的现实原因

1、体制原因

从经济管理体制上讲，中国原有的经济体制是传统的计划经济体制。在这种体制下，国家的整个经济活动都通过国家行政机关运用高度集中的指令性计划来推动。各地区和各部门都不拥有经济自。在这种体制下实行的实际上是全国性的统一的行政垄断。改革开放以后，随着经济体制改革的深入，改变了由中央集中管理经济的体制，将经济管理权下放给地方政府和经济主管部门，使它们自主管理经济的权力不断扩大。由于中国实行的是渐进性的改革，因此长期实行计划经济所形成的行政管理体制与在社会主义市场经济条件下建立起来的各项新制度同时并存，两者不断产生冲突，导致行政垄断行为不断出现。本来，中央和地方在经济管理上分权的主要目的，是发挥中央和地方两方面的积极性，搞好经济建设，推动社会发展。但是，行政性分权在产生一定积极作用的同时也带来了一系列的弊端，表现为经济管理权力由中央政府下放到地方政府和各经济管理部门后，中国的经济体制变以条条为主为现在条块并存、条块分割的局面，各地区、各部门为一已之利表现出强烈的地方和部门保护主义倾向，使地区封锁和部门垄断等非法行政垄断行为愈演愈烈。

一方面，对于政府行业主管部门来说，由于国家授权机制不健全，欠缺对行业主管部门运用权力的必要监督机制，很难保证行业主管部门不从狭隘的本行业利益出发运用所被授予的权力实施部门垄断行为。对于地方政府来说，由于“分税制”的实施和“地区非平衡发展政策”的影响，各地政府为了保留更多的当地财政收入，提高政府官员的政绩，无不提供各种政策措施来推动当地经济的发展，形成了在促进经济发展的基本取向下，以地方利益为导向的地方保护主义。因此，地区、部门利益的强化以及与之相伴的追求地方、部门利益的欲望是非法行政垄断产生的内在动力，也是非法行政垄断屡禁不止的重要原因。

另一方面，政企分离亦不能做到一分到底，一步到位。我国国有企业管理体制的改革核心内容是转换企业经营机制和转变政府职能，为保证改革的稳步推进，使经济社会秩序处于相对稳定状态而不至于出现剧烈振荡，改革的方式采取的也是逐步放权的政策，而不是完全放手，将其迅速推向市场。由于改革开放前长期存在政企不分的状态，因此无论在体制上还是在一般观念上已经形成了政府直接指挥企业的积习，这一状况一时难以彻底改变；政府在转变职能过程中，政府职权的重新界定、政府部门间的权限分工也一时难以准确把握，这些都给行政权力的滥用造成可乘之机。政企不分为非法行政垄断的产生提供了现实基础。

2、法制原因

中国现行有关法律制度对行政垄断的规制，不能适应社会主义市场经济发展的要求，无法有力地防止和制裁非法行政垄断，也是造成非法行政垄断滋生蔓延的一个重要原因。主要表现在：

（1）规制行政垄断的立法不健全。在相当长的一段时间里，我国没有规制行政垄断行为的立法。直至1993年公布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第7条规定了两类非法行政垄断行为，才填补了这一空白。但现在看来《反不正当竞争法》对行政垄断的规定过于简单，很多非法行政垄断的表现形式没有含盖在内，产生立法空白，导致实践中对某些行政垄断行为的处罚无法可依。

（2）法律责任规定过轻，缺乏查处监督机制。《反不正当竞争法》第30条规定对违法实施了行政垄断的行政主体行为仅“由上级机关责令改正”，情节严重的，才对直接责任人员给予行政处分。此种行政责任之轻微显然达不到扼制非法行政垄断的目的。

（3）“管辖重叠、多头执法、相互牵制”的行政执法体制，也是导致行政权力滥用的一个重要原因。我国对行政垄断拥有管辖权的部门包括商务部、国家工商行政管理总局等多个部门，多部门多机构的执法影响了法律的权威性、整体性和严肃性，造成职责划分不明晰、裁量标准不统一等问题，更加剧了诸如地区封锁、部门垄断等行政垄断现象的发生。

二、行政垄断的形态

对于行政垄断的表现形态，各界学者根据不同的依据和标准，进行了不同的分类，有人将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司等四种[25]，有学者认为行政垄断分为地区垄断、行政强制经营行为、行政部门干涉企业联合行为及行政性公司滥用优势、妨碍市场竞争行为[26]；有学者认为行政垄断分为地区性行政垄断和行业部门性行政垄断两类[27]，等等。我国《反不正当竞争法》第7条规定了强制交易和地区封锁两种非法行政垄断形式。下面按三种不同分类标准对行政垄断的形态予以说明。

（一）地区封锁、部门垄断、强制交易和强制联合限制竞争

《中华人民共和国反垄断法（大纲）》以行政垄断的外部表现特征为标准，将非法行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易和强制联合限制竞争四种形态。

1、地区封锁。地区封锁又被称为地方贸易壁垒、地方保护主义，人们形象地称之为“块块垄断”，是横向行政区域内的地方保护主义。它是指某一地区的政府及其所属部门为保护本地企业和本地区经济利益而实施的排斥、限制或妨碍外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的行为[28]。地区封锁的特点，是行为主体是地方政府及其所属部门，通过滥用行政权力，以割裂市场、妨碍和限制统一的市场流通的做法，达到保护本地区经济利益的目的。地区封锁不仅包括对商品流通的地域性限制，还包括对资金、技术、人员流动和企业跨地区联合的限制等，是最典型、最严重的行政垄断形态。

根据2001年4月国务院的《关于禁止在市场经济活动中实施地区封锁的规定》，地区封锁的具体表现形式有：（1）限定、变相限定单位或者个人只能经营、购买、使用本地生产的产品或者只能接受本地企业、指定企业、其它经济组织或者个人提供的服务；（2）在道路、车站、港口、码头或者本行政区域边界设置关卡，阻碍外地产品进入或者本地产品运出；（3）对外地产品或者服务设定歧视性收费项目、规定歧视性价格，或者实行歧视性收费标准；（4）对外地产品或者服务采取与本地同类产品或者服务不同的技术要求、检验标准，或者对外地产品或者服务采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地产品或者服务进入本地市场；（5）采取专门针对外地产品或者服务的专营、专卖、审批、许可等手段，实行歧视性待遇，限制外地产品或者服务进入本地市场；（6）通过设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式限制或者排斥外地企业、其它经济组织或者个人参加本地的招投标活动；（7）以采取同本地企业、其它经济组织或者个人不平等的待遇等方式，限制或者排斥外地企业、其它经济组织或者个人在本地投资或者设立分支机构，或者对外地企业、其它经济组织或者个人在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇，侵害其合法权益；（8）实行地区封锁的其它行为。

2、部门垄断。又称部门贸易壁垒、部门分割，人们也形象地称之为“条条垄断”。它是指政府部门为了本部门的利益而实施的排斥、限制或妨碍竞争的行为。部门垄断的特点，是政府部门（包括中央政府经济主管部门和地方政府经济主管部门）滥用行政权力，将统一的市场作纵向分割。部门垄断的基本形式有部门分割与垄断性定价两种[29]。部门分割是政府或其所属部门利用经济管理权限排斥、限制或禁止本行业以外的经营者从事某种经营活动的行为，垄断性定价是指政府或其所属部门违反价格法的规定制订商品或服务价格的行为。

在我国，人们常常将“部门垄断”和“行业垄断”视为同一概念[30]。这是因为我国在进行机构改革之前，行政机关中的经济管理部门是根据行业的不同而设置的，即每个行业都有其行政主管部门，因此在这个意义上来讲，“部门垄断”和“行业垄断”的内涵是一致的。但是，从反垄断法的角度考察，严格意义上的行业垄断与部门垄断的含义是完全不同的，属于不同类型的垄断。部门垄断是由行政主体实施的，属于行政垄断之列，而行业垄断则是经济垄断，其实施主体是经济组织，包括大企业、企业的联合组织和企业自主组织的行业协会等。当然，在目前我国经济转轨时期，大部分的行业垄断都带有浓厚的行政色彩，有些行业组织并非严格意义上的行业自律组织，而实际上是变相的行政组织。因此对两者的区分是比较困难的。在对二者进行区别时应主要根据行为的实施主体及其客观外在表现，即以是否以行政权力为依托来进行判断。

3、强制交易。又称政府限定交易、行政强制经营行为，是指政府和政府所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品或服务，限制其它经营者正当的经营活动的行为。这是一种典型的对企业实行歧视性待遇的行为，严重破坏了公平竞争的市场机制。其基本形式有强制出售和强制购买两种。强制交易的特点，是由政府支配经营者交易的意思表示，使经营者丧失了经营的自由和公平竞争的自由，使消费者丧失了选择商品和服务的自由。实践中存在的强制消费者购买指定企业生产的水表、限定出租汽车公司选择指定品牌的汽车等，都是强制交易的典型表现。

4、强制联合限制竞争。是指政府或政府所属部门利用行政权力强制本地区或本部门企业联合以排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。其主要方式是政府或政府所属部门出于某种需要或目的，运用行政权力，以“规范”、“引导”等名义，强迫本地区、本部门的企业联合或组成企业集团；或者强迫经济效益好的企业兼并经营不善甚至濒临破产的企业；强制联合定价，等等。这种现象违背了市场交易中应当遵循的“自愿、公平、等价有偿、诚实信用”的基本原则，损害了企业的经营自和市场竞争力，实际上是一种严重的限制和损害竞争的做法。

以上四种非法行政垄断形态虽然在现实经济生活中都有存在，但其严重程度是不同的。相比较而言，地区封锁、部门垄断是最为严重、最为典型的非法行政垄断形态，必须重点予以规制，以防止其不断滋生蔓延。

（二）积极行政垄断和消极行政垄断

根据我国行政法学关于行政作为与行政不作为的分类理论，以行政主体是否主动作为为标准，可将行政垄断分为积极的行政垄断和消极的行政垄断。积极的行政垄断是指行政主体通过主动的行政作为实施的行政垄断；消极的行政垄断是指行政主体通过行政不作为实现的行政垄断。此种分类方法的积极作用在于，由于消极行政垄断具有较大的隐蔽性，因而容易被人们忽视。表面看来，行政主体没有主动设置竞争障碍，似乎不构成行政垄断。然而，由于这种不作为没有履行依法规制行政垄断的法定义务，因此与积极的行政垄断一样，都能产生限制正当竞争的效果。

（三）抽象行政垄断和具体行政垄断

以行政行为的实施方式为标准，可将行政垄断分为抽象的行政垄断与具体行政垄断。抽象行政垄断是指行政主体以制定和法规、规章、命令、决定等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为。这类垄断方式有两个特点，即对象的不特定性和可反复适用性。具体行政垄断是指通过行政主体的具体行政行为实现的垄断，其特点表现为对象的特定性和不可重复性。与具体行政垄断行为相比，抽象行政垄断行为可能造成的危害时间更长、危害范围更广，并缺乏司法制约，因此应着重加强规制抽象行政垄断行为的研究。

上述种种行政垄断行为，是我国现阶段政治体制改革滞后于经济体制改革，政企严重不分和政府继续参与企业经济活动造成的。这些形形的非法行政垄断行为限制了竞争，保护了落后，严重破坏了我国经济生活中刚刚培育和发展起来的市场机制，使社会资源不能按照效率原则进行合理的优化和配置。这种状态持续下去，将会严重阻碍市场经济的建立和发展，妨害经济发展，导致政府腐败。因此，规制行政垄断的任务十分艰巨。

三、行政垄断的危害

近年来，虽然我国不断加大对非法行政垄断的查处力度，但是非法行政垄断现象依然有禁无止。如在汽车行业，从1997年到2000年，陕西省、湖北省、吉林省、沈阳市等有关主管部门先后以通知、决定、规定等方式限制外地生产的汽车进入本地市场，在全国有近30个城市对经济型轿车有各种形式的限制；又如1994年在黑龙江省鸡西地区的啤酒大战中，一些地方政府对外地的产品不仅拒办批发和营销执照，随意没收或者罚款，甚至还发展到八方设卡，围追堵截，其激烈程度较国际竞争中的保护主义有过之而无不及；再如广州市交通管理委员会为排斥竞争对手，限制竞争，利用发放《公路经营许可证》的权力，对其他货运站限制或不发放许可证，迫使经营者只能进入其主枢纽场站经营，以获取利益；等等。凡此种种违法现象，不胜枚举。非法行政垄断给我国经济和社会发展带来的消极影响是显而易见的，它比经济垄断造成的危害更广泛、更持久、更严重，其主要表现在以下四个方面：

（一）对统一开放的市场体系的损害

市场经济体制的基本特征就是市场的统一开放。我国建立社会主义市场经济体制的改革，就是要以市场机制作为资源配置的基础手段，实现市场有效配置资源的功能，因此必须构建一个统一、开放、竞争、有序的完整的市场体系，使各经济主体以市场为基础进行公平竞争。市场经济的本质精神就在于尊重并依赖市场的统一性、自由性、公正性及竞争性。

而行政垄断行为总是以某一地区或部门的利益为着眼点，将本应统一开放的全国性市场强行分割为彼此封闭、互不联系的市场空间，将某地或某部门的经济封闭起来，形成地区封锁和部门垄断，人为地割裂了市场，破坏全国统一的市场体系的健康发展，其结果造成资源的大量浪费，阻碍市场经济的建立与健康发展。行政垄断已经成为建立社会主义市场经济体制的最危险的破坏力量。

（二）对自由公平的市场竞争秩序的损害

社会主义市场经济本质上是一种竞争经济，为了维护竞争的有序和有效，必须建立自由平等的竞争秩序。自由包括资源流动的自由以及进入退出市场的自由；公平主要是指市场主体地位的平等和市场机会的均等，同时还包括竞争过程、竞争环境和竞争结果的公平。[31]而行政垄断却限制和损害了市场的正常竞争秩序和活动，从而破坏了市场经济赖以生存的公正且自由的竞争秩序，致使不正当竞争行为的盛行，进而阻碍了生产力的发展。也正是基于此，国内大多数学者都主张应将“行政垄断”纳入到反垄断法的调整范围之内。

（三）对市场主体经济自由的损害

市场主体从广义上理解应既包括经营主体，也包括消费者。因此对市场主体经济自由的损害就既侵害了经营者的合法经营权，又侵害了消费者的自由选择权。市场主体是构成市场的基本要素，市场主体具有独立的人格、享有充分的经济自由是市场得以运行的基本条件。而人格独立、经济自由在法律上集中体现为市场经营主体拥有充分的自主生产经营权。但是，非法行政垄断为了排斥、限制和妨碍竞争，往往用行政命令的方式限制市场经营主体的生产经营，或者强迫市场经营主体从事（或不从事）某种交易，从而使经营主体的经营权受到了严重的损害。它迫使经营主体放弃经济自，不得不听命于行政权力的支配，同时由此所造成的损失毫不例外地由经营主体自己承担。

在市场经济条件下，消费者有选择商品和服务的权利，而非法行政垄断行为却往往限定消费者的购买行为，同时在实施地方保护主义的地区实际上就是落后工业得到保护，使消费者得不到价低质优的商品和服务。禁止和限制消费者自主选择商品和服务的权利，违背了消费者的意愿，损害了消费者权益。

（四）对国家正常行政秩序的损害

行政垄断的实质是行政权力的滥用，它非法扩大了行政人员的自由裁量权，对经济活动实行不当干预，扰乱了国家的行政秩序。行政主体在规制经济活动时通常有自己的特殊利益，他们干预经济运行、推行行政垄断的起因，不能排除为了自身经济利益的取向。行政垄断往往出于地方或部门利益的考虑，不顾国家法律和政策的统一性，为本地区、本部门谋私利，破坏了依法行政、政令统一的国家行政基本原则，严重损害了国家法制的统一和行政的权威，导致一定程度上的行政紊乱。

行政权力滥用必然导致腐败现象的发生。行政垄断是一种行政权力与经济权利相结合的垄断，如果缺乏对权力有效的监督与制约，就会使行政人员借地方利益、部门利益将公共权力私权化和个人化，，搞权钱交易，干部腐败现象将难以避免。因此，要根除腐败，维护国家正常的行政管理秩序，除了加强思想修养和法制建设外，也必须同时消除非法的行政垄断。

由于非法行政垄断行为具有如此巨大的社会危害性，因此如何迅速而有效地规制行政垄断行为成为当前我国面临的一个严峻的问题。

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[1]胡汝银：《竞争与垄断：社会主义微观经济分析》，上海，三联书店1988年版，第48页。

[2]王保树：《企业联合与制止垄断》，《法学研究》1990年第1期。

[3]种明钊主编：《竞争法》（2002年版），法律出版社。

[4]漆多俊：《中国反垄断立法问题研究》，《法学评论》1997年第4期。

[5]王旸：《论反垄断法一般理论及基本制度》，《中国法学》1997年第2期。

[6]史际春：《关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题》，载王晓晔编《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版。

[7]《现代汉语词典》(修订本)，商务印书馆1996年版，第1409页。

[8]罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社，1996年。

[9]《现代汉语词典》(修订本)，商务印书馆1996年版，第818页。

[10]《BLACK’SLAWDICTIONARY》（FifthEdition），第908页。

[11]参见日本《关于禁止私人垄断及确保公正交易法》和南斯拉夫《不正当竞争和垄断协议法》。

[12]高凯生（台）：《经济学理论》，水牛出版社，第272页。

[13]种明钊主编：《竞争法》（2002年版），法律出版社，第328页。

[14]钟明钊主编：《竞争法》（2002年版），法律出版社，第290页。

[15]《关于反垄断立法几个基本问题的看法—访安徽大学王先林教授等》，载《中国工商管理研究》2000年第4期，第8页。

[16]参见种明钊主编：《竞争法》（2002年版），法律出版社，第348页。

[17]罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1999年8月修订第1版，第61—62页。

[18]曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社，1996年版。

[19]金泽良雄：《经济法概论》，甘肃人民出版社1985年中文版，第207页。

[20]在这一问题上，有学者持不同观点，认为从逻辑和实践两方面看，区分行政垄断和经济垄断都是没有根据的。参见史际春：《关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题》，载季晓南主编：《中国反垄断法研究》，人民法院出版社2001年版，第159—166页。

[21]种明钊主编：《竞争法》（2002年版），法律出版社。

[22]参见郑鹏程：《论对我国自然垄断行业的法律调整》，《中国软科学》2001年第8期。

[23]参见斯蒂格利茨：《经济学》（上），姚开健等译，北京，中国人民大学出版社，1997年版，第351页。

[24]参见徐士英：《行政垄断与反垄断法》，载季晓南主编：《中国反垄断法研究》，人民法院出版社2001年版。

[25]王保树：《论反垄断法对行政垄断的规制》，《中国社会科学院研究生院学报》1998年第5期。

[26]徐士英：《行政垄断与反垄断法》，载季晓南主编：《中国反垄断法研究》，

[27]邓保同：《论行政性垄断》，《法学评论》1998年第4期

[28]种明钊主编：《竞争法》（2002年版），法律出版社。

[29]参见郑鹏程：《行政垄断的法律控制研究》，北京大学出版社，2002年，第53页。

第7篇：反垄断法与经济学范文

关键词　反垄断法　适用除外　基础

我国现行法律制度中尚不存在反垄断法或竞争法适用除外的概念，然而凡制订了反垄断法的国家，都在反垄断法中或者通过其他法规允许反垄断法适用除外，即在一定行业或一定条件下允许垄断组织或垄断行为的存在。现散见于《反不正当竞争法》、《价格法》、《政府采购法》等法律中的实质意义上的“反垄断法”，因缺乏适用除外的概念，其效用必然要打折扣。我国又在抓紧制订《反垄断法》，因此亟待引进反垄断法适用除外制度，借鉴国外的做法，并弄清其原理及现实依据。

作为现代竞争法发源地的美国，其最高法院1911 年在“标准石油公司案”中确立了“合理原则”，即只有“不合理”的限制竞争行为才属于《谢尔曼法》第1 条的禁止范围，而那些被认为合理的限制竞争将予以豁免。[1]这是对垄断的一种司法豁免。此外，美国还通过1918 年的《韦伯—波默斯法》、1922 年的《凯普—伏尔斯蒂德法》，对外贸和农业领域的限制竞争行为予以适用除外。日本战后为了解除财阀垄断，于1947 年制定了《禁止私人垄断及确保公正交易法》（简称《禁止垄断法》） ，1948 年制定了《经济力量过度集中排除法》和《财阀同族支配力量排除法》等。[2]但它也未将反垄断法适用于所有的产业和事业，认为对某些特殊产业或事业，与其贯彻经济自由的政策，莫如承认其垄断，更能适应并有利于整个国民经济的健康发展。[3]为此，日本规定了比美国更宽泛的反垄断法适用除外，不仅在《禁止垄断法》第6 章专门规定了适用除外制度，而且在《关于禁止私人垄断及确保公正交易法的施行令》中对适用除外的情形作了具体界定，此外在《中小企业团体组织法》、《农业合作社法》、《保险业法》等中都有适用除外条款。德国《反对限制竞争法》第2 至第8 条都是关于卡特尔适用除外的规定，第28、29、31 条还规定了农业、信贷机构、保险业和体育转播的适用除外，[4]足见它对适用除外制度的重视程度。

反垄断法素以促进竞争、抑制垄断为目的，而适用除外制度却促进垄断、容忍对竞争的限制。

因此，从性质上讲，适用除外制度是对反垄断法适用范围及其作用的限制。反垄断法之所以要有适用除外制度，源于二者根本价值目标的内在一致性，适用除外制度贯彻了经济法的社会本位、公平兼顾效率的价值理念，自有其经济学、法学、道德和政策的基础。

反垄断法适用除外制度的概念反垄断法适用除外制度是指对某些特定行业、领域或在特定条件下，允许一定的垄断组织、垄断状态或垄断行为可以合法存在的法律制度。

从各国立法例看，适用除外的对象主要是那些对本国整体经济利益和社会公共利益有重大意义的行业或领域，以及那些对市场竞争的影响不大，但对整体利益或特定社会成员却十分有益的限制竞争行为或垄断。适用除外制度作为法律面对多样化经济现实的缓冲带，在刚性的法律中创造了一个柔性的部分，充分体现了反垄断法的政策性、专业性和操作技巧性。

也有人将反垄断法适用除外制度称为适用豁免制度[5].但严格而言，反垄断法适用除外制度与反垄断法上的豁免是有区别的。适用除外是法律上规定某些组织和行为不适用反垄断法；而豁免是指对应当适用反垄断法的限制竞争行为或垄断，在特定的情况和条件下，出于国家、社会利益或其他考虑，免予追究。豁免是原则适用基础上的一种例外，它不同于原则上不适用反垄断法的适用除外制度，如台湾地区《公平交易法》在颁布时规定，公营事业、公用事业、交通运输业，经主管机关许可的行为，5 年内不适用该法，就属于豁免的规定。当然，从广义上说，也可以将适用除外制度看成是反垄断法对某些组织或行为的整体豁免，将豁免视为特定情形的适用除外，一定程度上二者可以通用，在某些场合也无法截然区分。

反垄断法适用除外制度的一个重要特点，是除了专门的反垄断法中的有关原则性规定外，它主要是根据社会经济发展的实际情况，因应实践要求，由其他单行法或反垄断法以外的其他立法不时作出规定的。另一方面，随着人们对竞争的认识加深，在自然垄断和合法垄断的领域也尽量引进竞争机制，反垄断法适用除外制度从世界范围看有不断缩小的趋势。日本、德国等相继修改反垄断法，取消对许多自然垄断行业和卡特尔的适用除外，就是这一潮流的反映。

反垄断法适用除外制度的经济学基础反垄断法适用除外制度的经济学基础在于垄断对经济发展影响的两面性，即垄断既有限制竞争、阻碍经济发展的一面，也有促进经济发展的作用。现代的研究表明，垄断并不必然导致经济的低效率与浪费，有时反而有利于提高整个社会的经济效益和资源配置效率，有利于实现技术进步与创新；垄断也并不必然限制竞争，因为“在长期内，没有一个垄断者能确保不受到竞争者的冲击。”[6]而且，在市场经济条件下，高利润会诱使潜在的竞争者进入垄断市场，引导社会资源从其他行业转向该行业，从而刺激竞争，动摇垄断者的市场优势地位。如1945 年美国雷诺兹国际钢笔公司将其生产的圆珠笔定价为12 —20 美元，而其成本只有80 美分，结果招致100 多家企业蜂拥而入，以至到1948 年，该公司的圆珠笔市场占有率已下降为零。[7]具体而言，垄断对经济的正面作用体现在以下三个方面：

1. 垄断有利于规模经济的发展和社会整体效率的提高。“规模经济”是用于描述企业经营中投入产出关系的概念，其基本涵义是指，在其他条件（如技术、价格、利率、税收等） 不变的情况下，随着投入的增加（即资产规模扩大） ，产出（即收益） 以高于投入的比例增加，即规模扩大可以降低单位产品的成本。

在自然垄断领域，存在持续的规模收益递增，随着产量的提高，企业可以不断降低价格，且保持一定的利润，因为这时它的平均成本是下降的。

由于成本高而市场回报率低，生产商必须实现足够大的市场规模及市场占有，才能获得合理利润。

在这一领域，众多企业的竞争不但是在经济上是无效率的，而且会导致社会资源的浪费，因为一个大企业具有高于众多小企业的效率。尽管随着经济发展和科技的进步，自然垄断的范围缩小了，但由经济及自然规律所决定，自然垄断总会在一定范围内和不同程度上存在，它是不会消失的。

无论是自然垄断，还是规模经济，都在某种程度上限制了竞争，但是它们对经济发展、对效率的提高都是有益的。因为，在这些领域里自由竞争无益于社会整体利益，对社会经济发展和国计民生均不利。竞争本身并不是目的，正如波斯纳所言：“效率是反托拉斯的终极目标，竞争只是一个中间目标”。[8]因此，通过适用除外制度维护一定领域的垄断，其实是经济发展对反垄断法的要求。

2. 垄断可以减少交易成本。在一定程度上，垄断发挥正面效应的领域正是竞争失灵的领域。

现代产权经济学和制度经济学指出，当社会生产力发展到一定阶段，由于信息的不对称等原因，单靠市场机制协调众多的中小型企业的经营活动会使交易费用相当昂贵，例如

为寻找供应商或采购商而支付的费用，为针对外部事件变化而不断地修订合同所支付的费用，为排除竞争对手而支付的促销或公关费用等，而企业内部协调会比市场机制协调带来更大的生产力、较低的成本和较高的利润，于是多单位的综合性企业集团会取代外部联系的众多中小企业，使市场内部化，垄断性企业集团随之产生。因此，“垄断在相当程度上是对市场机制不确定性的一种抑制。”[9]

3. 垄断有促进技术创新的作用。创新理论的缔造者熊彼特认为，企业家活动的动力来源于对垄断利润或超额利润的追逐，其目的或结果是实现技术创新，而企业家的创新活动是经济兴起和发展的主要原因。只有大企业才具备足够的财力来支付昂贵的研究与开发费用，因此垄断者本身是技术创新的主体。尽管仍有许多人坚持认为，竞争企业由于受到市场压力而比垄断具有更强烈的创新动机，垄断企业由于拥有市场力量则具有创新惰性，但在市场开放尤其是全球化条件下，一个企业独占市场的情况几乎不可能存在了，垄断并没有消灭竞争，寡头竞争的力度往往不亚于众多中小企业的竞争。有证据表明，垄断企业在技术创新方面确实发挥了更大的作用。据统计，在资本、技术密集型行业中，几乎所有的重大技术创新都源于垄断性大企业。其中的重要原因之一，是许多行业的技术创新以巨大的投入为前提，例如在干线民用客机制造领域，只有波音和空客两家公司支付得起下一代飞机所需的100 —150 亿美元的研发费用。

由此可见，垄断是一把双刃剑，既可能窒息竞争、导致社会资源的浪费，也可能提高社会整体效率、增加社会福祉。因此，经济学家马歇尔晚年对英国的经济政策提出忠告道：把一切垄断都当作坏事，是没有充分理由的简单化，对英国经济的发展将是有害无益的。[10]德国联邦卡特尔局也曾充分肯定卡特尔存在的价值，认为“竞争虽然是配置资源的最佳方式，但有些市场因其特殊的条件，优化资源配置的机制只有在限制竞争的条件下才实现。在这种情况下，通过合作实现合理化就比自由竞争更可取。”[11]

由于垄断对经济发展的双面性影响，我国竞争制度与竞争政策目标模式的选择也不应是自由竞争，而应是存在着某些垄断因素的“有效竞争”。[12]在微观经济学中，有效竞争是指能够使经济活动保持高效率的不完全竞争。在有效竞争模式中，垄断与竞争既对立又统一，竞争被视为一种长期激励机制，垄断地位是相对、暂时的，不断地被竞争所打破。反垄断法作为维护竞争秩序的基本法律，其特有的法价值———竞争，应该是有效竞争。

反垄断法适用除外制度正是法律对垄断的双面性作出的回应，是维护有效竞争、追求反垄断与促进社会经济发展有机统一的一种必然选择。

反垄断法适用除外制度的政策基础当代国家对经济的自觉参与和调控不断深入，由此应运而生的经济法“其要义不在如民法般抽象地设定和保障权利，而需对万变之经济生活及时应对，以求兴利避害，促使经济尽速平稳发展，并提高国家及其经济的国际竞争力。它的任务是实现一定经济体制和经济政策的要求，从而获得了比其他任何法律部门更为显著的政策性特征”。[13]竞争法的制定、修订和执行与竞争政策密切相关，竞争政策又必须与产业政策、社会政策和其他政策目标相协调。适用除外制度就是对一国当前诸种利害关系进行协调，选择优先政策目标的结果，通过规定适用除外的范围、标准和时限等保障既定优先政策目标的实现，维护国家整体经济利益和社会公共利益。

1. 垄断有利于一国在全球化条件下提高国际竞争力。20 世纪80 年代以来，经济全球化的势头很猛，各国企业之间的竞争日益演变为国家之间的竞争，也即官民捆绑一致对外竞争。为了增强企业的国际竞争力，政府非但要放松对企业结合的控制，而且通过各种手段促进企业做大、做强。因为可能被全球化浪潮所吞没的，不仅是某个企业，甚至是整个民族经济。因此，发达国家都通过反垄断法的适用除外或豁免推动技术革新、调整产业结构、提高企业的国际竞争力。如日本修改战后实施了半个世纪的《禁止垄断法》对控股公司开禁，美国促成波音与麦道合并等。总之，经济全球化的压力是各国“放松管制”，在反垄断法体系内开辟适用除外“区域”及其范围选择的重要现实因素。

2. 反垄断法适用除外制度是国家政治经济政

策的选择。政治方面，为了确保国家的安全和稳定，需要对特定的领域实行不同程度的垄断，如对军工、能源、公用事业等领域的某些组织和行为予以适用除外。经济方面，反垄断法受到各个时期的经济形势、竞争政策、产业政策、贸易政策甚至经济学说的影响很大，从而表现出较强的不确定性。反垄断法的适用除外制度，集中体现了这一特点。

以美国为例，20 世纪40 到60 年代，受危机惯性和凯恩斯主义的影响，在反垄断法上采纳哈佛学派的“结构—行为—绩效”理论，禁止那些占有较大市场份额的企业结合，在1962 年Brown Shoes 案和1963 年的Philadelphia National Bank 案中，形成了根据市场份额推定违法的原则；但在70 年代以后，西欧和日本作为竞争对手的经济实力不断上升，迫使美国审查其反托拉斯政策是否损害了美国企业的竞争力。80 年代，芝加哥学派代替哈佛学派成为美国企业结合控制政策的重要依据。

通过1984 年和1992 年两次修订《企业并购指南》，在决定是否允许某项企业结合时，市场集中度和市场份额只是分析合并对竞争的影响时考虑的因素之一，大多数的结合因为或多或少具有经济效益而不被禁止；不仅如此，对一些本来不应准许的结合，如果能合理预见其将产生具有重大意义的效益，也得以豁免。[14]

又如日本在1999 年废止了不景气卡特尔制度——原本是一种典型的适用除外制度；2000 年又废止了《禁止垄断法》第6 章第21 条对电力、煤气、铁路等自然垄断行业的适用除外。这些都与日本经济逐渐走出低谷，在国际社会的敦促下，在自我负责原则和市场机制的基础上强化反垄断法的实施，是分不开的。[15]各国对反垄断法适用除外的具体选择、其范围的变化，总是要以本国的政治经济政策为出发点。

反垄断法适用除外制度的法学基础庞德说过，在法律调整或安排的背后，“总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则”：“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。”[16]法的价值是多元的，不同层次、不同地位的法律价值虽相互联系和渗透，但也经常发生矛盾和冲突，从而构成一个复杂的价值体系。而对多元法律价值的评价、协调和选择，是立法和司法的核心内容，作为反垄断法有机组成部分的适用除外制度正体现了反垄断法对多元价值的追求与协调，反垄断法除外制度与反垄断法终极价值目标的一致性是其存在的法学基础。

1. 社会本位是反垄断法及其适用除外制度的根本价值取向。所谓社会本位是“在对经济关系的调整中立足于社会整体，在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重”[17] ，以社会利益和社会责任为最高准则。

反垄断法的适用除外制度在一定程度上限制竞争，看似与反垄断背道而驰，但事实上，它所体现出的价值与反垄断法是一致的。反垄断法的终极价值目标是通过对竞争秩序的维护，优化配置资源，实现社会的整体效益，这也是经济法的根本价值。依此目标，凡危害社会整体利益的垄断，反垄断法均应予遏止；反之，凡有一定合理性，对社会整体利益有利的垄断，则应予允许甚至鼓励。

所以，适用除外制度的根本价值目标也正是社会整体利益。而且，适用除外

制度以其灵活性，可以补充反垄断法在维护国家整体经济利益和社会公共利益方面的不足。在适用除外领域，“经济自由”、“个体效益”均需让位于社会整体利益。

社会本位的价值取向蕴涵于当代反垄断立法中，不仅表现为理念，而且具有可操作性。如我国台湾地区《公平交易法》第14 条明确将“有益于整体经济和公共利益”的“联合行为”排除在反垄断之外；德国《反对限制竞争法》第8 条“部长特许” 的理由就是“出于整体经济和公共利益的重大事由必须对竞争进行限制”。

2. 效率与公平的协调是反垄断法适用除外制度的任务。“平等和效率（的冲突） 是最需要加以慎重权衡的社会经济问题，它在很多的社会政策领域一直困扰我们。”[18]公平正义的要求容易在真理的道路上多迈出一步，变成平均主义，在有损效率的同时也危害了公平本身；效率强调个体利益和经济的发展，却可能拉大贫富差别、形成社会鸿沟。对公平和效率的协调是法律的重要使命之一。反垄断法的适用除外制度，除了立足社会本位之外，价值链的中心环节同样是效率与公平。

当然，反垄断法适用除外制度注重的公平是实质公平和社会公平，效率是社会整体效率。[19]如果公平和效益二者发生冲突，“经济法之内在要求和宗旨，不容许任何有损社会利益和优良道德的效益之存在，宏观经济效益和社会公共道德、秩序应该优先于局部或个别之效益，长远利益应该优先于一时之效益”。[20]适用除外制度允许有利于国民经济的垄断，可以提高社会整体效率、促进经济发展；同时遏止妨碍社会整体效益的垄断行为，保障市场主体的公平竞争，以激发并维持持久的效率。

3. 适用除外制度是立法技术的选择。从法律适用的角度，立法者最好对垄断作出严格、明细的界定，以利把握合法垄断与不法垄断的界限。然而，鉴于竞争和反竞争的形式复杂多样，其利弊不可一概而论，所以综观各国的反垄断法，没有一个国家的立法者能够用非常明确的概念和规定将需要禁止的垄断囊括其中，同时又能将应准予存在的垄断排除在外。适用除外制度将不必反对的垄断一一明确规定，作为例外，有利于在反垄断法适用中区分合法垄断与不法垄断。

此外，适用除外制度可以弥补反垄断法对现实回应能力的不足。法律相对经济发展具有稳定性和滞后性，但对垄断的合法或不法的界定却必须随着经济关系的变化、时代的发展而与时俱进。

适用除外制度是开放性的，它可以无需对反垄断法作根本改动或调整，而根据经济、社会发展的需要，通过日常的立法和修法随时作出相应的调整，从而以其开放性和灵活性，使反垄断法得以保持相对稳定但又不至于陷入机械和僵化。

因此，适用除外制度并非“是对反垄断法基本立法目的的反动”，[21] 它与反垄断法在根本价值目标上相互契合，内容上相互补充，从而能够平衡各种利益关系，实现经济与社会的良性运行和协调。

这种价值目标上的内在一致性，也是适用除外制度产生并成为反垄断法律体系重要组成部分的价值前提。

反垄断法适用除外制度的道德基础法与道德相互依托、互动，法必须以道德为基础，并以道德作为其正当性评判的标准。博登海默说，美国“在不公平竞争法中，近年来由法院和立法机构所进行的一些改革，必须归因于道德感的增强与提升，以及由此而盛行的这样一种信念，即商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为”。[22]反垄断法应该注重对社会道德的维护，正是基于这种法律理性的考量，人们认为律师、医生、会计等从事的工作具有崇高性，他们应有自己的道德规则和职业操守，不能片面地追求利润，他们之间的竞争有时与其职业道德相悖，不利于服务质量和职业道德的维护，[23]只会导致社会道德的沦丧和社会公共利益的损害。因此，许多国家的反垄断立法都将自由职业者及其合理的限制竞争纳入反垄断法适用除外的范围。

反垄断法适用除外制度在一定程度上协调了反垄断法与经济发展的矛盾，对于增强企业和国家的竞争力、提升社会福祉起到了一定的作用。

但是同时也必须认识到，一方面各国反垄断法对适用除外的对象并非全面、绝对地不适用反垄断法，而是有条件、相对的适用除外。另一方面，随着市场化改革的深化和全球化的发展，反垄断法适用除外制度的范围有不断缩小的趋势。中国正在制定反垄断法，我们应该借鉴国外的经验，根据当前我国所处的国际国内形势，坚持社会本位，立足于民族国家利益和市场化取向，建立适合中国国情的适用除外制度。

[注释]

[1]参见王晓晔《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996 年版，第32 页。

[2]参见王长河、周永胜、刘风景译《日本禁止垄断法》代序，法律出版社1999 年版，第1 —5 页。

[3]参见满达人《现代日本经济法律制度》，兰州大学出版社1998 年版，第56 页。

[4]参见尚明主编《主要国家（地区） 反垄断法律汇编》，法律出版社2004 年版，第4 —6、17 —19 页。

[5]参见孙晋《反垄断法适用除外制度构建与政策性垄断的合理7 7 学海2006. 1 . 1994-2006 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net界定》，载《法学评论》2003 年第3 期；郑鹏程《反垄断法适用除外制度探微》，载《山西师大学报（社会科学版） 》2001 年第4 期。

[6]保罗？萨缪尔森、威廉？诺德豪斯：《经济学》（第16 版） ，华夏出版社1999 年版，第127 页。

[7]参见邓启惠《对若干垄断理论观点的重新思考》，载《经济评论》2000 年第1 期。

[8]理查德？波斯纳：《反托拉斯法》，中国政法大学出版社2003 年版，第32 页。

[9]赵放：《对垄断及其作用的再认识———站在后发国立场上的几点思考》，载《社会科学战线》2000 年第3 期。

[10]见杨兰品《中国转型时期垄断问题研究》，载《经济评论》1999 年第4 期。

[11]转引自王晓晔《德国竞争法中的卡特尔制度》，载《法学家》1995 年第4 期。

[12]参见陈秀山《我国竞争制度与竞争政策目标模式的选择》，载《中国社会科学》1995 年第3 期。

[13][20] 史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998 年版，第57 —58、158 页。

[14]参见前引王晓晔《企业合并中的反垄断问题》，第40 —41、60 —69 页。

[15]See Ping LIN ，Competition Policy in East Asia ： The Cases of Japan ，People‘s Republic of China ，and Hong Kong ，http ：/ / www. library. ln. edu. hk/ etext/ caws/ （Lingnan University Digital Library） ，Nov. 2002.

[16]庞德：《通过法律的社会控制———法律的任务》，商务印书馆1984 年版，第55 页。

[17]潘静成、刘文华主编：《经济法》，中国人民大学出版社1999 年版，第64 页。

[18]阿瑟？奥肯，转引自保罗？萨缪尔森、威廉？诺德豪斯：《经济学》（第16 版） ，华夏出版社1999 年版，第277 页。

[19]参见漆多俊《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000 年版，第156 —158 页。

[21]曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996 年版，第77 页。

第8篇：反垄断法与经济学范文

关键词: 消费者；反垄断法；消费者权益

垄断法是市场经济的基石，有“经济宪法”之誉。随着时代的发展，反垄断法的立法宗旨已从最初单一的提高经济效率转变为多元化的追求。保护消费者权益既是世界各国反垄断法必须遵守的一项基本原则，也是各国反垄断法的价值目标之一。我国《反垄断法》第一条就开宗明义的规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”从长远的经济和社会发展来看，我国反垄断法确立保护消费者权益的立法目的，其意义是非常重要的。消费者是拉动消费的主体力量。马克思认为:“生产资料的生产不能为生产而生产，它最终要受个人消费的限制。”②从宏观上看，反垄断法正是通过对竞争秩序的规范来达到对消费者权益从宏观层面进行保护的效果。因为只要存在限制性的垄断行为或垄断状态，那么消费者的权益―主要是消费者对商品和服务的自主选择权和交易权―将受到极大的侵害，甚至丧失。

一、反垄断法保护消费者权益的具体体现：

我国《反垄断法》开篇第1条以立法目的的形式明确的将消费者权益纳入其保护范围，意义极其深远。反垄断法的核心内容是维护市场公平竞争，通过保护市场有序的竞争环境保护各类市场竞争主体和消费者的利益。在反垄断法中保护竞争和保护消费者的利益是一个问题的两个方面，两者应同等考虑。一方面反垄断法通过保护竞争来保护消费者利益，另一方面，反垄断通过保护消费者权益促使竞争主体的遵守法规来保障市场的有效竞争。

（一）反垄断法与消费者权益

对竞争的限制实际上就是对消费者选择商品的权利的限制，反垄断法中的消费者的权益主要是指消费者自主选择商品和自由进行交易的权利。所以从某种意义上说，消费者权益都应该在反垄断法中的有相关规定。如：禁止卡特尔（“卡特尔是正式地勾结在一起共同运作的厂商”③、“卡特尔是指在同一或相关市场上法律上独立的经济主体之间通过和约、协议建立的经济同盟组织。”④）的规定有利于降低产品的价格，扩大消费者选择的可能性与自主性。防止市场运行过度集中的政策和保证中小企业参与竞争的政策，其最终目的也都是为消费者着想，为消费者提供更多选择的机会。控制企业合并有利于保证市场上有多个竞争者存在，从而维护消费者自主交易的权利。反垄断法中关于对占市场支配地位的企业的规定，其目的是防止企业滥用其经济优势，剥削消费者。

（二）本身违法原则与合理原t

“本身违法原则一般适用于价格固定、联合抵制、横向市场划分、搭售协议、转售价格维持等案件。”⑤本身违法原则的价值取向是消费者福利。合理原则主要适用于合并、纵向非价格限制、联营等情形。合并不使用本身违法原则，是因为合并可能导致提高效率，而卡特尔则没有提升效率的潜能。这说明，反垄断的政策目标着眼于消费者的福利。目前，合理原则的广泛运用，是因为人们认识到反托拉斯法最合适的目标是通过提高经济效率以促进“消费者福利”而不是保护小企业免受竞争的压力。在著名的美国司法部和微软公司的诉讼案中，美国哥伦比亚特区巡回上诉法院提出，在本案中，搭售的确带来了一些不可低估的社会福利，……这些行为提高了网络浏览软件的质量，降低成本，提高可靠性，从而使消费者受益。“因此，我们裁定将该项指控发回地区法院，要求他们以‘合理原则’重新评价微软的捆绑行为”。⑥上诉法院在适用合理原则时，充分考虑了消费者的利益。

综上：无论是本身违法原则，还是合理原则，都要考虑消费者利益，在知识经济时代，当适用本身违法原则对消费者不利时，就要从合理原则的角度去考量。

（三）诉讼管辖

级别管辖是从纵向确定了受诉法院的序列，但还需要按各法院的辖区与反垄断案件的隶属关系来确定地域管辖。因此，侵犯消费者权益的反垄断诉讼的受诉法院不仅应当包括被告所在地法院，还应包括侵权行为地法院，即包括侵权行为发生地法院和侵权结果发生地法院。?????

? 我国的反垄断诉讼管辖权应该归由反垄断执法机关及其派出机构所在地的中级人民法院。这是基于以下两个方面的理由。其一，从上面的分析比较中，我们知道，目前世界上绝大多数实施了反垄断法律制度的国家，其反垄断诉讼的管辖法院都是确定为中等级别的法院。主要是因为反垄断案件往往涉及到经济和反垄断法两个方面的专业知识，专业性太强，如果由基层法院来管辖可能给审判增加困难。法院的级别越高，能够给审理反垄断案件更高的质量保证。其二，在反垄断执法机关及其派出机构所在的中级人民法院立案有助于案件的审理。

二、反垄断法中的消费者权益的实现机制

（一）机构设置

由于各国国情的不同使各国反垄断机制的实施也有着各自不同的特点，这种特点也体现在各国反垄断专门相关的机构设置和职责权限上。大致可分为两种模式：

第一，一元反垄断法执法主体模式。采用一元反垄断执法模式的典型代表是日本。反垄断执法机构归属于首相直接领导的反垄断法保护消费者权益的的诉讼机构，即有独立执行反垄断法的权力。

第二，多元反垄断法执法主体模式。美国采用司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会并用的权利框架，设置了各自专门的执法机构，这样的设置模式也体现了权力之间的制衡。

通过比较研究，世界主要国家反垄断执法机关的设置具有以下一些基本特点：独立性强，级别较高，大都是集反垄断、反不正当竞争、消费者权益保护职能为一体具有综合性市场监管模式，消费者作为反垄断法诉讼的原告资格队伍，足以覆盖全国。我国反垄断执法的统一性和权威性因为多年来一直存在的多头执法而大打折扣。多部门分散执法容易使各部门、各地区为了争夺更大的行政权力而相互摩擦。其次，多部门执法因为相互间缺少磨合和合作平台，在具体实施上难以协调，这对于执法的效率而言是极为不利的，容易造成案件的堆积。这些都给消费者在寻求法律救济时造成很多负面效果。因此若要正真发挥我国《反垄断法》的效力，要解决的第一个问题就是多头执法，最大程度的摒弃政府部门之间的权力争夺，从长远来看，统一执法仍然是我国反垄断法的发展方向，应该以独立、统一、高效、权威的执法机关取代现行的分散执法。

（二）诉讼模式

我国的反垄断诉讼管辖权应该由反垄断执法相关及其派出机构所在地的中级人民法院。这是基于两方面的理由。一：反垄断案件往往涉及到经济和反垄断法两个方面的专业知识，专业性强，法院的级别高能够给审理反垄断案件更高的质量保证。二：在反垄断执法相关及其派出机构所在的中级人民法院有助于案件的审理。级别管辖是从纵向确定了受诉法院的序列，但还需要按各法院的辖区与反垄断案件的隶属关系来确定地域管辖。因此，侵犯消费者权益的反垄断诉讼的受诉法院不仅应当包括被告所在地法院，还应该包括侵权行为地法院。即包括侵权行为地发生的法院和侵权结果发生地法院。

（三）侵害反垄断法保护的消费者权益应承担的法律责任

我国《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损害的，依法承当民事责任。”据此可知，在我国，收到垄断行为侵害的消费者可以向法院主张垄断行为人的民事侵权。由于反垄断法产生于19世纪末，很大程度上是借助于民法等传统部门法的理论及实践基础，反垄断法中规定了民事责任，目的在于保护诚实的经营者免受垄断行为的侵害，并使受到实际损害的经营者和消费者获得补偿。我国的反垄断法第50条笼统模糊地提及反垄断民事诉讼的法律责任，但未规定采取何种归责原则来确定垄断行为人应承担的民事责任。借鉴各国通行做法和我国的实际情况，我国的反垄断法民事责任的归责原则应采用过错责任与无过错责任相结合的归责原则。这一原则体系是指在通常情况下，须以过错责任作为认定垄断行为的构成要件和归责要件。同时。在特殊情况下，如针对本身违法行为采取无过错责任原则，主观过错并不是认定垄断行为的必要条件。该类行为者只要在客观上给其他经营者或消费者造成损害，不论主观上有无过错，均应承担法律责任。

参考文献：

[1]约翰・亚格纽著，徐海等译:《竞争法》，南京大学出版社1992年版，原序；

[2]《马克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1974年版，第241页；

[3]〔美〕斯帝格利茨著，姚开建等译：《经济学》(册)，中国人民大学出版社1997年版，第362页；

[4]陈秀山：《现代竞争理论与竞争政策》，商务印书馆1997年版，第106页；

[5]文学国：《滥用与规制―反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，法律出版社 2003年版，第113页；

[6]郑鹏程：《论“本身违法”与“合理原则”》, 载王艳林主编：《竞争法评论》,中国政法大学出版社 2005年版,第 64页；

[7]廖振中、梁远航：《论知识经济时代反垄断法的制度设计和价值取向》,载《社会科学研究》2003年第 1期,第 73页。

①【英】约翰・亚格纽著，徐海等译:《竞争法》，南京大学出版社1992年版，原序。

②《马克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1974年版，第241页。

③〔美〕斯帝格利茨著，姚开建等译：《经济学》(册)，中国人民大学出版社1997年版，第362页。

④陈秀山：《现代竞争理论与竞争政策》，商务印书馆1997年版，第106页。

第9篇：反垄断法与经济学范文

关键词：反垄断法；目标选择；效率；消费者利益；经济自由

一、我国《反垄断法》第一条背后的各种价值目标

《反垄断法》第一条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”

（一）预防和制止垄断行为

要保护市场竞争就要坚决地反对各种损害竞争的垄断行为，因此《反垄断法》条文将“预防和制止垄断行为”作为我国反垄断立法的直接目的。但是，无论是预防还是制止垄断行为，其最终目的仍然是维护市场自由竞争，提高经济运行效率，保护消费者利益不受损害。因此，“预防和制止垄断行为”作为我国《反垄断法》的直接目的，只是从表面上对反垄断法的作用进行了直接说明，其并不足以具体地指导反垄断法的解释和实施。

（二）公平竞争

根据中国《反垄断法》第一条规定，“保护市场公平竞争”是我国反垄断法的价值目标之一。这一点是我国反垄断法与很多国家反垄断法的不同之处，因为大多数反垄断法不仅为了保护公平竞争，更重要的是保护自由竞争。因此，为了符合各国反垄断立法的国际潮流，我国《反垄断法》中所提及的“公平竞争”应当被理解为“公平的自由竞争”，即反垄断法应当保护“公平的自由竞争”，而不是“不公平的自由竞争”。

（三）经济效率与消费者利益

《反垄断法》第一条所述的“提高经济运行效率”，是我国《反垄断法》对效率这一目标的具体阐述。从经济法诞生来看，纠正市场不足，解决单纯依靠市场机制无法实现市场的“帕累托效率”问题，一开始就是经济法所追求的主要目标，反垄断法作为经济法的重要组成部分，自然也不例外。保护消费者利益却是得到了绝大多数国家反垄断法普遍认同的。①消费者的利益与市场竞争有着密切关系，有效的市场竞争会使市场生产出更高质量、更低价格、更多种类的商品。如果企业之间不存在竞争或实施限制竞争行为，消费者在选择商品时就不能得到最好的商品。

（四）社会公共利益

“社会公共利益”本身就不具有明确的定义，其含义非常丰富。我国《反垄断法》第十五条第一款第四项对此有所提及，可以认为在反垄断法中其包含了节约能源、保护环境、救灾救助等内容。笔者认为，关于社会公共利益的解释不能过于宽泛，这样会降低它的实际效用。此外，除了《反垄断法》明文列出的三项内容，在当今市场经济发展的现状下，充分就业和应对经济危机也应该包含在内。综上，笔者认为，以“社会公共利益”为目的实施反垄断法，总的来说效果并不是很好，其可能造成竞争扭曲。因此，在适用“社会公共利益”时要小心谨慎，能够使用其他政策工具的话就使用其他政策工具，从而避免造成新的竞争扭曲。

（五）经济自由

我国《反垄断法》并没有提及经济自由，但是从上文分析来看，经济自由理应成为反垄断法的题中之义。该法第八条和第五章规定的禁止滥用行政权力排除、限制竞争是保护经济自由的一个最为明显的体现。另外，禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中，都体现了保护经济自由的精神。

二、我国《反垄断法》的目标选择

综上分析，“预防和制止垄断行为”仅是对反垄断法实际作用的说明，不能够指导反垄断法的解释和实施。公平竞争在我国《反垄断法》中体现为“公平的自由竞争”，即自由竞争应当作为反垄断法的立法目的之一。维护消费者的利益与经济效率相联系，作为反垄断法的立法目的之一也具有合理性。以公共利益为目标则会给反垄断法的实施带来不确定性。笔者认为，应当采用经济自由作为反垄断法立法目的。

第一，在立法体例上，我国《反垄断法》参考了德国与欧盟的立法模式，采取了“原则禁止，例外核准”的事前核准制模式。既然采用了德国和欧盟的立法模式，那么也应该采用德国和欧盟式的反垄断的手段。

第二，以经济自由作为我国反垄断法的目标符合我国当下国情。因为我国目前市场经济发展不完善，行政垄断问题严重，政府管制过多。最早的反垄断反的就是政府管制、行政垄断。只是随着政府权力的逐步缩小，公司才代替国家成为反垄断法主要的轰击目标。可以这样说，不能仅仅依靠反垄断法来完成反行政垄断的任务。

第三，加入世界贸易组织后，我国面临着更加激烈的国际竞争环境。主张经济自由，说明要实施比较严厉的控制企业兼并规范，这对于保护我国经济安全，为国内企业在规模普遍较小、竞争力较弱的情况下与跨国公司相竞争提供有利条件。

第四，如果说主张经济自由目标有困难的话，就在于我国没有确立像德国一样的“经济宪法”观，竞争法在经济法的体系中甚至不处于中心地位，②这就增加了适用反垄断法作为破除经济权势的工具的难度。但是困难同时也意味着机遇，我国处于经济“转轨”时期，要建立完全的市场经济体制，就要更多的引入市场竞争机制。而国家在此过程中，就要努力培育一个充分竞争的市场经济。强调经济自由，有利于转变观念，使竞争法在构建市场经济过程中发挥更大的作用。

我国《反垄断法》在效率、经济自由和消费者利益的选择中，应该更加注重经济自由，这是反垄断法发展的基础，同时也契合我国当下的国情。当然，效率目标也很重要。在经济效率目标下，绩效好的企业有多重经营选择，这种优势必然使其不断壮大，绩效差的企业则被淘汰，从而使市场结构趋于集中，实现优胜劣汰。这一过程正是竞争过程本身的表现和结果，最终会使资源配置效率和生产效率都得以提高，并因此使消费者整体受益。

作者简介：

惠昕午，男，南京大学法学院2008级本科生。

注释：