反垄断的法律法规精选(九篇)

第1篇：反垄断的法律法规范文

知识产权是法律赋予的一种合法垄断权，但一旦被滥用，则可能产生排除、限制竞争后果，构成垄断行为。滥用知识产权垄断行为不是一种独立的垄断行为类型，而是分别归于垄断协议、滥用市场支配地位或是經营者集中，因此反垄断行为认定通常遵循本身违法原则和合理分析原则，也同样适用于滥用知识产权垄断行为的具体认定。在知识产权领域的反垄断规制中，合理分析原则的应用范围较本身违法原则更广，居于更为重要的地位，具有一般原则的性质。

①目前，美国、欧盟、日本等国家都颁布和制定了有关知识产权垄断的指南或规章，并以本身违法原则和合理分析原则为基础，采取或遵循一种分类规制的原则思路对滥用知识产权垄断行为的认定作出细化规定。我国《反垄断法》第五十五条关于知识产权垄断行为的规定较为原则，极有必要借鉴其他国家和地区的先进做法，研究制订专门的、确定性较高的执法指南或者规则，并将分类规制的思路和方法引入滥用知识产权垄断行为的规制体系。

[关键词]

知识产权；滥用；反垄断规制。

当前，知识产权滥用已成为各国反垄断法立法和执法的热点问题，在我国《反垄断法》已经实施的背景下，加强对知识产权滥用反垄断规制的研究具有重大意义。本文拟以滥用知识产权垄断行为认定分析原则的适用为出发点，为我国在反垄断法框架下进一步增强滥用知识产权行为规制的法律确定性提出思路。

一、知识产权滥用的概念及在反垄断法中的适用。

知识产权的滥用是相对于知识产权的正当行使而言，通常是指知识产权权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对权利的不正当使用，损害他人利益和社会公共利益的情形。

反垄断法对知识产权行使行为的规制体现了法律对私人利益和公共利益之间的平衡。基于知识产权本身具有法律赋予的一定“垄断权”，知识产权行使行为都会在一定范围内限制竞争，但基于利益衡量，反垄断法对其不予干涉。若权利主体在行使权利的过程中不适当地扩张了该垄断权的范围，或凭借该合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位，对公共利益的不利影响超出了合理限度，反垄断法则必然会介入规制。因此，目前大多数国家的反垄断立法中均将滥用知识产权行为纳入了反垄断规制范畴，而正如本文摘要所述，我国《反垄断法》第五十五条也作出了明确规定二、知识产权滥用行为在反垄断法框架下的主要表现形式。

《反垄断法》所规制的知识产权滥用行为主要有以下几类典型的表现形式：

（一）拒绝许可。

指具有市场支配地位的知识产权权利人，拒绝授予竞争对手合理地使用许可，从而排除竞争，以巩固和加强自己的垄断地位的行为。

（二）搭售行为。

指权利人滥用其在知识产权相关市场上的支配地位，将其拥有知识产权的商品和其他互相独立的商品捆绑在一起进行销售。此外，搭售还可能包括一揽子许可，即一方在一项或一组相关的许可协议中，许可他方同时使用其多项知识产权标的，如果一揽子许可是强制性的，则亦应视为搭售。

（三）价格歧视。

指具有支配地位的知识产权权利人在提供产品和技术时，对不同的客户在同等的交易条件下实行与成本无关的价格上的差别待遇。

（四）过高定价。

指具有市场支配地位的经营者滥用知识产权，牟取在正常竞争环境下不可能获得的、远超出竞争价格利益的行为。

（五）不质疑义务。

指被许可人直接或者间接地承担义务，不得对权利人知识产权的有效性提出质疑。

（六）排他性回授。

指知识产权权利人以许可为条件。要求被许可人将基于该知识产权而作出的改进或发明专利只能授权给许可人。

（七）知识产权交叉许可与联营安排。

交叉许可与联营安排是两个或两个以上的不同类型知识产权权利人相互许可或联合对第三方许可的协议。交叉许可一般是两个企业之间相互许可对方使用自己的技术，联营安排的参与者则可能是一个行业涉及核心技术的多个企业甚至包括所有企业。在某些情况下，交叉许可与联营安排也可能具有反竞争效果，典型的有联营安排中的集体定价或产量限制、搭售非必要专利和收取不合理的许可费等。

三、反垄断法框架下知识产权滥用行为的认定分析。

（一）合理分析原则。

在规制知识产权垄断中的一般原则意义鉴于知识产权滥用行为并非一种独立的垄断行为类型，而是根据其具体表现形式，分别归于垄断协议、滥用市场支配地位或是經营者集中，因此在具体认定中应遵循反垄断行为认定的相关原则。

对于认定某一行为是否触犯反垄断法，各国在执法实践中基本上都遵循了两个重要原则：本身违法原则与合理分析原则。在知识产权领域的反垄断规制中，虽然两个原则都会得到运用，但相比较而言，合理分析原则的应用范围较本身违法原则更广，居于更为重要的地位，具有一般原则的性质。一是行使知识产权的主要方式就是许可，而知识产权许可在多数情况下属于一种纵向关系，在其中发生的纵向限制行为基本属于适用合理分析原则的范围；二是知识产权本身具有法律赋予的专有性，对知识产权行使行为进行反垄断规制本就是在知识产权人的私人利益与竞争所代表的社会公共利益之间作出的平衡，通过合理分析，能够客观地评价知识产权行使行为对竞争产生的影响，从而更好地在具体案件中协调相关利益关系；三是与各国当前所采取的知识产权政策相协调。随着各国不断强化对知识产权的保护，反垄断法领域对知识产权的限制也相应趋于宽松，执法部门更多地采取合理分析原则对知识产权行使行为进行认定分析。

（二）对知识产权滥用行为进行认定分析时应注意的要点。

美国司法部和联邦贸易委员会于 1995 年 4 月联合的《知识产权许可的反托拉斯指南》提出了具有深远影响的同等对待原则，即对于知识产权与其他财产权利同等对待，适用相同的反托拉斯法原则。但同等对待原则并不意味着不承认知识产权有别于其他形式财产权利的特性，而是在尊重知识产权特性的前提下加以更进一步的客观分析。②。

2007 年 4 月，美国司法部和联邦贸易委员会共同出台的《反托拉斯法与知识产权：促进创新和竞争》报告中，再次强调了这一原则，同时要求注重知识产权与其他财产权的区别，以更好地促进创新与竞争。因此，虽然对知识产权行为适用与其他形式财产的行为相同的反垄断原则进行认定，但在有些环节的认定和分析上还应当充分尊重知识产权行为的特性：

一是经营者之间竞争关系的确定。竞争关系的界定对于垄断行为性质的确定具有重要意义。知识产权许可协议关系中，需要确定相关主体之间是否具有竞争关系，也即是横向关系还是纵向关系。但由于知识产权是一种无形财产权，不以占有作为权利行使的前提，因此在竞争关系的确定上较其他财产权更为复杂。一般说来，如果一方从事技术研发，许可另一方使用技术进行生产经营活动，该许可协议双方之间的关系就是纵向关系。而当许可人同时使用所许可的技术时，许可人与被许可人双方会因为生产同类产品而成为竞争者，相互之间还将产生横向关系。但如果订立许可协议时，许可人和被许可人的技术远不在同一水平，许可人的技术可以制约被许可人的发展，被许可人只是潜在的竞争者，将他们之间的关系界定为纵向关系则可能更为恰当。

③。

二是相关市场的界定。基于知识产权自身的特性，涉及知识产权垄断行为中的相关市场界定较其他垄断行为的界定更为复杂。我国国务院反垄断委员会 2009 年的《关于相关市场界定的指南》指出，在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，在界定相关商品市场和相关地域市场时，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。通常来说，当知识产权市场所涉及的商品为实物时，主要是对其相关产品市场进行界定；当知识产权和使用该知识产权的产品在市场上分别销售时，则需要界定相关技术市场；最后，当许可协议不易通过其对现有的产品或者技术的影响进行评估时，则可能需要通过其对相关创新市场的影响进行评估。

④。

三是经营者市场地位的认定。经营者市场地位的认定主要是指当事人市场份额的认定分析。从世界各国的反垄断立法和执法的发展趋势来看，当事人的市场份额在知识产权垄断行为的认定中占有越来越重要的位置，不仅影响当事人在纵向关系中滥用市场支配地位行为的认定，还将实际影响当事人在横向关系中的联合行为是否可以得到反垄断法的豁免。例如，美国《知识产权许可的反托拉斯指南》划定了一个反托拉斯的“安全区”，在知识产权的许可安排中如果该限制性条款不易于导致限制竞争，而且许可方和被许可方在每一个受到该限制显著影响的相关市场中共同拥有的市场份额不超过 20％的话，当局就不会对该限制采取措施。此外，在知识产权权利人市场地位的认定上，除了市场配额之外，市场进入门槛、技术标准等也日渐成为需要考量的重要因素。⑤。

四是排除、限制市场竞争的后果认定。对于知识产权行使行为排除、限制竞争的后果应予以综合评判。首先确定知识产权行为业已促进和可能促进竞争的程度，再确定该行为已限制和可能限制竞争的程度，最后将两者的效果进行分析、综合比较，如果最终效果是限制竞争大于促进竞争，则该行为可以认定为非法；反之，则该行为可以认定为合法行为。在此。尤其要考虑知识产权的特性：一是由于知识产权所具有的专有性，致使知识产权行为一般都会对竞争产生积极和消极的两方面影响。二是相关因素对知识产权专有性的影响。在某些情况下，知识产权的专有性可以在特定因素的影响下向垄断进行转化，例如一项专利技术被某一通用标准所采纳后，就将影响我们对其限制性做法作出的评判。

四、知识产权滥用行为的分类规制思路。

鉴于知识产权滥用行为认定的复杂性，为了进一步明晰知识产权行使行为合法与违法的界限。增强法律确定性，提高执法效率，美国、欧盟、日本等国家和地区都颁布和制定了有关知识产权垄断的指南或规章等，对知识产权滥用行为的认定作出了细化规定。在上述指南或规章中，虽然在具体细节和形式上不同，但基本上都采取或遵循了一种分类规制的原则思路。分类规制原则，又被称为“类选法策略”，是本身违法原则和合理分析原则在知识产权领域的反垄断规制中的一种实践性运用。⑥。

该规制原则将知识产权领域特别是知识产权许可贸易中各种具有限制竞争性质的行为或条款划分为以下三类：（1）本身不合法或推定为非法的限制性条款；（2）为了确定合法性而需要根据一定原则进行详细分析的限制性条款；（3）不违法或推定为合法的限制性条款。如美国在《知识产权许可的反托拉斯指南》中，明确了本身违法原则和合理分析原则的适用对象与范围，并给出了一般不违反反垄断法的“安全区”。欧盟和日本在相关的条例和指导方针中都曾采取划分有色条款的方式对许可合同的限制性条款施以区别对待。在知识产权的反垄断规制中采取分类规制的方法，较为明确、清晰，能够在一定程度弥补传统反垄断法对知识产权垄断行为的规制不够明确的缺陷，也为我们在反垄断法框架下进一步构建知识产权反垄断制度体系提供了有益的启示与参考。⑦。

我国《反垄断法》第五十五条对知识产权合法行使的反垄断适用除外和知识产权不当行使的反垄断规制仅作出了一个原则性规定。为了提高法律的确定性，为知识产权权利人提供行为指引以及为反垄断执法机构提供执法指引，极有必要研究制定有关规制知识产权滥用行为的执法指南或者规则。在制定过程中，可以借鉴其他国家和地区的先行做法，以本身违法原则和合理分析原则为基础，引入分类规制的思路，将反垄断框架下的知识产权滥用行为划分为不同类型进行规制：⑧。

第一类是根据知识产权的专有特性和通过总结司法、执法实践，认为不会不合理地排除或限制竞争，能得到反垄断法豁免的行为，并可划出“安全区”；第二类是可能得到反垄断法豁免的行为，但需要适用合理分析原则进行具体分析，再决定是否可以得到反垄断法的豁免；第三类是可以直接根据本身违法原则判定为违法，完全不能得到反垄断法豁免的行为。相应的，还可以对进行行为认定分析的方法、步骤、需纳入考虑的相关因素等予以进一步明确。

[注释]

①吕明瑜：《论知识产权垄断法律规制的一般原则》，《法商研究》2008 年第 5 期。

②③④⑤尚明主编：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京大学出版社。

⑥⑦都伟明著：《经济全球化下中国度垄断执法专题研究》，法律出版社 2010 年版。

⑧王晓晔著：《王晓晔论反垄断法》，社会科学文献出版社，2010。

[参考文献]

[1]吕明瑜。论知识产权垄断法律规制的一般原则[J].法商研究，2008.（5）。

[2]尚明。反垄断法理论与中外案例评析[M].北京大学出版社。

[3]都伟明。經济全球化下中国度垄断执法专题研究[M].法律出版社，2010.

第2篇：反垄断的法律法规范文

    一、对行政垄断行为本质的反思

    一般来说,行政垄断行为与行政性限制竞争行为是同一概念,前者是行政机关为了达到某种经济目的,而滥用行政权力干预市场竞争的行为;后者则表现为对它们的正常的市场竞争能力的限制和剥夺。

    有学者认为:反垄断法上的行政性限制竞争行为,指政府所属机构滥用行政权力限制竞争的行为。此类行为之所以被称为滥用权力,是因为它们既不属于政府为维护社会经济秩序而进行正常的经济管理活动,也不属于政府为实现对国民经济的宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济政策和社会政策[2]。笔者赞同此观点。不过,行政垄断行为背后必然有着更为深刻的原因,行政垄断行为的本质仍是私人垄断,是行政机关运用行政权力实现某些企业排除竞争、独占市场从而获得超额利润的目的。因而,行政垄断行为仍系企业垄断行为的变种。行政机关扮演的是一种为少数经营者“火中取栗”的角色,真正的主体还是躲在行政垄断行为后面与行政机关有着特殊关系的企业,行政垄断行为的实施大大增强了它们的市场竞争能力,它们才是行政垄断行为的最大的受益者。就此点可分析几种较为典型的行政垄断行为:(1)行业歧视行为。这主要体现在纵向的行业内,政府主管部门批准设立行政性公司,他们是一些集行政管理和生产经营于一体的“翻牌公司”,承担着管理行业任务的大企业集团以及作为“嫡系”挂靠这个局、那个部享受优惠待遇的企业。由于政府的授权,这些企业就有着其他企业无法具有的竞争优势,使某些产品的生产、销售或者原材料的采购处于人为的垄断地位,从而不公平地限制了竞争。可以说,这些公司才是行业性行政垄断行为的真正受益者。(2)行政壁垒行为,即地区封锁。指横向行政区域内的行政垄断行为,其主要表现为地方政府禁止外地产品进入本地市场,或阻止本地原材料销往外地。一般情况下,这种地区性垄断行为均由有关地方政府及其下属部门实施,而当地的相关企业则并不出面,而此时受益的仍是这些因政府滥用权力、排除竞争而获取垄断利润的地方企业。(3)行政合并行为。主要表现为,政府强迫企业加入某个企业集团,或者强迫经济效益好的企业接受某些经济效益不好的企业,也就是“拉郎配”现象。此时,或是企业集团或是经济效益差的企业是这种行政垄断行为的受益者。

    综合上述三种比较典型的行政性垄断行为,可以发现,不管在哪种行为中,相关的企业总是直接的、最大的受益者。正是这些企业借助政府的行政权力,达到了在正常的市场竞争条件下所不能获得的垄断地位,为其他经营者进入相关市场设置了难以逾越的障碍,从而使得它们有能力将市场价格定在竞争性价格之上,或使得它们能够兼并在正常情况下无法兼并或不愿意兼并的企业,从而最终取得与私人垄断力量相同或相似的经济优势。也正是从这个意义上,我们提出,行政性垄断只是一般的私人垄断的变种,是企业借助政府对行政权力的滥用从而获取高额利润的一种特殊手段而已。这种行政垄断行为对于行政机关来说是“亦官亦商”;对于少数受益的企业来说,是“亦商亦官”;对于它们二者来说,则是“官商勾结”。

    二、行政垄断行为产生的原因及背景分析

    行政垄断行为得以产生的原因很多,主要有如下几方面。

    1.经济原因在于政企不分,国有企业的产权关系不明晰。虽然中国在1988年就颁布了《全民所有制工业企业法》,早已赋予了国营企业相当多的权利,明确界定了政府和国营企业之间的责权利关系。仅仅从法律上看,国有企业已经完全具备了作为独立法人的条件。但由于企业领导人的任命权掌握在上级主管部门手中,仅从法律上予以规定的国有企业的经营权,而不是从经济上、从产权明晰的角度为市场主体打造坚实的微观经济基础,这些法律的权利难以有效地转化为现实的权利。同时政府与国营企业之间业已存在的千丝万缕的人事、经济联系,使得两者之间的协同成为可能,国营企业和政府之间在事实上形成某种利益共同体,必然会出现由政府出面设置相关产品市场或地区市场进入的障碍或强行合并,来实现和维护本地区、本行业的国营企业的利益。

    2.政治基础在于政治体制改革的滞后。计划经济是一种行政经济,行政权力契入经济的各个方面。中国已初步建立起社会主义市场经济体制,但在体制基础上产生、膨胀的行政权力在市场经济条件下没有得到根本的遏制,在“市民社会”与“政治国家”之间并没有划定一条相对明确的界限。政府机构仍然非常庞大,政府与市场主体之间的关系还没有实现从“命令型”、“服从型”向“管理型”、“服务型”的转变。行政权力的过于强大和缺少制约是行政权力得以干预市场竞争过程的政治前提。没有此种超强的行政权力,或许在中国就不会如此频繁出现行政垄断现象了。

    3.内在动机和直接原因在于对现实利益的考量。地区性垄断行为在短期内,对地方经济的发展、地方财政收入的增加都有好处,关系到本地区各阶层人的切身利益;行业性垄断对于保证本行业领域内企业或企业集团的高额利润,对于促进本行业的发展以及本行业内职工的收入和福利的提高均有着至关重要的意义;对于一些行政性强制合并行为而言,效益较差的企业或企业集团及其职工无疑是赞同的,这种合并能够改善他们的生产经营状况或收入状况。从某种意义上讲,行政垄断行为仍然受到相当一部分人的拥护,同时有关行政部门也能从实施行政垄断行为中获取一定的利益,接受企业的“保护费”。

    4.行政垄断行为产生的思想意识原因。一些地方和部门错误地认为,发展生产力就是发展地方和部门的生产力。这样,就促使有关行政部门急功近利,从本部门、本地区利益出发,利用行政权力干预市场,求得生产力的短期迅速发展。行政机关及其工作人员也有着他们自身的利益,如果不能设计适当的制度进行有效地监督和制约,就极有可能损害公共利益。公共选择理论认为,政府官员是公共利益代表的这种理想化认识与现实相距甚远,政府同样也有缺陷,会犯错误,也常常不顾公共利益而追求其官僚集团自身的私利[3]。行政垄断行为就是行政机关滥用权力的一种较为典型的表现。

    5.历史背景是经济体制的转轨。在美国,反托拉斯法制定的目的在于控制私人经济力量的运用,维护正常的市场竞争机制;在欧洲,欧共体竞争法的目的也是维护欧共体内部的有效竞争以及实现统一的欧共体大市场[4]。两者的主要内容都是禁止卡特尔、禁止滥用支配地位以及控制可能产生或加强垄断地位的企业合并,其中并无反对或限制行政垄断行为的相关内容。反对行政垄断行为是包括中国在内的经济转轨国家所特有的现象,反对行政垄断行为也构成了这些国家竞争法的当然内容,如匈牙利1990年《禁止不正当竞争法》第63条的规定,保加利亚1991年《保护竞争法》第4条的规定,乌克兰共和国于1992年颁布的《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第6条的规定等[5],这些规定反对滥用行政权力限制竞争行为,特别是禁止国家权力机关和行政机关对个别企业的歧视行为。中国于1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第7条的规定也明确地禁止了行政垄断行为。上述均说明了行政垄断行为是传统的计划经济体制向现代市场经济体制转化过程中的产物,是经济、政治变革未能同步进行的表现。

    三、关于禁止行政垄断行为的一些对策思考

    对于如何禁止行政垄断问题,学者们建议很多,诸如,通过完善反行政垄断的立法,加大对行政垄断行为的监督检查力度等。既然行政垄断行为是中国经济政治体制转轨过程中出现的一种现象,是中国改革过程中出现的问题,那么,正如在民主化过程产生的问题应以更加民主的方法解决一样,在改革过程中出现的问题同样应以加快改革的方法来克服。这里首先要加快中国正在进行的经济政治体制改革,理顺各方面关系,同时也应当加快制定和健全有关立法,充分发挥法律对社会经济政治变革的能动的、积极的反作用,以法律的进步促进体制的变革,以体制的变革为法律的进步提供有力的保障。使得行政垄断行为的受害方(现实的或潜在的)能运用法律的武器保护自身的合法权益。通过体制的变革和反垄断法制的完善,双管齐下,最终解决各种行政垄断问题。具体说来,可以从以下几个方面予以努力:

    1.加快国企改革步伐,明晰国有企业产权关系。从制度层面割断国有企业与政府,特别是各级地方政府之间复杂的利害关系;通过公司制等方式确立企业真正的法律上、经济上的独立地位,使得国有企业一方面能顺利摆脱对政府的依赖,另一方面也能够顺利抵制政府的干预,成为独立的市场主体。

    2.加快财政体制改革,适当平衡各地区、各部门财政收入差别,削弱各种地方保护主义、部门保护主义的内在动机。现在不同地区、部门之间收入差距较大,是保护主义的重要原因之一,因此有必要适当平衡各地区、各部门财政收入差别。具体做法是,在一省或一市范围内对不同的市、县以及同一地区不同的行政部门之间的财政收入状况予以统筹考量,不使彼此之间差距过大,当然也要避免搞平均主义。

    3.尽快适应市场经济体制要求,转变政府职能。市场经济条件下的财政是公共财政,政府向社会提供市场主体不愿提供、不能提供的公共产品,满足公共需要,而不是直接参与市场竞争,或者滥用行政权力干预市场竞争;政府也不能对市场主体厚此薄彼,而应当为维护社会经济秩序而进行一些正常的经济管理活动,或为实现对国民经济的宏观调控而采取适当而必要的产业政策、财政政策。

    4.加强行政法制建设,推进依法行政进程。要进一步明确各级行政部门制定、涉及市场管理的规范性文件的权责,防止乱发、滥发干预市场竞争机制的红头文件。要减少各种政策性文件的数量,明确法律在政府管理各种经济活动中的根本性指导地位,限制政策作用的范围,加大将各种政策转化为法律的力度。还要进一步促使各级政府及有关行政部门依照法定程序管理市场,而不是滥用行政权力限制正当的竞争活动,或干预企业的经营自主权。

    5.推动司法体制改革进程,扩大司法机关对行政垄断行为的司法权。现在应当依据世贸组织的要求,法院对各种政府行为,包括抽象行政行为和具体行政行为,都应当具有司法管辖权,受害人有权选择向上级政府申诉或向人民法院提起行政诉讼,以制约行政机关的权力,保证竞争机制的正常有效运转,保护多数经营者和广大消费者的合法利益。

第3篇：反垄断的法律法规范文

论文摘要：《反垄断法》规制行政垄断，应当从形成行政垄断的根源入手，确立《反垄断法的宪法性地位，从而摆脱现有规制行政垄断的困境。《反垄断法》宪法性地位的确立将为我国的法制建设、法治理念提供一个全新的方位和实践平台。

《中华人民共和国反垄断法》对于行政垄断的规制，没有出现令人所期盼的结果。现有规制行政垄断的法律法规不完善以及我国司法审查机制的缺失，造就了规制行政垄断的无力的现状。

一、规制行政垄断一立法中的无奈

1．法律位价偏低，难以规制行政权力

”从本质上来看，行政垄断是行政机构利用国家名义并以国家强制力为后盾实施的旨在排斥或限制竞争的行为。”[1]行政垄断所具有的表面合法性特征，来源于其所依托的规范性法律文件如地方政府规章、部门规章乃至行政法规等。要规制这些抽象或具体的行政行为，从根本上否定造成行政垄断的规范性法律文件的效力，必须有强大的执行机构对之进行审查。我国司法审查制度的缺失，对于行政垄断的司法审查成为不可能。规制行政垄断立法的位价不高也导致反垄断执法机构的权威不够。不可能希望通过行政部门的自我纠错改变行政垄断行为，又没有外部的权威力量来制约行政权力的运行，这导致行政垄断愈加泛滥的原因之一。

2．责任追究无力，难以处罚行为主体

对于行政垄断的责任追究，现有法律的规定十分无力。”责令改正”这一行政责任，是规制行政垄断现有立法当中唯一的责任承担方式。对于一个没有实质处罚后果的责任模式，行为主体实施行政垄断的成本如此之小，不得不使人们怀疑法律对垄断行为规制的有效性、权威性。现有法律排除了反垄断执法机关对行政垄断的执法管辖和责任追究权，仅赋予反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。而《反垄断法》第51条中的”……另有规定的，依照其规定”更存在以下问题：”第一，在立法技术上缺乏严谨、周延和逻辑性，法条之间互不照应，前后矛盾；第二，在条文设计上不符合《立法法》的精神，将有关法律、行政法规的效力置于全国人大或其常委会制定的经济基本法之，这将导致行政法规可以排除经济基本法的违宪情况；第三，在反垄断法法律体系上出现反垄断法与其他法律、法规难于协调、无法互补的局面，法律效力等级混乱，法律体系松散缺乏内在的逻辑性。这些都将直接影响到反垄断法的权威性和施行效果。”[2]国家工商总局2009年O6月O5日的《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》，是对《反垄断法》第51条的具体化，依然采用的是由工商行政机关向行政垄断行为主体上级机关提出依法处理的建议。由上级机关责令改正，只会更加为官官相护，内部腐败产生更大的动力来源。

二、规制行政垄断一认知上的疑问

1．何以滥用行政权一行政垄断界定。

我国《反垄断法》首次从立法层面对行政攀断作出界定。该法第8条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除。限制竞争。第五章则是具体列举出滥用行政权力排除、限制竞争的情形。

法律以”滥用行政权”作为认定行政垄断的前提。但何谓滥用行政权，法律上没有一个明确的界定，在实践中也难以进行操作。如果以滥用行政权作为行政垄断的要件，容易产生合法的行政垄断与非法的行政垄断之分。是不是没有滥用行政权，行政垄断就合法了?这显然对行政垄断的理解产生负效应。行政权力介入经济运行，从政府行为动因看，政府出于调节经济的目的对经济生活进行干预至少从行为目的上赋予了行为的正当性。[3】行政垄断恰恰就是行政权力以政府干预为籍口对不了行政垄断，恰恰不是其滥用行政权，而是其有合法的行政权力来源，即具有行政机关或上级部门颁布的法律法规等规范性文件作为后盾的，甚至是我国法律明确赋予的行政机关的职权为后盾。再者，从我国行政垄断的实际来看，人们所深恶痛绝的恰恰是表面具有法律合法允许的各种垄断现象。

2．何以忽视立法因素一行政垄断的戍因

作为一个独立的利益主体，行政垄断的行为主体也为自己的利益所行动。在实现自身利益的最大化进程中，违法的成本与我国的法制建设的完善有着紧密的联系。行政垄断行为主体实施垄断行为以博取自身利益最大化的动机与侥幸心理在不健全的法律制度更易于形成与实现。立法中产生行政垄断的可能，表现之一是我国立法活动中的寻租活动异常活跃。我国法律的起草过程中，大都是由各部门牵头，负责草案起草。在起草立法过程中，草案中到处体现着部门利益的特征，这也为行政垄断的产生埋下伏笔。在我国的经济转型时期，对国家经济资源占有的既得利益者，它们既可能是中央各部门，也可能是地方政府，更有可能是国有企业，或是原来的行政性公司，也可能是具有一定市场影响力的市场经营者。可以说是各种的利益个体或利益集团，通过各种手段影响法律的制定，以法律的形式实现对其利益的保护，以合法的形式掩盖垄断的目的，以损害社会的公共利益，消费者的福利来膨胀个人或是集团的利益。表现之二是在我国的立法权的分配给行政垄断留下的广阔的空间。我国的立法权限实行的二级三层次模式。二级是指实行中央立法权和地方立法权二级。三层次是指在中央一级有全国人民代表大会及其常务委员会、国务院、国务院各部委三层次；在地方一级，省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规，经批准的省、自治区人民政府所在地的市及经国务院批准的较大的市人民代表大会制定的地方性法规，批准民族自治地方制定的自治条例和单行条例为第一一层次，省、自治区、直辖市的人民政府制定规章为第二层次，省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民政府制定规章为第三层次。在如此众多位阶不一的立法中，产生排斥、限制或妨碍竞争的法律法规等规范性文件必然有之。表现之三是我国的违宪审查制度没有建立实施，因而对于违宪或违法的各类规范性文件也没有畅通的途径给予纠正。由于地方利益与部门利益驱动所制定的法律法规，所含有排除、限制或妨碍市场竞争秩序的条文时，便为行政垄断的产生提供了法律上的依据。这也正是我国现时期最严重的、难以规制的、被排除在《反垄断法》规制范围之外的行政垄断。

三、规制从根源开始一《反垄断法》宪法性地位

”反托拉斯法……是自由企业的大宪章(theMaganaCartaoflfeeen—terprise)。它们对于维护经济自由和我们的企业制度的重要性，就像权利法案对于保护我们的基本权利的重要性那样。”[4]《反垄断法》的经济宪法地位，不能只是一种称号，而更应当在法律实践中得以贯彻。《反垄断法》应当像宪法一样，在位价上处于上位法，根本法的位置，对于调控市场经济运行之法具有优势地位，对违反我国市场经济法的行政权力具有规制作用。以《反垄断法》为根据，判断与其相抵触的法律，法规等规范性文件具有”违宪”的特性

1．反垄断法是经济法部门中的基本法，有经济宪法之称在现代市场经济条件下，经济法以国家调控经济过程中形成的权利义务关系为其主要调整对象，其基本宗旨就是维护市场经济运行的秩序，实现经济主体利益的协调发展。存市场经济的运行中，市场机制以”看不见的手”为主导，强调个体的自由，即包括个人的自由和企业的自由，并视二者为市场经济的根基。反垄断法的直接目标就是维护竞争的自由，即维护着市场绎济的根本制度。由于市场运行的自发性与盲目性，”看不见的手”最终产生了”市场失灵”，供求关系与价格关系的基本关系．一竞争关系也在”市场失灵”的条件下被扭曲，不完全的竞争，不对称的信息，外部效应等都是市场失灵的典型情形。为使市场运行回复到其应有的状态，国家干预变得必不可少。反垄断法就是国家维护市场竞争正常进行的基本法。[5]没有竞争自由，也就没有市场经济，以维护竞争自由为日标的反垄断法当然成为经济法部门的基本法，也成为市场经济运行的基本法，即具有经济壳法地位。经济法的发展，由于社会公共利益的需要，已实现了对于传统民商法中合同自由，所有权绝对理念的限制；同样，经济法的发展，尤其是反垄断法，由于社会公共利益的需要，也将对行政权介入经济运行的广度与深度进行规范。

2．反垄断法对于政府权力干预市场之法具有上位法地位，在整个社会主义市场经济法律体系中的基本法。

以市场经济运行中，市场机制的缺陷与失灵为政府对市场的干预留下了空间。政府有纠正市场机制失灵的特有的优势，”这些优势是：政府能征税；政府宵禁止权，没有政府的授权，任何企业不能禁止企业进入某一市场；政府能够而且可以实施处罚。”[6]现代政府干预的方式，有直接的干预与间接的干预。政府干预的结果与反垄断法的结果具有一致性，即对于市场机制的维护，对于社会公共利益的保护，对于经济运行效率的追求。政府干预的本质是公权力对于私权的干预，政府干预的运行依然是政府权力运行。因而，在一定的程序上，权力运行的负面效应也出现有政府干预的结果上，表现出来也就是政府干预失灵。政府干预失灵在我国的经济体制转变过程中表现出干预的任意。

我国政府权力制约缺乏，政府权力膨胀严重，在对市场的干预之中，政府权力的享有者则以部门利益、地方利益或集团利益为根本，损害市场原有的公平竞争秩序，人为造成对市场自由公平竞争秩序的限制。对于政府的干预，必须在法律确认的同时加以规范。对行政权力的制约在于对行政权力必须先界定后享有，先规范后行使。尤其在市场机制下行政权力干预经济运行必须受到制约，此种制约在用行政法规制的同时，更要考虑用经济法来规制。”经济法律不仅规定政府管理经济的权限，也规定政府和政府部门行使权力的程序、对政府工作人员在管理中实施违法行为的处罚。”[7]作为经济宪法的反垄断法，在规制政府权力干预经济运行中，自然也具有优势地位。当行政权力介入市场经济的运行，形成对市场自由竞争秩序的破坏时，产生了对社会公共利益的损害，对消费者权益的损害，而必然要受到反垄断法的规制。对于支撑行政垄断表面合法性的法律法规，应当受到反垄断法中的司法审查。

3．《反垄断法》保护的价值使其具有宪法性地位

反垄断法所追求的对公共利益的保护，对自由公平竞争秩序的保护，对消费者权益的保护，是‘个市场经济健康发展的基本前提。反垄断法对维护经济自由与企业制度的重要性，使其与宪法对个人的基本权利的保护具宵同一的价值。反垄断法与宪法相比，”都具有相似的广泛影响，表现H{同样的一般发展方式，以及包含没有解决的基本问题”[8]。

一国的宪法，有根本法，最高法的地位，缘于其内容的根本性。宪法对于个体的保护，在于确认公民权利的同时，更排除非法权力对公民自由的l涉。宪法的为人们所崇尚，在于宪法理念与机制的实质，”即政府是基于人民同意的社会契约’而建立的，人民保留了最高的，也是最终的权力，公共权力的行使必须以保护人民的自由、权力以及实现公共福利为宗旨，政府的权力因而是有约束的和受限制的，而无论是政府还是人民臼己包括每个人又是在一种由自然法、神的意志支配下的基本或基本法的框架内活动。这种基水或基本法是不能违背的，它才具有绝对的权威和至高无上的支配地位。”[9]宪法的产生确保了个人在政治领域内的自由，Ⅱ口免除米自公权力的，尤其是政府行政权力的非法侵害。反垄断法，对于公平臼由竞争秩序的保护，就是对个人的A由保护，是对个人在经济领域内自由的保护，是免除个人住经济领域内来自市场权力的非法侵害。”竞争，其本身就是政府民主主义在经济上的同义词”这一美国经济学者科恩·D·艾得温斯的名言，表述出自由民主的经济秩序对于自由民主的社会的重要性。对于竞争自由的保护，反垄断法在这一点上也是具有根本法，最高位法的特征。

四、结语一实践的平台

第4篇：反垄断的法律法规范文

行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后，几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断，行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场，导致了资源配制效率低下，国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖，阻碍了资源配制的渠道，制约了技术的创新和扩散，并最终导致经济发展的低效率。因此，我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。以下的分析，主要以我国新出台的《反垄断法》为主。

二、行政垄断的构成要件

(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此，在我国《反垄断法》中，明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。

（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反对。

针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。

（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。

（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现，概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定，具体表现为：

1．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

2．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

3．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。

4．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

5．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。

6．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

以上四个构成要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。

三、行政垄断的成因

行政垄断的成因，非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因，是传统体制的滞留和局部利益的驱动，但进一步分析，却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先，历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”，加上严格计划经济体制下的政府集权，使行政垄断在新的形式上得到了加固，改革开放后，在遇到市场经济的负面效应时，也常常简单归咎于缺乏管理，而再次强化早已驾轻就熟的行政干预，形成不良循环。其次，体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源，对地方利益的追求成为地方政府的主要目标，封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三，地方政府的政绩评价标准和考核体制，过去很长一段时间以GDP为唯一指标，没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。

四、规制行政垄断的法律措施

通过以上的简要分析，可以看出，现实中大量存在的行政垄断的形成，有着相当复杂的历史和现实原因，对行政垄断进行规制，是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台，将反行政垄断规定其中，客观上会促使、推动行政管理体制的改革，《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点：

有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权，采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关，所以，由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施，能够和强大的行政垄断主体相抗衡，《反垄断法》的实施效果就会突显出来。

有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。

综上所述，我国反垄断法的出台，特别是其中有关行政垄断的规制，使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。

参考文献:

[1]李昌麒著，《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。

[2]孔祥俊著，《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。

[3]曹士兵著，《反垄断法研究》法律出版社1996年版。

[4]种明钊，《竞争法》，法律出版社1997年版第314页。

[5]郑鹏程，《论行政垄断的概念与特征》,山西师大学报：社科版2000年。

第5篇：反垄断的法律法规范文

[关键词]行政垄断反垄断执法机构法律责任行业监管法

在市场经济国家的法律制度中，反垄断法占有极其重要的地位，是维护市场经济自由、公平竞争秩序的基本的法律制度,因其重要性，美国称之为自由企业的大，德国称之为经济宪法，而日本则称之为经济法的核心。在我国建设社会主义市场经济的目标下，反垄断法的作用当然也是不言自明的。禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中的等经济垄断已在世界范围内确立了其反垄断法律制度的三大支柱地位，在我国反垄断法的起草过程中，这些内容基本不存在争议。那么反垄断法为何难产了近二十年？究其原因，怎么啃“行政垄断”这块硬骨头，一直是反垄断法是否拿得到“准生证”的顺利出台的关键因素之一。笔者对我国反垄断法最终确立规制行政垄断的相关规定深表赞同。

一、规制行政垄断成为反垄断立法争议焦点

所谓行政性垄断，是指政府及其所属部门以及法律、法规授予公共管理职权的组织滥用行政权力，排斥、扭曲、限制或排除企业间竞争的违法行为。它分为大家都熟知的地区垄断和部门垄断两大类。针对我国当前状态下是否应当规制行政垄断行为，各界人士对此有不同的认识。

1.反方意见

规制行政性垄断条款迟迟不能达成共识，主要是一些持反对意见者认为，我们国家是公有制国家，理应对关系国民经济命脉和国家安全的行业以及专营专卖行业予以特殊保护，使得国有大企业可以提升企业的竞争力，保证管理水平，防范生产事故并最终提升国家的经济竞争力，而反垄断法一旦对行政性垄断进行规制，将必然影响我国的经济安全。

2.正方意见

竞争法专家王晓晔曾对行政垄断问题进行过评价，认为我国“由于当前仍处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，以行业垄断和地方保护主义为主要表现的行政垄断，在当前是对竞争损害最严重的行为。”在我国向市场经济的转轨过程中，行政垄断不仅没有消失，反而愈演愈烈，成为我国目前垄断的主要形式，其负面影响也日显突出，不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。

3.规制行政垄断的必要性

究竟是否应当对行政垄断行为作出规制，我们首先要关注一下反垄断法的价值取向。反垄断法作为一个国家竞争政策的体现，它的价值目标应该是单一的，即通过保护有效竞争来促进经济效率和保护消费者的福利最大化。可以预料，如果将反行政性垄断排除在反垄断法之外，或将反行政性垄断象征性地、模糊地、应景式地纳入反垄断法框架，《反垄断法》所保障的公平竞争将仅表现为对单纯商业行为的限制，而缺乏对行政权力的有效制约，这不仅对促进市场良性竞争作用甚微，更可能会造成市场效率的下降和社会资源的低效配置，从而造成与《反不正当竞争法》的重叠与冲突。

并且那些反对者的意见实质上也是禁不起推敲的，企业的规模和效益应当通过市场竞争来实现，而不是靠行政手段捏合出来的“虚胖”;生产事故与企业的大小、所有制没有必然联系，中石油旗下企业2004年以来频频出事就是例证；至于“国家经济安全”的说辞，我们不妨听听全国政协常委、全国工商联原副主席保育钧的说法：“战略资源究竟是在垄断集团的手里安全，还是在民营经济手里安全？去年的‘油荒’说明了什么？”况且已有证据并不能表明那些拥有《反垄断法》的国家，其经济比其它国家更不安全。美国的《反垄断法》并没有影响《爱国者法案》等一系列维护国土安全的法律出台，同时也没有影响其制定保护关乎国计民生等特殊行业以维护国家经济安全的措施和手段。反而用于验证行政垄断对我国经济发展具有阻碍作用的例子却是数不胜数，例如2001年5月，全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室汇总的举报信息显示：湖北荆州、河北迁西等地不允许外地香烟进入本地市场；山东泰安教委强迫中小学校到其指定的经营点购买教学用品；河南省固始县政府为了防止外地化肥流入本地，专门地方封锁的文件，明令禁止从外地购买化肥，并明确责任；黑龙江省鸡西地区的啤酒遭到周边地区的封杀，8个月被没收1.3万箱……

中国经济体制改革研究会秘书长石小敏曾如此感言：“现在中国的行政垄断由于在转型时期跟政府职能的转换比较滞后结合在一块，已经成为国家经济社会发展中的一个很大的阻力。”

因此，反对和制止行政垄断已成为我国将要制定的反垄断法的首要任务和规制的重要内容，行政垄断行为不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。反之，如果我们的反垄断法不规制行政垄断的话，这个反垄断法的作用当然就是非常有限的了。”

二、对行政垄断行为规制的立法反复

由于正反两方意见相左,力量均衡,长期相持不下，致使反垄断法在立法过程中就行政垄断的规制问题出现了几次大的反复。反垄断法是保护竞争的专门性、基础性法律，必须切实解决影响我国市场竞争的突出问题，有鉴于此，反垄断法应当对行政性限制竞争明确说“不”。2006年反垄断草案一读稿最终采纳这一建议，用专章对禁止行政性限制竞争作出明确而具体的规定。这无疑表明了国家对行政性限制竞争的重和坚持反对的态度，对于进一步防止和制止行政性限制竞争的行为起到积极作用，令人拍手称快。当时的反垄断法草案不仅原则性规定了行政机关不得滥用行政权力，排除、限制竞争，并在第五章中专章规定了行政垄断的各种表现形式，并在草案中明确了行政垄断的法律责任。

然而好景不长，在第二次草案的修改中，“禁止滥用行政权力限制竞争”整章被整体删除，这意味着，反垄断法将成为一部专注于反经济性垄断的法律，反行政垄断将不再进入反垄断法的视野，对行政垄断的规制又回到了零的原点。果真如此,建立公平竞争的市场环境——这一反垄断法的精髓将随之而去。这样的结果，无论是民营企业、外资企业还是广大消费者都不愿看到，当然，垄断利益部门除外。

好在，反垄断法最终定稿时，又重新恢复了对行政垄断的规制，并进行了较为明确的规定，消除了我们的上述担心。新出台的反垄断法首先在第一章总则部分中对行政垄断进行了原则规定，其第八条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”这一条既明确了行政垄断的主体，也明确了行政垄断的表现形式即“用行政权力，排除、限制竞争”。

为使规制行政垄断具有技术上的可操作性，反垄断法又以专章形式在第五章中逐项对行政垄断的各种形态进行了规定，列举了当前中国社会较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为，并予以了明确禁止。

为使规制行政垄断的相关规定落实到实处，反垄断法第五十一条则对实施行政垄断的责任进行了规定，明确了行政垄断责任追究的主体和程序。这样在总体上就形成了一个“原则总揽，专章细化，责任兜底”的比较完整的行政垄断规制体系，令人欣慰、赞赏。

三、现行法律对行政垄断规制的不足

1.我国反垄断法缺乏有效的规制行政垄断的执法机构

我国反垄断法让我们看到了政府规制行政垄断的决心，但是相应有效的执法机构的缺失却不得不让我们感到遗憾。反垄断法第五十一条第一款规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正……反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”由上级机关作为责任追究主体，反垄断执法机构仅有“提出依法处理建议”的权力，这不得不让我们对此类问题的执法效果感到担忧。由于其与下级机关有着千丝万缕的联系，在处理此类问题时难免会有所偏袒，使得受害者的合法权益得不到有效的救济和保护，政府滥用行政权力限制竞争的行为当然也就得不到有效的法律约束，并进而使这部《反垄断法》成为行政垄断的“通行证”。我们的反不正当竞争法就是一个很好的证明，从1993年颁布以来的十几年中，我们很少听到过哪个上级部门对他的下级部门进行过处理，足以表明这样的规定是没有任何意义的。我们现在反垄断法的草案又作出了这样的规定，势必也会重蹈覆辙。

2.我国反垄断法对行政垄断行为的法律责任规定不足

我国反垄断法第五十一条第一款规定：“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”由此可以看出，我国对行政垄断行为的制裁主要是行政责任，这与违法实施行政垄断行为的危害性是极其不适应的。众所周知，一部法律的权威性来源于它所规定的法律责任，如果法律责任规定模糊，与相应的违法行为造成的后果不相适应的话，这部法律很可能就是一纸空文，起不到它应有的威慑作用，也极大影响它的可执行性。行政垄断的法律责任也应根据具体情况采取不同的形式，增强其威慑作用。笔者认为行政垄断的违法责任应首先由实施行政垄断的国家机关及其所属部门或授权单位承担，其责任形式主要是行政责任，这一点毋庸置疑，但是如果给他人造成损失的，也应承担赔偿责任呢。同时，作为执行公务的公务员如，实施行政垄断，情节严重或造成巨大损害的，也要追究直接责任人的法律责任，尽管我国反垄断法中规定了“对直接负责的主管人员和其他责任人员，依法给予处分”，但这是远远不够的，笔者认为追究相关责任人员的法律责任时，在给予其一定的行政责任的同时，如果给他人造成损失的，依法还要承担相应的民事责任；情节严重的，甚至要依法追究其刑事责任。

3.我国反垄断法与行业监管法之间的关系规定错位

我国反垄断法第五十一条第二款规定：“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”我们不难想象“另有规定”的法律会有哪些？电力法、电信法、邮政法、民航法、铁路法、银行法、证券法、保险法等，这些法律都是行业法，分别对应电力、电信、邮政、民航、铁路、银行、证券、保险等垄断性行业。若依该款规定，一旦行政法规另有规定，就不再适用反垄断法了，这无疑消减了反垄断法的效力，缩小了反垄断法的适用范围，致使反垄断法与行业监管法之间的关系错位，并造成法律适用上的混乱。因为由此条款我们可以推出这样一个结论———反垄断法最终被行业监管法解构。这无疑会导致一个明显违反《立法法》的结果，即行政法规的效力优于作为法律层次的反垄断法。

不论如何，日前出台的反垄断法，我们还是应该从总体上肯定其整个框架设计的，其中对规制行政垄断做出明确规定，既是对社会需求的积极回应，又体现出了立法者建立和维护市场竞争秩序的坚定决心和毅力。至于反垄断法对行政垄断的规定存在的些许不足，我们将寄希望于日后出台的实施细则能够弥补缺憾，使我国的反垄断法能够日臻完善。

参考文献:

[1]王晓晔:我国反垄断行政执法机构多元化的难题.中国经济时报.2006.9.5

[2]李姝:我国反垄断法执法机构的设置问题及对策研究——来自美国、欧盟和日本的经验.现代企业教育.2006(12)下

第6篇：反垄断的法律法规范文

[关键词]反垄断法；垄断行为；诉讼时效

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2013）08-094-02

一、垄断的行为的法律性质与垄断纠纷类型

垄断行为是排斥与限制竞争的行为，反垄断法的制定是制止垄断行为、保护市场竞争和维护市场秩序的法律，具有完善市场结构、维护市场秩序与保护市场经济安全的作用。我国《反垄断法》第三条规定：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”反垄断法自2008年实施以来，人民法院陆续受理了垄断民事纠纷，对于垄断行为的存在并不是自发垄断法颁布以后才开始的，在此之前处理垄断纠纷是适用的反不正当竞争和合同法的有关规定。因此有观点认为对于垄断行为的责任追究不仅应当以反垄断法为依据，还应以民法通则作为补充，在反垄断法中关于民事责任的规定属于特别规定，对于该法没有规定的部分适用民法通则等法律。在2012年开始实施的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》为审理垄断行为引起的民事纠纷案件制止垄断行为作出了规定，其中第十六条对于诉讼时效进行了细致规定。

二、反垄断民事纠纷案件中诉讼时效适用规则

我国的诉讼时效的客体为胜诉权，对于诉讼时效以效率为优先，兼顾公平为原则，目的是在平衡权利人与义务人利益的基础上维护社会交易秩序、促进经济流转。所谓的“诉权”产生的法律效果分为两种一是时效完成，义务人获得以时效抗辩权，二是义务人在诉讼中一旦使用以时效抗辩，使得权利人败诉。诉讼时效制度是民法领域的一项基础性的法律制度，对属于其调整对象的权利具有统领作用。因为基于垄断行为而受到侵害的民事权利为普通的财产权利，属于现有的诉讼时效制度适用范围之内。在《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的第十六条第一款规定：“因垄断行为产生的损害赔偿请求权诉讼时效期间，从原告知道或者应当知道权益受侵害之日起计算。”通过纵观过民商法法律的适用范围，因垄断行为而造成的损害的权利属于一般性的民事财产权利，不需要法律规定对其适用诉讼时效制度特别规定。对此反垄断民事纠纷案件在适用诉讼时效制度上适用其一般原则即对时效期间的起算点采纳主观主义的标准，以知道或者应当知道权利被侵害之日起算。

在诉讼时效的中止、中断和延长的事由上和效力上，反垄断民事纠纷案件一般遵守民法通则的规定，但是对于垄断行为的特殊性还做了区分性的规定。在《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的第十六条第二款规定：“原告向反垄断执法机构举报被诉垄断行为的，诉讼时效从其举报之日起中断。反垄断执法机构决定不立案、撤销案件或者决定终止调查的，诉讼时效期间从原告知道或者应当知道不立案、撤销案件或者终止调查之日起重新计算。反垄断执法机构调查后认定构成垄断行为的，诉讼时效期间从原告知道或者应当知道反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力之日起重新计算。”国家反垄断执法机构对于垄断行为施行的是行政执法程序，是行政行为，但是这一行政行为对于反垄断民事纠纷案件的民事诉讼程序有着具体的影响。行政执法程序与民事诉讼程序的目的、功能是不同的。在民事诉讼中对于事实的认定不应依赖于行政执法程序，民事诉讼程序对查明争议事实应有独立性。但是在垄断民事纠纷案件中权利人向反垄断执法机构举报垄断行为并主张自身权利是积极行使权利从而如同提讼般产生了诉讼时效中断的法律效果。《反垄断法》第9条规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作……。”第10条规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责有关反垄断执法工作。”这些规定充分表明，我国反垄断执法主体是以行政权为轴心而展开执法活动的，诸如商务部、国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局及其下属机关等，均是行政机关。反垄断执法机关在垄断行为案件中的有着特殊地位，垄断的认定是比较困难的，反垄断法提供了一般的原则和准则，反垄断执法机关依据这些规定进行认定。因为社会经济生活不断变化与发展，反垄断执法机关拥有一定程度的自由裁量权。在最高法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条规定：“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。”因为在反垄断司法程序是以反垄断执法机关为主体的，因此在反垄断民事纠纷案件中诉讼时效的中断、中止和延长与普通案件相比必然受到反垄断执法机关的影响。

从行政管理的角度来看，国家反垄断执法机构与实施垄断行为的经营者之间会因为行政争议产生垄断纠纷，但这属于行政案件不属于民事纠纷的范围。当实施垄断行为的经营者与消费者或者其他经营者之间因垄断行为产生纠纷并需要民事赔偿的纠纷，这样的纠纷均因垄断行为而引发，但是有可能纠纷的性质有所不同，会分为侵权行为的纠纷和合同纠纷。这两种纠纷在适用诉讼时效上是有区别的。

因合同产生的垄断纠纷在诉讼时效规则上从两方面来认定：第一个方面，因垄断导致的合同纠纷，争议内容通常都是合同的效力，比如请求确认合同无效、请求撤销合同或者请求解除合同，以及随后的赔偿损失和返还责任。在《反垄断法》规定了以垄断协议实施垄断行为的具体规定，如第十四条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：1.固定向第三人转售商品的价格；2.限定向第三人转售商品的最低价格；3.国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”在经营者与交易相对人所签订的合同中如果是上诉法律规定的情况，那么就属于垄断行为，相对交易人可以提起对经营者的反垄断诉讼，在这样的诉讼纠纷中，相对交易人可以依据跟经营者所签订的合同来进行诉讼，属于合同纠纷。那么在诉讼时效上面可以依据合同诉讼的相关规定。在合同纠纷中，一般是根据请求权的法律原理分析诉讼时效。民法上的请求权可分为两类，一类是作为原权的请求权，比如在合同期内要求合同相对人履行合同义务的权利；一类是作为救济权的请求权，比如当合同相对人违约后要求其继续履行合同并赔偿损失的权利。依据理论界的普遍观点，诉讼时效的客体是请求权，而且应当是权利受到侵害之后产生的请求权。确认合同效力的请求，因其基础权利不是请求权而是形成权而不适用诉讼时效制度。作为诉讼时效客体的请求权，是指救济权意义上的请求权。合同无效或被撤销、被解除后赔偿和返还的请求权则受诉讼时效的制约。在垄断行为纠纷中所产生的请求权就是依据《反垄断法》第二章对垄断协议的规定使得具有竞争关系的经营者或者是经营者与交易相对人之间所签订的合同无效或被撤销、被解除后赔偿和返还的请求权，可以适用合同法的关于诉讼时效的规定。

因垄断导致的侵权纠纷，相对人可能是消费者，也可能是具有竞争关系的其他经营者。不论相对人是消费者还是经营者，因垄断受到损害的权利都是财产性权利，并没有跟其他侵权损害赔偿纠纷案件有什么特殊性，在诉讼时效制度的适用上，与一般的民事权利是一致的。在《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十六条第三款规定：“被诉垄断行为已经持续超过二年，被告提出诉讼时效抗辩的，损害赔偿应当自原原告时告向人民法院之日起向前推算二年计算。”对于因垄断行为对相对人造成的损害赔偿问题在这一条进行了规定。在最高法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》对民法通则的原则性规定进行了细化，审理反垄断民事纠纷案件关于侵权赔偿问题应予适用。

在垄断行为民事纠纷中的第三人对于诉讼时效的适用方面与上述的情况有所不同，应当进行有所区别的适用。在垄断行为民事纠纷中的第三人分两种情况一种是因垄断协议的存在而遭受损害的第三人和因滥用市场支配地位而遭受损害的第三人。这就出现了因垄断协议的存在而遭受损害的第三人不知道垄断协议的存在是否影响诉讼时效的起算的问题和因滥用市场支配地位而遭受损害的第三人不知道经营者在相关市场具有支配地位而影响诉讼时效的起算问题。诉讼时效制度设置的主要目的在于促使权利人行使自身的权利，防止因为权利人的拖延，导致权利状态处于长期不稳定的情况，这一点在最高法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中得到了充分的体现。因此，在反垄断纠纷中，无论是因垄断协议的存在而遭受损害的第三人，还是因滥用市场支配地位而遭受损害的主体，在其不知道也不应当知道存在垄断协议、行为相对人具有市场支配地位时，就不应起算诉讼时效。因为垄断协议的存在、市场支配地位的存在会影响相应行为的性质。但是，这些情形，只能在个案的审理中具体问题具体分析。因此，在垄断纠纷中，诉讼时效的起算点仍应表述为还是在《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的第十六条第一款规定：“因垄断行为产生的损害赔偿请求权诉讼时效期间，从原告知道或者应当知道权益受侵害之日起计算。”这一条对于第三人同样适用。

第7篇：反垄断的法律法规范文

关键词：纵向价格垄断协议 责任主体 责任形式 责任豁免

问题的缘起

2013年8月7日，国家发改委宣布，根据前段时间的反垄断调查，奶粉企业合生元因严重违法、不积极整改，被处上年销售额6%的罚款，约1.6亿元；美赞臣被处上年销售额4%、约2亿元的罚款；多美滋、雅培、富仕兰、恒天然均被处上年销售额3%的罚款，约1.7亿元至0.04亿元不等。这次发改委对六家奶企的罚款金额近6.7亿元，是迄今为止我国反垄断史上开出的最大罚单。发改委为何对这六家奶企开出巨额罚款，其原因是近几年这些奶企肆意实施纵向价格垄断行为，致使我国大陆地区洋奶粉价格畸高，严重扰乱了市场秩序，损害了消费者利益。

“洋奶粉案”的处罚折射出我国《反垄断法》正在凸显其威力，但是，这并不意味着发改委的巨额罚款就能够有效遏制我国比较严重的纵向价格垄断行为。在近几年，发生在我国的比较有影响的纵向价格垄断协议案件除了近期的“洋奶粉案”之外，还有“白酒案”、“强生案”等。在我国，总体而言纵向价格垄断行为比较严重，致使中国许多商品的价格比国际市场要高许多。以奶粉行业为例，目前虽有一些奶粉开始下调价格，但是其下调的只是一些高端产品的价格，对于一些中端、低端奶粉，价格几乎没有变化。而在汽车行业、高端奢侈品行业，纵向价格垄断现象还基本未受到撼动。由此可见，我国纵向价格垄断协议案件的法律规制还任重道远。从法律责任来看，由于我国《反垄断法》对纵向价格垄断协议的责任配置不够合理，致使不能有效规制一些性质严重的垄断协议。源于此，本文从责任主体、责任形式和责任豁免三个层面对纵向价格垄断协议的法律责任展开研究，以期对有效规制我国频频发生的纵向价格垄断协议案件有所裨益。

纵向价格垄断协议的责任主体

在确定纵向价格垄断协议的责任主体之前，有必要先阐释一下何谓纵向价格垄断协议。纵向价格垄断协议又称为纵向价格垄断行为、纵向价格限制行为、转售价格限制、垂直价格限制、维持转售价格等，是指处于不同经济阶段的经营者之间达成的约束销售价格的协议。纵向价格垄断协议（纵向价格垄断协议是纵向垄断协议的一小类，又称为纵向价格垄断行为、纵向价格限制行为、转售价格限制、垂直价格限制、维持转售价格等。尽管不同的学者对其有不同的表述，但是其含义基本相同，均是指处于不同经济阶段的经营者之间达到的约束销售价格的协议）的责任主体是指对纵向价格垄断协议承担责任的人，其与纵向价格垄断协议的行为主体并不完全重合。纵向价格垄断协议的行为主体是实施纵向价格垄断协议的人。根据我国《反垄断法》第14条的规定，纵向价格垄断协议的行为主体是“经营者”与交易相对人，其中，经营者是指“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。具言之，包括制造商（生产商）、批发商、商、零售商等。在大多数情形，纵向价格垄断协议的责任主体与行为主体是一致的，换言之，谁实施了纵向价格垄断协议行为，谁就承担相应的法律责任。但在某些情形下，纵向价格垄断协议是由一些制造商的分公司或者商实施的，存在行为主体与责任主体不一致的情形，那么，这些由制造商分公司或者商实施的纵向价格垄断协议，制造商应不应该承担责任？这涉及责任主体与行为主体的范围是否一致、能否分离的问题。

对此问题，在不同的法律部门有不同的答案。在刑法领域，基于罪责自负原则，要求责任主体和行为主体保持一致，即犯罪行为人只对自己的犯罪行为承担刑事责任，否则就可能株连无辜。但是，在民法、经济法和行政法领域，行为主体与责任主体的范围有可能不一致。在某些情况下，责任主体可以不是违法行为的主体，比如由于他人与违法行为主体之间存在着雇佣关系、上下级关系、师徒关系、监护与被监护或委托关系等特殊的主体联系、利益关系、权利和义务关系等，雇主对雇员、上级对下级、师傅对徒弟、监护人对被监护人、委托人对人的侵权行为和不法行为会承担替代责任或连带责任。由此可见，从范围来看，行为主体与责任主体的关系并不一一对应关系，少数情况下二者可能范围不一致。总公司与分公司的行为主体与责任主体的关系正是如此。分公司是总公司设立的分支机构或附属机构，它不同于子公司具有独立的法律人格、能够对外独立承担法律责任，其经营行为产生的法律后果是由总公司承担。因此，对于制造商的分公司或者商实施的纵向价格垄断协议行为，基于分公司没有独立法律人格，商是按照制造商的意志而作出的市场行为，因而制造商应该作为责任主体承担相应的法律责任。以“奶粉案”为例，如果A奶企的注册地和奶粉生产地均在国外，但是它在中国设立有B分公司或者C商。对于B分公司或者C商实施的纵向价格垄断行为，由于B分公司没有独立法律人格，因此不能成为责任主体，其实施的纵向价格垄断协议行为所产生的法律责任由A奶企承担；对于C商，由于其纵向价格垄断协议是基于A的授意而实施的，其与A的关系就如同手与大脑的关系，因此，C商实施的纵向价格垄断协议行为，将由A奶企承担法律责任。

综上，纵向价格垄断协议的责任主体是经营者及其相对人，包括制造商（生产商）、批发商、零售商。另外，如果一些纵向价格垄断协议是由某经营者的分公司或者商实施，那么该经营者要作为责任主体承担相应的法律责任。

纵向价格垄断协议的责任形式

按照传统之分法，法律责任可分为行政责任、民事责任和刑事责任三类，下文将遵循传统的责任形式分类方法，分别探讨纵向价格垄断协议的法律责任形式。

（一）行政责任

我国《反垄断法》第46条规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”。由此可见，对于实施纵向价格垄断协议的经营者，将承担三种形式的行政责任，即责令停止违法行为、没收违法所得、罚款。

责令停止违法行为是指反垄断执法机关要求垄断协议的实施主体停止实施垄断协议的行为。其目的在于及时制止破坏市场秩序的垄断协议的实施，以减少损失的扩大。比如，在“洋奶粉案”中，国家发改委责令实施纵向价格限制的奶企停止实施价格限制行为。没收违法所得是指没收行为人通过实施垄断行为而获取的违法所得。在反垄断实践中，由于违法所得的数额不容易计算，因此对该种处罚形式适用得较少，经常被罚款所取代。在反垄断实践中，罚款被经常用来规制行为人实施垄断协议的行为，并且与停止违法行为的责任形式相比，罚款的惩罚性和威慑力更大，它既能有效阻止经营者继续实施垄断协议的行为，又能保证经营者的生产能力。难题和关键在于罚款数额的确定，罚款数额是否合理不仅直接影响经营者继续生产经营的能力，同时也制约着反垄断执法效果。反垄断执法机关在确定具体的罚款数额时，应考虑纵向价格垄断协议的类型、对相关市场的危害程度、行为的持续时间、对消费者的影响程度等因素的基础上决定罚款数额。比如，在“洋奶粉案”中，国家发改委根据对各奶企实施价格垄断的行为特征、实施价格垄断的时间长短、对奶粉市场和消费者的危害等因素进行综合考量，分别给予0.04亿元到2亿元不等的罚款。

此外，为鼓励纵向价格垄断协议的行为主体主动报告违法情况，节约反垄断执法成本，《反垄断法》第46条第2款规定了宽恕制度，即“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”在“洋奶粉案”中，贝因美和惠氏公司由于承认错误，积极配合国家发改委的调查，并对公司的价格垄断行为进行及时整改，因此，得到国家发改委的宽恕。

（二）民事责任

我国《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。根据此条规定，经营者实施纵向价格垄断协议，给他人造成损失的，应当依法承担民事责任。“依法”是依什么法，《反垄断法》虽没有明确指出，但根据一般理解，“依法”应该指依据《民法通则》。

《民法通则》对“民事责任”列举了十种责任形式，但是，具体到纵向价格垄断协议，却只能适用赔偿损失、停止侵害和排除妨碍（确认垄断协议无效）三种形式。换言之，纵向价格垄断协议一旦被认定为违法，既可以申请法院确认垄断协议无效，也可以请求垄断协议的实施者采取措施防止危害后果进一步发生。如果该垄断协议对其他人造成了损失，还应该给予赔偿。通观各国的赔偿损失制度，可以将其分为两种：一种是补偿性损害赔偿制度，另一种是惩罚性损害赔偿制度。在我国，由于惩罚性赔偿的立法只见于《消费者权益保护法》、《食品安全法》等法，《民法通则》和《反垄断法》均未规定惩罚性赔偿制度，因此，尽管许多学者建议我国可以引入美国和我国台湾地区所规定的垄断行为三倍损害赔偿制度，以增强相关法律的威慑力和吓阻作用，但是，在法律尚未对垄断行为规定惩罚性赔偿制度的情况下，目前还只能实行补偿性损害赔偿制度。

当然，在我国将来修改《反垄断法》时，为了激励私人提出反垄断诉讼，平衡垄断受害人与垄断协议实施者在诉讼活动中悬殊的利益关系，以更有效地打击垄断行为，保护市场竞争，保障消费者利益，可以参照美国和我国台湾地区的做法，对垄断行为所造成的损害规定三倍赔偿。

另外，由于我国反垄断执法机关的执法任务繁重，执法资源较为匮乏，因此，可以鼓励私人提起反垄断诉讼。反垄断私人诉讼可以减少纵向价格垄断协议的发现成本，从而有效规制纵向价格垄断协议。我国反垄断诉讼制度由于缺乏倾向于原告方的诉讼制度设计，致使反垄断私人诉讼案件较为罕见。因此，我们除了通过规定惩罚性赔偿制度提高垄断受害者提起私人诉讼的动力外，还应降低诉讼“门槛”，降低原告方的举证责任。

纵向价格垄断协议由于具有更强的隐蔽性，因而其取证比其他垄断行为更加困难，如果不减轻原告的举证责任，将阻碍纵向价格垄断协议受害人提起私人诉讼。因此，有必要设置一些特定的证据制度，减轻原告的举证责任负担，例如可以规定审前证据交换制度、举证责任倒置及约束力规则等。

其中，约束规则是指反垄断执法机构在其执法调查中对非法垄断协议所做出的行为或违法性认定对法院具有约束力，从而鼓励私人当事人的后继执行。私人后继执行是指私人当事人可以借助于政府先前的诉讼结果或调查处罚决定来指控被告的反垄断违法行为，从而获得民事赔偿。由于反垄断执法机构作为政府机关，具有比较强大而广泛的调查权力，在对纵向价格垄断协议的取证调查方面相对容易些，所以如果能在反垄断私人诉讼中合理利用反垄断执法机构已有的调查和处理成果，将在很大程度上推动私人诉讼的发展，提高反垄断法对违法垄断行为的规制效果。

（三）刑事责任

我国《反垄断法》第46条、50条对纵向价格垄断协议的实施者只规定了民事责任和行政责任，并未规定刑事责任。根据罪刑法定原则，对于纵向价格垄断协议的实施者而言，目前尚还不能追究刑事责任。目前，有一些学者建议追究垄断行为的刑事责任，认为在反垄断法中设置（甚至强化）刑事责任是各国反垄断的通行做法。

本文认为，如果反垄断法设置的“违法成本”过低，将不足以对纵向价格垄断协议进行有效的规制。况且固定价格等核心卡特尔行为不仅具有严重的社会危害性，使消费者利益等受到严重影响，而且具有很强的隐蔽性，发现和追责成本很高，若仅依靠追究民事责任和行政责任难以起到有效规制的效果，因此，我国反垄断法有必要对这些行为设置刑事责任，对本身违法的固定价格、最低限价进行严厉制裁。在将这些行为纳入刑法的规制范围，不仅应规定罚金刑，而且可以规定短期徒刑。这样可以加重当事人的违法成本，从而有效遏制这些行为的产生。

纵向价格垄断协议的责任豁免

所谓反垄断法的责任豁免，“是利益衡量的结果，即从经济效果上对于限制竞争行为的性质和影响进行利益对比”，在利大于弊时将豁免这些行为的反垄断法责任。依照《反垄断法》的相关规定，对于纵向价格垄断协议的实施者而言，其并不是在任何情形下均要承担法律责任，如果该行为符合法律规定的一些条件，将会豁免其法律责任（目前，许多著作将豁免与适用除外未作区分，严格来讲，豁免与反垄断法的适用除外存在一些区别。适用除外，是指对于一些具有限制竞争效果的行为，由于其对社会、经济的正作用明显大于其负作用，因而在反垄断立法中对其不加规制，将其排除在反垄断法的适用范围之外。而豁免指的是对于一些具有限制竞争效果的行为，如果反垄断执法机关或者司法机关在进行规制时，通过分析其正负效应，如果发现其正效应大于负效应，则认为不追究其法律责任。由此可见，对于适用除外的行为，反垄断执法机关根本不进行违法性分析，也即不适用反垄断法，而豁免其实是反垄断法适用的结果）。

（一）豁免条件

《反垄断法》第15条对垄断协议的豁免做了规定，即：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。该条第2款还规定，“经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。

根据上述规定，可以看出要豁免纵向价格垄断协议实施者的法律责任，必须要求具备以下条件：其一，纵向价格垄断协议符合《反垄断法》第15条所规定的六种情形；其二，纵向价格垄断协议不会严重限制竞争；其三，消费者能够分享经营者实施纵向价格垄断协议所产生的利益。《反垄断法》第15条所规定的豁免条件缺乏“不得使协议当事人有能力消除竞争”的消极条件。

为了平衡纵向价格垄断协议的积极效果与消极效果，本文认为在《反垄断法》中规定这一消极要件是有必要的，即使目前某纵向价格垄断协议的积极效果很明显，但从长远来看，如果其消极效果更大，则不应豁免其法律责任。

（二）豁免的举证责任

《反垄断法》第15条第2款规定：“经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。《反价格垄断行政执法程序规定》第13条也规定，经营者认为其所达成的协议属于《反垄断法》第15条规定的情形的，应当提供有关证据材料，由政府价格主管部门审查核实。从这两条规定可以看出，实施纵向价格垄断协议的经营者欲豁免法律责任，必须由经营者提出申请，并且由经营者承担举证责任，证明其所达成的协议不会严重限制竞争，并且能够使消费者分享纵向价格垄断协议所带来的利益。

我国法律作如此规定的原因是：如果由原告或反垄断执法机构来证明垄断协议不会严重限制竞争，其举证任务将非常繁重，原、被告的举证责任将失衡，不利于对垄断协议的规制。纵向价格垄断协议中的最低限价或固定价格行为对市场具有严重的危害性，因此被告在主张豁免责任时，由被告承担主要的举证责任更加合理；对反垄断执法机关和法院而言，也具有节约执法和司法成本的优点。

比如，在“洋奶粉案”中，发改委只证明各奶企实施了纵向价格垄断协议，而且此价格垄断协议违法，即可追究实施纵向价格垄断协议的奶企的法律责任。如果实施纵向价格垄断行为的奶企欲免除承担法律责任，必须证明其行为符合上述三个豁免条件。法律规定由申请责任豁免的经营者提供举证责任，将会极大地减轻反垄断执法机关搜集证据的责任，从而节约反垄断执法成本。

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第8篇：反垄断的法律法规范文

关键词:反垄断执法;自由裁量权;利益保护

中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:0438-0460(2012)02-0102-08

反垄断执法是各国反垄断法实施的关键一环,反垄断执法是否适当,不仅关系到反垄断法基本目标的实现,也极大影响着相关当事人的利益。例如,2009年3月18日,商务部决定禁止可口可乐公司收购中国汇源果汁集团有限公司,在香港上市的汇源果汁股票(01886.HK)在该决定后的第二天重挫42.17%,大跌至4.8港币,而依可口可乐公司申报的合并计划,收购价超过12港币。又如,2011年11月9日,中央电视台午间新闻播出了国家发改委正在调查中国电信和中国联通涉嫌宽带接入领域垄断的消息,中国电信和中国联通股票午盘一度急速下跌。反垄断执法对相关主体特别是相对人利益的巨大影响由此可见一斑,反垄断执法过程中相对人的利益保护问题则是反垄断实践中应予关注的重要问题。

一、反垄断执法相对人利益保护的必要性

在反垄断执法过程中,反垄断执法相对人的利益受到了执法活动的巨大影响。在各国普遍强调反垄断执法有效性和加强反垄断执法的背景下,加强反垄断执法相对人的利益保护极为必要。

(一)彰显法治精神,防止执法滥权恣意

公共权力在国家和社会管理中发挥着重要作用。然而,权力的存在和运行总是伴随着滥用和恣意,诚如孟德斯鸠所言:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。”因此,对权力进行制约和规范极为必要。制约权力并保障公众权利是现代法治精神的重要体现,也是人类社会进步的重要标志。各国已经确立了依法行政、保护人权、越权无效、比例原则、信赖保护、正当法律程序等许多法律原则,这些原则的基本目的就在于有效制约和规范权力,从而保护相对人乃至社会公众的权利和利益。

反垄断执法权是公共权力的重要组成部分,其运行理应遵循那些业已确立的基本法律原则。由于垄断表现形式与后果极为复杂,反垄断法律条文又比较原则,不确定性强,这使得反垄断执法权的范围和边界往往较为模糊,反垄断执法机构拥有比普通执法机构更大的自由裁量权。在这种背景下,防止反垄断执法的滥权和恣意显得格外重要。强调反垄断执法相对人的利益保护,使相对人的权利能够有效抗衡执法机构的权力,这既是现代法治精神在反垄断执法领域的体现,也是防止反垄断执法滥权和恣意的重要方式。

(二)有效协调反垄断执法中的利益关系

反垄断法也不例外。在反垄断执法过程中,反垄断执法机构、相对人以及有关主体所代表的各种利益要进行博弈、协调和平衡。反垄断执法机构是反垄断执法过程中公共利益的代表者,但是,反垄断执法机构所代表的可能并不仅仅是公共利益,还可能有其自身利益等其他利益。不过,由于相对人与反垄断执法机构在资源、能力、手段等方面相比都处于弱势,其维护自身利益的能力较弱,相对人利益容易在反垄断执法过程中受到侵害。为了改变这一局面,必须重视反垄断执法过程中相对人的利益保护,赋予相对人更充分的利益保护手段,使反垄断执法中的各种利益得到有效的协调,这对于保证反垄断执法的有效性以及反垄断法基本目标的实现具有重要意义。在我国,权利意识较为淡薄,权利保护制度并不完善,国家和社会生活的诸多领域都体现出明显的权力主导甚至是权力“专横”的特点。在这种国情背景下,强调反垄断执法相对人的利益保护并有效协调反垄断执法中的利益关系具有特殊的意义。

(三)维护商业秩序稳定,遏制过度干预

稳定而合理的商业秩序是一个行业乃至整个社会经济长期、持续和健康发展的重要基础。尽管各国国情不同,具体经济制度存在差别,但奉行市场经济原则却是目前世界主要国家构建和维护商业秩序的共同要求。奉行市场经济原则意味着市场机制在资源配置和经济调节方面发挥基础性作用,意味着市场主体具有独立自主的地位,其利益得到充分保护,还意味着市场规则是市场行为的基本准则,市场行为后果具有可预期性。如果市场主体的利益无法得到有效保护,其财产、利益容易被限制、剥夺,或者市场主体的行为经常预,后果充满不确定性,那么,这样的商业秩序是不稳定的,也是不合理的,市场机制也就无法有效发挥作用。反垄断执法对垄断的约束和控制有利于弥补市场缺陷和维护竞争秩序,有利于构建和维护合理的商业秩序。但是,如果反垄断执法中出现权力滥用、随意执法、腐败等情形,将损害竞争秩序和商业秩序,并侵害相关当事人的利益。反垄断执法可以弥补市场缺陷,但不能代替市场规则,因此,合理把握执法尺度和干预边界极为重要。而切实保护相对人利益则是维护稳定、合理的商业秩序的基本内涵,也是遏制反垄断执法机构过度干预市场的重要措施。

二、反垄断执法相对人利益保护的路径选择

在反垄断执法过程中,反垄断执法机构拥有广泛的执法权和巨大的自由裁量权,并在执法程序中占据主动的地位。而反垄断执法相对人则处于弱势地位,其利益容易受到侵害。因此,规范权力和保护权利应当成为反垄断执法相对人利益保护的基本路径。具体而言,在反垄断执法过程中,应当有效规范和约束反垄断执法权特别是执法自由裁量权,促进反垄断执法的合法性、公平性和合理性,防止反垄断执法机构滥用自由裁量权侵害相对人的利益。与此同时,应当充分保障反垄断执法相对人的程序参与权利,改变反垄断执法相对人在反垄断执法程序中的被动地位。

(一)规范反垄断执法自由裁量权

反垄断执法的基本任务在于通过垄断案件的调查和处理,有效规制各种垄断,从而维护自由、公平的竞争秩序。为了确保反垄断执法的有效性,各国通常赋予反垄断执法机构以调查权、处罚权等广泛的执法权。垄断形式众多,后果复杂,要对各种垄断的规制标准和处理方式作出明确而具体的规定在立法技术上几乎是不可能的,因此,作为反垄断执法依据的反垄断法律条文通常非常原则,甚至含糊不清。反垄断法的这一特点使反垄断执法具有很大的弹性,反垄断执法机构拥有巨大的自由裁量权。在反垄断执法过程中,反垄断执法机构有权根据经济发展状况、案件实际情况以及自身对反垄断法律条文的理解灵活把握执法标准和尺度,并使反垄断法律条文在案件调查处理过程中得以具体化、明确化。有的学者指出,反垄断法规则具有不确定性,这种不确定性因素在个案中必须被克服,而专门的竞争管理机构的执行活动则是克服这种不确定性的主要途径之一。因此,赋予反垄断执法机构以自由裁量权是实现反垄断执法弹性的必然要求,也是解决反垄断法律规则现实适应性的基本途径。

在反垄断执法过程中,反垄断执法机构拥有自由裁量权是必要的,但是,许多问题也因此而产生。由于反垄断法律条文对执法过程中的诸多事宜缺乏明确规定,这给反垄断执法滥权和恣意提供了可能,也使反垄断执法相对人的利益容易遭受侵害。德国学者毛雷尔指出:“一旦行政机关享有裁量空间和判断余地,它就享有‘最后决定’的权利。”反垄断执法机构的这种“最后决定”的权力使其在执法中拥有了主动性、灵活性和权威性,但是,企业等相对人的利益则因此处于不确定的状态,其对执法活动是否开展、如何开展以及结果如何,缺乏合理的可预见性。如果反垄断执法机构随意执法或者滥用执法权,就可能严重侵害相对人的利益。为了有效保护反垄断执法相对人的利益,反垄断执法中的自由裁量权应予规范。

(二)保障反垄断执法相对人的程序参与权利

由于垄断规制非常复杂,反垄断执法过程有时比较漫长,从立案调查到作出处理决定可能需要数月甚至数年的时间。就企业等相对人而言,影响其利益的不仅仅是反垄断执法机构的最终决定,而是整个执法活动。因此,反垄断执法相对人的程序权利不应当仅限于在反垄断执法机构作出决定后对该决定提讼以寻求司法救济,而是应当在整个反垄断执法过程中得到体现、尊重和保护。反垄断执法机构在执法过程中应当贯彻正当法律程序原则,充分保护相对人的程序权利。企业等反垄断执法相对人不应当仅仅是反垄断执法活动的被动接受者,还应能够主动参与程序。保障反垄断执法相对人的程序参与符合反垄断执法的专业性要求,有利于相对人监督反垄断执法,防止权力滥用。

第一,相对人的程序参与符合反垄断执法的专业性要求。垄断行为的调查、分析、判断和处理是专业技术性非常强的工作。为了适应反垄断执法的专业性要求,各国反垄断执法机构大多由法学、经济学专业人士组成。例如,美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会都拥有为数众多的律师和一定数量的经济学家,这为反垄断执法机构进行专业的法律和经济分析提供了重要保障。但是,反垄断执法所面临的专业性问题并不只是法律问题和经济分析问题,还包括大量的技术问题。如果反垄断执法机构无法很好地了解相关行业的经济发展规律和技术特点,将很难作出准确的法律,判断和富有成效的经济分析。而相对人对所处行业最为熟悉,也最了解相关行业的经济技术特点,相对人参与执法程序可以为反垄断执法机构提供大量的第一手资料。尽管相对人出于自身利益考虑,其提供的信息、资料以及观点可能并不完全客观、全面,但是,相对人的参与无疑会增加信息供给,有助于反垄断执法机构对案件作出全面客观的分析和判断。

第二,相对人的程序参与有利于相对人监督反垄断执法,防止权力滥用。相对人充分参与反垄断执法程序可以使相对人在反垄断执法的各个阶段表达自己的意见和利益诉求,并通过各种程序措施维护自身利益。这可以使反垄断执法相对人在整个反垄断执法过程中有效抗衡反垄断执法权,监督反垄断执法自由裁量权的运用,防止权力滥用或者随意执法对其利益的侵害。就反垄断执法机构而言,相对人的意见表达和监督可以使其更加充分地了解相对人的利益诉求,避免执法中的主观臆断和片面,保证反垄断执法的合法性、合理性和有效性,从而降低侵害反垄断执法相对人利益的可能性。

三、反垄断执法相对人利益保护具体制度的建构

反垄断执法相对人的利益保护是一项复杂的系统工程,涉及立法、执法、司法等各个方面。有效保护反垄断执法相对人的利益必须建立和完善相关的具体制度,这些制度的核心是规范反垄断执法自由裁量权以及充分保护相对人的程序参与权利。我国实施反垄断法的时间尚短,建立和完善相关具体制度显得尤为迫切。

(一)细化立法规定。明确反垄断执法的裁量范围

反垄断执法极具弹性,反垄断执法机构在是否立案、调查手段的采取、垄断事实的认定、行为违法性的判断、处罚措施的运用等各个环节都存在裁量空间。但是,反垄断执法机构所拥有的自由裁量权并非漫无边际,否则,执法中的滥权和恣意就不可避免。而明确裁量范围就是要确定反垄断执法机构自由裁量权的边界。

反垄断执法机构的自由裁量权源于法律的规定,其裁量范围也应由法律加以明确。明确裁量范围主要是要界定可自由裁量的事项、裁量权的具体归属机构、裁量权限的大小。我国《反垄断法》对反垄断执法机构的自由裁量范围作出了基本规定,例如,授权反垄断执法机构认定法律明确列举以外的其他垄断行为(如第13条第1款第6项、第14条第1款第3项),又如,规定反垄断执法机构在实施行政处罚时的自由裁量权限(如第46条第l款)。不过,《反垄断法》关于反垄断执法裁量范围的规定还不够明确,有必要继续完善。第一,进一步界定可裁量事项。具体、明确的可裁量事项可以使反垄断执法机构的自由裁量权边界更加清晰,但《反垄断法》的有关规定还不够具体、明确。以《反垄断法》第17条第1款第7项规定为例,该条款规定国务院反垄断执法机构有权认定法律列举以外的其他滥用市场支配地位行为。但是,由于《反垄断法》并未对滥用市场支配地位进行明确界定,所谓“其他”滥用行为就非常含糊,反垄断执法机构的可裁量事项并不明确。笔者认为,相关条款通过一些限定性描述(如经营者无正当理由妨碍或排除其他经营者参与竞争或者在商业交易中实施不合理条件)可以使反垄断执法机构可认定的滥用行为范围更加明确和清晰。第二,确定特定自由裁量权的机构归属。《反垄断法》并未明确规定反垄断执法的具体机构,而是概括表述为“国务院反垄断执法机构”。根据国务院的有关规定,国家工商行政管理总局、商务部、国家发展和改革委员会作为国务院反垄断执法机构享有执法权。但是,国务院反垄断执法机构之间的权力界限并不完全清晰。例如,如果同业经营者之间达成的垄断协议既包含价格固定又包括销售区域划分,依据现有规定,无法确定由国家工商行政管理总局还是国家发展和改革委员会行使执法权。此外,《反垄断法》并未涉及反垄断执法机构与其他监管机构(如银监会、保监会)在反垄断事务方面的权力划分。反垄断执法权机构归属不明的现状将导致某些事项的自由裁量权归属模糊不清,我国《反垄断法》有必要对反垄断执法权及相关自由裁量权的机构归属作出明确的规定。第三,明确和细化自由裁量权限。《反垄断法》应当对反垄断执法机构是否拥有特定事项的最终裁决权以及执法裁量行为应当受到何种程度的司法监督作出明确规定。此外,《反垄断法》还可以对反垄断执法机构的行政处罚裁量权限予以进一步细化。

(二)建立反垄断执法裁量标准体系

在反垄断执法过程中,反垄断执法机构有权依法确定裁量标准并将其应用于具体案件的处理。确定裁量标准是反垄断执法机构自由裁量权的重要内容,但是,裁量标准的确定不是随意的,它应当符合反垄断法的基本精神并与执法所处的经济社会环境相适应。统一、公平、合理、具体、公开是反垄断执法裁量标准确定的基本要求。

随着各国反垄断实践的深入发展,反垄断执法机构积累了丰富的执法经验,裁量标准呈现出了指标化、明细化、体系化的趋势。近20年来,美国、欧共体(欧盟)等国家和地区的反垄断执法机构出台了大量的执法指南、准则。例如,美国司法部和联邦贸易委员会联合了《横向合并指南》、《竞争者之间协作行为的反托拉斯指南》,欧共体(欧盟)委员会了《关于横向合作协议适用欧共体条约第81条的指南》、《关于在卡特尔案件中免除罚款和减少罚款的通告》,等等。这些指南、准则详细阐述了反垄断执法机构对法律条文的把握原则、对待具体垄断的基本态度、相关行为的分析框架和处理方案,其中,确定明确、具体的裁量标准是其基本内容。以经营者集中审查为例,自1982年以后,美国司法部和联邦贸易委员会在合并指南中引入了赫芬达尔赫希曼指数(HHI),这使极具弹性的合并审查中出现了数值化的衡量指标。尽管HHI只是其中一个衡量因素,但是,由于这一指标的可测性强,可以为参与合并的企业提供更好的行为指引,企业合并反垄断审查结果的可预期性大大增强。又如在卡特尔规制执法领域,美欧早期宽恕政策(leniency policy)中的裁量标准都较为含糊,抑制了卡特尔当事人寻求宽恕待遇的动机,效果并不十分理想。在积累经验教训的基础上,美欧反垄断执法机构细化了宽恕条件,明确了宽恕待遇,裁量标准越来越清晰、具体,宽恕申请后果的可预期性大大增强。这激发了卡特尔参与者提出宽恕申请的热情,宽恕申请案件数量迅速增加,成效明显,宽恕政策在美欧已经成为“破获卡特尔违法行为的最有效的工具”。

我国反垄断执法机构在《反垄断法》实施以后公布了一批规章,如《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《经营者集中审查办法》、《反价格垄断规定》等。这些规章较为详细地规定了执法准则与裁量标准,使《反垄断法》的适应性、可操作性大大增强。不过,相关裁量标准还不够明确、具体,需要在实践中继续完善。例如,《反垄断法》第15条规定了垄断协议免于适用禁止性规定的若干情形,但是,既有的规章鲜有涉及,裁量标准并未明确,这意味着具体垄断协议在何种情况下可以免于适用禁止性规定而合法存在并不确定。又如,在宽恕政策领域,《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第12条规定:“对第一个主动报告所达成垄断协议的有关情况、提供重要证据并全面主动配合调查的经营者,免除处罚。对主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的其他经营者,酌情减轻处罚。”这一规定比《反垄断法》第46条的相关规定更为明确,但是,裁量标准依然不够清晰,如“有关情况”是什么并不明确。另外,尽管该规定第11条对“重要证据”进行了描述,但比较原则,不够具体。因此,目前的宽恕条件还不够具体、确定,而第二个以后申请宽恕的经营者可以获得何种宽恕待遇在既有的规章中也没有得到明确。国外反垄断实践表明,具体、确定、透明是宽恕政策的基本要求,设计合理的宽恕待遇、宽恕条件和宽恕程序是宽恕政策有效性的基础。因此,进一步明确裁量标准和完善宽恕政策极为必要。

厘定裁量标准对于规范反垄断执法自由裁量权意义重大,但是,由于垄断规制和反垄断执法的复杂性,裁量标准不可能固定不变,也不可能没有任何弹性。如果裁量标准过细,过于僵化,则可能限制反垄断执法机构的能动作用,削弱反垄断法律规则的现实适应性,也将难以收到良好的执法效果。正如有的学者所指出的:“尽管规则细化具有良好的出发点,实践中也确能对自由裁量权的规范行使起到极大的促进作用,但作为一种控制方式的规则细化仍然有自身局限性,过度使用就容易使其弊端显露出来。”因此,合理厘定裁量标准和细化规则与保持反垄断执法的弹性之间应当保持适当的“度”,二者应当协调一致。

(三)完善反垄断执法的司法监督机制

反垄断执法自由裁量权的运用事关相对人利益保护和反垄断法目标的实现,因此,对自由裁量权的运用过程进行监督显得极为必要。监督执法裁量的主体和方式是多种多样的,包括国家立法机关监督、司法机关监督、行政机关监督、社会监督等。不过,能够采取具有法律效力的监督措施的主要是国家机关,这是本文着重要探讨的。与一般执法裁量监督相比,对反垄断执法裁量进行监督有其一定的特殊性。由于反垄断执法专业性很强,而且各国反垄断法大多强调反垄断执法机构及其业务活动的独立性,各国立法机关对反垄断执法及其裁量运作过程的监督一般限于宏观政策层面而非具体业务层面,反垄断执法机构以外的行政机关所实施的监督也非常有限。因此,就外部监督而言,对反垄断执法裁量过程进行监督的主要是司法监督,监督主体是法院。

法院在反垄断执法裁量监督和相对人利益保护方面扮演着关键的角色。反垄断执法自由裁量权的运用对相关当事人利益影响巨大,各国法律均确认当事人具有寻求司法救济的权利。一旦当事人就反垄断执法机构的裁量行为和具体决定提讼,相关裁量行为和决定就置于司法审查之下,法院通过审判权的行使确认执法行为或者纠正违法行为,从而监督反垄断执法自由裁量权的运用并保护相对人的利益。为了使法院更好地发挥作用,各国反垄断法对执法裁量的司法审查作出了一些针对性较强的规定,例如,确定承担司法审查职能的法院级别(如美国联邦上诉法院审理针对美国联邦贸易委员会裁决提讼的案件),或确定具体案件的专属管辖(如日本东京高等法院对有关公正交易委员会诉讼案件的管辖权),或在法院内部成立专门法庭(如德国联邦普通法院和州高等法院设立卡特尔庭),等等。我国《反垄断法》仅在第53条原则规定当事人可对反垄断执法机构的相关决定依法提起行政诉讼,但未对有关司法审查事项作出专门规定。依现行有关行政诉讼的规定,针对反垄断执法机构决定所提起的行政诉讼应由有关地区的中级人民法院作为第一审法院。考虑到垄断案件行政诉讼的专业性特点,笔者认为,我国应当考虑在条件成熟时在相关法院内设立专门的审判庭审理与垄断有关的行政案件与民事案件。

(四)构建确保相对人有效参与的陈述、抗辩和申诉制度

公开、透明的反垄断执法程序是相对人了解和参与反垄断执法过程的基本条件。在反垄断执法过程中,除了个别反垄断执法环节(如隐蔽卡特尔案件的立案调查)不宜公开外,所有执法环节以及相关程序应当对相对人公开。在反垄断执法过程中,虽然有关执法程序由反垄断执法机构启动和主导,但是,反垄断执法机构却不能无视相对人的利益而为所欲为。相对人作为重要的程序参与者拥有一系列程序权利,有权陈述意见、进行举证、提出抗辩和进行申诉。这些程序权利使相对人能够基于自身利益抗衡反垄断执法机构的执法权,监督反垄断执法自由裁量权的运用,防止执法滥权、恣意。

从反垄断实践看,反垄断执法程序受到了各国的高度重视。各国通常在反垄断法典中明确反垄断执法的基本程序,如德国《反限制竞争法》第三编“程序”对执法和诉讼程序问题作出了规定。与此同时,反垄断执法机构往往根据各国法律的基本规定出台更为具体的程序规则,如日本公正交易委员会公布的《审查及审判规则》对反垄断执法中的案件审查和审判程序作出了详细的规定。这些公开、透明的反垄断执法程序规则为反垄断执法相对人了解和参与执法程序奠定了坚实的基础。从执法程序制度的具体内容来看,美国、德国、日本等国都强调了对反垄断执法相对人陈述、抗辩和申诉权利的保护,这使反垄断执法相对人能够真正参与反垄断执法程序。特别值得一提的是,美国联邦贸易委员会、日本公正交易委员会等执法机构在执法过程中会任命独立的行政审判官或裁判官听取相对人陈述和抗辩并作出裁决,这种程序吸收了司法审判程序的某些特点,使反垄断执法机构在执法过程中能够更加充分地听取相对人意见和抗辩,从而有利于反垄断执法机构作出合理的决定。

在我国,《反垄断法》第六章“对涉嫌垄断行为的调查”规定了垄断案件调查处理的一般程序,第四章“经营者集中”对集中控制的程序规则作出了规定。国务院反垄断执法机构公布了《反价格垄断行政执法程序规定》等一系列执法程序规章。以相关法律和规章的规定为基础,我国的反垄断执法程序制度初步确立,相关程序规定为反垄断执法相对人了解和参与执法程序提供了必要条件。但是,反垄断执法程序制度显然无法一蹴而就,它必须经历一个逐步发展完善的过程。我国反垄断执法的某些具体程序(如宽恕申请程序)还不够明确、具体,企业等相关当事人还无法充分了解和参与反垄断执法程序。就反垄断执法相对人的程序权利而言,我国《反垄断法》第43条原则规定了相对人陈述意见的权利,但该法第42条同时规定了相对人应当配合执法调查的义务。仅从反垄断法律条文数量和表述来看,反垄断执法相对人的程序权利还没有在法律中得到充分体现。我国反垄断执法机构在《反垄断法》实施后出台的程序性规章对相对人权利的规定比较原则,对相对人的陈述、抗辩和申诉权利也只作笼统规定。为了更好地保障相对人的程序参与权利,我国应当尽快细化程序规则,完善相对人陈述、抗辩和申诉制度。

(五)完善反垄断执法协商和解制度

第9篇：反垄断的法律法规范文

关于如何有效规制行政垄断的问题，各界学者观点不一，有的学者认为行政垄断应由反垄断法予以规制，有的学者则旗帜鲜明地反对这种观点；有的学者认为只有通过深化政治体制和经济体制改革才能彻底解决，有的学者则主张需要通过政治、经济、法律等手段进行综合治理才有成效。不可否认，违法行政垄断行为是我国当前经济体制改革进程中的一个重点和难点问题，从其产生原因的复杂性和对社会经济影响的深入性来看，非法行政垄断的完全根除仅靠一部反垄断法是不能够完全做到的。然而，本文认为，与体制改革和综合治理等观点相比较，以反垄断法规制行政垄断的观点具有更强的现实性和可操作性，它符合我国现阶段社会经济发展的需要，可以迅速而有效地遏止非法行政垄断行为泛滥的状况，同时国外有关规制行政垄断的立法与实践也为我们提供了成功的经验借鉴。

一、实现我国反垄断法价值目标的必然要求

法的价值是法对人的意义，它包含了两方面的意思，一方面是法对于人的需要的满足，另一方面是人们对法的期望、追求与信仰。法的价值体系包括了法的各种价值目标。张文显教授认为秩序、自由、正义和效率是法律的基本价值[1]。史际春教授认为“法的价值在于实现由一定的社会经济条件所决定的正义、自由和秩序要求。”同时，“效益也日益成为法的价值之一”[2]。反垄断法作为一个法律部门，无疑也应具有上述法律的基本价值。但同时，由于反垄断法属于经济法范畴，其经济法的本质——经济性及社会本位性决定了反垄断法的价值又有其自身的特点。

（一）反垄断法的价值核心是实质公平和社会整体效率

反垄断法是为了保护竞争而出现的，其基本价值也是通过保护竞争和维护竞争秩序这种特定方式来体现的。总体来说，它要体现公平和效率的要求，即反垄断法应以实质公平和社会整体效率为价值核心，这是竞争自身性质的必然要求，也是竞争存在和发展的必备条件。反垄断法所体现的公平正义是社会的公平正义，是实质的公平正义，这是反垄断法基本的、首要的价值。同时，它还将效率作为自己的基本价值目标，即通过对人为地破坏竞争的非法垄断行为的制止，维持合理的市场结构，保证有效的竞争行为，促进市场竞争机制的充分发挥，最终促进社会整体效率的提高。这两者在本质上是一致的，因为只有建立在公平正义基础上的效率才是有意义、值得追求的效率，也只有在能够实现社会整体效率基础上的公平正义才是更高层次的公平正义。“反垄断法通过对一般的、不合理的垄断行为和垄断状态的禁止和对特殊的、合理的垄断行为和垄断状态的适用除外，既可以通过禁止垄断来保障有效竞争，以实现提高经济效率，保障经济公平的目的；又可以通过对特殊的垄断的鼓励，来防止过度竞争，以实现保护社会公共利益的目的。”[3]

反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲；它限制的并非企业通过先进的技术，优秀的经营策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是其出于降低竞争压力、长期轻松获取垄断利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用。可见，反垄断法所要抑制的是经济强权的产生和超经济的掠夺现象，它所维护的不只限于经济效率指标，还有社会的公平正义准则。因而，该制度的确立不仅具有重要的经济意义，更具有不可替代的社会价值。反垄断法是对自由竞争的保护，也是对于竞争背后所体现的公平、正义、自由、效率这些重要社会价值的肯定。

（二）反行政垄断与我国反垄断法价值目标一致

反垄断法的价值理念是同反垄断法的规制目的紧密联系在一起的，反垄断法的规制目标反映了反垄断法的价值目标。制定反垄断法的基本目标在于：维护公平竞争，维护社会主义经济秩序。通过反对和禁止限制正当竞争的垄断行为，规范市场行为，引入公平竞争机制，创造平等竞争环境，从而提升本国企业和整个经济的竞争力，促进和保障社会主义市场经济健康有序地向前发展。

行政垄断对竞争的损害及其对经济的危害前文已作过详细论述。行政垄断不仅直接对自由公平价值构成侵害，而且以行政权力作为支撑支持鼓励市场主体的反竞争行为，限制公众自由，造成不公平竞争，所以其危害更甚。行政垄断的对立面与经济垄断的对立面一样，都是自由公平的竞争秩序。这一秩序应表现为所有愿意进入市场的经营者都能进入市场并进行公平的竞争而不能有所歧视。

因此将行政垄断作为反垄断法的规制对象，与我国反垄断法的价值目标是一致的。它不仅不会改变反垄断法的价值理念，而且会进一步凸显其维护市场经济自由与竞争的价值追求。这一价值目标的实现，既有赖于反对经济垄断，也有赖于对行政垄断的有效控制和禁止。

二、建立我国社会主义市场经济体制的必然要求

所谓社会主义市场经济体制，就是指社会主义基本制度下的市场经济。它有着不同于资本主义市场经济的特点，如以公有制为主体、体现共同富裕的原则等，但就市场经济的共性即市场经济的基本规律而言，两种不同社会制度的市场经济应该是相通的，即竞争和法治。竞争是市场经济的基础，法治是维护公平竞争的保证。

（一）社会主义市场经济是竞争经济

市场的一个重要特征就是市场经济运行的竞争性，竞争的存在是市场运行得以延续、社会资源得以有效配置的必要前提。从一定意义上说，没有竞争的经济不是市场经济。可以毫不夸张地说，社会主义市场经济的有效运行必须依赖于规范的竞争和完善的竞争保护机制。竞争在市场经济中的积极作用主要表现在三个方面：

1、促进生产力发展。竞争是一个优胜劣汰的过程。在市场经济条件下，每个企业都希望获取市场优势地位，以赚取更多的利润。为达到这一目的，市场主体需要不断改进技术、提高劳动生产率，以最小的投入获取最大的收益。在竞争的过程中，实力较强的市场主体获得了生存和发展的机会，而竞争力弱的企业被淘汰出市场。竞争的结果就是实现优胜劣汰，促进科学技术的发展和社会经济的进步。我国改革开放20多年来的实践也充分证明了这一点。因此，可以说，竞争是生产力发展的强大推进器，是一个国家经济活力的源泉。

2、实现资源的优化配置。在市场经济条件下，社会资源通过价格杠杆的作用实现合理流动，这是市场经济与计划经济的根本区别。而价格杠杆能否发挥作用的前提取决于市场的开放性，即市场上是否存在着竞争。只有在存在着公平竞争的开放的市场上，社会资源才能实现合理的流动，才会不断得到调整和优化。

3、最大限度地保护消费者。竞争在迫使企业不断降低成本提高劳动生产率的同时，还促进企业改善产品质量，改进售后服务，并且根据消费者的需求不断地开发新产品。这就使消费者有了众多的选择空间，可以享受到高质量的产品和优质的服务。因此竞争使消费者最终受益，给消费者带来了社会福利。

因此，在市场经济体制下，竞争是一种不可缺少的机制。只有竞争才能使社会资源得到优化配置，企业才能具有创新和发展的动力，消费者才能得到较大的社会福利。

（二）社会主义市场经济是法治经济

竞争是市场经济的基本特征，然而，市场经济本身并没有维护公平和自由竞争的机制。任何事物都具有两面性，竞争在发挥其积极作用的同时也不可避免地带来了消极影响，如竞争可能具有的盲目性、竞争促使经济行为具有短期化倾向等等。特别是在市场经济运行过程中，市场主体所具有的追求自身利益最大化的特质，将会导致其有意无意违背平等自愿、诚实信用的交易规则，使竞争规律和价值规律不能正常发挥作用，从而危害市场经济的运行与发展。为此，必须制定一整套适应市场经济发展规律的法律规范，以法律的形式确认市场主体的地位，维护公平竞争的市场秩序，才能克服自由竞争带来的消极影响。

市场经济是法治经济，这是二百多年来资本主义市场经济发展的经验。在这一点上，社会主义市场经济与资本主义市场经济也是相通的，社会主义市场经济的建立与运行同样需要法律的保障。

经以上分析可以看出，无论是从竞争的角度还是从法治的角度，行政垄断都是与社会主义市场经济体制的建立背道而驰的，它是建立社会主义市场经济体制过程中最大的障碍之一。禁止行政垄断，保护竞争，维护市场经济秩序，是保障社会主义市场经济发展的必要条件。“政权和行政已不能再像以往那样根据公权力而在反垄断法和竞争法方面享有特权，凡有违反市场内在客观要求的反竞争或竞争的行为，无论行为主体如何，都应纳入反垄断法和竞争法规制的范围。”[4]完全可以断言，不消除行政垄断，没有充分的竞争，就不可能建立起完善的社会主义市场经济体制。而反垄断法的宗旨就是反对垄断，反对限制竞争，保护市场主体公平自由地参与市场竞争的权利。因此，由反垄断法规制行政垄断势在必行。

三、我国加入世界贸易组织的必然要求

2001年12月10日，中国加入WTO，正式成为了世界贸易组织的成员。加入WTO后，就必须遵守WTO基本原则及相关规则的要求，在享有相应权利的同时，也要承担相应的义务。WTO成员所要承担的主要义务，就是遵守WTO法律体系框架下的基本原则和规则。WTO的基本原则是世界贸易组织各项法律规范的基础，它主要包括非歧视待遇原则（包括最惠国待遇和国民待遇原则）、统一性和透明度原则、公平贸易和互惠互利原则以及建立司法审议制度等。深入分析就会发现，这些基本原则的“精髓”都是非歧视、平等对待、公平竞争。

加入WTO将使我国进一步融入经济全球化的潮流，这就要求我们在立足国情的同时，在国际经济大背景之下重塑入世之后我国的反垄断法律制度，建立健全相应的法律体系以规范市场竞争和克服垄断。由于我国现阶段行政垄断对竞争的危害甚至超过了经济垄断，因此以反垄断法来规制行政垄断也是现实的要求，只有这样才能有效落实世贸组织在竞争方面的原则和规则以及我国政府的承诺。

（一）规制行政垄断与WTO的基本原则相一致

行政垄断的直接危害在于对市场竞争秩序的损害，阻碍统一开放的市场的形成，其结果是造成市场主体间的不公平竞争，由此带来的差别待遇是行政垄断的必然结果。而“非歧视”是WTO的基本原则要求，国民待遇原则便是这一原则的集中体现。因此行政垄断与WTO基本原则之间存在着严重的冲突。WTO的基本原则要求我国反垄断立法迅速加大反对行政垄断的力度和进度。如果政府对行政垄断制止不力，就会妨碍市场竞争的自由，不能兑现我国开放市场、贸易自由化以及采取非歧视待遇等承诺，延长我国对入世所作承诺的履行期限，加重我国在WTO中承担的义务，引起国际争端和产生国际责任，甚至降低我国的国际声誉。为此，必须尽快通过强有力的反垄断立法和执法遏止违法行政垄断行为，使市场秩序得到根本改观，消除引发国际争端的隐患。以反垄断法规制行政垄断并确保其真正实施，这是遵守并落实WTO国民待遇等基本原则的重要途径。

（二）规制行政垄断与WTO的基本目的相一致

WTO的主要目的就是开放市场，保护市场主体进行自由、公平竞争，实现全球经济一体化。加入WTO是我国经济市场化发展的历史契机，将为我国各方面的改革开放提供新的动力。WTO各项原则都是以市场经济为基础的，每个成员国政府都必须按市场经济规律管理经济。而地区封锁和部门垄断等行政垄断现象，是与上述WTO基本目的完全相违背的。因此政府部门必须积极迎接挑战，在WTO框架下主动改革管理经济的方式，有效规制非法行政垄断行为，才能确保我国经济在全球经济竞争中赢得主动。这就要求我们一方面大力推进政治体制和经济体制改革，通过提高法律、法规、政策和政府工作的公开性、透明度，做到政府决策和执行透明化，政府管理规范化、法律化；另一方面通过制定完善、有效的反垄断法，大力遏止直至消除非法行政垄断行为，以培育和发展统一、开放、竞争、有序的市场，创新市场环境。只有如此，才能真正实现我国加入世界贸易组织的根本目的。

四、其它国家规制行政垄断的立法与实践

行政垄断不是现阶段中国的特有现象。西方经过10—13世纪的涉及欧洲大陆的商业复兴运动后，自由市场体制有了相应的发展，但与之相伴随的保护主义思潮的影响，也出现了一种不可忽略的对自由经济进行行政垄断的现象，如赋予某一行业以特权、给予新兴企业在特定区域生产、出售产品的垄断权，限制其它企业参与竞争等。后随着亚当•斯密“自由经济”观点风靡西方世界，由重商主义经济政策引发的行政垄断才被逐渐消解。但即使是现在，美国、欧盟等发达资本主义国家和地区也有行政垄断的存在，东欧、俄罗斯等体制转型国家更是不同程度地存在着行政垄断。由于无论是在我国还是在其它国家，也无论是过去、现在还是将来，政府不正当限制竞争的行为都是对竞争危害最甚的行为[5]，因此其它国家规制行政垄断的立法和执法实践对我国对行政垄断的规制就有了极为重要的借鉴意义。

（一）经济体制转型国家规制行政垄断的立法与实践

近年来，以反垄断法规制行政垄断已成为转型国家的一种普遍做法。这些国家认为，竞争法能够在经济转型和制度变革中发挥其促进形成竞争秩序、限制政府不当干预的功能，是保障转型国家改革事业成功的有力工具。将反垄断法适用于政府的行政垄断行为可能是经济转型国家推行市场化改革的最佳选择。[6]

由于历史和体制方面的原因，前苏联和东欧等经济转型国家都尤其重视对行政垄断的规制问题，纷纷利用反垄断法对行政垄断行为进行规制。保加利亚1991年颁布的《反垄断法》第4条规定：“凡国家行政机关和地方机构明示或默示作出可产生某种垄断地位的决定，或者该决定事实上可导致这种地位，从而严重损害自由竞争或自由定价，得予以禁止。”匈牙利1990年颁布实施的《匈牙利禁止不正当竞争法》的第63条规定，如国家行政机构的决议损害了竞争自由，竞争监督机构可在得知违法的30天内，作为一方当事人就该决议向法院提讼，要求对决议进行审查。俄罗斯1991年《关于竞争和反对商品市场垄断活动法》第9条规定：“禁止国家权力机关和国家行政机关的工作人员从事下列活动：独立从事企业活动；充当企业所有权人；本人或者通过其人凭借其股票、股份或者参与在股份公司股东大会、有限责任公司以及其它公司的决议会上行使表决权；在经济主体的领导机构任职。”

乌克兰共和国是经济转轨国家中以反垄断法针对政府的行政垄断行为进行管制最为广泛的国家。1992年颁布、1995年7月修订的《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》的一个重要的内容就是反对滥用行政权力限制竞争行为。该法第6条规定行政垄断行为主要是指国家权力机构和行政机关对个别企业的歧视行为。它们包括：（1）出于限制竞争的目的，禁止某个经济领域建立新企业或企业的其它组织形式，以及限制某种活动或者某种产品的生产；（2）强迫企业加入某联合体、康采恩、跨行业跨地区以及其它的企业集团，或者强迫企业订立优惠合同，承担向某些消费集团提供价格便宜的商品；（3）作出可导致市场垄断地位的由中央分配商品的决议；（4）禁止在共和国某地区销售来自其它地区商品的命令；（5）向个别企业提供税收或其它方面的减免，由此使它们相对其他企业取得优势地位，导致一定商品市场的垄断化；（6）限制企业购买或者销售商品的权利；（7）对个别企业或企业集团禁令或者限制。乌克兰于1993年还颁布了一个《反垄断委员会法》。依据该法，委员会在反垄断方面拥有比较广泛的权力，尤其是针对政府的限制竞争行为，通过该法树立了反垄断委员会的权威。例如，反垄断委员会对于中央和地方政府行政机构以及地方和地区自治机构所行使的在企业方面的职权享有监督权；可以向国家部门指令，要求废除或者修正违反反垄断法的协议，或者结束这类协议；有权禁止或者允许在这些部门建立垄断企业；凡是能够影响市场竞争的决定，特别是涉及企业整顿和对某些经济活动进行的特许，必须事先得到反垄断委员会的许可。乌克兰反垄断委员会仅在1994年就依据《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》，查处了22起行政垄断的案件。如财政部不许可基辅国际证券交易所的股份转让进行注册登记，反垄断委员会要求财政部停止这种行为，并经仲裁庭裁定，财政部的行为属违法行为。国家铁路管理局向其从事运输业的子公司指令，要求它们只能同铁路局所属公司内部订立有关运输和向国外运输货物的合同，由此使100多家独立的承运人和货运企业失去了交易机会，在反垄断委员会的干预下，铁路局被迫宣布这个指令无效。

以上各国立法表明，以反垄断法规制行政垄断行为，已成为或正在成为经济体制转轨国家的通行作法。这说明，从计划经济体制向市场经济体制过渡的阶段，反对行政垄断是一个重要的和不可避免的任务。

（二）发达国家规制行政垄断的立法与实践

美国作为一个市场经济发达国家，不但存在着行政垄断，而且其反垄断法也适用于行政垄断。美国联邦最高法院在1980年Mideal一案的判决中，虽然承认州企业及政府的所属机构为贯彻和执行州政府法令的行为可以得到联邦反垄断法的豁免，但这些行为必须是经州政府以法律形式明确认可且在州政府的监督之下进行的。由此，州政府的下属机构不能因为有着政府实体的地位，其行为就可以自动得到联邦反垄断法的豁免。不仅如此，美国在1984年通过“地方政府反垄断法令”（TheLocalGovernmentAntitrustAct）之前，根据最高法院的判决，反垄断法中所指的“人”还包括在诉讼中作为被告的市政机关。只是在这个法令颁布之后，地方政府方可从联邦反垄断法的三倍损害赔偿之诉得到豁免，但这并不意味它们可从禁令以及衡平法的其它救济也得到豁免。[7]

日本最高法院通过审理石油卡特尔一案，确立了行政指导这种容易带来限制竞争后果的行政行为服从禁止垄断法的原则。最高法院裁定，对于没有具体法律根据的价格方面的行政指导，原则上违法，理由是货物价格应由市场的自由竞争决定乃是禁止垄断法的最大着眼点；但是，如果具备下述三个要件，则例外地排除其违法性：（1）存在需要行政指导的紧急状态；（2）为对付这种事态，是以在社会通常观念上被认为合理的方法进行的；（3）实质上不违背“确保一般消费者的利益，同时促进国民经济民主地健全地发展”这个禁止垄断法的终极目的。[8]

第四章对我国反垄断法规制行政垄断的立法建议

以上分析表明，行政垄断形成的原因是极其复杂的，因而最终消除非法行政垄断也应是多方面措施共同作用的结果。但在所有这些控制行政垄断的措施中，法律的手段无疑是最重要的，也是最具可操作性的。从20世纪80年代改革开放之初到现在，我国颁布了多项法律法规反对行政垄断。但现实情况是，行政垄断问题不仅未能从根本上得到解决，反而在某些领域有愈演愈烈之势。由此可见，现行有关反行政垄断立法及执法方面存在某些缺陷。鉴于行政垄断已作为我国反垄断法规制对象之一列入我国反垄断法大纲中，本文拟对我国反垄断法如何规制行政垄断提出若干立法建议。

一、规制行政垄断的原则

（一）反垄断法规制垄断的基本原则

反垄断法规制垄断行为有两项基本原则，即本身违法原则与合理原则，这是美国在其反垄断的判例法中相继创设的判断垄断是否为非法的两项重要原则。本身违法原则是指明文规定市场上某些行为具有垄断性质，如价格卡特尔、限制交易对象等，不论这种行为是否有害于竞争，法律都将其视为非法，属于必须制裁之列。合理原则是美国最高法院在1911年审理“美国标准石油公司案”时创设的一项重要原则，是指市场上某些被指控为反竞争的行为不被视为必然非法，而需要通过对企业或者经营者的商业或贸易领域的行为本身及其相关背景进行合理分析，以是否在实质上损害有效竞争、损害整体经济或实现财富最大化、增进社会公共利益等目标为标准，在反竞争潜在效益以及相关的法价值之间作出平衡和选择的一项法律确认原则。合理原则作为反垄断法中的主要的违法确认原则是反垄断法本身不确定性的特点所决定的，是反垄断法最基本的违法确认原则，它在反垄断法中的作用类似于“诚实信用”原则之于民法。

（二）我国反垄断法规制行政垄断原则的选择

成文法国家的反垄断法对行为的违法性的认定，最初大量是依据本身违法原则来确定的。但是由于反垄断法本身所具有的不确定性，导致成文法国家不得不通过频繁地修订反垄断法来适应社会经济的发展变化。这就破坏了法律的稳定性。因此现在成文法国家也开始大量采用合理原则来控制垄断行为，使之与本身违法原则相结合。合理原则在成文法国家的反垄断法中是与行为要件相结合而出现的，这与普通法国家反垄断法中普遍采用的合理原则是不同的。可以说，这是一种受限制的合理原则。[9]

我国反垄断法规制行政垄断行为时应采用何种原则，由于对行政垄断概念界定的不同而分为两种意见。一种意见认为行政垄断为非法垄断而当然适用本身违法原则，另一种意见则认为行政垄断也有合法垄断与非法垄断之分，故应适用合理原则。本文认为，由我国成文法国家法律的特点及行政垄断行为本身的性质所决定，我国反垄断法对行政垄断行为的控制应采用本身违法原则和合理原则相结合的方法。这是由于；

第一，我国正处于经济体制和政治体制改革的转型时期，由现实经济规模、技术发展的现状所决定，并顺应国际反垄断法律制度的发展方向，我国必然要建立以行为规制为主线的反垄断法律制度，而如何判断某种垄断行为是否为非法，不能仅依据该行为形式上是否限制了竞争，还应考察其是否有利于促进经济发展和技术进步，即将行为要件与结果要件结合起来进行考察，这是作为成文法国家的我国的必然选择，也即本文所赞同的本身违法原则与合理原则相结合的方法。

第二，行政垄断既然有合法与非法之分，对合法行政垄断的豁免也要求适用合理原则来进行。一方面对于给予豁免的行政垄断行为也要加强监督检查，防止其或超越职权实施非法行政垄断行为，另一方面随着社会经济的发展变化，法律允许的行政垄断的范围及种类也必然要进行调整，这都需要反垄断法以合理原则为基础进行分析考察，确定哪些行政垄断由于有利于促进有效竞争以及社会整体经济和公共利益目标的实现因而是合法的，其余则是非法行政垄断行为应给予制裁。

二、规制行政垄断的制裁措施

我国现行规制行政垄断的法律规定了对违法行政垄断行为的制裁措施。根据《反不正当竞争法》第30条，政府滥用权力限制竞争的法律后果是“由上级机关责令其改正”，对于直接责任人员由同级或上级机关“给予行政处分”。事实证明，此项法律规定过于简单，存在明显不足。这是因为“上级机关”与“下级机关”往往是利益共同体，其对下级机关的非法行政垄断行为往往熟视无睹甚至就是在其授意下实施的，因此不可能对下级机关的非法行政垄断行为进行认真查处。同时法律没有为行政垄断受害人提供司法救济，如规定受害人拥有依照行政诉讼法提起行政诉讼的权利，这就弱化了法律对行政权力的约束力，使非法行政垄断行为得不到及时的禁止和纠正。这也是近年来这类行为不仅没有得到有效扼制，反而愈演愈烈的重要原因。

反垄断法能否得到有效实施，真正起到规制、打击非法法行政垄断的作用，使国家能有效地保护公平竞争，使非法行政垄断行为得到有效抑制，很大程度上取决于其能否对这类行为予以有效的法律制裁。以往的经验教训昭示我们，行政垄断之所以屡禁不止，重要原因之一便是法律责任不明确、不严厉，因此应为行政垄断违法行为规定严格的法律责任[10]。法律责任的设置不科学、不规范是现行反行政垄断立法的一大缺陷。在一个法制社会，惩治垄断行为最有效的办法之一，是确定实施垄断行为人的法律责任。由于垄断行为具有侵犯他人民事权益和危害社会公共利益，破坏社会主义经济秩序的多重危害性，决定了反垄断法必然是兼有民事、行政和刑事规定的综合性法律规范。具体到行政垄断，由其所具有的行政行为的特性决定，对行政垄断行为的规制方式与对经济垄断的规制方式不完全相同。借鉴我国规制行政垄断的相关法律以及其它国家的有关法律，我国反垄断法应采取禁令、行政责任和刑事责任三种方式规制行政垄断，民事责任可不作为规制行政垄断行为的制裁措施。

（一）禁令

禁令是反垄断法拥有的较为特殊的一种手段，也是对违法行政垄断行为最重要的制裁手段之一。禁令可以对所有非法垄断行为作出，包括经济垄断及行政垄断。以禁令方式规制行政垄断行为应主要针对抽象行政垄断行为，即行政主体违反反垄断法所制定的规章制度或者地方性指令等。对这一类抽象行政垄断行为，反垄断法执法机关有权对其禁令，禁止它们的贯彻和执行。反垄断法中关于行政垄断的规定从性质上讲属于公法，因此它们可以被看作是对我国行政法的补充。这样，由反垄断法的主管机构向政府及其所属部门滥用权力限制竞争的行为禁令，就不存在与法理相悖的问题。

（二）行政责任

承担行政责任是行政主体对其违法实施的行政垄断行为承担责任的最主要的责任形式。所谓行政责任，是指行政法律关系主体由于违反行政法律规范或不履行行政法律义务而依法应承担的法律后果[11]。行政责任根据主体的不同可分为两类，一类是行政主体应承担的责任，一类是行政人应承担的责任。这是因为虽然行政行为是以行政主体的名义作出的，但其决策过程和执行过程都是通过具体的人即公务员来实施的，因此行政责任的承担人不仅包括行政主体，还应包括行政人即公务员。

行政主体承担行政责任的方式包括有多种[12]，原则上都适用于反垄断法对行政垄断的规制，但其中最重要的方式当属行政赔偿责任，我国反垄断法应将其作为重点予以规定。行政赔偿责任是国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人或组织的人身权或财产权并造成损害，应由国家承担的赔偿责任。当国家行政机关及其工作人员违法行使行政权力形成垄断并导致行政相对方的财产损害时，国家应承担赔偿责任，即行政垄断损害赔偿责任。这是我国国家赔偿法和相关法律中有关行政赔偿责任的原则规定在反垄断法中的具体化。规定行政主体承担行政赔偿责任，不仅加重了行政垄断主体的行政责任，而且赋予行政垄断行为的受害者有提起行政诉讼和求得行政赔偿的权利，使他们获得法律上的救济手段，这将有利于制止行政垄断行为和维护受害者利益。因此明确和完善行政垄断损害赔偿责任的规定是我国反垄断立法的重要任务。

行政人承担行政责任的方式主要有通报批评、赔偿损失和行政处分等。反垄断法应规定对于行政垄断的直接责任人员应给予通报批评、行政处分等处罚，造成财产损失的，由行政主体先行赔偿后，再责令有故意或者重大过失的行政工作人员承担部分或者全部赔偿费用。

有学者根据《民法通则》的有关规定认为行政垄断主体还应对其违法行为承担民事责任[13]，主要包括停止侵害行为、赔偿损失等。本文认为，这两种承担责任的方式已包括在行政责任当中，因此无须再以民事责任的方式予以重复规定。

（三）刑事责任

为了加大对行政垄断行为的制裁力度，有必要规定实施行政垄断行为的刑事责任，作为行政责任的补充。我国目前的立法中已有行政主体可能承担刑事责任的规定。《中华人民共和国刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”此外，在《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》中对于行政主体实施的地区封锁的行为，也规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”[14]因此，针对严重侵害国家利益、公共利益以及限制或排斥竞争造成特别严重后果构成犯罪的行为，建议我国刑法增设相应罪名，加大制裁力度，以改善行政责任不能有效制裁和扼制行政垄断行为的现象，从而降低垄断行为的发生率。对非法行政垄断主体予以刑事制裁应实行双罚原则，即对行政垄断主体判处罚金，对直接责任人员判处刑罚。

三、规制行政垄断对执法机构的要求

在我国反垄断立法进程中，困扰最多、争议最大的问题恐怕非“反垄断法的执法机构”问题莫属。我国现行的反垄断执法机关主要为国家工商行政管理部门，此外商务部以及物价管理部门等也具有部分反垄断执法职能。长期以来行政垄断没有得到有效规制的现象一方面说明对非法行政垄断的制裁不够严厉，另一方面也证明现行反垄断法执法机构的设置不适应规制行政垄断的要求。现行反垄断执法机构中存在的问题主要表现为以下三个方面：一、职能分散，执法不具有整体性、权威性。多部门多机构执法，分散了执法权，造成裁量标准不统一，影响了反垄断法的严肃性，与反垄断本身的性质和目的不符。同时由于部门分割现象仍然存在，各执法主体在执法过程中摆脱不了维护部门利益的倾向，常会造成协调难度大、执法成本高和执法效率低的被动局面。二、行政执法机关执行反垄断法不具有完全的独立性和足够的权威性。行政垄断案件往往盘根错节，十分复杂，立案和查处的难度很大。而作为目前反垄断法执法机关的行政部门不具有独立性和权威性，在它们审理案件的过程往往受到各种利益集团的干扰和影响，从而不能秉公执法。三、现行执法部门专业性差，表现为对国家宏观经济管理不熟悉，经济学分析能力、法律能力都相对薄弱，难以完成作为经济宪法的反垄断法执法工作和合理原则所要求的法学和经济学分析。

纵观世界各国的通行做法，可以看出虽然在具体的体制设计上没有固定的模式，有的国家由一个机关作为反垄断执法机构，如日本的公正交易委员会、匈牙利的经济竞争局，有的国家则由两个或以上的机关作为反垄断执法机构，如德国的联邦经济部、联邦卡特尔局、州卡特尔局，美国的联邦贸易委员会和司法部的反托拉斯局，等等，但在设立专门机构负责执行反垄断法这一点上，各国的做法是完全一致的。这是因为反垄断法的不确定性和合理原则的采用要求执法机构具有较高的权威性和较强的专业性。从世界各国的情形看，大多数国家不仅设立了专门的机构，而且为其所配备的执法人员都是由具有较高素质的经济学和法学专家组成。

中国的反垄断法在承担着反对经济垄断任务的同时，更为重要的是还承担着反对行政垄断的重任。有鉴于此，反垄断执法机构的独立性及权威性对于我国的反垄断执法就显得尤其重要，否则它的工作将会受到行政部门的严重干扰，无法实现反垄断法规制行政垄断的目的。借鉴外国的成熟经验，同时考虑到我国反垄断法本身的特点、任务和调整对象，并遵循科学合理、精干效能、权威独立等原则，我国应设立一个独立的、权威的准司法机构来执行反垄断法，这已成为大多数人的共识。以维护自由公平竞争秩序为已任的反垄断法功能的有效发挥离不开一个权威独立的执法机构，因此如何科学设置反垄断法执法机构并赋予其相应的职权是我国反垄断法面临的一个重要问题。

（一）反垄断执法机构的设置

根据我国的实际情况，建议设立一个专门的反垄断法执法机构，可称为“国家公平交易局”或“国家反垄断委员会”，分为中央和省级两级机构。中央级机构设于国务院，在国务院总理领导下开展工作，对总理负责，依照法律规定独立行使职权，不受其它行政机关、社会团体和个人的干涉。地方机构由中央设立，其负责人由中央机构任免。两级机构的经费预算都应纳入中央财政预算。在对行政垄断案件管辖权限划分方面，中央级机构负责管辖全国和跨省的行政垄断案件，省级机构负责管辖辖区内的行政垄断案件。为了保护当事人的合法权益，避免审理中的片面性,提高办案的透明度，法律应给予当事人充足的救济手段。当事人对省级主管机构的处理决定不服可以向中央级主管机构申请复议，如果对中央级主管机构做出的复议决定不服还可以向人民法院提讼，寻求司法救济。

由于反垄断是一项复杂的高难度的社会技术工作，需要专门的技术知识和专业人员，同时一项反垄断措施的决定和实施还常常会对经济生活造成重大影响和振动。因此，为了保证反垄断执法机构的权威性和高度独立性，以便公平、公正地审理案件，该机构的成员应由具有高深专业知识并能保持公正廉明的法学家和经济学家组成。他们既不应在其它政府机构任职，也不得在企业任职，或者以其它任何形式参与市场交易。

（二）反垄断执法机构拥有的职权

如果说设立专门机构可以从硬件上保证反垄断执法机构的独立性，那么赋予专门机构以相应的职权则是从软件上确保了反垄断执法机构的权威性。反垄断执法机构作为准司法机关，应当拥有比行政机关更为广泛的权力。

1、调查权。这是反垄断执法机构在规制垄断行为时应具备的最基本的职权。具体包括调查垄断行为及相关活动、询问有关人员、查封、扣押有关证据等项权力。查处行政垄断案件需要以事实和数据为依据，因此需要赋予执法机构以广泛的调查权，只有这样才能获得行政主体是否实施了非法行政垄断行为的证据。

2、审核批准权。这是反垄断执法机构拥有的最大的一项自由裁量的权力。本文第一章已论及行政垄断有合法垄断和非法垄断之分，对于非法行政垄断反垄断法应予以坚决禁止，而对于符合国家产业政策的合法行政垄断则应予豁免。反垄断执法机构通过行使这项权力对行政垄断行为做出是否予以豁免的决定。赋予反垄断主管机构以较大的自由裁量权，是由《反垄断法》所具有某种不确定性的特征所决定的，因为“反垄断法的执行，在很大程度上取决于执法机构的自由裁量，取决于它对市场精神的理解和现实竞争状况的把握、对国家产业政策和竞争政策的灵活掌握”。[15]

3、准司法权。反垄断法执法机构有权根据其调查结果对实施了非法行政垄断行为的行政主体予以制裁。制裁的具体措施如上文所述。这种制裁权具有准司法性，当事人如果对裁决不服，可以向上一级反垄断执法机构申请复议，对复议决定不服的，可以向人民法院提讼。

4、准立法权。即反垄断执法机构在规制行政垄断行为时，有权依法制定有关规则、实施细则及具体办法并负责解释，以便于对具体垄断行为进行认定。这在某种程度上可以克服《反垄断法》的不确定性，提高其可操作性，同时，有利于指导和规范行政主体的行为。这项权力具有准立法性。

四、行政垄断的适用除外规定

（一）反垄断法适用除外制度简介

反垄断法的适用除外制度，是世界各国反垄断法中所共有的一项法律制度。所谓反垄断法适用除外，亦称适用豁免，是指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。具体而言是指对某些特定行为或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，对这些垄断状态或垄断行为反垄断不予追究的一项法律制度。这一制度产生和存在的依据在于垄断所具有的双重性。为了在抑制垄断消极因素的同时，保护垄断的积极成份，法律设计了此项制度。

通过规定反垄断法的适用除外，运用法律手段保护、促进本国一定时期的特定领域和行业的发展，是国际上通行的做法，也是各国反垄断法律制度的重要组成部分。设立反垄断法适用除外制度的依据在于垄断在某些领域存在的合理性，在这些领域实行一定程度的垄断比自由竞争对国民经济和公共利益更有利。

从国外反垄断立法实践看，各国为了维护国家利益，并考虑到某些领域和行业特殊性，一般在反垄断法中对这些领域或行业给予豁免。例如，号称自由市场经济国家的美国，在其反托拉斯法中也对农业、银行业、保险业和各种公用事业给予了豁免，这些领域和行业的特定垄断经营和联合行为不受反托拉斯法的追究。目前日本在一些领域和行为中仍有1万种左右的政府管制规定。德国的卡特尔法中对各种形式的卡特尔行为作出了明确的规定。由此可见，通过制定和实施反垄断法，运用国家的力量来促进和保护本国一定时期内的特定领域和行业的发展，是国际上通行的做法。

不同国家或同一国家处于不同发展阶段，受自身经济发展水平及外部竞争格局的影响，法律所规定予以豁免的行业和领域是不同的。当前，随着科学技术的发展，各国反垄断执法实践中对豁免的范围有逐渐缩小的趋势。我国在规定反垄断法豁免范围时既要考虑到这一新的发展趋势，也要结合我国经济发展状况和独特国情，合理确定适用除外范围。

（二）我国反垄断法对行政垄断适用除外范围的确定

有学者认为行政垄断不应列入反垄断法作出豁免性规定的范围，这是由于其最初就将行政垄断界定为非法垄断而得出的结论。根据本文对行政垄断的界定，行政垄断包括了合法行政垄断和非法行政垄断，对非法行政垄断由反垄断法予以禁止，对合法行政垄断必然由反垄断法作出豁免的规定。

由于行政垄断行为在实践中的表现形式纷繁复杂，我国反垄断立法中必须对其适用除外作出恰当的规定，“既要从我国现实的情况出发，考虑到新旧体制转轨过程中的特殊问题，又不能完全迁就现实，而要有一定的超前性，要真正立足于市场经济。”[16]这一范围过宽或过窄都是有害的，只有做到宽窄适当才能做到维护自由、公平竞争与规模经济效益的统一。获得豁免的行政垄断行为必须是为实现国家产业政策，根据法律、行政法规的规定（不含地方性法规和规章）而实施的，在《反垄断法》对可以豁免的行为应进行概括性规定，如可以表达为：“凡是依据国家法律、行政法规实施的行政垄断行为经公平交易委员会确认后予以豁免”。

本文认为，可以得到反垄断法豁免的行政垄断行为主要包括以下几项：

（一）国家垄断。是指国家直接垄断，即国家以法律的形式明确规定某种商品的生产、买卖由国家设立或指定的机构专营。即法律不仅规定允许垄断，而且还规定由国家直接投资经营，并在一定程度上排除非国家资本的进入。国家垄断主要存在于自然垄断行业，以及烟草、盐、黄金、化肥、农药等与国计民生有直接关联的行业。国家直接垄断现象在西方资本主义国家也是大量存在的，并且是受到反垄断法规制的。如美国联邦最高法院1943年对Parkerv.Brown一案的审理中，提出了国家行为学说（TheStateActionDoctrine),即国家行为可以得到反垄断法的豁免，美国各州为实施其经济政策而颁布的法规由此可以不受联邦反垄断法的制约，由此也说明国家垄断行为也属反垄断法规制对象。在中国和其他社会主义国家，国家垄断现象尤其普遍。国家垄断是基于国家政策实行的，并往往以国家权力机关制定的法律为依据。它是一种合法行为，是国家出于政治和社会的安定、国防安全等需要而确定的，因而属于反垄断法的适用除外。但这并不是说反垄断法就完全放弃了对其规制，而是必须对这些部门和行业加以控制，如对国家垄断的产品和行业的范围、其组织的行为等，必须加强监督管理，防止其滥用优势地位，同时随着社会和经济的发展，这些产品和行业的范围也应作相应的调整。

（二）国家特许的垄断。是指除国家垄断外，国家出于对社会或经济等方面的政策性考虑，特许某些企业对某些行业或产品实行垄断经营，限制或排除竞争。主要包括两个方面：

一是银行与保险业。在这些行业如果对竞争不作限制，过度竞争将会引起动荡或致使企业破产，不利于保障存款人和被保险人的利益，因此对这些行业一些限制竞争行为应给予适当豁免。

二是农产品市场。与一般的工业品市场相比，农产品一方面市场受自然条件影响程度深，风险大；另一方面，农产品需求弹性小，可替代性低。因此，在自由竞争的市场条件下，农产品市场的供求波动对社会能够造成极大的危害：如果供给不能满足需求，价格上涨，就会损害消费者的利益和国民经济的整体发展；而如果农产品的供给超过需求，价格过低，又会影响农民的生产积极性。正是由于农业的基础地位和农业所承受的风险，为了稳定农产品的有效供给和稳定农民的收入，世界上许多国家对农业都实行了保护的政策。例如在欧盟，为了避免农业生产者之间毁灭性的竞争，欧盟竞争法允许对农产品实行豁免。而且，农业是唯一得到欧盟竞争法豁免的行业。根据欧盟条约第36条，欧盟的农业政策优先于竞争政策。