反垄断经济学全文(5篇)
第1篇：反垄断经济学范文
区分技术型搭售是否构成滥用软件著作权的标准
软件搭售效果具有双面性，若一律将软件搭售认定为违法行为而进行规制，可能损害消费者利益、阻碍社会进步。对此，应坚持合理原则，“要求分析垄断行为对竞争是否造成损害”。在微软垄断案中，尽管2003年时微软的操作系统占据了95%的市场份额，法院仍未据此直接认定微软搭售行为违法，而从其搭售目的及产生的后果判断，此即坚持了合理原则。软件著作权作为知识产权的一部分，专有性突出，权利人很可能因此在相关市场形成支配地位，但不能仅因此就认定搭售行为违法，应审查该行为是否“已经损害了竞争或明显具有损害竞争的可能”。在对软件技术型搭售进行分析时，应坚持合理原则优于本身违法原则，衡量搭售对创新的激励作用、对消费者利益的影响，对竞争的限制作用，分析企业实行搭售的目的及效果，做出综合判断。此外，还需要切实可行的区分标准和认定要件。知识产权本质上仍属于私权，与有形物财产权相同，存在限制、排除竞争的可能，因而都应受到反垄断法的规制。在判断软件领域的技术型搭售是否构成滥用时，仍应从反垄断法规制搭售的一般要件出发：一为结卖品与搭卖品是两个独立产品，二为卖方在结卖品市场具有支配地位，三为搭售会严重限制甚至排除市场竞争。但又因为利用软件著作权实行技术型搭售与一般有型财产搭售相比的特殊性，故在具体认定中有一定特殊之处。
（一）搭卖品与结卖品是否为独立产品的认定
在一般有形物或服务的搭售中，消费者都能够依靠日常生活经验较容易地辨别是否为独立产品或服务。然而在软件领域，由于软件的专业性，以及消费者与生产者之间信息的不对称，依据一般观念较难认定两产品是否为独立产品，特别是在软件与插件的认定、操作系统与应用程序的认定方面。在微软垄断案中，微软辩称其IE浏览器已成为Windows操作系统的一部分，为不可分割的产品。但计算机操作系统仅包括进程管理、记忆空间管理、文件系统、网络通讯、安全机制、使用者界面、驱动程序七部分，浏览功能并非操作系统的基本功能。而且，从消费者角度看，不同消费者对软件功能的要求不同，将Windows操作系统与IE浏览器搭售不仅限制其他公司在浏览器市场的竞争，也满足不了消费者对软件功能多样化的需求，对消费者并无积极影响，也未达到创新的积极作用。可见，操作系统与浏览器是两个独立产品。在软件领域，判断两产品为独立产品，可参考美国《垂直交易限制指南》提供的五方面条件：交易习惯、产品用途、交易双方认知、两种产品一起销售是否可降低成本，是否对交易双方都有好处及搭售企业是否分别标价。此外，应特别注意从技术创新角度考察整合进去的插件、应用程序是否已成为习惯认知中通用软件、操作系统的基本构成要件。若仅为简单的功能组合，则为独立可分的产品；若已成为通用软件、操作系统的组成部分，达到技术创新的目的，则应是为不可分割的产品。
（二）结卖品软件市场支配地位的认定
实践中反垄断法规制搭售行为的前提为企业在结卖品市场已形成市场支配地位，否则，消费者可以自主选择替代产品，从而不会达到限制、排除竞争的效果。即使消费者能够辨明不同软件的优劣，也因网络效应和锁定效应，替代软件的成本非常高。由于网络效应，消费者会选择周边消费群体使用的软件，而非从软件性能角度考虑，若更换软件，则会增加与原产品用户信息交流的困难。此时，消费者就被锁定在最先进入市场的软件中，即使出现性能较好的软件，也不愿更换。此种情况下，即使结卖品软件在相关市场未形成市场支配地位，消费者也大多被迫选择接受搭售，然而此种搭售并不在反垄断法规制范围内。在英特尔公司与东进公司纠纷中，英特尔公司在销售语音卡的同时提供SR5.1.1的软件开发包，但英特尔公司《英特尔软件许可协议》要求消费者“只能将该项软件产品与自己的相关硬件产品结合起来进行使用，而不能将其与用户从第三方购买的硬件产品进行结合使用。”此时，则产生英特尔公司在销售软件的同时搭售其公司其他语音卡产品。由于SR5.1.1软件与语音卡一同销售，因而消费者往往难以分辨出SR5.1.1软件与语音卡是否为独立产品。而且，“从东进公司处购买NADK软件的用户，一般都已从英特尔公司处购买并使用过SR5.1.1软件”，已形成一定的使用习惯，若东进的软件无法与英特尔软件兼容，则消费者原先存储于SR5.1.1软件中的信息无法转换，给消费者带来不便和损失。然而在语音卡市场，还存在其他具有影响力的品牌，对英特尔产品市场支配地位的认定较困难。传统反垄断法中“市场支配地位”更多的考虑结卖品企业相对于现实或潜在竞争企业的市场支配地位，对消费者弱势地位愈加明显，而民法将消费者与经营者置于平等地位保护，对消费者而言不利。此时，就需要作为“经济法宪章”的《反垄断法》以消费者本位，对消费者进行特殊保护。而在软件领域，基于软件的特殊性，消费者弱势地位更突出，应更多考虑产品提供者相对于消费者的支配地位，充分保护消费者的利益。在软件领域技术型搭售的市场份额认定中，充分重视信息不对称及“消费者转换成本”在搭售中的影响，必要时，可适当降低市场份额标准。
（三）搭售是否会严重限制甚至排除市场竞争的认定
在判断搭售行为是否会严重限制甚至排除市场竞争时，通常考虑搭售对市场结构、福利分配、交易数量等因素的影响，但在分析利用软件著作权实行技术型搭售的行为时，更应注意限制、排除竞争和激励创新效果之间的衡量。软件著作权作为知识财产的特殊性，要求对利用软件著作权搭售时，更注重衡量搭售对激励创新和限制竞争的影响。在精雕案中，法院认为原告精雕公司销售的精雕CNC雕刻系统通过为JDpaint软件设置特殊格式而排除其软件在其他厂商生产的雕刻机上使用，旨在实现软件与机床的捆绑销售。此案中，原告通过特殊格式实现软件与机械的搭售，并不能提高产品质量或使使用更加方便，仅仅是软件与机械的简单组合，并未达到科技创新的目的。不保护原告软件输出的Eng格式数据文件，可能会对原告精雕系统软件创新开发造成一定负面影响，但是该行为能降低用户对原告精雕系统软件的过度依赖，方便其他软件进入雕刻系统市场，从而实现该市场的充分竞争，促进该款软件的不断创新升级。因而，对原告产生的负面影响与对雕刻系统市场整体创新能力的增强相比，此种负面影响具备一定合理性。故法律对该种搭售行为不予保护。
对滥用软件著作权实行技术型搭售规制的立法建议
第2篇：反垄断经济学范文
【关键词】公平竞争；审查制度；经济法
在我国经济法范围中，公平竞争审查制度指的是对行政单位和法律法规权力的管理和干预，对其他政策和法规的参照是否限制公平竞争的标准，也是从里到外进行审查的一项制度。此项制度在规范和约束政府的行为和权力、建立我国市场经济发展体系中具有重要的作用。
一、问题的提出
公平竞争审查制度来源于竞争法，多位学者从反垄断法的角度对其进行了分析。在这个阶段，不管是学者还是执法机构都清楚，只要关系到政府或者行政垄断，其执行难度就会增加。实际上此制度的实施不但关系到了反垄断法，还关系到了其他各类的制度，比如宪法。所以如果只是把此制度看作是反垄断法的制度去进行分析是远远不够的，还应该从经济法的角度上去对其进行深入解析。所以，相较于以前的研究，重点从整体的经济法角度去研究，可以得出两方面的解析：一是从经济维度的角度研究公平竞争在市场体系的建立中是必然的，并且利用各项经济政策来为公平竞争的可行性：二是从法律维度的角度去整理和确保公平竞争的原则在经历宪法和制度中能有所体现[2]。要考虑到市场和政府的体系要一致，只有处理好市场和政府之间的问题，才能有效促进市场体系的建立。在此框架下，通过分析目前的市场体系来明确其经济基础、通过经济法和宪法的整理来推进和确保公平竞争的制度和法律基础。在以上两点的基础上，进一步讨论审查主体和审查权的配置和使用等问题，以此来不仅此制度的完善和实施。
二、市场与经济政策的公平竞争
1.公平竞争是建设现代市场体系的内在标准
由于市场经济体系的建立是公平竞争和构建公平竞争审查制度的前提和基础；政府的干预和相关政策都会影响到公平竞争的审查问题[3]。所以根据经济法的原则，实现各种资源的配置和使用，以此来形成市场和政府资源配置的系统。就要处理好政府和市场的问题，让市场在资源配置和使用方面的重要作用能完全发挥出来，还能发挥政府对于公平竞争的促进和保障作用。
2.在经济政策调节中推进公平竞争
在不同的政策中。经济政策对市场经济体系和公平竞争的作用是最大的，并且各种经济政策的协调使用也是经济法体制建设的重要手段。在公平竞争上，大多数的人认为只要竞争政策的地位能得到保障，就可以解决公平竞争和市场整体经济制度的部分问题。但是，从经济法的角度上看，在我国的经济政策中，通常使用的政策是财政与货币政策，这在一定程度上会影响到其他政策的制定和实行。所以在市场体系建设的推动中，不仅要推进和确保公平竞争，还要和各种经济政策进行调节，把公平竞争的原则运用在其中，保证政策制度不会产生大量的冲突。总而言之。公平竞争审查制度，是建立和推动市场体系发展的必然产物，对于市场资源的配置和使用方面有着重要的意义。就经济政策而言，协调各种政策以促进公平竞争的可行性是非常明显的，因此建立基于促进和确保公平竞争的审查制度具有促进经济的必要性和系统的可行性。
三、法律基础
我国宪法尽管没有明确指出相关的法律法规来保障公平竞争的原则，但在本质上也隐含了可推行与可解释的权利。比如我国《宪法》第15条就有确保公平竞争，建立审查制度的宪法规定基础，分别从日常经济体系规定、整体调整规定和市场规则规定，这三款规定不但明确了作为经济基础的市场经济体系，还规定了经济法的两个区域，也就是整体调控和市场规定，这些规定都为公平竞争审查制度做好了坚实的基础[4]。以此来保障各种政策和相关宪法的质量，实现区域竞争政策和制度的协调，对于经济法的理论探讨和制度的建立有着重要的意义。
四、审查主体及其审查权的配置与使用
1.审查主体及其审查权的配置方面
我国目前的公平竞争审查制度的审查主体为：由政府部门和法律给予权利的管理组织，也叫做政策制定机关。从法律的视角上来看，这种名称不太合适，因为大多数的法律活动不应该被归纳在政策制度的内容里，大多规范性的文件也不适合叫做政策。针对这一问题，可以使用结合制度经济学的手法，把公共政策和对应的法律法规一同称为制度，把政策制定部门称为制度制定部门。在公平审查制度中，其性质和审查主体不仅仅只局限于司法审查和反垄断的执法主体，还是一种广义的立法审查和对竞争法以外的众多制度的审查。但是因为审查主体比较分散，并且大多都是自我审查，在审查的质量和保障公平竞争的问题上还是有一定的存疑。特别是部门和地区在自身利益下，对于公平竞争和制度产生冲突时采取的措施。对于制度保障和审查主体分散的问题，应该给国务院反垄断委员会分配相应权力，让其成为审查的第三方对公平竞争审查工作进行审查再审查。对不遵守公平竞争审查制度的审查主体给予惩戒，帮助反垄断委员会能有效实施和促进审查制度的有效落实。
2.使用审查权过程中的政策与法律方面
在审查权的使用流程中，要重点对市场主体的进出问题、商品的流动、生产经营和经营行为等方面进行审查。才能体现经济法和公平竞争的原则。为了能更好地明确政府规定的政策和法律法规是否影响了公平竞争，大多数人认为应该重点加强竞争政策的地位，并且还把产业政策与政府的干预和影响挂钩，让其与竞争政策形成对立面，这些做法都会让政策影响到产业[5]。另外就是虽然许多学者把竞争法纳入竞争政策中，但是实质上来说二者并不能融合，从经济法角度上看，虽然经济法是经济政策的法律形式，二者的关系非常紧密，但还是要将经济政策和经济法区分开，以及竞争政策和竞争法，不然很多的问题就会混杂在一起，不能有效分清。虽然其他法律政策与我国反垄断法存在着冲突，但也可以从宪法的角度进行解释，以利于法律作用的充分发挥，实现法律体系的整体合力。另外就是要在以后完善公平竞争审查制度的角度上去提高立法的级别，对其单独进行立法或者是改进我国《反垄断法》的专门规定，出台《公平竞争审查条例》，对于解决上文的问题有着帮助性的作用。
五、结论
第3篇：反垄断经济学范文
[关键词]工程建设；工程投标；串通招投标
1串通招投标行为概述
在竞争性市场交易中，某些投标人为了轻松获利，在招投标中超过法律的樊篱，充当了“游戏规则”破坏者的角色，抑制了招投标这种竞争机制的形成与作用的发挥。而工程建设交易领域中最普遍的不正当行为是“串通招投标”。串通招投标行为中，投标人不是通过技术创新、降低成增值服务等方式提升竞争力，而是通过不正当的方式来达到中标获利的目的。该行为是一种在投标过程中，招、投标人之间或投标人之间违背公平竞争的原则私下秘密接触，采取非法手段进行串通、达成协议，从而破坏市场竞争秩序的一种行为。
1.1串通招投标行为的性质
根据现有法律，我国对串通招投标行为进行定义时，多从保护和鼓励公平竞争，制止不正当竞争的角度出发，对该行为进行分析论证，《反不正当竞争法》和《招投标法》都认为串通招投标是一种采取不正当竞争行为损害各方利益。而美、日、德等国家则是从反垄断法的角度出发，将串标行为理所当然地归为竞争法的范畴，也就是说，一切不利于自由竞争、扭曲以平等竞争关系的行为都应界定为限制竞争性行为。在界定串通招投标性质时，首先应从该行为的本质属性入手：即无论是投标人之间还是招标人与投标人之间的串通，都是一种典型的对竞争进行限制的行为。串标行为人之间的相互拘束、相互协调的共同行为，主要是通过签订合约、达成协议或采取协调一致行动，限制彼此间的竞争而共谋高额利润，维护共同的利益关系。其侵害的客体是市场经济的自由竞争秩序。在投标实施过程中，串通者基于相互间达成的协议进行投标，保障“预定人”中标，使中标价格得到不正当调整，使依法设立“竞争场所”的招标制度无法发挥作用，既损害了招标人的利益，又排除了其他投标人公平地参与竞争，达到了在特定领域限制竞争的效果。而串通者之间达成的“协议”，正是我国《反垄断法》第十三条规定的“指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。综上可得出结论：串通招投标在性质上属于反垄断法范畴的限制竞争行为。
1.2串通招投标的表现形式
在阐述串通招投标形式之前，有必要招投标的决定性环节——评标方法，有助于对串通投投标进行分析。当前，我国工程建设领域最常见的，有如下几种评标方法：一是经评审的最低投标价法。先进行技术标的评审，再将有效投标报价（审查商务标报价是否低于投标人企业成本），按从低至高的顺序选出中标候选人。二是最低投标价法。先进行技术标评审，再将有效投标报价（审查商务标报价是否涵盖所有招标范围及内容），按从低至高的顺序选出中标候选人。三是综合评估法。按技术、商务标各按权数（两项各占30%—70%不等）进行综合评分，分数从高到低选出中标候选人。
1.2.1横向串通——投标人之间的协同
投标人间串通投标是指两个或两个以上的投标人协同合谋。投标竞争者之间的串通，严重地损害了招标人或其他投标人的合法权益，这种同一层面的主体之间的横向串通合谋，又称为横向限制竞争。横向串通的主要有如下几种表现形式：市场分割：工程投标中这种串通方式多发生在相互熟悉、经常合作的施工企业之间，并且串通合谋的工程基本是两种情况居多：一是集中在大型财团或企业分多期投资建设的系列工程；二是在集中在某一特定地域或是特定的行业市场。这种串通方式中，所有投标人按约定的顺序，轮流提交内部最低价的商务标或是提交事先协商的最佳技术标，轮流以期望的投标价中标，捞取高额利润，从而使招标人无法择优选择中标人，使招标投标的竞争机制无法发挥作用。掩护投标：也叫陪标，是指针对某一工程，有些符合投标的资质或业绩要求的施工企业，因受施工技术要求或是项目垫资条款限制，应其他投标人的邀请串通合谋，作为“掩护者”的把投标人故意将标书制成废标或是提交无法中标的报价等，确保串通的邀请投标人中标，使招标呈现出竞争投标的假相。补偿投标：是指共谋的串通人事先协议将高价中标获得的项目，分包给协助其中标的其他串通人或对协助其中标的串通投标人予以补偿，其实质是串通人将因非法获得的投标利益进行的二次分配。而串通的被补偿方主要采取如下方法进行串通：一是提交无竞争力标书；二是放弃投标权利；三是出卖投标权利。其中出卖投标权多半是投标实施人以牺牲企业商誉来换取个人利益的恶劣行为。围标：这是一种相当普遍、类似于“掩护投标”的串通方式。其区别在于：串通投标人并不是以“内定”中标人为特点，而是围标的组织者通过协议，支付所有投标前期费用（包括公关费用），收买其他两家以上的施工企业参与串通投标，而串通合谋参与围标的施工企业，无论哪一家中标都意味着组织者串通成功。而中标后，串通组织者一般通过两种方式获利：一是以“买单”方式分包该工程；二是提取工程合同量一定比例的佣金后将合同转让给中标方。
1.2.2纵向串通——招、投标人之间的协同
招标人与投标人间串通招投标是指招、投标双方协同一致、恶意串通，在招投标活动中达成协议，达到排挤、限制其他投标人竞争，破坏招投标竞争机制作用发挥的行为。招标人与投标人两者属于不同层面的主体，属于非直接竞争关系，因而称为纵向串通，即纵向限制竞争。招标人不但知晓标底及关键报价信息，且掌握着其他投标人的投标信息，其身份的特殊性，使得招标人与投标人问的串通具有投标人间的串通所不具备的特点。这一类串通的主要表现形式有：透露标底：是指招标人将招标工程项目的标底、设计信息等机密泄露给串通投标人的方式。一般而言由于标底价在开标前是保密的，任何人不得泄露标底。近几年在公开标底或投标限价的趋势下，通过泄露设计预留或变更信息，从而引导串通投标人做不平衡报价来拉低投标总价的方法更为隐蔽。串通投标人参与招标，就如同参加一场预知答案的考试。这类串通，严重地剥夺、限制了其他投标人的自由竞争。差别待遇：是指招标人在评选投标文件时，对不同投标人相同或类似的投标文件实行差别评选待遇的方式。当采取综合评定法、经评审的最低投标价法评标时，由于存在价格以外的其他标准，因此技术标过关、价格最低的投标人不一定中标。在这种情况下，招标人往往通过评标程序，将与自己串通的投标人的标书与其他投标人的标书予以差别对待，使串通投标人中标。量体裁衣：招标人设置条款最常见的问题是，针对事先串通的特定投标人，对潜在投标人提出与项目不相符的资质、业绩、从业人员资格和技术需求。一是通过为特定投标人量身打造的招标资格预审文件，二是为特定投标人量身打造评标细则，通过评分加分标准来促使串通投标人中标，这种量体裁衣实际上是变相指定投标人、排斥潜在投标人。
2规制串通招投标的法律中存在的问题
依照当前的法律规定和法律实践来看，我国是将串通招投标行为界定为不正当竞争，主要由《不正当竞争法》和《招投标法》予以规制，同时在《刑法》及相关法规、规章中作了规定。但随着我国近年来建筑业规模日益扩大，工程建设中的串通招投标行为屡禁不止，我国现有的法律体系对该行为的调整和规制还存着如下几个方面问题。
2.1对串标行为的性质界定不够妥当
我国立法对串标行为界定不够妥当主要表现在：没有界定串标行为的本质是“限制竞争”，即该行为的本质是披着合法竞争外衣的破坏市场秩序的“反竞争行为”，而不是呈现出非法形式的“不正当竞争”。《反不正当竞争法》虽然将串标行为纳入该法调整范围内规制的多种行为之一，在第15条予以了规定，但未对串通招投标行为的性质予以明确，该法的执法机关——国家工商管理局于1998年根据第15条制定的《暂行规定》中，作了如下阐述：“串通招投标是指招标人与投标人之间或者投标人之间采取不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞争对手或者损害招标人利益的行为。”可以看出，其将串标行为界定为不正当竞争行为，没有从本质上指出该行为限制竞争的特性，《招投标法》同样没有对串通招投标的构成要件、规制原则进行详细具体的规定。如，在构成要件上，《暂行规定》和《招投标法》对串通招投标仅指出了串通行为和损害招标人利益，但并未包括破坏市场秩序，即在一定交易领域限制竞争的实质性构成要件。
2.2法律规制体系缺乏协调、统一
一方面是法出多门。在我国工程建设招投标中，不但能依照《反不正当竞争法》、《招投标法》、《刑法》等法律对串通招投标行为进行规制，还可适用各地方、各部委制定的一系列相关法规和规章。但《反不正当竞争法》对串通招投标行为的法律责任形式规定较少，处罚手段不够健全；《招投标法》对串通招投标的一些规定不够具体，可操作性和约束力不够强；《刑法》对串通招投标罪的认定要件中关于“情节严重”没有做出具体规定。部门规章和地方法规虽然有操作性，但在适用范围上又各有侧重点。这种各层次法律在内容上出现重叠、交叉，甚至于相互冲突的情况，对串通招投标行为的统一执法带来了相当的难度。另一方面是多方执法。《反不正当竞争法》和《招投标法》作为规制串标的主要法律依据，各自规定了规制机关。根据《反不正当竞争法》是工商行政管理部门；而我国《招投标法》则规定是“有关行政监督部门”，化工石油、水利水电、交通等行业又由各系统的行政主管部门分条块来监管。如果是国家重大项目的招标，还必须由发展改革部门进行监管。这种规制机关五花八门的现状，不仅给被监管者带来不便，且监管者之间将产生协调不畅、重复监管的弊端，扯皮推诿的现象也时有发生。
2.3对串通招投标的制裁不够严厉
如果违法成本远远小于违法风险，不但无法救济受害人，也谈不上有效遏制违法行为，我国法律对串通招投标的制裁正是处于这种境地。在行政处罚方面，最高罚款金额是《第30号令》，25万元封顶，而最高罚款比例，《招投标法》的规定也仅仅是中标标的额的1%（工程单项合同的平均利润率是5%-10%，建筑企业平均利润利也将近3%），对责任人的罚款就更加无关痛痒，而相对严厉的条文“在取消投标人一定期限内的投标资格还不足以达到制裁目的情况下，工商行政管理机关可以吊销串通投标人的营业执照”，但“情节严重”在认定上是可轻可重的，即便“严重”，还只是限制“依法必须招标的项目”的投标资格，且须经过“一定期限”，方可吊销执照。在刑事处罚上，我国对串通招投标行为，最高仅规定判处3年以下有期徒刑或拘投，并处或单处罚金。而美国2004年修订版的《反垄断法》，对串通招投标行为人可处10年以下监禁，对法人最高可处1亿美元罚金。在民事赔偿方面，我国台湾的《公平竞争法》，日本《独占禁止法》和美国《谢尔曼法》、《克莱顿法》对串标受害人的损失有明确的赔偿标准和依据。而我国的串标受害人就显得无所适从。民事责任方面，一是举证困难，过错的举证责任会增加受害人的负担，二是按实际损害赔偿，这种说不清道不明的“实际损害”的偿还，即达不到法律对受害者的救济目的，且对串标行为人也没有真正起到制裁作用。
3完善串通招投标法律规制的建议
我国招投标制度实施以来，监督执法力度不断加强，对串通招投标起到了一定的预防作用，但与业内强烈要求规范招投标竞争的期盼相比，还是有不小的差距。应通过完善法律体系、加大惩处力度、统一规制机关，完善招标制度来抑制和制裁串通招投标行为的发生。
3.1以反垄断法为龙头，完善法律体系
市场经济作为竞争的经济，本身非但不具有维护公平竞争的机制，反而会因为逐利产生扭曲竞争的行为。为了维护自由竞争的串通招投标机制，目前几乎所有市场经济发达的国家，都制定了反垄断法对限制竞争的串通招投标行为进行规制。如美国，称反垄断法为“自由企业的大宪章”，在德国被称为“经济宪法”。串通招投标作为典型的限制竞争性行为，直接否定了招投标各方通过公正、自由的竞争决定中标人和中标价格的招投标制度，使竞争机制无法发挥，因此，串通招投标行为必然是反垄断法的重点规制对象。
3.1.1明确界定串标的法津性质，纳入反垄断法的范畴
尽管我国《反垄断法》对串通招投行为的性质没有界定，但可望在2019年出台的《反垄断法》及相关配套法规和司法解释中，一是可对其“限制竞争”的本质予以明确规定。二是应界定串通招投标的构成要件，要明确行为要件，即串通协议、决定和协调行为，主体要件为招、投标人等经营者，对市场的侵害要件即在一定交易领域限制竞争。串投行为应被反垄断法作为限制竞争行为予以规制的根本原因在于其对竞争秩序的侵害，因此在对串标禁止性规定的条款中包含上述要件，方可为严格执法提供理论依据。三是明确串通招投标的规制原则。可以借鉴国外立法，采取根据不同的串通类型，明确“本身违法原则”和“合理原则”，通过对竞争秩序的实际侵害效果来进行具体的规制。
3.1.2清理现有相关法律法规，建统一协调的规制体系
为解决当前《反不正当竞争法》、《招投标法》、《刑法》以及相关部门规章、地方法规在规制串标行为上存在的重叠交叉、相互矛盾的问题，一方面，应理顺将于今年底通过《反垄断法》与《招投标法》及其他法律规章的在规制串通招投标时的相互关系，要将《反垄断法》与《招投标法》作为制裁串通招投标的主要法律依据。另一方面，为防止出现法律规制依据间重复立法甚至相冲突的规定，我国应当对现行法律法规，尤其是各部委的行政规章和地方法规予以清理、整合。删除重复立法、与上位法不一致的条文规定，从而保障我国串通招投标法律规制体系的协调统一。
3.2打破条块分割，统一规制机关
要解决我国招标投标法律体系的错综复杂和执法机关五花八门的问题，一方面，要以《招投标法》为基础的规制体系，形成全国统一的有形招投标市场，建立不隶属于任何部门的统一监督机构，对串通招投标行为进行事先预防和控制；另一方面，抓好事后制裁，以《反垄断法》为制裁串通招投标的主要法律依据，重点对该行为进行事后制裁，由各级反垄断委员会统一执法。按照《招投标法》，通过科学规范招投标程序，重在通过完备的招投标制度在事先预防串通招投标行为的发生。当前，我国工程建招投标领域的监管部门分散，导致市场被人为地按行业分割。这主要表现在两个方面：一是监管机构设置缺少综合性与全局性，彼此有内在关系的领域或者行业往往被人为分割在不同的监管机构；二是统一的监管权往往被分割在产业监管机构与其他综合政策部门或者执法部门之间，使监管机构的监管权被严重分割，监管能力受到制约。串通招投标等限制竞争的案件，关系盘根错节、调查难度大，如果执法机关没有相当的独立性和权威性，不利于排除干扰和影响，秉公执法。在现实中，我国拥有众多的对串通招投标的规制机关，这些机关兼具政治、经济功能于一身，又都属于政府的职能部门，由于财政预算、人事安排等方面的原因，这些部门执法的独立性和权威性必将大打折扣，其地位远远不能与德国的卡特尔局、日本的公正交易委员会相比。因此，将我国现有的众多对招投标有制裁权的行政职权进行集中、统一，形成具有制裁串通招投标“中心地位”的统一机构，必将为规范招投标市场起到积极作用。《反垄断法》第九条规定，“国务院设立的、反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作”，尽管未对串通招投标行为做出直接规定，但为组建独立的执行机构对串通招投标行为进行统一执法提供了足够的法律依据。在具体执行机构设置方面可借鉴国外经验，如德国卡特尔局内专门设置了投标审核处。我国可依照《反垄断法》的相关配套法规，明确在国务院反垄断委员会之下设立类似的机构，主要履行两方面职责：一是对前述的实行事先控制的招投标监管机构在监管过程中的违法行为进行监督和制裁；二是对违反《反垄断法》、《招标投标法》等法律法规的各方经营主体实施的串通标招投标行为实施制裁大权。
3.3加大惩处力度，脱出民法范畴
虽然我国对串通招投标行为的制裁方式与其他国家相比并无巨大差别，但是实施制裁的效果却往往不尽人意。探其根源，从表面看是对串标行为的制裁不够严厉、处罚力度偏小，但根本的原因还在于：我国将串通招投标行为置于民法调整的框架之内，将其作为不正当竞争行为进行民事制裁，而发达国家将串标行为纳入到经济法的框架，将其作为限制竞争的“本质违法”的犯罪行为进行刑事制裁。具体来说，主要从如下几个方面加强：一是在民事责任方面，实行无过错赔偿制度，即经营者即使可以证明自己是无过错或过失的，也不能免除损害赔偿责任；实行双倍乃至三倍赔偿制度，限制竞争的反垄断行为应摒弃“等价有偿原则”的实际损害赔偿制度。二是在诚信信息公开和行政处罚方面，将投标人的招投标不良记录在住建部“四库一平台”上予以全国范围内网上公开，延长对串标者取消投标的期限，将限制参加“公开招投标工程”改为更严厉的限制承接任何报建备案的工程。三是在刑事制裁上，不再适用《反不正当竞争法》及相关部门规章的处罚条款，而按照《反垄断法》第四十六条，实施没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。对于串标行为构成犯罪的，对主要责任人的刑事责任追究应严厉到足以对潜在违法人构成威慑的程度。
3.4完善招投标相关制度
我国现行《招投标法》及相关法规，总体而言，有其历史性及合理性。但对于如何更好地投资人节省预算，鼓励施工企业通过提升管理来降低成本，而不是通过串通招投标这种限制竞争的“黑箱操作”来轻松获利，仍有进一步探索的空间。
3.4.1收窄法定公开招投标的范围
2017修订的《招投标法》及2019版《招标投标法实施条例》，对必须依法进行公开招投标的范围作了调整，2014年《政府采购法》也允许邀请招标、竞争性谈判和单一来源这三种非公开招标方式。但现实是在公共领域和国资领域公开招投标仍占绝对优势，而在实际操作中存在一些弊端：其一，缺乏针对性。招标人涉及各行各业，尽管“特殊专业”可指定专家，但多数采用评标专家随机抽取，权威性专业性不可保证，这会给招标人实现合同目标带来潜在风险。其二，劣币驱良币。招标人的采购标的，如果本身已有相互信任的合作伙伴，或虽未合作但经过考察且有明显倾向的高品质供应商，但想招到这个“东床快婿”，却必须把选择权交给法律程序，交给在专业上、在需求目标上与此无关的“第三方”，其结果大概率有两种：要么是被迫以“纵向串通”的不法方式招到合意供应商；要么是以彰显“公平”而以低价中标为主流、在各地方五花八门的“工程（或采购）招投标实施办法”的加持下，通过激烈竞价之后上演劣币驱良币的悲剧，这将导致后期合约履行中的各种纠纷和损失。其三，交易成本过高。普遍的公开招投标明显增加了招投标双方的事先“交易成本”，而劣币驱良币又进一步产生了事后“交易成本”，进而拉高了社会经济运行的整体“交易成本”，按诺贝尔经济学奖得主奥利弗•威廉姆森的说法，经济领域的“交易成本”，是决定市场要素配置效率的关键之一。因此，一味强调公开招投标，并非最优解，而有条件地逐步放开招标人自主选择权，一方面可摆脱资源配置低效和合法合规的“两难”境地，同时起到“冷却”串通招投标行为的“温床”，减少串标违法案件发生率的作用。至于放开公开招投标的最大弊端——商业贿赂，则应探索和及早出台《反商业贿赂法》予以规制。
3.4.2推行招标预公告制度
从强化招标前监督入手，提高招标文件编制环节透明度，促进其规范化。要求招标人在招标公告及招标文件正式前，将拟的招标主要条款在规定的期限内在招投标交易中心网站上，广泛征求各方意见。将法定的招标文件异议环节向标前延伸，增强了招投标工作的透明性，让投标利益公开化，形成招投标监管部门、潜在投标人、评委专家、社会公众等各方主体广泛参与的社会监督体系，可以打破以往正式公告前投标人操纵招标人量身定做或排斥其他潜在投标人的潜规则。
3.4.3推广公开标底制度
当投标人不知标底时，所有投标人处于公平的竞争地位，而某个投标人一旦掌握了标底，就会对其他投标人的利益构成严重威胁。因此，为了提高招标底的透明度，应该对标底由事后公布修改为事前公布。如此一来，可以使事前想设法探听标底的行为变得毫无意义，从而不但起到了防止串通招投标行为的发生，也起到了抑制这些行为发生的效果。尤其是在“经评审的最低投标价法中”，公开了标底，提高了透明度，会使企业的竞争优势更为凸显，这样不但可以保护社会的公共利益，还有利于实现资源的优化配置。
【参考文献】
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[4]姜森淼，宋会行.论串通招投标反垄断法规制的完善[J].经济视野，2013(22).
第4篇：反垄断经济学范文
一、从历史视角看，规范资本符合历史的逻辑，也符合市场发展的逻辑
第一个视角就是历史视角。我们研究市场经济的一个重要范本就是美国，但是不能简单地看美国的现在，我们一定要看到美国从“南北战争”到1890年这个时代，它是美国工业化高速发展的时期，即所谓的“镀金时代”。这个时代资本崛起，大家会看到摩根的“金融帝国”、洛克菲勒的“石油帝国”、卡内基的“钢铁帝国”，但这些资本的崛起与工业化、城市化的快速发展带来的是超级腐败，当时美国的很多官员都是由摩根这样的集团指派的。也就是说，市场的发展、资本的发展往往会经过一个原始积累阶段和“镀金时代”，这是一个资本无序狂飙和资本全力扩张的时代。在整个西欧和美国，在工业化发展到一定阶段的时候，经济是无法容忍这样的一种腐败和资本狂飙的。因此，在“镀金时代”之后，美国进入了很重要的“进步时代”。“进步时代”是1890年开启的，很重要的标志是第一部《劳工法》的颁布，《劳工法》中美国学派的乔治等人提出了一些重要观点：第一是规范资本，第二是反腐。反腐在某种程度上比劳工问题更根本，美国在1883年出台了彭德尔顿法，改变了美国文官行政体系，要求资本不能进入行政体系和政治体系，资本不能驾驭权力。这是美国、英国历史上很重要的教训。反腐是任何一个伟大时代产生的基础和前奏，反腐的核心就是要解决资本与权力的“联姻”，美国“镀金时代”向“进步时代”的转折很重要的一点就在这儿。第三是反垄断。反垄断方面最重要的法案是《谢尔曼法案》，这是垄断法案界的鼻祖，当时美国的大企业、大资本对于市场秩序的控制和对美国经济循环的压力，已经达到无以复加的地步，所以，美国出台相应的反垄断法案。第四是金融监管法案。美联储是20世纪初期成立的，美国在1913年之前都是自由银行体系，出现很多金融乱象，导致最后要由央行进行统管，把金融秩序治理好。因此，美国从“镀金时代”的腐败和发展并进、资本狂欢的年代进入“进步时代”，通过“进步时代”的整顿才会出现所谓的美国体系在“二战”之后的经济发展的奇迹。因此，从市场经济400年的历史，从美国等国家发展的历史来看，规范资本是市场经济发展的必然步骤，也是市场经济逻辑的必然产物。虽然我们的市场经济有自己的特色，但与一般市场经济也有相通之处。所以，类似的问题也要引起我们的警惕。其中，第一个重点是要从根本上处理好资本与权力之间的关系，让市场归市场，让市场在资源配置中起决定性作用，政府更好地发挥作用，这也是十八大以来一个很重要的改革目标。如果资本与权力进行“联姻”，任何秩序都无法形成。第二个重点是要在劳工与资本上形成一种相对的平衡，不能一边倒。社会的进步不是以资本的壮大为标志，而是以人民福祉的扩大为标志的。第三个是对于垄断发展现象要有所节制。第四个是规范金融秩序。因此，从历史上可以看到，目前要从过去高速发展、资本扩张的状态进入一个新阶段，要经过反腐倡廉、资本市场整顿、金融市场整顿、反垄断，使我们社会主义市场经济的秩序良性化。这样的一个进程符合历史的逻辑，也符合市场发展的逻辑。我相信有历史感的人都能认识到我们目前的一些做法从大历史的角度来看没有问题。
二、从经济理论史视角看，资本要与社会伦理、社会秩序和社会新理念匹配
第5篇：反垄断经济学范文
第一阶段：从1978到1992年。这一阶段是在明确建立社会主义市场经济体制的目标之前逐步开展经济立法的时期。在改革开放之前，由于实行高度集中的计划经济体制，对经济关系的调整并不是依靠法律手段，而主要依靠行政命令等手段来调整。直到1978年改革开放以后，我国社会主义市场经济法制才逐渐建立和发展起来。党的十一届三中全会拨乱反正，确立了解放思想、实事求是的思想路线，提出全党把工作重点转移到社会主义现代化建设上来，实行改革开放。自此之后，从以阶级斗争为中心，到以经济建设为中心，相应开展了经济立法工作。党的十二大提出了“建设有中国特色的社会主义”的思想，明确了“计划经济为主、市场调节为辅”的原则。1988年4月12日，七届全国人大一次会议采用无记名投票方式，通过了第一个宪法修正案。这个宪法修正案共两条，其内容是：（1）国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。（2）对土地不得出租的规定作了修改，规定土地的使用权可以依照法律的规定转让。按照“以经济建设为中心”和“建设有中国特色的社会主义”的指导思想和方针，立法机关推进了经济立法进程，先后制定了民法通则、全民所有制工业企业法、经济合同法、著作权法、专利法、矿产资源法、土地管理法、企业破产法（试行）、全民所有制工业企业法、中外合作经营企业法、中外合资经营企业法、外资企业法。尤其需要指出，1986年的民法通则规定了民法的调整对象、基本原则、民事主体、民事行为、民事权利、民事责任，为社会主义市场经济提供了基础法律规则。
第二阶段：从1993年至1997年。这是社会主义市场经济法律制度开始建立的时期。党的十四大明确提出我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。社会主义市场经济体制的建立，是我们党对社会主义经济关系发展规律的系统总结。按照我们党关于建立社会主义市场经济的这些重大决策，我国社会主义市场经济法制建设得到进一步加强。十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》指出：“遵循宪法规定的原则，加快经济立法，进一步完善民商法律、刑事法律、有关国家机构和行政管理方面的法律，本世纪末初步建立适应社会主义市场经济的法律体系”。这是党的有关文件中首次提出“初步建立适应社会主义市场经济的法律体系”的要求，为我国经济立法指明了方向。1993年的宪法修正案规定“，我国正处于社会主义初级阶段”，将宪法第十五条关于国家实行计划经济的规定修改为：“国家实行社会主义市场经济。”这可以说在宪法上确认了社会主义市场经济体制。依据宪法规定，我国进一步加强了市场经济立法工作，并适应社会主义市场经济发展的需要开始构建市场经济的立法体系，出台了公司法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、对外贸易法、城市房地产管理法、广告法、仲裁法、劳动法、银行法、保险法、票据法、合伙企业法、乡镇企业法、律师法等市场经济领域的法律。
第三阶段：从1998年至2002年。这是社会主义市场经济法律制度深入发展的时期。1997年，党的十五大报告明确提出，建设有中国特色社会主义的经济，就是在社会主义条件下发展市场经济，不断解放和发展生产力。十五大的报告首次明确提出了“建立社会主义法治国家”的战略目标。确立这一战略目标，是我们党治国理念的进一步完善，是历史经验的总结，是社会主义的本质要求，也是国家长治久安的根本保证。依据这一战略目标，1999年3月15日，九届全国人大二次会议通过第三个宪法修正案。该宪法修正案将依法治国，建设社会主义法治国家规定为国家的治国方略，规定“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体，多种所有制共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”。党的十五大报告还明确提出“到2010年形成有中国特色社会主义法律体系”。依据“依法治国”的战略目标，立法机关在此期间制定了证券法、合同法、个人独资企业法、招标投标法、信托法、政府采购法、中小企业促进法、农村土地承包法等法律。需要指出的是，2001年，中国加入世贸组织，是我国经济生活中的一件具有里程碑意义的大事，为了履行加入世贸组织的承诺和建立统一市场的需要，我们又修订了对外贸易法和知识产权法等法律，确立了统一、透明的对外贸易法律制度。
第四阶段：从2002年至现在。这是社会主义市场经济法律体系逐步形成的时期。依据“形成有中国特色社会主义法律体系”的目标，立法机关开始着手制订一些在法律体系中起着支架性作用的法律制度（如物权法等），从而形成社会主义法律体系。2002年11月，党的十六大明确了建立完善的社会主义市场经济体制的战略部署，提出了“三统一”的法治原则，即“发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来”。党的十六大还提出了完善基本经济制度的两个“毫不动摇”原则，即“毫不动摇地巩固和发展公有制经济，毫不动摇地鼓励、支持、引导非公有制经济发展”。2003年10月，十六届三中全会做出了《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，强调要“进一步巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济发展”具体包括三个方面的举措：一是推行公有制的多种有效实现形式；二是大力发展和积极引导非公有制经济；三是建立健全现代产权制度。这些都为物权法等法律制度的出台，以及在物权法等法律中确立平等保护原则奠定了基础。2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过第四个宪法修正案。明确规定国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展；公民的合法的私有财产不受侵犯。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。2005年10月11日，《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》，进一步制定市场经济方面的法律，“贯彻依法治国的基本方略，全面推进法制建设，形成中国特色社会主义法律体系。完善市场主体、市场交易、市场监管、社会管理、可持续发展等方面的法律法规。”这就为形成社会主义市场经济法律体系指明了方向。2011年3月17日通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》提出，“坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，营造各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护的体制环境。”在此期间，立法机关制定了物权法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法、行政许可法、反垄断法、企业破产法、农民专业合作社法、银行业监督管理法、反洗钱法、企业国有资产法、电子签名法、证券投资基金法、石油天然气管道保护法、循环经济促进法、劳动合同法、社会保险法等法律。
市场经济法律体系的逐步建立，有力地保障了我国经济改革的顺利推进，推动了我国经济和社会的快速发展。因为上层建筑必然要对经济基础起反作用。西方一些学者认为，在中国的市场经济发展进程中，法治发挥的作用很小[2]，这种看法显然是不符合事实的。回顾我们改革开放以来的成就，如果没有一套完备的市场经济法律制度，我们根本不可能实现如此卓越的发展。例如，在物权法刚刚通过不久，世界银行和国际金融公司(IFC)于2008年4月22日联合了《2008全球营商环境报告》，指出中国大陆2007年因物权法的颁布，大大地改善了中国的商业环境，并因此将中国大陆列为商业环境改革前10位之一[3]。再如，中国的银行和金融秩序能够克服金融危机，保持稳定，很多专家和学者都认为，这和我国已经建立的较为完备的金融法律和金融监管制度不无关系。[4]我们之所以能够在短短二十多年时间内，建立证券市场，并且能够保持有序的发展，没有出现西方曾经出现过的因股市大崩盘导致的整个经济萧条，很大程度上得益于我们的证券法、公司法等法律的颁布和实施。
我国社会主义市场经济法律体系的主要内容
社会主义市场经济法律体系，就是构建了具有中国特色、符合中国国情的市场经济法律制度组成的有机联系的统一整体。目前，起着支架性作用的法律制度已经制定出来，大体上涵盖了经济生活的主要部分，而且这些法律制度规则相互之间大体上或者总体上做到了和谐一致。这一体系主要包括了四个方面：
（一）规范市场主体的法律制度
确立市场主体法律制度，是社会主义市场经济法律体系的标志之一。规范市场主体的法律制度首先是指市场主体的准入制度，这其实就是要在法律上确立从事市场经济活动的主体尤其是社会组织在法律上应当具备的资格，例如资本、治理结构、名称等。我国市场主体准入制度的发展过程，实际上就是顺应市场经济发展，逐步放开市场准入条件、完善企业治理结构的过程。在改革开放之初，我国就迅速制定了外商投资企业法，在国有企业中引入法人制度，充分利用法人的有限责任来激发企业的创造力和活力。随着市场经济的发展，我们逐步废弃了传统全民所有制、集体所有制企业法律制度，打破了所有制的藩篱，按照现代市场经济法制的共同要求，采用国际上市场经济条件下通常的企业组织形式、资本组织形式和责任形式，先后制定了公司法、合伙企业法、个人独资企业法、农民专业合作社法、商业银行法等，对各类市场主体及其行为进行规范，保障其公平参与市场竞争。例如，在2005年《公司法》修订过程中，放宽了对公司成立条件的限制，允许设定“一人公司”、全资子公司，进一步降低了公司成立的最低资本要求，允许出资人分期缴纳，出资的方式也更加灵活，这都有利于新办公司，促进经济发展。此外，为了实现资本信用和个人信用的有机结合，发挥个人的创造力，我国民法在传统的自然人、法人之外，明确承认合伙企业等其他组织的法律主体地位，合伙企业法承认了特殊的普通合伙、有限合伙等新型企业组织形式。二是市场主体的退出机制。企业破产法确立了优胜劣汰机制和陷入困境企业的挽救制度。破产制度是指在债务人无力偿还债务的情况下，以其财产对债权人进行公平清偿的法律程序。众所周知，市场经济就是竞争经济，企业在激烈的竞争中必须遵循优胜劣汰的规则，只有通过破产制度才能促使企业在竞争中求生存求发展。1986年全国人大常委会审议通过的企业破产法（试行），2006年通过了企业破产法，该法的特点表现在：第一，扩大了适用范围，将其适用从原有的国有企业扩展到所有具备法人资格的企业，并可以参照适用于企业法人以外组织的破产清算。第二，建立了一套较为完善的企业破产和重整机制。其不仅完善了破产程序，而且通过建立重整、和解等程序，使资不抵债的企业获得复苏的机会、促进经济的发展。有利于贯彻“早发现、早治疗”的思想，从而建立早期防治企业困境的法律机制。第三，进一步强化对债权人的保护，通过设立破产管理人取代过去的由政府组成清算组对破产企业进行清算的做法，设立债权人会议、对逃避债务的行为进行惩戒等措施，有效的防止了“假破产，真逃债”。
（二）维护市场交易秩序的法律制度
有关维护市场交易秩序的规范性文件，如合同法、担保法、拍卖法、海商法、票据法、证券法、信托法、招标投标法、产品质量法、广告法、政府采购法等，这些法律为市场经济的正常运行奠定了坚实的制度基础。因为法治对市场的重要作用在于，“约束经纪人行为，其中包括产权界定和保护，合同和法律的执行，公平裁判，维护市场竞争”[5]。其中最为重要的是合同法。合同法是直接调整平等主体之间交易关系的法律，其提供了市场平等主体在交易中需共同遵守的规则[6]。合同法是直接调整平等主体之间交易关系的法律，其提供了市场平等主体在交易中需共同遵守的规则。其他法律则是对某些特殊主体（如政府采购法）、某些特殊标的（如证券法、票据法）或者某些特定交易形式（如拍卖法）等的特别法。2010年全国各级人民法院审理的约1171万案件中，仅合同纠纷就已达到3239740件[7]。这些案件大多都需要依靠合同法来解决纠纷。我国合同法的主要特点在于：第一，体现了鲜明的时代特色。中外学者普遍认为，我国合同法是一部比较先进的法律，很大程度上就表现在该法立足于中国的实际情况，并借鉴了两大法系的最新成果。例如我们在买卖合同这一章的很多规则都是借鉴了1980年《联合国国际货物销售合同公约》的规定，并结合我国实际情况而订立的。第二，体现了鼓励交易的市场经济的内在需要。市场由无数的交易构成，我们要促进市场经济的繁荣发展，促进社会财富的迅速增长，归根到底是要鼓励交易。所谓鼓励交易，主要是指合同法应当按照交易的内在需要，鼓励当事人订立合法的合同、努力促成合同的成立并生效、充分保障合同的履行和合同目的的实现。第三，充分尊重当事人的合同自由，同时保护社会经济活动中的弱势一方，强调维护消费者的利益。合同法的目的不是代替当事人订立合同，而只是在当事人不能通过合同对自己的事务作出很好安排的情况下，合同法才为当事人作出安排，如果当事人已经作出很好的安排的话，合同法尊重当事人的选择，当事人依法享有自由决定是否缔约、选择缔约伙伴、确定合同内容、决定合同的变更和解除等权利。在交易中，消费者等弱势群体的利益也需要特别的保护，所以合同法同时也强调了对格式条款的限制、对霸王条款的防范。第四，合同法充分贯彻了诚实信用的原则。诚信原则不仅仅体现了许多民法规则的价值，而且法官可以根据这个规则来解释法律、作出判决。尤其是在实践中，诚信原则还体现为具体的行为规则。在市场经济社会，要构建市场经济秩序，必须要讲诚信。如果当事人一方不是诚实守信的，那么，即使合同再完美，也不可能得到严守，所以，诚信才是合同能够得到严格履行的基础。这也是我国合同法特别强调贯彻诚信原则的原因。
（三）确认和保护财产权益的法律制度
该类法律可以分成两个方面：一是确认和保护有形财产权益的法律制度。马克思《资本论》讲到，“要使这种物能当作商品来相互发生关系，商品监护人必须当作是自己的意志存在这种物内的人，来相互发生关系，以致一方必须得他方同意，从而，依双方共同的意志行为，才在让渡自己的商品时，占有他方的商品”[8]。这种对物也即有体物享有的权利，即物权。在物权法律制度方面，我国先后制定了民法通则、土地管理法、城市房地产管理法、担保法，农村土地承包经营法、企业国有资产法、物权法等重要法律。其中，物权法作为保护财产权最为基本的法律，其确立了我国的物权法律的基本制度。物权法是一部维护国计民生，全面保护人民财产权利的法律。它充分反映了社会主义基本经济制度，遵循平等保护物权的市场法则，强化国有资产保护，贯彻现阶段党在农村的基本政策，规范了现实生活中群众最为关心的问题。在财产权益的确认和保护上，其具有如下几个特点：第一，物权法第一次以基本法的形式确立了平等保护原则，在法律上宣告公私财产应当同等保护，从而奠定了我国法制的基础。按照平等保护原则，所有的财产都是神圣的，所有的物权都是排他的，所有的物权都应该受到法律的平等保护。第二，物权法完善了征收征用制度。在物权法中，规定了征收征用适用的三个条件，即公共利益、依据法律的权限和程序、依法给予充分补偿；物权法明确了征收的主体是政府而不是开发商，物权法确认了对城市房屋拆迁的合理补偿原则，以及对农村集体土地征收的合理补偿原则。物权法的规定为新的拆迁条例（《国有土地上房屋征收与补偿条例》）的制定和实施确立了基本的原则。第三，物权法第一次在法律上确立了建筑物区分所有权。明确了业主委员会等的地位，明晰了车库、车位、绿地、道路等的归属规则，确定了物业公司与业主相互之间的关系，解决了长期困扰民众的物业纠纷问题。第四，物权法第一次明确规定了住宅用地使用权到期后自动续期的规则，从而给老百姓吃了一颗定心丸。至于住宅建设用地续期后，是否支付土地使用费，该问题关系到广大群众切身利益，需要慎重对待，物权法对此未作规定，届时，可以根据实际情况再作慎重考虑。确认和保护无形财产权益的法律制度。这主要是指知识产权法律制度。我国已经先后制定了专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法等，为知识产权提供法律保护。在这一方面，我国法律制度具有如下几个特点：第一，努力实现与国际接轨。尤其是在加入了WTO以后，我们根据WTO的规则，全面修改我国知识产权法律，符合了时代的要求。第二，体系较为完备。除了三个重要的知识产权法律以外，我国反不正当竞争法、合同法等法律中都有保护知识产权的内容，此外，我国还制定了植物新品种保护条例等行政法规。应当说，我国知识产权法律制度所保护的范围是较为全面的。第三，保护程度较高。我国虽然是发展中国国家，但是就法律规则来看，对知识产权的保护标准还是比较高的，例如我国已经将WTO规则和TRIPs协议中有关知识产权保护的措施完全引入了我国，可以说我国的知识产权保护标准已经达到了国际水平。知识产权保护制度的建立，也极大地鼓励了我国的技术进步和创新。例如，到2006年，我国专利申请总量已突破300万件，数量升为世界第一，而到了2010年我国国际专利增速也达到了世界第一[9]。随着人类进入知识经济时代，鼓励技术创新、增加知识存量、促进经济发展，都对知识产权制度的完善提出了更高的要求。未来的科技竞争实际上就是知识产权竞争。尤其是在我国，不缺“中国制造”但缺“中国创造”。我国出口商品中90%是贴牌产品，缺少自主知识产权，缺少世界知名品牌，我们不得不更多地依靠廉价劳动力的比较优势换来微薄的利益，成为低端产品的“世界工厂”。这种发展模式是难以为继的。因此，必须通过推进知识产权发展战略，加快提升自主创新能力。
（四）维护公平竞争市场秩序的法律制度
市场经济是一把双刃剑。因为信息不对称等原因导致市场失灵，垄断、不正当竞争也会损害市场的正常发展，市场的发展也可能会带有一定程度的盲目性、无序性，如不加以规范，会导致发展的不平衡和两极分化，破坏人与人、人与社会、人与自然之间的和谐。例如，在食品安全领域，出现了大头娃娃、三鹿奶粉、瘦肉精、染色馒头等一系列食品安全事件，表明一些不法商人为追逐利润，完全置法律和道德而不顾，所以对市场采用放任自由、放松监管，显然是无法保证市场秩序正常发展的。早在十九世纪，英国著名经济学家穆勒就提出了应该在市场逻辑之下通过法律干预“安排好‘公共物品’的供给”。[10]如果把放任自流的市场比作一匹脱缰的野马，那么法律对市场规制和监管的作用就是要给野马套上缰绳，但缰绳并不能够替代野马本身[11]。正是因为这一原因，自改革开放以来，我国在经济法方面制定了反不正当竞争法、反垄断法、产品质量法、价格法、预算法、个人所得税法、企业所得税法、税收征收管理法等一系列经济法律。保障了政府依法间接宏观调控和适度干预经济，维护市场经济秩序。在这些法律中，反不正当竞争和反垄断法是其中最为基本的法律，尤其是反垄断法被称为“经济宪法”。反垄断法是市场竞争的基本法，是经济法的核心。反垄断法在市场经济国家有着极其重要的地位。美国被称为“自由企业的大宪章”，在德国被称为“经济宪法”，在日本被认为是“经济法的核心”。应该说，市场经济是竞争经济，没有竞争就没有市场，没有反垄断就没有真正有效的竞争，实行市场经济离不开反垄断法。通过反垄断法对市场的干预，不仅可以制止和减少市场垄断、推动市场竞争，也有助于促进技术的创新[12]。我国于2007年通过了反垄断法。我国反垄断法的主要特点：一是法律明确定义了垄断行为，并重点调整三类具体的垄断行为，包括垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中。二是对滥用行政权力，排除、限制竞争的行为进行了规制。三是对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，确立了反垄断审查与国家安全审查相结合的制度。四是确立了比较合理的反垄断法的适用除外制度。五是确立了分工明确的反垄断执法机构，包括反垄断委员会以及承担反垄断执法职责的机构、职权。六是明确了垄断行为应当承担的法律责任，包括民事、行政和刑事法律责任。反不正当竞争法是反对企业以假冒、虚假广告、窃取商业秘密等不正当手段攫取他人竞争优势，其前提条件是市场上有竞争，其目的是维护公平竞争秩序，保护合法经营者和消费者利益。因此反不正当竞争法可简称公平竞争法，它追求的是公平竞争。反垄断法主要禁止垄断行为，有的国家也称之为限制竞争行为，通过对垄断和限制竞争的规制，使市场保持竞争态势，保证市场上有足够竞争者，保证消费者的选择权[13]。反垄断法从而可简称为自由或有效竞争法，其目的是保障企业在市场上自由参与竞争的权利，提高经济效率，扩大社会福利。
社会主义经济法律制度形成的经验和主要特色
