反垄断法征求意见精选(九篇)

第1篇：反垄断法征求意见范文

随着《反垄断法》的颁布实施以及相关配套法规及措施的不断完善，我国外资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶。本文试对我国外资并购中的反垄断审查（即经营者集中审查）体系作一个简单的总结和梳理，包括外资并购反垄断审查的法律依据、经营者集中定义、反垄断审查执法部门、经营者集中的申报、经营者集中的审查、经营者违法集中的处罚以及经营者提起行政复议及/或行政诉讼。

主题词：外资并购经营者集中反垄断审查

2007年8月30日，被誉为“市场经济宪法”的《反垄断法》获十届全国人大常委会第二十九次会议高票通过，并自2008年8月1日起施行；2008年8月3日，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》宣告生效；2008年8月23日，经营者集中的执法部门－－商务部反垄断局（以下简称“反垄断局”）挂牌成立。至此，我国外资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶（虽然相关配套法规尚需不断完善），同时也宣告了在我国施行逾五年的包括《外国投资者并购境内企业暂行规定》及《外国投资者并购境内企业的规定》在内的相关反垄断审查条款退出历史舞台。

自《反垄断法》实施以来至2009年3月20日，商务部共收到40起经营者集中申报，反垄断局依法立案审查了29起，目前已审结25起：其中无条件批准23起，附限制性条件批准1起（英博集团公司收购AB公司），禁止了1起（可口可乐公司与中国汇源果汁集团的经营者集中）。可以说，当前中国的反垄断审查（尤其是经营者集中审查）得到了全球各界人士前所未有的关注。笔者结合自身长期从事外资并购的经验，试对我国外资并购中的反垄断审查（即经营者集中审查）作一个简单的总结和梳理。

1.外资并购反垄断审查的法律依据

1.1法律：《反垄断法》第四章“经营者集中”;

1.2行政法规：《国务院关于经营者集中申报标准的规定》;

1.3部门规章：拟出台（已出征求意见稿）的《经营者集中申报暂行办法》、《经营者集中审查暂行办法》及《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法》等;

1.4规范性文件：反垄断局出台的《关于经营者集中申报的指导意见》及《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》等。

2.经营者集中定义

反垄断法及相关配套法规中并未对经营者集中作出直接定义，而是用列举的方式规定了经营者集中的三种方式：

2.1经营者合并;

2.2经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

2.3经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

根据《经营者集中申报暂行办法（征求意见稿）》的规定，上述“取得对其他经营者的控制权”包括：（一）取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产；（二）虽未取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产，但通过取得股权或资产以及通过合同等方式，能够决定其他经营者一名及以上董事会成员和核心管理人员的任命、财务预算、经营销售、价格制定、重大投资或其他重要的管理和经营决策等。此外，该征求意见稿还规定：“两个或两个以上经营者共同设立一个新的企业，构成《反垄断法》第二十条所称的经营者集中”。

3.反垄断审查执法部门

《反垄断法》实施之前，商务部和国家工商总局共同承担外资并购反垄断审查的执法工作；《反垄断法》施行之后，根据国务院职能分工，商务部是负责经营者集中审查的执法部门，反垄断局具体承办这项工作[商务部、国家工商总局、国家发改委三部门分工执掌反垄断执法权，分别负责对“经营者集中”、“滥用市场支配地位”和行政垄断及价格垄断行为的执法。国家发展和改革委员会已成立价格监督检查司，负责“依法查处价格违法行为和价格垄断行为”；国家工商行政管理总局成立了反垄断与不正当竞争执法局，负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作(价格垄断行为除外)]。

值得注意的是，根据反垄断法第三十一条的规定：对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。根据笔者的理解，该等“国家安全审查”与反垄断法并无直接关系，其职能将由发改委、商务部等部委组成的部际联席会议来共同承担。

4.经营者集中申报标准

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定：经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：

4.1参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

4.2参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

营业额的定义及计算办法，《经营者集中申报暂行办法（征求意见稿）》已作出具体规定。

应注意的是，即使经营者集中未达到上述规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断局也应当依法进行调查，商务部目前已公布了《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法（草案）》的征求意见稿。

5.经营者集中申报主体

根据《关于经营者集中申报的指导意见》：经营者合并方式的集中，由参与合并的全部经营者申报；其他方式的经营者集中，由取得控制权或施加决定性影响的经营者申报，其他经营者予以配合。申报人可以自行申报，也可以依照有关规定委托他人申报。

6.经营者集中申报文件

申报的文件、资料包括但不限于如下内容（具体内容及细节应参照商务部反垄断局《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》）:

6.1申报书。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期。申报人身份证明或注册登记证明，境外申报人须提交当地有关机构出具的公证和认证文件。委托人申报的，应当提交经申报人签字的授权委托书。

6.2集中对相关市场竞争状况影响的说明。包括：集中交易概况；相关市场界定；参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；主要竞争者及其市场份额；市场集中度；市场进入；行业发展现状；集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响；集中对相关市场竞争状况影响的效果评估及依据；有关方面的意见，如地方政府和主管部门的意见等。

6.3集中协议。包括：各种形式的集中协议文件，如协议书、合同以及相应的补充文件等；支持集中协议的各类报告，如集中交易的可行性研究报告、尽职调查报告、行业发展研究报告、集中策划报告以及交易后前景发展预测报告等。

6.4参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告。

6.5反垄断局要求提交的其他文件资料。

7.经营者集中豁免申报

《反垄断法》第二十二条规定：经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：

7.1参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的。

7.2参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

8.经营者集中审查时限

反垄断局经营者集中审查工作分两阶段进行：

8.1为期30天的初步审查阶段。

初步审查阶段从正式立案受理之日起开始启动，30天届满前，反垄断局做出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者，商务部做出审查决定前，经营者不得实施集中，反垄断局作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

8.2为期90天的进一步审查，必要时还可延长60天。

反垄断局决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。有下述情形之一的，反垄断局经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日：（一）经营者同意延长审查期限的；（二）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；

（三）经营者申报后有关情况发生重大变化的。反垄断局逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

9.经营者集中审查内容

根据《反垄断法》第二十七条的规定，反垄断局主要从如下几个方面对经营者集中进行审查：

9.1参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；

9.2相关市场的市场集中度；

9.3经营者集中对市场进入、技术进步的影响；

9.4经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；

9.5经营者集中对国民经济发展的影响；

9.6反垄断局认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

10.经营者集中审查方式

根据《反垄断法》第三十九条的规定，反垄断局调查涉嫌经营者集中行为，可以采取下列措施：

10.1进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查。

10.2询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况。

10.3查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料。

10.4查封、扣押相关证据。

10.5查询经营者的银行账户。

在实践中，反垄断局可以采取包括但不限于上述措施的工作方式实施调查。以可口可乐和汇源果汁经营者集中案为例，反垄断局通过书面征求意见、论证会、座谈会、听证会、实地调查、委托调查以及约谈当事人等方式，先后征求了相关政府部门、相关行业协会、果汁饮料企业、上游果汁浓缩汁供应商、下游果汁饮料销售商、集中交易双方、可口可乐中方合作伙伴以及相关法律、经济和农业专家等方面意见。

11.竞争问题评估

以下援引可口可乐和汇源果汁经营者集中案中反垄断局的评估结论，从中可以分析反垄断局对于竞争问题进行评估及决定是否禁止经营者集中的主要思路：

a)集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。

b)品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。

c)集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。

12.反垄断审查的中止及恢复

《反垄断法》第四十五条规定:对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。

有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：（一）经营者未履行承诺的；

（二）作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；（三）中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。

13.经营者集中审查结果

根据《反垄断法》第二十八条、第二十九条的规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件”。

商务部审查经营者集中案件，可能有两类审查结果：一是禁止；二是不予禁止，具体包括无条件批准和附加限制性条件批准。针对具体案件对相关市场竞争造成的损害不同，商务部可以附加三类限制性条件：一是结构性救济，即强制交易方对其部分资产进行剥离；二是行为性救济，即禁止并购企业从事某种可能产生排除或限制竞争效果的滥用行为；三是混合型救济（前两种条件的结合），不仅强迫合并企业进行剥离，还要求对其并购后行为施加限制。

14.审查结果公告

根据反垄断法的要求，审查决定的方式有两种：对于禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，商务部应及时向社会公布；对于其他决定，则只通知申报方。

15.经营者违法集中的处罚

《反垄断法》第四十八条规定:经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。

第2篇：反垄断法征求意见范文

从酝酿到实现，中国的反垄断立法历经13年曲折，2008年8月1日才正式实施。《反垄断法》的颁布，在中国社科院法学所研究者王晓晔看来，“对建立和完善中国社会主义市场法律体系有着极其重要的意义，而且也是中国经济建设中的一件大事，是中国经济体制改革的里程碑”。

在世界范围内，《反垄断法》的地位无可争议，它在美国被称为“自由企业的大宪章”，在德国被称为“经济宪法”，在日本被称为“经济法的核心”。不过关于反垄断法立法的宗旨，各国学者至今有很大的争论。德国学界占主导地位的观点是：反垄断法就是为了保护竞争。美国芝加哥学派的观点是：反垄断法就是为了提高经济效率。但总体上说，世界各国反垄断立法的目的已经接近一致，即“其直接目的是反对垄断和保护市场竞争，其最终目的是提高经济效益和维护消费者的利益”。王晓晔解释：“一个国家如果要以竞争机制和市场机制作为配置资源的手段，它就得反垄断，就得制定反垄断法，就得为企业营造一个公平自由的竞争环境。反垄断法是市场经济国家特有的法律制度，是它们100多年来的成功经验和合理做法。从国家和社会的角度，是一个优化配置资源和推动国民经济发展的法律手段；从企业和个人的角度，是保障他们参与市场竞争自由权利的法律武器。”

反垄断法是经济法，“但它绝不仅仅是经济方面的法律手段，同时也是一个政治方面的法律武器。”王晓晔分析，“在竞争政策和产业政策发生了冲突的情况下，哪一个政策应当优先。这个问题只能由未来的反垄断执法机关来解答，且这个答案相当程度上取决于反垄断执法机构的地位、权威和独立性，也取决于国家的经济发展和整个社会的大环境”。www.133229.COm具体到中国，“《反垄断法》的颁布不是我国反垄断立法的结束，而是刚刚走完的第一步”。

早在2008年《反垄断法》生效的时候，研究者们已经预见到，反垄断初期执法会遇到严重的挑战。第一是缺乏一个关于执法机关的明确规定。多家政府机构分头执法毫无疑问地会影响反垄断法的效力和权威。第二是行政垄断。反垄断法通过第51条的规定将反对行政垄断的任务交给了各级政府机构，但是，在企业普遍寻求政府保护或者通过政府“寻租”的社会环境下，反垄断法的有效执行仍会面临诸多问题。第三是与监管机构的关系。反垄断法的任务是制止垄断行为，理应关注电信、电力、邮政、铁路等行业的大垄断企业。广大消费者也迫切希望反垄断执法机关能够在垄断企业面前保护他们的利益。然而，由于国有大垄断企业都有一个监管机构，反垄断执法机构与行业监管之间的关系就成为一个敏感话题。《反垄断法》草案曾规定：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。”通过的反垄断法虽然取消了这个规定，但这不表明这个问题已经得到解决。如果反垄断执法机构在被监管行业不能执行反垄断法，中国反垄断法就会与其应有的权威和地位极不相称。

现实数据也证明了这一点。根据《中国竞争政策与法律研究报告（2010年）》，自2008年8月1日《反垄断法》实施至2010年5月，全国法院共受理10起垄断民事诉讼案件，但绝大多数以原告败诉或撤诉告终。截至2011年底，全国地方法院共受理垄断民事一审案件63起，审结53件。根据《中国竞争法律与政策研究报告（2011年）》披露，尽管原告胜诉率很低，但原告胜诉的案件已开始出现，法院认定被告构成垄断行为并判决被告承担赔偿责任。

司法解释的空间

《反垄断司法解释》的全称是《关于审理因垄断行为引发民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，从2009年开始正式启动，三年间反复修改并多次征求意见，司法解释的起草者们在调研中发现，垄断民事纠纷案件呈现出一些明显特点：从案件所涉领域看，涉嫌垄断行为分布领域比较广泛，传统领域的垄断案件与现代新技术领域的垄断案件交织并存。被诉垄断行为涉及的商业领域有逐步扩大的趋势，涵盖交通、医药、食品、家用电器、信息网络等领域。从案件类型上看，呈现出多样化的趋势。既有滥用市场支配地位行为引发的案件，又有垄断协议行为引发的案件，但滥用市场支配地位行为引发的案件在数量上仍然占多数。同时，涉及纵向垄断协议的案件在2011年也首次进入民事司法渠道。从诉请赔偿的数额上看，诉请象征性赔偿或者小额赔偿的案件减少，诉请较大数额赔偿的案件增多，目前最大索赔数额多达2亿余元人民币。从案件发生的地域上看，案件涉及地域逐步扩大。反垄断法实施初期仅有北京、上海、重庆三个直辖市的相关法院受理过垄断民事纠纷案件，现在受理过该类案件的法院已经扩大到浙江、山东、广东、广西、湖南、辽宁等地法院。

2012年4月25日，征求意见稿经由最高人民法院，汇集的修改意见为250多条。最终审议通过的定稿，从今年6月1日开始正式生效。这部总共16条的司法解释，是最高人民法院在反垄断审判领域出台的第一部司法解释，规定了起诉、案件受理、管辖、举证责任分配、诉讼证据、民事责任及诉讼时效等问题，建立了我国反垄断民事诉讼的基本框架。

根据这个司法解释的明确规定，垄断民事纠纷案件有两种基本类型，一是因垄断行为受到损失而引起的诉讼，通常属于侵权之诉；二是因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议引起的诉讼。自然人、法人或者其他组织可以向法院提起反垄断民事诉讼。更关键的是，反垄断民事诉讼不需要以行政执法程序前置为条件。原告既可以直接向人民法院提起民事诉讼，也可以在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼。只要符合法律规定的受理条件，人民法院均应当受理。在举证责任分配、免证事实、专家证据等问题上，司法解释也做了细化，在举证责任分配方面，通过区分不同的垄断行为类型，明确了当事人的举证责任分配，引入的一系列措施，对于适当减轻原告举证责任、降低证明难度具有一定作用：例如对于明显具有严重排除、限制竞争效果的特定横向垄断协议，由被告对被诉垄断协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任；对于公用企业以及具有独占经营资格的经营者滥用市场支配地位的案件，适当减轻原告的举证责任。同时，司法解释还引导当事人通过专家证人、专家意见的方式帮助查明案件事实。

第3篇：反垄断法征求意见范文

内容提要: 追求和维护公共利益是现代反垄断法的基本价值追求，对公共利益的考量总是被允许超越市场，作为一个合法的反竞争事由存在。反垄断法欲使保护和增进消费者福利为中心价值的公共利益能够得到正确的实现，仍有赖于在立法上将公共利益类型化。在法律实施过程中，执法机关应该关注公共利益认定主体的平等参与权及认定的协商性方法，而司法审查与公益诉讼同样是保护公共利益实现的重要制度因素。

一、问题的提出

追求和维护公共利益是现代反垄断法的基本价值诉求，对“公共利益”的考量总是被允许超越市场，作为一个合法的反竞争事由存在。[1]在反垄断法的语境中，公共利益在反垄断法中承载着确定反竞争行为是否适用反垄断法、适用反垄断法的反竞争行为是否可以豁免、不能豁免的反竞争行为的合理性及应受惩罚性等重大功能。这就意味着，在反垄断法的实施中，多重因素决定了反垄断法对公共利益的确定性需求。这些需求主要来自：（1）为避免公共利益沦为“多数人的暴政”，立法必须明确公共利益的范畴。（2）尽管现代国家既担当起了保护竞争秩序的职责，也独占了对垄断行为的处罚权，但是随着国家拥有愈来愈大的处罚权，为了避免国家处罚权滥用以及立法中关于公共利益规定的具体制度成为权力寻租的根据，有必要明确个案中公共利益认定的基本内容及程序[2]，对这些权力予以适当控制。这就要求国家干预权的行使主体在干预经济运行时，必须获得法律事先的明确授权，合理设定权力行使的范围和正当使用的方式。（3）由于经济是复杂的，无论从现实还是从发展的眼光看，竞争政策与公共利益或者整体经济利益都存在冲突的可能性，为增强制度的透明度、稳定各方预期也必须明确定认定公共利益的方法。[3]这也包括公共利益认定机构处理案件时需遵循的案件调查、行政审理和裁决程序。然而，基于对世界主要国家竞争法的文本分析，消费者团结和信任社 (CUTs)认为大多数国家（如美国、英国和南非等国家）在其反垄断法中都有明确的关于保护公共利益的规定，但是都没有关于“公共利益”的定义，甚至没有明确规定公共利益考量因素的范围。[4]实践中关于公共利益的认定无章可循的事实则直接导致了在反垄断实践中普遍存在“公共利益”豁免滥用的现象。如1930年代，美国罗斯福政府为应对危机颁布《国家产业复兴法》，以公共利益之名，使过去认为非法的价格协议和产量限制协议合法化。再如在Sirius卫星广播公司和XM卫星广播控股公司并购案件中，美国联邦通信委员（FCC）错误地估计了二者合并对竞争的影响，以公共利益为名批准了两大巨头的合并。事实证明，无论是30年代美国政府的错误，还是21世纪的美国卫星广播巨头Sirius XM卫星广播公司(SIRI)的出现最终都是由消费者为此类“错误”买单。“在‘公共利益’的庇护下，垄断协议及经营者集中很可能被豁免，消费者福利将被贬损。”[5]可见，尽管“公共利益催生了反垄断法”，[6]但是在反垄断法的实施中，公共利益在个案中的认定却并非易事，并且如果没有透明的、持续的公共利益认定标准和方法，那么公共利益的认定必将异化为利益集团“罗生门”；如果没有公正的、可操作的程序保障机制，那么个案中公共利益的认定很可能成为专制腐化的病灶、恣意的藏垢之所。

在处于转型时期的中国，由于国有企业性质的特殊性及长期以来形成的利益影响，如果不能够很好的界定公共利益，那么当国有企业的利益与公平竞争发生冲突之时，反垄断法将极有可能成为政府借保护竞争之名行破坏竞争之实的工具，国有企业将成为立法模糊的最大受益者。[7]如最重要的盐业专营的理由在于：为了消费者的身体健康，必须让他们食用加碘盐，而为了保证消费者食用加碘盐食盐必须实行“垄断经营”。时至今日，我国碘缺乏的现象大为改观，但有些高水碘地区还在被供应碘盐，食用加碘盐导致了这些地区甲状腺疾病增多。盐业专营究竟是为了保护公共利益，还是为了维持垄断带来的高利润值得深思。由此观之，在中国，合理地界定反垄断法中的公共利益并为其提供实体上、程序上的保护，是我国反垄断法实施过程中一个举足轻重的问题，但我国相关竞争立法中浅尝辄止的规定根本满足不了实现立法宗旨的需要，对公共利益实现相关问题的研究亟待深入。

二、反垄断法立法中的公共利益界定

（一）反垄断立法中公共利益定义的困境

从比较法的角度来看，少有法律对公共利益作明确定义，在反垄断法中亦是如此。在反垄断法中定义公共利益之难的原因，可归纳为三点：第一，从法律外在视角来考察：“公共”的不确定性和“利益”的不确定性酝酿了公共利益天生的不确定性。“公共”的不确定性强调公共利益的受益主体是不确定，“利益”的不确定性来自利益内容的不确定性、利益的多面性，这种不确定性的根本问题在于公共利益的抽象性。[8]自古以来，尽管对公共利益的论述可以追述到柏拉图、亚里士多德、霍布斯等人的著作中，但是公共利益始终争议性地并存在政治、哲学、经济及法律的领域中。在这些领域内，由公共利益的抽象性导致的界定公共利益的困境似乎从未被克服过。[9]第二，从法律内在视角来考察：公共利益从来都是开放性的概念，公共利益的内容必然随着动态的国家社会不同情形而有所不同，呈现不确定性与多面性。然而，任何认知论上的定义都有其固有的局限性，且立法者认识能力有限，不可能预见将来的所有事情，即使立法者能预见到将来的一些事情，他也可能由于表现手段有限而不能把它们完全纳入法律规范。易言之，即便立法中能够界定公共利益，这种界定也只能是公共利益接受社会、国家法秩序的价值概念对其进行判断的弹性表征，而不可能客观、完整表达公共利益应有的全部内涵。第三，从反垄断法的起源来考察：“‘确定性’也许并不是法律和司法固有的性质，尤其不是普通法固有的性质。作为反垄断法鼻祖的《谢尔曼法》渊源于普通法” [10]，这就可以解释为什么“在世界各国的法律系统中，没有哪一个法律系统能够像反垄断法律系统那样具有不确定性及如此众多的理解和执行歧义。” [11]反垄断法中公共利益的定义之难根深蒂固，这就可以解释为什么鲜有立法对其做出定义。退一步而言，即便立法者能给“公共利益”一个明确的定义，公共利益的实现也绝非易事。因为不仅过于弥散(diffuse)的公共利益将难以指导行动，而且在市场的外衣下，过于狭隘的公共利益定义会阻碍立法者给本该受到特殊保护的利益予以其应得的保护。[12]

然而，公共利益定义之难并不意味这道难题无解。事实上，任何法律都不是完备的，在人类放弃被柏拉图称为“最优”(FIRST BEST)的方式——人治，转而求助于异己的、独立于自身的规则体系——法律，来协调社会中的利益冲突之时，人类就已经认识到法律固有的不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等缺陷。由于任何社会都不可能处于一个没有法律规则的“真空”阶段，“服从坏的法律并主张通过合法途径对其加以修改，这要比不服从法律好一些”。[13]进一步而言，反垄断法对公共利益的价值追求，也表现为以建立和维护自由、有序的竞争秩序为基本内容。因为良好的自由、公平的市场竞争秩序，最有利于提升消费者的福利，也是实现消费者权益的一般性条件。反垄断法就是通过化解由反竞争行为所引起的经营者与消费者、经营者之间的矛盾冲突、通过对竞争秩序的维护和对资源的优化配置，来促进公共利益。值得一提的是，尽管关于什么类型的竞争秩序最能够实现竞争自由与竞争秩序之间谋求一种动态的平衡与一致却没有定论，尽管蕴藏在保护竞争或维护竞争秩序之中的根本性价值目标在不同国家、不同时期具有不同的内容和优先性，但是我们可以确定的是反垄断法的根本性价值目标在于通过保护竞争或维护竞争秩序来实现社会整体经济效率和社会实质公平。[14]因此，即便模糊性、不确定性是反垄断法不可克服的缺陷，但这绝对不能成为人们放弃反垄断立法的理由，也不是人们可以任公共利益在反垄断法实施中信马由缰的借口。

（二）公共利益的立法表达方式

公共利益的概念尽管抽象，但绝非飘渺不可及；公共利益概念的罗生门特征只是表象，因为公共利益实际上是价值问题，可以藉助思考、讨论、批判及诉诸宪法理念及法理，在不同情况取得某些程度的具体结论。[15]现代诸多部门法律中都涉及到维护公共利益的立法条款，通过正面或反面类型化的列举，或通过概念解析或概念辨析来阐明公共利益的内涵，相关表达方式的制度设计经验值得我国反垄断法借鉴。以域外物权立法中的公共利益概念界定为例，确定公共利益主要有两种方式：一是概括式，即在与土地征用有关的法律法规中仅原则性地规定“只有出于公共利益方可发动土地征用权”，但对到底哪些属于“公共利益”未加以明确界定。如澳大利亚1989年《土地征用法》规定，“公共目的”是指议会有权力制定法律来限定的与国家土地有关意图的任何目的。[16]二是列举式，即在与土地征用有关的法律中详尽地列出在哪些“公共利益”的情况下方能发动征用权，例如日本、韩国等。从立法实践来看，采取列举式立法模式的国家从数量上来说是绝对的多数。而列举式立法模式体现的是在认清公共利益定义难的现实情况后，“通过宪法解释、法律解释，不断细化公共利益的内容，建立公共利益类型化制度” [17]的一种变通，是立法“不抛弃不放弃但要讲究策略”原则的体现。[18]诚如拉伦茨所言：“当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的辅助思考形式是‘类型’。”[19]进一步而言，列举式的立法模式还可一分为二：（1）封闭式列举。这种模式下，法律对于“公共利益”作出了详尽的列举。如日本土地征用法和其他法律将符合公共利益的征地范围严格限定在关系国家和民众利益的公益事业项目之内，共包括17 类。（2）开放式列举。在这一模式下，法律既具体列举，又设置兜底条款。例如，我国台湾地区《土地法》第208条规定：“因下列事业的需要可依本法的规定征收私有土地，但征收的范围，应以其事业所必须者为限：国防设施；交通事业；公用事业；水利事业；公共卫生；政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；教育、学术及慈善事业；国营事业；其他由政府兴办以公益为目的的事业”。鉴于概括式立法模式与封闭式列举模式都难以承载公共利益的界定问题，笔者认为采取开放式列举界定公共利益的方法更为恰当。惟其如此，才能应对未来社会不断发展和新兴事物不断产生的需要，同时也能够使法律具有处理千变万化之法律现象所需要的规范弹性。[20]因此，对于公共利益的考量，我国未来的反垄断法实施细则仍有必要借鉴上述其他部门法的立法经验。

（三）反垄断法的选择

任何法都是在一定的价值观指引下，以保护某类对象的利益为旨归的。因此，一部法律发展的历史，可以说就是法所保护的对象或保护的利益转换的历史；法律的革命，其实质就是由社会经济条件及价值观念转化而引起的法所保护的对象或利益的巨大变化或转向。分析反垄断法保护对象的转向，可以管窥其与传统私法或当代中国主流法律理论的迥异。[21]

1．类型化的中心价值

当“作为请求权、作为法学家使用的利益”和“作为好处、作为经济学家使用的利益” [22]相区分的时候，在现代社会背景下，有着悠久历史的公共利益理论发生了从法律外抽象的政治理念向法律内具体概念的转向。内在法律视角下的公共利益是作为法律文本中一个具体的法律概念出现的，有着特定的指涉对象。[23]因此，要对作为利益之一的公共利益进行保护，首先必须确定哪些类型的利益应被认可和保护（受益对象）及利益包含哪些具体内容（尤其是核心内容）。类型不是无缘由的臆想，“在描述事件的属类时，类型学的思考总是维持其与指导性价值观点间的联系，因为所有被考量的特征都取向于这个——促成整体类型的——中心价值，惟有如此，它们‘才具有价值’”。[24]我们必须承认，每个价值目标，可以形成一个公共利益，而在一个公共利益的标的上，可能存在几个价值标准，不同的价值标准之间的冲突又似乎不可避免。如正义是法的一般价值目标，而我国《反垄断法》的目标中还蕴含了效率的内容，那么当执法机构认为A和B公司的存在垄断协议行为却很难获取证据之时，它是应该赦免“告密者”来获取证据（效率），还是应该等待调查获取证据，以便给从事相同危害行为的A和B公司同样的处罚（正义）？在效率与公平正义之间的取舍该如何进行？是由二者形成两个公益之后，再选择一个最优的公益，而淘汰其他的公共利益？还是应该在不同的价值标准中，选择一个最优考虑的价值标准，而后形成公共利益？[25]立法的现实告诉我们，答案当然是后者。在各国反垄断法的立法宗旨中，世界各国反垄断立法无论采用概括式还是列举概括式立法模式，也无论其对“公共利益”解释有何不同的角度，但万变不离其宗，归纳起来都是解释“在什么样的条件下可以启动公共利益豁免”[26]，并且解释的目标是为了保护与增进消费者福利。[27]如《经济合作组织竞争法的基本框架》规定：“竞争法的基本目的是改善经济效能，以使消费者享受较低的价格、更多的选择和更好的产品质量。”2009年修订的《加拿大竞争法》第1条强调要为消费者提供竞争性价格和商品选择。日本2005年修订的《禁止私人垄断及确保公平交易法》旨在通过禁止私人垄断等手段以确保一般消费者的福利。2004年修订的《芬兰竞争法》第1条强调，在适用该法时，应对消费者的福利给予特别关注。类似的规定也出现在韩国、南非、新加坡等国家的竞争法中。可以说，对消费者福利的保护，不仅是美国反托拉斯法的主线，而且是多样化的各国反垄断法立法宗旨的契合点；反垄断法上的消费者福利导向已经在世界上的大多数国家和地区获得支持，并成为“公共利益”解释的国际趋势。[28]

反垄断法中公共利益的内容涉及面广，且很模糊，如节约能源、知识产权保护、自然垄断行业、农业以及保护环境等等。诚然，某些公共利益的内容并非一定直接是（甚或不是）消费者福利本身，对消费者利益的维护也往往不那么直接和明显，[29]但是，利益的背后最终关心指涉的对象或价值追求的目标却是消费者福利。在现代市场经济活动中，违法的竞争行为对个体利益的损害常常为个体所不知不觉，比如占有市场优势地位的企业进行掠夺性定价，在短期内这是对消费者有利的，但是从长远来看，这种行为不利于消费者获得长期的低价格，所以，基于公共利益的理由应该禁止这种行为。这也证明，反垄断法对市场行为的基本态度——着重于规制或者控制某种行为，防止该种行为超出“公共利益”的限度。

2.类型化的实现方式

公共利益的类型化并不意味着要在《反垄断法》或者某一部法律中对全部公共利益的类型进行详细列举。因为：（1）公共利益不仅其涉及社会生活的很多领域，且其内涵与外延具有明显的开放性与不确定性。期冀在一部《反垄断法》中用一个列举涉及公共利益情形的法条来解决界定公共利益的问题是不现实的。如由于垄断协议行为是“最重大的反竞争行为” [30]，因此在基于公共利益的事由对其可豁免性进行考量时应该较滥用市场支配地位及经营者集中行为的考量更加严格。且《反垄断法》尚未详细列举对数种垄断行为的豁免事由，当然单凭《反垄断法》也不能完成这项工作，这就要求在以后的《反垄断法实施细则》或者相关《实施办法》中对该问题做出进一步的补充。（2）公共利益有不同的层次，《反垄断法》不宜做笼统地规定。公共利益的层次复杂性决定了在法律上对其类型化是困难的，我国《反垄断法》应该对此尽量做出明确规定，但这并不要求《反垄断法》本身必须给公共利益一个确定的术语解释，也并不要求《反垄断法》中需包含涉及公共利益的全部情形。现实的选择是：反垄断法中公共利益的界定应该在与《宪法》所保护的公民的生存权、安全权、私有财产权等不抵触的情况下，突出以“保护与增进消费者福利”为中心价值而形成反垄断法中的公共利益。并且，反垄断法中公共利益可根据垄断行为的不同特征进而细分为不同的公共利益的具体情形，以此为标准来分析我国《反垄断法》中公共利益的界定模式。据此，我们可发现，我国《反垄断法》在第1条明确规定该法制定的目的之一是要维护公共利益和消费者利益（可以视为概括性条款），在第7、15、28、55、56条就采取排除法或列举法对某些垄断协议和行为予以豁免，在27条明确规定了经营者集中审查中有关公共利益界定的类型。可见，我国反垄断立法中关于公共利益界定的方式基本上是概括式与列举式相结合。这种层次分明的类型化，将大大提升反垄断法中公共利益的开放性，使它能紧跟社会发展的步伐、适应具体时势的客观需要。因此，笔者认为，如果说我国反垄断立法存在中关于公共利益界定存在阙如，那么这种阙如不应由立法模式的不恰当来承担责任，且未来反垄断立法的完善也不应该拘泥于立法模式的选择探讨，而应该关于如何将垄断协议、经营者集中的公共利益类型科学化，如何补充关于滥用市场支配地位及行政垄断中公共利益类型的规定等具体可操作的问题。

三、反垄断法执法中公共利益的认定

公共利益的概念即便是在类型化之后，它仍然存在一定程度的不确定性和模糊性。当然，这种不确定性绝不是意味可以任意扩大行政执法行为合法化的空间，相反，它是对政府行为的严格约束和政府行政水平的考验。在这种条件下，把价值问题转换为程序问题不失为打破僵局的一个明智之举。因为程序所具有的结构开放和过程紧缩的特性，一方面，可以限制行政官吏的裁量权、维持法的稳定性和自我完结性；另一方面，可以使法律系统具有更大的可塑性和适应能力。[31]将公共利益的认定纳入程序控制的范畴，首先应该从执法程序的明晰做起。[32]

（一）认定的主体：多元下的平等

我国《反垄断法》在15条第1款第7项则将公共利益认定的权限交给“法律”和国务院[33]，这样的做法有待商榷。首先，“法律”不是一个客观存在的主体，主体虚化的外衣之下，这项本该属于公众的权力将旁落到客观存在的、狭隘的特定集团手中。其次，国务院是最高的行政机构，代表国家行使执法权力的机构（国家发改委、工商总局、商务部）是其下属机构。在“父爱主义”情节困扰下的行政机构，当“孩子”成为争议一方之时，要求“父亲”来评判并秉持公平，这显然是不切实际的做法。进而言之，由作为纠纷一方当事人的执法机构来充当认定主体也是不科学的，因为这有违“任何人都不能充当自己案件的法官”的自然正义的法则。进一步而言，有学者甚至认为“从各国经验来看，对公共利益的具体判断都是由法院来进行的。由司法机关按照法律所认可的表决程序和表决规则认可公共利益，是大多数国家和地区的通行做法”。[34]不过，笔者认为，这种在个案中，由法官通过判决来判断公共利益是否可以发动的做法并不意味法官或者司法机构就是公共利益的认定主体，至少不是唯一的认定主体。其原因在于：（1）公共利益既然标榜为公共的利益，那就只有作为公共的众人才有判断的权力。任何排斥民众的参与，排斥议会的监督，单纯以行政机关甚至行政领导人个人意志进行的所谓公共利益的判断，都缺乏冠以公共利益之名的正当理由。那种认为民众的愿望可以被“精英”而不是人民参与讨论、投票、决定更容易确定的做法更是无稽之谈。[35]（2）公共利益的认定涉及到宪法分权问题，该权力的行使贯穿立法、执法、司法的全过程。立法者只能对此做出概括性规定、执法者一般充当组织公共利益具体判断标准的认定的角色（如电价上涨，国家发改委负责组织听证会），当且仅当当事人之间对公共利益的认定产生纠纷和冲突时，法院才予以介入，对两造各执的理由进行判断，确定争执的问题是否属于公共利益。总之，在公共利益认定的过程中，公众是一个很重要的角色，不仅行政机关难以越俎代庖，司法机关也同样难以用判决裁定代替公众的判断。为保证公众认定公共利益的主体性权利，对公共利益认定最基本的要求是：

1.

立法应该明确公众的参与权及参与途径

这可以改变一般公众缺乏对“公共利益”一词的解释权和话语权的状况。按照美国《反托拉斯程序和处罚法》（Tunney法案）规定，协议裁决在生效前60天，必须将其内容公布于《联邦公报》（Federal Register）上接受民众评论，以确定协议是否满足公共利益要求。如在微软案件中，美国司法部收到3万多份评论，其中有1.25万参与者反对协议，1万人表示赞同，9500人并未表示观点。[36]在美国的司法实践中，法院在确定是否符合公共利益时，一般都会以是否经过民意代表审查作为标准，而极力避免自己另做判断。特别值得注意的是，由于垄断组织不仅运用它们所拥有的经济权力，排除人们通过市场竞争获取物质成功的机会，而且垄断组织凭借他们拥有的巨大财富腐蚀立法程序，以牺牲社会其他成员为代价谋取自身利益。[37]在我国行政垄断仍很猖獗，许多行政垄断控制的行业无不滥用其所拥有的垄断优势，把为了保证供给而采取的“垄断”变成了企业获得“垄断暴利”和企业员工获得“垄断福利”的工具，严重损害了社会的公共福利。[38]而一旦行政部门利益与公共利益冲突，政府可能利用各种手段阻碍公众参与、表达意见，包括提高参与成本，设置参与障碍等，或者将公众参与形式化，最终使得竞争秩序遭到破坏。所以，我们既要警惕某些个人利益、部门利益、阶层利益以普遍的公共利益面目出现，也要警惕公共权力的膨胀与滥用，还要警惕未经公共性论辩，以简单多数的投票方式用个人利益之和的“众意”代替“公意”。[39]因此，我国反垄断立法应当明确公众参与公共利益认定的机会和途径，如听证会等形式，从而强调和推崇公共利益价值判断的基础应该从数量判断向质量判断转型。

2.程序应该公开透明

以公共利益为理由豁免一些具有反竞争效果的行为会侵犯一些消费者的合法权利及伤害一些经营者的基本权利。因此，在发动公共利益的过程中必须做到决策和执行全过程的公开透明，依法保障公众及行政相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使，最终保障该发动行为的合法有效。

（二）认定的方法：以协商为基础

在2002年台湾微软案中，面对台湾微软公司提出的行政和解申请，公平交易委员会的基本立场是，和解应以符合公共利益为前提。由于台湾地区“公平交易法”规定的最高罚款金额为2500万元，对微软来说吓阻效果不大，而由微软提出包括降价等在内的改善方案，比较符合台湾的公众利益，因此，公平交易委员会同意行政和解。[40]事实上，美国律师协会的研究表明，至少有70%的反托拉斯纠纷是通过协商的方式解决的，[41]且几乎所有重大的案件都是通过协商和解的方式结案。2009年，在历经近8年的争议之后微软公司也最终与欧盟委员会达成和解。值得一提的是，经营者与执法机构之间的和解（承诺）都是以不违反公共利益为前提，任何违反公共利益的和解都将归于无效。

在反垄断实践中，以协商为基础的经营者承诺制度在反垄断实践中大行其道的原因在于，实体规则的原则性与不确定性大大减损了反垄断法直接适用的效力，反垄断立法难以对现实中复杂的垄断违法行为作出周密规定。同时，反垄断立法中公共利益的不确定性留下了诸多难题于执法中。如随着新经济时代的来临，反托拉斯执法面临的课题皆比以往来得复杂（如产品周期变短、产业集资、瓜分市场或是因技术垄断而形成独占等）。在严重的不确定性面前，掌管市场交易秩序的反垄断执法机关规范厂商竞争行为时，常常会面临“三难困境”：一是即便其穷尽调查手段也未必能发现事实真相；二是违法事实难以证明的情况；三是即便能够发现与证明违法事实，也不符合成本及效率的要求。因此，在反垄断执法实践中，执法机关除了事前频繁运用非正式手段，让政策利害关系人得以了解最新的政策走向之外，事后则大多以“协商”等温和方式，禁止或调整可能违法的厂商行为，并藉此监控厂商未来的一举一动，以维护市场竞争。对执法困境的克服以及由实体到程序的转向，已使现代反垄断法逐渐走向程序化。当前世界各国反垄断法在现代的发展，逐渐表现出由实体制度建构向协商制度建构转变的倾向，垄断判断与惩罚往往只能由执法者通过具体案件加以确定，在某种程度上，反垄断的重心不再是立法问题，而是执法问题。[42]在现代社会各种复杂的利益矛盾冲突中，经营者与执法机构之间的协商应建立在对多元主义和社会分化的充分考量之上，其目的在于为多元的社会利益主体表达提供充足的合法性。

就公共利益认定的方式而言，首先要求把协商议题限制在公共利益范围之内，并且“协商强制公民的建议必须以共同的善为依归。”[43]这就要求，一方面有必要引进该制度以提高反垄断法的执法效率；另一方面为避免执法机构被经营者俘获达成有损于公共利益或者其他利益相关者的和解契约，必须加强对和解契约的缔结过程及内容的监督。例如，以美国为例，一个具体的经营者承诺契约是这样运行的：（1）由当事双方（执法机构与垄断行为嫌疑人）在平等的基础上订立契约，形成“承诺书”（decree）。该承诺书在生效前，应该公布一段时间（通常为60天），供公众评论。（2）法院应该对承诺书的内容进行司法审查。在参考公示期间公众的反馈意见及专家意见后做出同意或者否定承诺书的裁决。（3）如果法院认为该裁决不符合公共利益，那么当事方可以重新协商或者提出上诉；如果法院认为该承诺书符合公共利益，那么双方当事人可以开始执行该协议。协议裁决的成立并不代表反托拉斯局自此就可高枕无忧，而执行任务才是具体落实的开始。对于当事人履行裁决情况的掌握，才是对相关主管机关执法能力的真正考验。倘若当事人违反裁决中的规定，反托拉斯局将可同时对当事人提起民事与刑事诉讼给予制裁，指控当事人藐视法庭。另外，也可向当事人收取罚金或是将其违反协议裁决、继续从事不当竞争行为期间赚取的利润予以没收。[44]当然，双方当事人也可以向法院提出修改或者终止该裁决。由于当事人提出申请的动机并非一定是为了维护竞争秩序，这个时候必须提出充分的证据以资证明。也因为如此，由被告主动提出的修正案，大多都会被反托拉斯局驳回。

（三）认定的例外：授予特别介入权

一般来说，因为竞争损害公共利益的案件常常是一些占有较大市场份额的企业所实施的行为。但是，在某些特殊的情况下，在市场份额、营业额等方面没有达到立法所规定的最低门槛的企业也可能通过非法竞争做出损害公共利益的行为，如滥用相对优势地位的行为。在这种情况下，通常执法机构不会对该行为的竞争状况做出评估，这也意味着，这些行为难以得到制裁。针对这种特殊情况，英国竞争法规定，国务秘书享有特别干预权。换言之，即便没有竞争状况评估，国务秘书可以根据公共利益的考量禁止该行为。目前只有国家和公共安全已被指定为公共利益的考量因素，但是国务秘书保留通过成文法进一步增加公共利益考量因素的权力。在美国也存在类似规定，反托拉斯局在行政资源有限或是有其它案件等着优先处理的情况下，会主动修正或终止协议裁决中的相关规定，藉以分摊有限的机关资源。[45]即只要反托拉斯局或是当事人认为裁决的规定不合时宜，皆可向法院提出修改或是终止该裁决的请求。特别介入权使得反垄断法对竞争秩序的维护更具有情景性，可以克服立法、执法中的刚性问题，因此为众多国家所采纳。在我国，国务院反垄断委员会负责协调反垄断行政执法工作、拟订有关竞争政策、组织调查、评估市场总体竞争状况及评估报告。笔者认为，将对基于公共利益的特别介入权授予国务院反垄断委员会，不但可以发挥其调查、评估市场总体竞争状况及评估报告的可能，而且可以让其更好地完成协调工作。

四、反垄断法司法中公共利益的保护

“在反垄断法领域，完成立法过程只是一个初步成就，更大的挑战实际上存在于后续的实施过程中。”[46]因为“停留在立法层面的法律，只是一种纸面或口头的规制，在进入现实生活之前，不管它们如何公正都是没有任何价值的。法律规定的权利义务，只有通过适用于具体案件的司法过程才能‘从精神王国进入现实王国’，真正‘降临尘世’。”[47]反垄断法中的实体规则纷纷转向，或更新或简化，以执法程序为主要内容的程序规则日渐完善，不仅执法机关的执法权限得以扩张，而且其也获得立法赋予的更大的自由裁量空间，此时，对于反垄断法中公共利益的保护而言，更多的应该将其注意力转移到防止执法权滥用而损害公共利益上。这就不仅要求以严格的法律程序控制执法者的执法活动，还意味着在现代反垄断立法中应该蕴藏着维护公共利益且具有如下内容的司法程序保障及制衡机制。

（一）反垄断司法审查

对行政权力的监督与制约是现代法治的基本内容和要求，而裁定立法或者行政行为是否违反宪法或者是否违法的司法审查则成为现代司法的精髓。“维护司法审查的权力，对于政府的每一个人来说都是重要的和不可或缺的。没有了它，宪法将不能称为宪法，政府也不能成为政府。”[48]在美国反托拉斯实践中，为避免协商中出现权力滥用、协商超越公共利益范畴的现象，Tunney法案规定，在法官判决达成和解之前，双方还应跨越两道障碍。一是确定这一过程中各方都光明正大，没有任何影响协议的政治黑箱，包括适当封锁各方的通信和其他事项；二是法官还必须确定和解是否符合公众的利益。如果法官认为和解协议不符合公共意愿，他有义务拒绝协议。美国反托拉斯法中司法审查还根据具体的垄断行为和诉讼材料规定了不同的审查标准。以专家证言为例，美国最高法院在道伯特案件中指出，对专家意见的司法审查基本围绕三个标准展开，即专家证言是否建立在充分的事实基础之上，是否与案件待证事实具有关联性，其研究与经验是否具有相关领域专家的同等水准。如果不能满足上述标准，专家证言将被排除。[49]在反垄断案件中，被告的行为是否具有促进竞争或反竞争的效果或者被告的垄断行为与原告所遭受的损害结果之间是否具有因果关系等在很大程度上是依赖专家证言来判断的，一旦专家证词被排除，那么案件的结果不言自明。

虽然在我国的《反垄断法》中引入了协商解决机制，但是没有明确规定基于公共利益的个案司法审查制度。为确保不发生基于公共利益对实施限制竞争行为人免于处罚或者减轻处罚、协商超越公共利益范畴的现象，应该在反垄断法中规定所有与公共利益相关的个案都应该公布并接受司法审查。法院在保护公共利益中的角色不是在于必须辨明某一特定的同意裁决将最有利于服务社会，而是在于确保政府在达成同意裁决的过程中没有违法职责及该和解是否在公共利益考量的范围之内。[50]司法机关将以其中立的地位，对诸种竞争利益冲突作出终局判断。具体而言，可以由法官判断政府的实际行动是否符合公共使用的目的。经过严格的协商程序，司法对公共利益的认定结果，政府应当尊重；相反地，如果没有经过利益相关者各方参与的认定程序（尤其是反行政垄断中，行政执法机关往往受到相关行政垄断势力及部门的影响），法院对公共利益的认定应当予以否认或裁定由执法机关重新启动相关协商性程序。

（二）建立和完善反垄断公益诉讼制度

早在古罗马时期，就已强调“凡市民均可提起”公益诉讼。在现代社会，法律制度更为关注社会的终极价值，司法制度本身正面临深刻的变革。公共利益是各国反垄断法明确保护的利益类型，当其受到损害时法律应能提供直接有效的司法救济。从各国立法和司法实践看，对公共利益的保护有三种不同方式，即行政执法救济方式、民事诉讼救济方式和刑事诉讼救济方式。尽管刑事诉讼一般不直接向当事人提供救济，但可以间接提供救济，因此也将其视为一种救济方式。诉权的授予使得通常由行政执法救济的事项扩大到民事诉讼的领域，这是公众行使公共利益受益权的保障。在印度，垄断和限制性贸易惯例委员会(MRTPC)通过1984年Shyam煤气公司案确定限制贸易惯例（RTPs）只有当它们损害公众利益时候才具有可诉性。[51]而在我国，对公共利益的救济方式偏重于行政执法救济。损害公共利益的行为往往被直接视为破坏社会公共秩序或社会经济秩序的行为，由行政执法机关予以处罚和纠正（情节严重的由检察机关提起刑事公诉）。由此可见，我国在保护公共利益的程序方面，仍然是以特定主体的实体民事权利受到实际损害作为起诉权取得的前提。其缺乏一个能够为社会公众权益提供司法救济的诉讼主体制度，且尚未摆脱传统民事诉讼理论中原告适格理论的影响。

纵观世界各国以及国际竞争立法的发展，民事诉讼主体范围呈现明显扩大趋势。其主要表现为：起诉权主体由个别竞争者、个别消费者扩大到代表公众利益的官员、官方机构以及消费者保护团体、行业联合会和协会等社会团体；由直接、实际受到损害的当事人发展到间接、可能受到损害的当事人。如何在个案中维护公共利益，它已不是执法机构的专属权限，作为公共的众人也具有判断的权力。因此，要建立一项能够有效保护公共利益的司法救济制度，必须将社会公众确定为公共利益（或权利）的主体，扩大起诉权主体范围，并根据损害行为以及诉讼请求等不同情况合理配置起诉权。与此相适应，我国应当建立以维护公共利益为目的的诉讼制度——民事公诉制度。[52]我国《反垄断法》中诉权仅仅局限于“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的”及“对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼”的案件相关当事人，根本不存在公共利益损害司法救济的路径。因此，笔者建议在《反垄断法实施细则》中增加相应规定。仍需特别指出的是，当某一反竞争行为因基于对公共利益考量而予以豁免或者适用除外时，或者因为达成和解而中止或终止调查时，可能会对利害关系人造成影响，因此，反垄断法必须为第三人权益损失提供一个有效的救济路径。换言之，应该细化关于公共利益的损害赔偿制度。损害赔偿作为一种制裁方式，可以给行为人予以威慑，是最好的保护公共利益的方式之一。这方面可以借鉴台湾地区及美国的做法。台湾地区《公平交易法》在规定“公平交易委员会对于违反本法规定，危害公共利益之情事，得依检举或职权调查处理”（26条）的同时规定“事业违反本法之规定，致侵害他人权益者，应负损害赔偿责任”（31条）；而美国则规定，当国家受到反托拉斯法禁止行为的损害时，可以由检察官代表国家提起诉讼，国家可获赔偿实际损失和诉讼费。

五、结 语

诚如美国华盛顿第二巡回上诉法院在AT&T案件判决中所言：“不能为了竞争而随便引入竞争，也不能为了垄断而鼓励垄断，通信产业中衡量产业结构的最终尺度是公共利益，而不是那些事实上靠垄断地位而获利的那些人的私人利益。”[53]我国《反垄断法》也从立法宗旨、适用除外制度、豁免制度等多个方面对公共利益予以保护，且就具体行为而言，《反垄断法》也在第15条第（四）款及第28条规定了一些认定公共利益的具体考量因素。但正如上文所分析，再加上我国反垄断法中原则性规定较多，可操作性不强，尤其是实施经验欠缺，相关反垄断执法机制仍在摸索与建设之中，因而，较好地维护和实现公共利益几乎成为了我国反垄断法的不能承受之重。“法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益，无论是个人的利益还是社会的利益。这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种利益冲突标准的一般性规则方能实现。”[54]也正基于此，欲使公共利益不再仅仅是为保护普通消费者福利而设置的一道虚幻的风景，欲使公共利益摆脱“罗生门”式概念的臭名，欲为公共利益提供实在的保护，从现实状况而言，仍需强调在个案中依赖法定的程序、依托其中心价值目标（保护与增进消费者福利），并结合反垄断立法中列举的具体垄断行为对其进行综合判断。

注释:

[1]See CUTs， “Public Interest” Issues In Competition Analysis， CCIER-5-2008.

[2]Thomas C. Arthur认为美国联邦最高法院通过Sugar Institute， Inc. v. United States， 297 U.S. 553 (1936) 等案的判决中夸大了《谢尔曼法》授予联邦法官的解释权。See Thomas C. Arthur， Workable Antitrust Law: The Statutory Approach to Antitrust， 62 Tulane Law Review， 1988， pp.1163， 1171-1175.

[3]M. Ryan Williams， Recent Development: the Devil They Know: The DOJ’s Flawed Antitrust Leniency Program and Its Curious Pursuit of Stolt-Nielsen， 85 N.C.L. Rev.974， March 2007.

[4]See CUTs， “Public Interest” Issues In Competition Analysis， CCIER-5-2008.

[5]See Leigh M. Murray， Sirius Mistake: The FCC's Failure To Stop A Merger To Monopoly In Satellite Radio， 59 Am. U.L. Rev. 83， October， 2009.

[6]Robert H. Bork， The Antitrust Paradox: A Policy at War With Itself， The Free Press (1993)， p.19.

[7]See Zhengxin Huo， A Tiger Without Teeth: The Antitrust Law of The People’s Republic of China， 10 Asian-Pacific L. & Pol'y J. 32(2008).

[8]参见陈新民：《德国公法学基础理论》上册，山东人民出版社2001年版，第182-205页。

[9]Held， V.， The Public Interest and Inpidual Interest， Basic Books (1970)， p.210.

[10][美]欧内斯特.盖尔霍恩、威廉姆.科瓦契奇、斯蒂芬·卡尔金斯：《反垄断法与经济学》(Antitrust Law and Economics)（第5版），任勇、邓志松、尹建平译，法律出版社2009年版，第3页。

[11]See CUTs， “Public Interest” Issues In Competition Analysis， CCIER-5-2008.

[12]Mike Feintuck， THE PUBLIC INTEREST IN REGULATION， Oxford University Press(2004)， p.204-225.

[13][英]沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第519页。

[14]吴宏伟、魏炜：《论反垄断法的价值目标》，《法学家》2005年第3期。

[15]参见陈新民：《德国公法学基础理论》上册，山东人民出版社2001年版，第206页。

[16]See AUSTRALIA LANDS ACQUISITION ACT 1989， Part II—Interpretation， Section 6.

[17]韩大元：《宪法文本中‘公共利益’的规范分析》，《法学论坛》2005年第1期。

[18]王利明教授认为，从现实需要来看，对公共利益进行类型化，其积极意义至少有四：有利于对公共利益进行更为准确的界定和更为周密的保护；有利于为其他利益形态的保障提供依据；有利于为公权力的正确行使提供指导和规范；利于司法机关在个案中准确判断公共利益是否存在，有助于法官按照类型化的指引办案，防止向一般条款逃逸。参见王利明：《论征收制度中的公共利益》，《政法论坛》2009年第2期。

[19][德]卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第347页。

[20]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第301页。

[21] 参见刘水林：《反垄断法的挑战——对反垄断法的整体主义解释》，《法学家》2010年第1期。

[22][美]罗斯科·庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第23页。

[23]参见倪斐：《论公共利益的现代法律转向》，《政治与法律》2009年第9期。

[24][德]卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第101页。

[25]See Klein， W.: Zum Begriff des öffentlichen Interesses， 1969， S. 72-74.

[26]Mike Feintuck， THE PUBLIC INTEREST IN REGULATION， Oxford University Press(2004)， p.18.

[27]Robert H. Bork， The Antitrust Paradox: A Policy At War With Itself (second edition)， Free Press (1993)， p.51.

[28]这里所指的消费者福利，并非指个别的消费者利益。反垄断法保护的重心所指涉的对象是整体的消费者福利，包括所有消费者与经营者共处的自由与公平的竞争秩序、消费者自身利益的增扩等等。其实，反垄断法对行为是否违法以及维护的社会整体或公共利益的判定标准是目的程序式的。台湾学者苏永钦教授指出，“规范市场经济的竞争秩序，不但是一个法律问题，更是一个经济问题。经济现象的掌握，不同于白纸黑字的法律条文。经济运行的力量，本质上就有超出人为法律框架的潜能……故而以追求安定性的法律来规范不断变化的经济现象，本是一项极为困难的任务。正因为如此，立法者往往在制定经济法时，使用的是‘目的程式’（仅表示出立法者意欲追求的目标）而非一般传统法律的‘条件程式’（法律预先规定构成要件及法律效果）。”参见苏永钦：《经济法——已开发国家的任务与难题》，转引自赖源河编审：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社、元照出版公司2002年版，第36页。大陆学者类似的看法参见刘水林：《反垄断法的挑战——对反垄断法的整体主义解释》，《法学家》2010年第1期。

[29]反垄断法尽管强调保护消费者利益，但是这种保护与消费者作为个体所对特定的商品与服务享有的权利无关。See Zhengxin Huo， A Tiger Without Teeth: The Antitrust Law of The People’s Republic of China， 10 Asian-Pacific L. & Pol'y J. 32(2008).

[30]OECD， Report on the Nature and Impact of Hard Core Cartels and Sanctions against Cartels under National Competition Laws， July 2002， oecd.org/dataoecd/16/20/2081831.pdf，访问日期：2008年7月3日。

[31]参见季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第15页。

[32]需指出的是，在现代法治社会，只有立法和司法机关才拥有最终认定什么是公共利益的权力。行政执法机关是要行政行为来实现立法和司法机关所认定的公共利益。

[33]我国《反垄断法》在15条第1款第7项规定指出，具有“法律和国务院规定的其他情形”的垄断协议可以不适用本法第十三条、第十四条的规定，即获得豁免。

[34]参见王轶、关淑芳：《论物权法中的“公共利益”》，载《判解研究》2007年第2辑。

[35]Richard A. Posner， The Supreme Court， 2004 Term: Foreword: A Political Court， 119 Harv. L. Rev. 31， November， 2005.

[36]Joe Wilcox ， Microsoft， DOJ tweak settlement terms， Feb. 28， 2002， news.cnet.com/2100-1001-847355.html，（访问日期：2009年07月04日）。

[37]David Millon， The Sherman Act and Balance of Power，61S.Cal.L.Rev 1219(1988).

[38]参见胡鸿高：《论公共利益的法律界定——从要素解释的路径》，《中国法学》2008年第4期。

[39]参见沈湘平：《个人利益、普遍利益与公共性批判》，《哲学研究》2008年第10期。

[40]参见王先林：《WTO竞争政策与中国反垄断法》，北京大学出版社2005年版，第9页。

[41]See R Clifford Potter， Settlement of Claims and Litigation in the US: Legal Rules， Negotiation Strategies and In-House Guidelines， 14 Int'l Bus. Law. 51 (1986).

[42]参见焦海涛：《论现代反垄断法的程序依赖性》，《现代法学》2008年第1期。

[43][美]詹姆斯·博曼，威廉·雷吉：《导言》，詹姆斯·博曼，威廉·雷吉：《协商民主：论理性与政治》，陈家刚译，中央编译出版社2006年，第8页。

[44]See Max Neiman， Defending Government: Why Big Government Works (1st ed.)， Prentice Hall， Inc. (1999)， pp. 57-58.

[45]See Max Neiman， Defending Government: Why Big Government Works (1st ed.)， Prentice Hall， Inc. (1999)， p. 58.

[46] 李国海：《英国竞争法研究》，法律出版社2008年版，第4页。

[47][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第100页。

[48]Earl Warren， Webster and the Court， Dartmouth College Alumni Magazine， May 19， 1969， p.34.

[49]Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals， Inc. 509 U.S. 579 (1993).

[50]U.S. v. Vulcan Materials Company and Florida Rock Industries， 1:07-cv-02044， (2008).

[51]本案中，作为Bharat石油有限公司独家经销商的Shyam煤气公司被诉有限制竞争行为，如只有在消费者以市场价格两倍的基础上向其购买了煤气灶或者轻便电炉之后，才为消费者提供煤气接入服务。印度垄断和限制性贸易惯例委员会认为该公司损害了公共利益，于是起诉了该公司。

[52]参见简万成：《诉讼主体制度的局限与突破——社会公共利益司法救济问题探讨》，《全国法院第十四届学术研讨会》2002年第14卷。

第4篇：反垄断法征求意见范文

【论文摘要】本文通过对行业协会限制竞争行为进行类型学分析，即确立相应的标准并依据此标准对具体的行业协会限制竞争行为进行归类、抽象和归纳，并结合我国反垄断立法情况，力求能建构一种有利于准确的适用和修正反垄断立法和有关行业协会的竞争法规定的理想类型。

一，行业协会限制竞争行为类型学分析的意义

类型学的概念和用法源于自然科学。在自然实验中，实验对象通常可分为不同的类别．种类和类型，各类均有其稳定不变的特征。而在社会科学中，现实出现工程度更高的特殊性。因此，借助类型学的研究方法，通过经验的观察，对其归类、抽象和归纳，以某种方式在理想类型与经验研究之问架设桥梁，使人们比较容易的获得对现实一般性的认识。德国法学家卡尔．拉伦茨认为，“今日之法学决不仅应用抽象一般的概念，它也运用包含意义的概念与类型，因为法学概念的抽象，即一般的概念及其逻辑体系并不足以掌握某生活现象或者意义脉络的多样表现形态，因而需要借助不住的思考形式～‘类型’的应用·。我们可以通过类型学的分析方法来观察现实事物的性质和特征，使我们能够从典型的特殊示例中洞察其普遍意义，并建立利于理论分析和现实应用的“理想类型”。

我国《反垄断法》原则的规定了反垄断法对行业协会限制竞争行为的规制，法学学者对行业协会限制竞争行为及其法律规制进行了比较深入的研究，并广泛的采用了对行业协会限制竞争行为进行分类的方法，通过对主体、客体或内容等标准进行分类探讨并以此来回应反垄断法，但未就此形成系统的类型学分析思路。本文通过对行业协会限制竞争行为进行类型学分析，即确立相应的标准并依据此标准对具体的行业协会限制竞争行为进行归类、抽象和归纳，并结合我国反垄断立法情况，力求建构一种理想类型，这不但有利于我们正确认识和区分不同类型的行业协会限制竞争行为和弥补单纯从概念上对其进行界定的不足，而且会加深我们对各种限制竞争行为的本喷特征的把握，有利于准确的适用和修正反垄断立法和有关行业协会的竞争法法律规定。

二，行业协会限制竞争行为的类型学分析思路

(一)行业协会限制竞争行为的类型学分析标准

既然我们要用类型学的分析方法就必须要确立类型本身，而要确立类型本身首先需要提出若干特定的分类标准。确定分析的分类标准必须对实务或现象有充分的认识，比较全面的了解其特征，通过对其本质或构成的把握建构分析标准，从不同层面分析事物或现象。当然可能由于研究视角和研究方法的不同，对事物特征认识也不尽相同，其提出的分类分析标准也会不同，其相应的分析变量也就相异，因此，不同学者对同类事物或现象往往会建构不同的分析标准。当然这种分析标准的确定也要注意对事物本身的整体把握，考虑分析结果的现实应用性，而不能简单的追求分析本身，避免陷入“错置具体物的谬误”。

诚如以上昕言，对于行业协会限制竞争行为进行类型学分析，首先必须确定类型学分析标准。我国“反垄断法第l6条规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事本章(第二章关于对垄断协议的禁止规定)的禁止的行为。由此可见，行业协会的限制竞争行为主要是指是以行业协会的名义通过决议等方式实施的限制市场竞争的行为。而对于行业协会限制竞争行为进行特征分解，即_口I得到以F要素：行为主体一行业协会；行为客体一竞争性市场；行为内容～决议等方式。基于以上我们可以确定对行业协会限制竞争行为的类型学分析标准，即主体标准、客体标准和内容标准。

(二)以行为主体标准展开

行业协会作为有同一行业的竞争者组成的非盈利组织，其在谋求同业共同利益的同时，有可能会实施限制竞争行为，因此各国竞争法部将其纳入竞争法规制的视野。与西方不同的是，我国行业协会有着“体制内”和“体制外”或者“半官方”和“民问”行业协会之分，因此竞争法对与行业协会限制竞争行为的规制也应当视不同情形而定。综合来看，体制内行业协会是在政府推进下自上而下产生的，因此其表现出比较强烈的政府性特征，并且它实施的限制竞争行为与所谓的典型的行政垄断——地区垄断和行业垄断无论在表现形式七还是实施1}=体，以及在具体表现与实质E有着不谋而合之处。当然这种限制竞争行为并非仅靠竞争法就能规制得了，它更多的是依靠政府职能的转型和市民社会的发展来实现。而对于体制外行业协会，我们可以认为是西方国家语境中的行业协会，它在自身运作中也形成了各种各样的限制竞争行为：行业协会对外部的限制竞争，主要包括行业协会对交易相对人的限制竞争行为、行业协会对其他行业协会的限制竞争行为、行业协会对同行业的非会员限制竞争行为；行业协会内部的限制竞争，主要包括行业协会对协会会员的限制竞争行为、行业协会内部会员之间限制竞争行为。自中国人世以来，跟随大量外国企业的涌入而来的还有国外的行业协会，这其中也存在着“洋协会”与中国本土行业协会的竞争问题。

(三)以行为客体标准展开

所渭行为客体就是指行为所指向的对象，也就是指行业协会的限制竞争行为所侵害的社会关系。行业协会通过明示的决议或者默示等其他方式实施的限制竞争行为侵害的是正常的市场竞争秩序。但是通过对不同层面竞争秩序的比较，限制竞争行为又可分为垄断行为和其他限制竞争行为。垄断行为是限制竞争行为的一种，并且是非常常见的一种，在市场中要达到本来意义上的垄断即独占几乎是不可能，在现实中，未必要垄断才能限制竞争，像企业合并、滥用市场优势地位、经营者联合限制竞争协议等等都不是垄断，但却是限制竞争行为。垄断行为更多的是基于其自身垄断地位和状态而实施的限制竞争行为，主要表现为寡头垄断、独占垄断和联合垄断等，其更大程度上危害的是整个市场的竞争度和竞争均衡，考虑到社会进步和消费者权益以及经济民主制度；而其他限制竞争行为，例如企业合并、滥用市场支配地位等也是对市场规律和市场竞争机制的破坏，但它并未涵盖整个市场，也不构成所谓的独占或者寡头，譬如滥用市场支配地位它侵害的更多是消费者利益，这些行为不仅影响市场正常的竞争秩序，也是对公平交易环境的破坏，反垄断法对于此种行为的规制侧重于维护公平交易的市场竞争秩序，树立诚实信用的商业道德。

(四)以行为内容标准展开

行为内容主要是指行业协会实施限制竞争行为的主要表现形式，这也是国内大部分学者分类的标准，例如鲁篱教授概括为信息交换行为、集体抵制行为和标准认证行为；徐士英教授概括为行业自律价行为、集体抵制行为、信息交换行为和标准化行为；陈晓军教授将其概括为统一定价行为、集体抵制我、行业标准与认证行为、市场分割行为以及其他限制竞争行为，等等。以上关于行业协会限制竞争行为的分类基本上概括了我国《反垄断法》中所列举的有关行业协会的垄断行为。我国反垄断法第二章“垄断协议”中第13条规定了具有竞争关系的经营者垄断协议的禁止义务，第16条则专门就行业协会规定其不得组织本行业经营者从事垄断行为的禁止义务。分析近几年国内出现的“上海黄金饰品行业协会固定价格案、“广州市眼镜协会联合抵制案”、“世界拉面协会中国分会联合涨价案”、“中国农机工业协会农用运输车分会联合限价案”、“山西焦炭联合体联合限制产量案”，诸如等等，结合我国反垄断法的相关规定，本文认为，其可分为行业协会固定价格行为、限制产量和销量行为、分割市场行为、限制开发和购买新技术新产品行为、联合抵制行为、固定和限定转售价格行为以及其他依据垄断协议、决定或默示形式或者其他协同行为达成限制竞争效果的行为。

三、行业协会限制竞争行为的“理性类型”分析——基于反垄断法规制的视角

(一)“理性类型”的反垄断法实践

“理想类型”是德国法社会学家马克斯·韦伯提出的重要概念，它是指研究者通过对现实事物的观察、比较和分析，从中概括出最能反映现实事物性质和特征的若干特性而建立的起来的抽象类型。理想类型作为一种理念构建和认识现实社会的工具，对于理解事物和社会现象的本质特征和价值具有重要意义。但是现实中，我们建构一种理论或者模型，首先要考虑到它的实用性，即如何依据现实需要或者根据事物本身特征和现实实践情况相结合来寻求一种合理的和应用性较强的类型。

我国反垄断法体系包括反垄断法和国务院及其他国家部委制定的行政法规和部门规章等。就行业协会限制竞争行为的法律规制而言，我国《反垄断法》较为笼统简单的予以规定，仅仅是原则的规定了几种垄断协议的禁止，而对于经营者通过行业协会等多种方式公开或隐蔽的实施各种垄断行为以及其他的限制竞争行为没有规定，加之，我国行业协会的二元化发展以及“洋协会”的出现导致现实中行业协会在运作中做出的限制竞争行为呈现多样性，也促使我们应该考虑结合现实情况建构适应我国竞争法规制的理想类型。本文认为应结合我国现行反垄断法相关规定以及国家工商行政机关等规范竞争的相关文件，通过对于行业协会限制竞争行为的表现形式进行分析定性，列举常见的行为方式，然后总结特征提炼一般含义。在具体立法中，应坚持定义加列举的方式，即首先在法律中界定行业协会限制竞争行为的含义和特征，然后列举社会中常见的几种具体限制竞争行为，这种结合了定义式和列举式的优点，是理想化的立法方式。我国《反垄断法》也是采用此种方式，但是定义过于简单，现实实用性不强。并且此种方式并未结合我国行业协会发展现状，可能会出现责任主体的认定问题，也会影响行为的定性问题。诚如就行业协会主体标准划分而言，体制内行业协会的限制竞争行为应该具体问题具体分析，把其自身限制竞争行为与依靠政府力量或者政府通过明示或暗示等方式影响行业协会限制竞争行为分离开来，明确处理好政府有关经济发展的产业指导政策和行业协会作用之间的关系，这也是我国反垄断立法应该考虑的完善之处。

第5篇：反垄断法征求意见范文

 

(一)民主的含义与发展

 

民主的本义或实质即多数人统治。其本质特征和内在要求，就是实行、体现和落实多数人统治。在历史上，“民主”一词起源于西方，是古希腊城邦政治的产物，但其实质是建立在奴隶制基础上的保护贵族利益的少数人的民主。中世纪的英国议会制度开启了近代民主，这时的民主意为坚持多数人的统治。

 

随着世界经济发展以及全球化，民主被越来越多的人重视并进行研究探讨，其内涵随着社会进步逐渐趋向于其平等、自由、公正的本义，并衍生出社会民主、经济民主等重要研究方向。

 

(二)经济法中的经济民主之内涵

 

经济民主作为经济法之基本原则，其本质含义是在充分尊重经济自由基础上，多数人所作出的决定。在国家干预的大背景下，经济民主原则在体现市场经济要求的同时也对立于经济专制与经济高度集中而存在。

 

经济民主依靠经济法得以落实。经济民主的要义在经济法中体现为经济决策由广大民众参与完成。具体来说分为两个方面:在宏观上，在进行国家干预时，经济民主要求听取大众意见，平衡多方利益冲突，在充分解决各种可能出现的社会问题后作出干预手段，以保障其顺利实施并降低社会运行的成本;在微观上，国家充分尊重个体、商户企业的经营自由并在此基础上要求其建立民主的内部体制，实行民主化管理，保证职员的民主权利充分实现。

 

(三)在经济法运行中的经济民主之体现

 

经济法以保障社会整体利益为出发点和立足点，社会整体利益的实现需要以民主为基本手段。经济民主作为经济法的一条重要原则并被贯彻始终，原因在于经济法是体现国家干预的法律,唯有强调经济民主，才会避免经济法以其自身法律法规限制经济民主在市场中的发展。

 

1.经济民主在经济法立法过程中的体现。为了使经济法立法真正体现对社会整体利益的保护，现代各国均要求立法机关在制定经济法时,尽可能听取公众的意见，尤其是利害关系人的意见。在当今世界各国的经济立法之中，公开制度、听证制度、咨询制度等均被各国经济法所纳人。公开制度指的是在经济立法及适用中，相关部门主动公开立法信息、法律解释、法律适用情况等;听证制度是指立法机关在立法时,公开举行会谈，征求各方，使法律制度民主化;咨询制度是指立法机关在制定经济法时，应当接纳咨询机构的建议和劝告，保证立法决策的科学性。2.经济民主在经济法具体制度中的体现。经济法的经济民主性的一个重要体现在于经济法内容本身包含的民主精神。经济法由市场秩序规范法、宏观经济调控法和经济监管法三大部分构成，在其具体法律中都体现了对民主的保障。市场秩序规范法规制垄断与不正当竞争以维护经济民主的市场机制;宏观经济调控法规范国家干预手段与措施，为经济民主提供直接性的保障，例如在我国产业调整法中，国家作为调控主体对产业结构、产业组织、产业技术和区域经济发展进行调控，但具体的调控办法仍需结合地方具体情况并协调各方利益制定;市场本身是脆弱的，如果放任自流就会趋向不公正和低效率，经济监管是一种矫正自由市场缺陷从而维护社会公共利益的手段。经济监管法规范国家的直接投资经营行为，限制其独裁或专断行为，给予相对经济主体更多民主权利,这是经济民主的应有之义。

 

3.经济民主在经济法实施过程中的体现。在经济法律的适用中，经济民主体现在对国家行政机关的权力限制以及对公众参与监督的鼓励，将限权与放权有机结合起来。例如在产业调节法中，国家作为调控主体对产业结构、产业组织、产业技术和区域经济发展进行调控，但具体的调控办法仍需结合地方具体情况并协调各方利益制定。为避免国家干预主体滥用职权，破坏民主，经济法在实施中采取了一定措施:要求国家在实施经济干预时，与公众充分对话，听取专家、行业协会的建议和意见等。

 

二、经济民主在经济法子部门法中的具体体现

 

(一)消费者权益保护法中经济民主之体现

 

现代市场中的消费者问题日趋严重，因此消费者权益保护法(简称“消法”)应运而生，其立法目的在于维护消费者的合法权益，保护社会经济正常秩序，促进市场经济健康有力的发展。从“消法”的制定到修订，都体现并逐渐扩大了消费者在整个市场中的经济参与权与决策权，逐渐缩小了因信息不对称而带来的消费者与经营者在市场中的地位差距，保证了消费者的民主参与权。《消费者权益保护法》第五条明文规定了国家对消费者权益的保护，给予消费者权益强力后盾。在此基础上，消费者权益保护法中对于消费者组织、消费者结社、消费者监督等规定均体现出对消费者民主参与、民主决策的支持，使得消费者能够在法律依据中看到自己的权利并行使自己手中的权利。

 

1.消费者结社权中所体现的经济民主。现代市场中的消费者大多是分散、单独的社会成员个体，而其相对方经营者往往具有庞大的组织机构以及强势的经济实力，并拥有专业的技术人员。这使得广大消费者在孤立无援的情形下相对弱势，消费者的结社权即是为了与强势经营者对抗而赋予消费者的依法组织社会团体的民主权利。消费者享有结社权，意味着消费者可以组织社会团体，共同参与、共同享利、民主决策、利用团体的力量发声,与不法经营者抗衡;其次，团体内部本身亦是民主形式的体现，组织内部对消费者提供各种帮助、代表消费者参与政府决策、加强消费者教育。消费者有权结社或不结社、有权参与社团内部各种事务，在尊重其他成员的基础上做各种决定，这正是经济民主的实现方式。

 

2.消费者组织中所体现的经济民主。消费者权益保护法中所规定的消费者组织是一种非盈利性的、基于共同目的而由一定社会成员自愿依法成立的各种不具盈利性质的社会组织，主要包括消费者协会和其他消费者组织，是消费者运动的重要成果。消费者组织具有组织自发性与维权的联合性这两个特点，是经济民主精神在具体实践中的直接体现。具体来说，消费者协会的主要职能有:支持消费者对损害其权益的行为提起诉讼;对消费者投诉的问题在受理后进行调查、调节;向有关行政部门就有关消费者合法权益的问题进行反映、提出建议。

 

3.消费者监督权中所体现的经济民主。在我国《消费者权益保护法》第十五条中对消费者监督权作出具体规定，消费者有权对商品、服务及保护消费者权益工作进行监督;有权检举、控告侵犯消费者权益的行为;有权对有关机关和工作人员在维护消费者权益工作中的失职行为进行批评或建议。该条规定赋予了广大消费者以监督批评建议的权利，让消费者成为市场交易的主人，这与经济民主中强调公众平等参与的思想相符。

 

(二)反垄断法中经济民主之体现

 

垄断与经济民主的要求背道而驰。垄断企业的目标在于维持其垄断地位，达到实现垄断利润的目标。为实现这一目标，垄断企业往往滥用其已有的市场地位，破坏自由的竞争机制，扰乱市场民主，通过排挤中小企业、打击同行、强制不愿交易的经营者进行交易等手段来限制其他主体进人市场。这种垄断市场对于中小企业的利益造成极大威胁，也是对市场公平性和民主性的破坏。正如在垄断现象严重的19世纪末期，强势的垄断企业成了市场价格的制定者和经营利润的掠夺者以及所有社会资源的支配者。经济民主需要充分的制度保障，公平的市场竞争机制一旦打破，经济民主制度也会岌岌可危。

 

只有在经济民主的大环境下才能够促进公平活跃的竞争，所以说保护竞争的实质即为保护经济民主。维护公平竞争，保持经济民主是经济法的基本原则，但这一基本原则必须化作具体的法律规定和制度才能在具体的经济运行中产生作用。经济法鼓励自由竞争,即在法律许可范围内，竞争者可以根据自己的意志选择竞争的对手和竞争伙伴，竞争者可以以自己的意志选择竞争手段、竞争策略，竞争者可以根据自己的意志为或不为特定行为，而不受他方干涉。因此，维护公平、自由竞争是经济民主的重要体现。

 

最高人民法院为贯彻经济民主以及维护公平竞争的原则，进一步健全完善反垄断法诉讼方面的各项制度，于2012年5月8日了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，以司法解释的方式为反垄断法诉讼的开展提供了具有操作性的制度内容。公民可以直接对垄断企业提起诉讼，并且不需要行政机关认定的前置程序。反垄断诉讼原告除在反垄断法执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起诉讼外，也可直接向人民法院提起诉讼。

 

(三)价格法中经济民主之体现

 

在市场经济体制下，以价格为核心的市场机制在资源的配置方面起着基础调节作用。因此，一个合理的价格形成机制不仅能够更合理地配置资源，还可以使价格能够灵活地反映市场供求关系和资源的稀缺程度。合理价格的形成除了规范化的价格行为之外还需要合理、民主、公平的市场竞争环境，以尽量排除垄断、行政权力和其他非经济因素的干扰。但民主公平的竞争环境不是自发的,必须靠价格法来规范和保证。价格法规范了价格形成的原则、方式和程序,明令禁止了不正当的市场竞争行为，对民主公平的竞争环境和价格形成环境的建立起了保障作用。

 

《价格法》中规定了听证、调查和公布三大制度。根据该法第二十二条、二十三条以及二十五条的规定，价格主管部门在制定政府指导价和政府定价时均需听取公众意见,并主持听证会来征求意见;在制定价格后，应及时公布内容并听取消费者和经营者的建议。价格听证作为价格法的一项重要内容，是普通民众直接参与定价的方式，同时也直观反映了经济民主原则。

 

1.价格听证中代表所享有的民主权利。国家发改委在2009年针对政府价格的听证代表人员及相关问题颁布了《政府制定价格听证办法》，对听证代表的产生方式、消费者比例作出了原则性规定。我国听证代表享有知情权、发言权、建议权、调查提问权、监督权等，能够充分参与到价格制定当中去并提出意见，使得价格制定民主且科学。

 

2.价格听证的内容和过程民主。在《政府制定价格听证办法》第十九条及第二十四条中对于价格听证的公开性与民主性作出了具体规定，要求价格听证的时间、地点及听证人员名单提前公开,必须制作听证报告，并要求听证报告中记录听证意见与处理方式及理由。其中，对于公开听证项目以及充分采纳听证参加人意见的规定给社会公众以参与定价的机会，普通百姓对于密切相关的各类价格拥有发言权。我国迄今共举办200多次价格听证会，引起了广泛的社会关注。被广泛关注的不仅是听证后的价格涨幅，更多的在于听证中所实现的公众话语权，这是对公民经济民主权利的保障。

 

(四)预算法中经济民主之体现

 

预算民主是经济民主的要点之一，因为预算法作为国家干预手段的“大法”，通过预算收支范围的划分体现各级政府财权的大小，又运用预算收支规模制约着政府的活动范围。国家行政机关被更多的约束，人民就享有更多的民主。

 

在去年我国对《预算法》的修改中，将“政府预算”一词改为“公共预算”，更加强调预算是为公众服务这一意义。公共预算的意义在于依法监督政府行政权,社会成员对公共财政活动的集体意愿通过民主的方式，由立法机构上升为法律以约束社会成员，监督、规范公共财政活动，使其符合全社会的利益。作为财政法的核心，经济民主在预算活动中尤为重要。

 

三、经济法实现经济民主过程中存在的法律问题

 

(一)经济民主的范围过窄

 

从法律上考察经济民主，不难发现，经济民主与国家行政权、国家所有权、企业经营权、法人财产权、消费者保护权、劳动者的民主参与权以及获得物质利益的权利等紧紧相关，同时这些权利本身又是经济民主实现的法律形式。经济民主本应贯彻细化到经济法的各个部门法之中，但由于我国历史上长期计划经济产生的影响，经济民主在一些重要领域体现不足。

 

我国经济法在立法主旨上强调国家干预，使得国家被理所当然的定性为人民利益的代表,于是忽略了人民本身的规范监督权利。我国政府预算的不透明、征税问题的行政做主都与经济民主格格不人，人民代表大会尚未实现对财政问题的全面监督、对征税和预算权的控制，无法保证国家干预手段背后的“取之于民，用之于民”，这都是经济民主有待开拓的领域。

 

(二)经济民主的方式单一

 

经济法通过对意思自治的限制以及公众参与决策来实现经济民主制度。就我国现实情况来看，影响经济民主的是行政干预、差别政策、权力经商、不正当竞争和垄断等因素。例如在公民决策中的投票环节，投票人只能对已有选项进行投票而往往无法直接参与到备选项的制定中。经济民主要求决策的依据建立在充分对话上，并力求广泛意见的征集。在当前的法律实践中，经济民主的直接实现形式仅为听证与监督，尤其是在市场秩序法律制度中缺乏多元化的民主参与渠道。在目前的公众参与实践中，参与渠道、途径较为单一;参与多为被动;发言权不充分;对参与结果的影响力不够。这些问题都亟待改善。

 

(三)经济民主在部门法中的不足之处

 

如上文所述，经济民主制度在经济法的各个子部门法中均有相应体现，但因历史原因以及相关部门法中本身所存在的不足，经济民主在其中均有缺陷，并亟待改进。

 

1.经济民主制度在反垄断法中存在的不足。就我国目前反垄断法而言，现行反垄断法未能明确是否需要设立一个独立的反垄断法机构，目前的执法格局是三家执法机构按照各自的分工执行实质意义上的反垄断法。工商行政管理总局下属的反垄断与反不正当竞争执法局负责不正当竞争行为和部分限制竞争的行为规制;发改委价格行政部门负责涉及价格的不正当竞争行为和限制竞争行为规制;商务部反垄断局管辖涉外经营者集中审查和规制。上述三家执法机构都是司局级机构，缺乏权威性、独立性。反垄断的对象主要是大企业，在中国这些大企业不但有庞大的经济力量，还与政府有千丝万缕的联系，要让这些司局级机构规制这些大型垄断企业，其难度可想而知。立法部门肯定也预见到了这些权威性、独立性和专业性的问题，也预见到了执法时候的掣肘问题，所以在保持现有执法体制的前提下设立了协调指导机构——国务院反垄断委员会。但是，对这种多头执法格局的协调,难度必然较大，在这种情况下反垄断执法工作必然存在一定的不平等，与其体现经济民主的本质相左。

 

2.经济民主在预算法中存在的不足。预算法作为调整国家预算收支关系的法律是国家干预的强力手段之一，离开经济民主这一原则势必导致经济独裁。但由于预算机制本身的专业性以及国家预算与决算的特殊性，预算民主的实现与其他法律不同，与广大市场主体的对话较少。因此预算民主的重心应落在预算公开，即预算透明方面。根据国际公认的政府预算透明的五项标准，即腐败、法律、财经政策、会计准则与实务、政府管制五个方面，我国的综合评分髙于80%，相较发达国家的20~30%差距明显。这表明我国预算民主尚待完善。

 

四、经济法实现经济民主的有效途径

 

经济民主是经济法的重要原则，在经济法中经济民主得到充分彰显。但由于其法律体系庞杂繁复，经济民主在其子部门法中的实现有待完善。

 

首先，在反垄断法中实现经济民主制度亟待改善。如上文所述，三家反垄断执法机构的权威性和独立性都无法得到保障，进而导致出现反垄断案件处理过程中的竞相执法与相互推诿并存的情形。在日本，反垄断执法机构主要是根据1947年《禁止私人垄断及确保公平交易法》设立的公平交易委员会，属于典型的国会制约下的专门化单一机关体制。公平交易委员会主要负责适用反垄断法并为其他行政机关提供相应咨询、反垄断法的适用指南、回应相关请求。在这种反垄断机构确定的情形下，案件能够得到高效权威的解决，市场主体的经济民主诉求得到充分尊重。

 

本文建议由反垄断委员会为主导，以三家反垄断执法机构作为分支,将最终裁决权及全部规制制定权收归反垄断委员会掌管，而三家反垄断执法机构仅作为起诉、处罚、执行机构。在明确分工的前提下，有效排除反垄断、反不正当竞争，以维持市场机制的经济民主性。

 

其次，在国家干预方面，预算法中实现经济民主在于预算透明化。预算是对稀缺资源的配置，是主体将有限资源进行分配以求得利益最大化的行为。预算民主是经济民主在宏观层面的重要体现，预算民主程度与公共利益实现密不可分。在美国，根据《预算和会计法案》，美国国会参众两院内均设有预算委员会,在国会还设立预算局。本文认为:第一，可以参照价格听证制度，在预算法中引人听证，在编制预算草案时，对于涉及民生开支的项目，由县级人大常委会组织进行预算听证。第二，完善预算信息公开制度。当前我国预算公开仅在政府系统进行，监督力度较小，各级人大和县级以上人大常委会仅对预算中有问题的事项进行组织调查。本文建议建立县级以上人大常委会的预算信息公开制度，将被列人公共预算的所有信息在政府内部公开的同时向社会公开，同时赋予县级以上人大常委会以监督权，而不是被动的审查权。只有信息向社会全面公开，公共预算中才会更多地体现民生诉求以及经济民主制度。

 

由上观之，无论是作为国家机关的经济法主体，还是作为经济实体的经济法主体，在自己的经济活动中，始终都必须把实现经济民主作为自己的基本追求。没有经济民主的经济法只能是空中楼阁，维护社会整体利益的经济民主原则才是现代社会所追求的。

 

五、结语

第6篇：反垄断法征求意见范文

一、引言

经济体制改革的过程 ，从其本质意义而言 ，就是从计划经济体制向市场经济转变的过程。在这一过程中 ，已经出现了许多在计划经济体制下所没有的新事物 ，表现为与计划经济体制的对立 ，具有强大的生命力。同时 ，也出现了两种经济体制的某些弊病的结合 ，即计划经济体制的弊病和市场经济体制的弊病的结合 ，表现为与社会主义市场经济的对立。这种弊病 ，虽具有经济体制转变的特征 ，但具有很大的顽固性 ，极需以法律形式加以规制。本文所论及的行政垄断 ，即属于此类。

在我国现在的经济生活中 ，虽然作为垄断 ① 的基本类别-经济垄断和行政垄断都已存在 ，但行政垄断由于是滥用行政权力的结果 ，和建立社会主义市场经济体制、充分发挥市场机制作用的要求是根本冲突的 ，因而构成了对自由、公平竞争秩序的主要危险 ②。完全可以断言 ，不削除行政垄断 ，没有充分的竞争 ，不可能建立起完善的社会主义市场经济体制。这一点 ，已成为人们的一种共识。并且 ，这种共识既存在于法学学者之中 ，也存在于立法机关和公平交易执法机关之中。在此认识下 ，人们已等不及在制定反垄断法中规制行政垄断行为 ，而不得不在反不正当竞争法中率先对其作出禁止性规定。

然而 ，我们对行政垄断的认识还只是初步的 ，对其所进行的立法也显薄弱。前者 ，表现为对行政垄断的本质及范围的认识尚待深化 ；后者 ，表现为规制行政垄断的规范还没有形成一个可供操作的完善的结构 ，导致反不正当竞争法对行政垄断的规定不能实施。依照《反不正当竞争法》第 30条规定 ，遇有第 7条规定的行政垄断行为发生 ，应“由上级机关责令其改正”。但是 ，该法实施四年以来 ，还没有一个行政垄断行为被实施者的上级机关认真严肃地处理过。理论和实践都表明 ，以反垄断法规制行政垄断 ，仍应作为一个攻关性课题 ，以便集中精力使其有所突破。本文所作的探讨 ，就是力图在这些方面作些努力。

二、行政垄断及其形态

（一）行政垄断的概念和构成要件

何为行政垄断 ？仁者见仁 ，智者见智。其主要见解有 ：

一曰 ：行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断。③

二曰 ：行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断。④

三曰 ：行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权 ，排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争。⑤

四曰 ：行政垄断是行政权力加市场力量而形成的特殊垄断。⑥

五曰 ：行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制正当竞争。⑦

无疑 ，上述见解是各从不同的角度观察行政垄断的。第一种见解着眼于维持垄断的主体和手段 ；第二种见解着眼于行政垄断的依据是行政权力 ；第三种见解着眼于滥用行政权力和限制合法竞争 ；第四种见解着眼于行政垄断的形成依据是行政权力加市场力量 ；第五种见解着眼于行政垄断的实施主体和限制竞争的原因。这些 ，都在一定意义上表现出了某些合理性。但是 ，第一、二、四种见解忽视了行政垄断形成中的行政权力滥用 ；第二、四种见解忽视了行政垄断的实施主体。相比之下 ，第三、五种见解比较准确。因而可以作这样的概括 ：行政垄断是指政府和政府部门滥用行政权力限制竞争。如果这样表述是正确的 ，行政垄断应由如下要件构成 ：

1 .主体要件。所谓行政垄断的主体要件 ，即指行政垄断行为的实施者。或曰应为行政垄断行为的后果承担责任者。在我国 ，行政垄断的实施主体是政府和政府部门。前者 ，指地方政府 ；后者 ，指中央政府部门和地方政府部门 ⑧。从这一意义而言 ，我国《反不正当竞争法》（1 993年 9月 2日 ）第 7条将行政垄断实施主体表述为“政府及其所属部门” ，是不准确的。因为 ，如将“政府”理解为“地方政府” ，其所属部门只能是地方政府部门。实际上 ，中央政府部门实施行政垄断行为者也不为人们少见。不仅如此 ，将行政垄断实施主体表述为“政府及政府部门”也欠准确。因为 ，依中国语言习惯 ，“及”作为连词所连接的成份多是具有主次关系的。由此 ，当人们将政府理解为地方政府时 ，“政府及政府部门”同样只能理解为地方政府和地方政府部门。无疑 ，这是不符合立法本义的。也有人笼统地将“国家”称为行政垄断的主体 ，这显然也是含混的。如从国家机关的构成而言 ，它在行政机关之外还有审判机关和权力机关。地方审判机关在地方政府的干预下可以作出维护地方政府所实施的行政垄断行为的判决。但是 ，纠正审判机关的上述行为不属于反垄断法的规制任务 ，而属于其他法应解决的问题。譬如 ，由诉讼法上的监督程序解决。地方人民代表大会也存在以制定地方性法规维护地方政府行政垄断的可能性 ，但这应通过地方性法规备案制度解决 ，也不属于反垄断法的规制任务。所以 ，审判机关和地方权力机关均不应作为行政垄断的主体 ，因而不应将“国家”表述为行政垄断的主体。

2 .主观要件。行政垄断的主观要件是行政权力的滥用。无疑 ，行政权力由各级行政机关行使 ，这是为宪法所肯定的。但是 ，政府依法行政 ，这也是社会主义法治的根本要求之一。换言之 ，政府和政府部门对经济生活的适度干预必须依据法定的权限和法定的程序 ⑨。政府和政府部门干预经济生活的行为违反法定权限和法定程序 ，则构成了行政权力滥用。

显然 ，行政权力滥用有多种表现。但构成行政垄断要件的行政权力滥用 ，仅发生在政府和政府部门对市场活动的干预中 ，主要表现为三个方面 ：（1 ）排除 ，即在一定交易领域里 ，使某些商事主体的经营活动难以继续进行 ，包括现实的排除和有发生排除后果的可能。 （2 ）支配 ，指对商事主体加以制约 ，直接或间接地剥夺该商事主体在经营活动中自主作出决定的权利。 （3）妨碍 ，即公平竞争的妨碍性 ，指存在着给公平竞争秩序带来不良影响的危险性 ，而不必是已经发生了结果 ⑩。

行政垄断的主观要件向人们表明 ，“依法行政”和“行政垄断”的界限是清楚的。政府和政府部门依法维护公平竞争的市场秩序和实施宏观调控措施 ，是社会主义市场经济发展所必须的 ，不构成行政垄断的主观要件 ，因而是不能加以反对的。

3.客观要件。行政垄断的客观要件是竞争的实质限制。行政垄断中竞争的实质限制 ，应与经济垄断中的竞争的实质限制作相同理解 ，即一定交易领域内实质性地限制竞争。所谓“一定交易领域” ，即“成立了竞争关系的市场。⑾ 所谓实质地限制竞争 ，是指”几乎不可能期待有效竞争的状态“⑿。竞争的阻碍性 ，应是认定实质限制竞争的标准。

上述三个要件 ，是判断行政垄断的根本标准 ，缺一不可。垄断必须是政府和政府部门实施的 ，非此不能成为行政垄断。滥用行政权力是行政垄断的主观特征 ，当它表现于对市场活动的干预时 ，必然导致对竞争的实质限制 ，这表明它们之间存在着必然联系。

（二）行政垄断的形态

我国虽然实行市场经济体制不久 ，行政垄断却已广泛存在 ，其主要表现形式是 ：

1 .地方贸易壁垒。又称地方保护主义、地区封锁 ⒀，即地方政府及其所属政府部门滥用行政权力 ，限制外地商品进入本地市场 ，或者本地商品流向外地市场。⒁ 地方贸易壁垒的特点 ，是地方政府及政府部门滥用行政权力 ，将统一的市场分割为区域市场。因此 ，应对地方贸易壁垒作广义理解 ，即不仅包括对商品流通的地域性限制 ，也应包括对资金、技术、人员流动和企业跨地区联合的限制等。

2 .部门贸易壁垒。又称部门分割 ⒂、部门垄断 ⒃，即政府部门借助经营者和自己存在或曾经存在的隶属关系 ，滥用行政权力 ，限制本部门经营者与他部门经营者的交易。部门贸易壁垒的特点 ，是政府部门 （包括中央政府经济主管部门和地方政府经济主管部门 ）滥用行政权力 ，将统一的市场作纵向分割。无疑 ，对于部门贸易壁垒 ，也应象对于地方贸易壁垒一样 ，作广义的理解。

以往 ，人们常将“部门贸易壁垒”和“行业贸易壁垒”混同使用或平行使用。并且 ，实践中也常有借助“部门”表述“行业” ，而“部门”和“行业”在不同场合又有不同的意义。但是 ，严格加以考察则可发现 ，反垄断法上的“部门贸易壁垒”和“行业贸易壁垒” ，其含义是不同的 ，属于不同的垄断类型。“部门贸易壁垒”的实施主体是政府部门 ，属于行政垄断之列 ；而“行业贸易壁垒”的实施主体则是经济组织 ，包括大企业、企业的联合组织和企业自主组织的行业协会等 ，属于经济垄断之列。无疑 ，在经济体制转变时期 ，“部门贸易壁垒”有时也表现为“行业贸易壁垒” ，

但这种“行业贸易壁垒”是政府部门滥用行政权力所致 ，应还其“行业贸易壁垒”的本来面目 ，仍应作为“部门贸易壁垒”对待。同样 ，在这一时期 ，有些行业组织并非如其他市场经济国家的行业自律组织那样 ，而是变相的行政组织 ，其“行业贸易壁垒”也往往带有浓厚的行政色彩 ，实际是“部门贸易壁垒”。所以 ，在判断是“部门贸易壁垒”还是“行业贸易壁垒”时 ，应以其行为实施主体和主观要件为标准。只要贸易壁垒的实施主体是政府部门或变相的政府部门 ，并滥用行政权力或滥用授予的行政权力 ，就应视为“部门贸易壁垒” ，列入行政垄断的范畴。而只有大企业、企业联合组织和企业建立的自律性的行业组织实施的“贸易壁垒”行为 ，才能视为“行业贸易壁垒”。这种贸易壁垒不属于行政垄断 ，而应列入经济垄断的范畴。可见 ，“部门贸易壁垒”和“行业贸易壁垒”是不应混同使用的。

3.政府限定交易。即政府和政府部门滥用行政权力 ，限定他人购买 （使用 ）其指定的经营者的商品 （服务、劳务 ） ，限制其他经营者正当的经营活动。政府限定交易包括直接的限定交易和间接的限定交易。前者 ，指政府及政府部门以文件的形式或其他公开形式要求他人购买 （使用 ）其指定的经营者的商品 （服务、劳务 ） ；后者 ，指政府及政府部门滥用行政权力 ，限制经营者作出购买 （使用 ）商品 （服务、劳务 ）的选择决定权 ，从而达到限定他人购买 （使用 ）其指定的经营者的商品 （服务、劳务 ）的目的。政府限定交易的特点 ，是政府支配经营者交易的意思表示 ，使经营者丧失了经营自由和竞争的自由。实践中存在的限定出租汽车公司择车、指定建筑项目的承包者等 ，都鲜明地反映了这一特点。

4.设立行政公司。即政府和政府部门滥用行政权力 ，设立在一定行业具有统制功能公司。行政公司的特点是 ：（1 ）兼具经营和管理职能 ，既具有商事公司所没有的行政管理权 ，也具有行政机关所没有的经营权 ，实现了金钱和行政权力的结合 ；（2 ）兼具企业法人和行政管理者的双重地位 ，具有行政权力和经济力结合的优势 ，以特殊功能支配其他经营者。

行政公司成立的具体情况各异 ，但有一个共同背景 ，即在经济体制改革中 ，某些政府部门不愿意丢掉直接管理企业的权力 ，并企图借助公司的外衣 ，以求其“合法化”。这种公司的优势不是在竞争中形成的 ，其实质也不是经济优势 ，而是滥用行政权力的结果。能否“将计就计” ，将行政公司交由公司法规范 ，并通过此途径纠正其限制竞争的后果呢 ？否。毫无疑问 ，公司法和反垄断法各有不同的任务。前者 ，规范公司的设立、变更、终止及其他对内对外关系 ，为投资者组建公司以及公司的存续、经营和发展提供一般性规则 ；后者 ，规范经营者的竞争行为 ，为建立和维护市场上的自由公平竞争秩序提供一般性规则。显然 ，即使是商事公司 ，不带任何行政色彩 ，其间的竞争行为也不能依赖公司法加以规范。更何况 ，行政公司并不是公司法上的公司 ，而是一种具有上述特征的组织。如需使它接受公司法的管辖 ，首先应使它达到公司法规定的条件 ，丢掉其行政性。即使是这样 ，公司法对其规范的目的也不是禁止其滥用行政权力和经济力结合的优势 ，不是为了实现公平竞争的要求。因此 ，行政公司及其所产生的限制竞争 ，只能由反垄断法加以规制。

三、行政垄断产生和存在的背景

上述行政垄断的产生和存在不是偶然的 ，它有着深刻的历史背景和现实的原因。

（一）从全局性的国家垄断到局部性行政垄断

全局性的国家垄断产生于高度集中的计划经济体制 ，在高度集中的计划经济体制下 ，国家行政权力和经济力量紧密结合 ，成为严格制约企业的力量。因此 ，政企不分 ，国家对企业管的过死 ，加之单一的所有制结构 ，使国家垄断在经济生活中居于统治地位。在此体制下 ，无论是经营生产资料的企业 ，还是经营生活资料的企业 ，不仅绝大部分归国家所有 ，也在实际上归国家统一经营。并且 ，除日用消费品的供应采用商品交换形式外 ，生产资料几乎全部由国家调拨。可以说 ，国家既是最大的买者 ，也是最大的卖者 ，整个社会生产处于封闭的状态。这种全局性的国家垄断是和高度集中的计划体制紧密联的 ，它借助行政组织、行政区域和行政隶属关系 ，以拥有的人力、物力、财力为后盾 ，以行政指令为运行手段。

1979年开始的经济体制改革是全局性的国家垄断被动摇的根本原因。经济体制改革的不断的深入 ，使中国的经济生活发生了根本性的变化。首先 ，国家行政权力和国家所有权从合并行使走向分别行使 ，公权力的国家和私权利的国家被区别对待。国家不再直接经营企业 ，而企业则依照民法通则和企业法、公司法的规定成为以营利为目的的商事主体 ；其次 ，单一公有制的经济结构不再存在 ，而是代之以公有制为主体、多种经济成分共同发展 ，并逐步取消所有制结构不合理对生产力的羁绊。在现存企业中 ，除了国有企业、集体企业外 ，还有大量的私营企业、外商投资企业以及多种经济成分组成的股份有限公司、有限责任公司的存在。再次 ，政府对经济的管理 ，已经和正在从高度计划经济体制下的无所不包的干预向适度干预过渡 ，指令性的直接管理已经压缩到了很小的程度 ，并正在由间接管理为主的宏观调控所代替。最后 ，最为重要的 ，是改革中确认了在中国实行市场经济的经济体制模式 ，市场机制被作为资源配置的主要手段。基于此 ，市场经济的本质是竞争 ，市场只能是统一的大市场 ，均已成为人们的共识 ，并已成为指导人们行动的理念。在此情况下 ，行政权力和经济力结合的全局性的国家垄断不再存在。

但是 ，经济体制改革只是打破了全局性的国家垄断。换言之 ，它只是使依靠行政权力实施的垄断不再具有全局性 ，它还没有使依靠行政权力实施的垄断全部绝迹。由于经济体制改革是一种经济体制的转变 ，社会主义计划经济还没有最终转变为社会主义市场经济 ，旧的经济体制所崇拜的单纯依靠行政权力管理经济生活的残余还存在 ，它只是伴随着市场经济机制的采用而改变了作用的方式 ，即从对经济生活的全面的直接控制变成了局部的对市场准入的限制 ，这就是行政垄断。应该指出 ，全局性的国家垄断和行政垄断在本质上是一致的 ，它们对市场竞争的危害只有大小之分 ，而没有“有”“无”之别。所以 ，在经济体制改革转变没有最终完成之前 ，全局性的国家垄断转变为行政垄断 ，是很自然的事情。

（二）从行政利益的一元到行政利益的多元

从其根本意义而言 ，全局性的国家垄断是计划经济体制下的一种制度安排 ，它同政府对经济管理的无限性是紧密相联系的。但这种无限制性管理又仅是

被一元行政利益驱动的。换言之 ，在高度集中的经济体制下 ，政府无所不包的经济管理并不以中央政府与地方政府之间、地方政府之间的多元利益为条件。相反 ，它们之间只存在着一元利益。经济体制改革使政府对经济管理的无限性不存在了 ，并且使多元利益的格局出现于经济生活之中。无疑 ，政府和政府部门不仅在其多元的利益结构中占有一席 ，而且 ，中央政府与地方政府之间、地方政府之间的行政利益也呈现多元的状态。在此情况下 ，由于缺少反垄断法的规制 ，地方政府和政府部门的行政利益不可避免地成为行政垄断的动力源。然而 ，地方政府的行政利益和部门的行政利益在经济生活中的表现不同。就地方政府的行政利益而言 ，它在经济体制改革的不同阶段也有不同的表现。在“划分收支 ，分级包干”的财政体制下 ，财政上交的任务是固定的 ，收入越多 ，地方留成越多。而地方留成越多 ，则表示地方政府及负责官员的成绩越大 ，这就是所谓的行政利益。在税制进行改革后 ，利税分流。地方利益表现在地方税和地方国有企业上交政府的利益上。显然 ，本区域内的企业收入越多 ，地方政府得到的地方税和企业上交的利润就越多。同样 ，也表示地方政府及其负责官员的成绩越大。而为了使本辖区的企业收入增加 ，地方政府或政府部门则设法限制其他区域内的企业进入本区域进行经营 ，直至滥用宪法和法律赋予的行政权力。所以 ，行政垄断的产生不同于计划经济体制下利益无差别的情况 ，而是受地方政府和政府部门行政利益的驱动。

行政利益为什么会成为行政垄断的动力源 ？无疑 ，这需要考察行政利益的特殊性以及它和行政权力行使的关系。利益是各种各样的 ，但据有的学者在其研究中所作的分析 ，利益可以区分为直接利益、间接利益和改革利益。直接利益又区别为积极的直接利益和间接的直接利益 ，前者表现为某种负担和损失 ，后者表现为某种收益。直接利益主要是经济的 ，但有些直接利益不都是经济性的。譬如 ，“个人和集团会喜欢能增加其权力 ，威望或幸福感的措施 ，这些是制度性 ，官僚政治或集团地位的利益”⒄。直接利益的吸引力较间接利益和改革利益的吸引力都大 ，它刺激人们对相关事物采取积极的支持或积极的反对的态度。显然 ，行政利益是直接利益的一种 ，它属于政府和政府部门。政府和政府部门所为之一切 ，无不为了实现积极的直接利益 ，避免消极的直接利益。然而 ，它们依法所为 ，则无可非议。相反 ，由于直接的行政利益的吸引 ，政府或政府部门不顾法定权限和法定程序的约束 ，直至滥用行政权力限制竞争。由此 ，行政利益便驱使政府和政府部门实施行政垄断行为。就地方上而言 ，这种垄断表面上表现为追求地方收入的增加 ，即表现为追求经济性的积极的直接利益的实现 ，实际上是某些地方政府及其政府部门通过增加地方收入 ，企图带来行政利益的增加 ，即行政权力的维持或增加。简言之 ，被称为行政垄断动力源的是行政权力的维持或增加 ，政府和政府部门受此驱动而实施行政垄断。

四、行政垄断与经济垄断之比较

上述行政垄断的产生和其特征表明 ，行政垄断和经济垄断确有许多共同之处 ：

（一）主观要件的一致性-滥用优势

滥用优势是垄断构成的主观要件。这一点 ，既表现在经济垄断上 ，也表现在行政垄断上。换言之 ，垄断行为或垄断状态的形成 ，无不来自一定的优势占有者 ，或经济力的优势占有者 ，或行政权力优势的占有者。但是 ，优势并不一定使垄断产生 ，而只有滥用优势才使垄断产生。滥用优势的特征是 ，将优势用于分割市场 ，以攫取垄断利润。行政垄断与经济垄断虽然表现形式不同 ，但其行为的外观都呈现这种滥用状态。

（二）客观要件的一致性-市场准入的限制

对于竞争的实质限制 ，是一切垄断形式的客观要件。行政垄断与经济垄断都是针对社会公众竞争者的 ，而不是针对特定竞争者。并且 ，其效果都表现为对社会公众竞争者市场准入的限制。无论就市场经济的本质要求来说 ，还是就市场经济发展的经验分析而言 ，市场机制都表现为一定交易领域的经营者之间的竞争关系。行政垄断和经济垄断则都逆流而动 ，表现为对建立竞争关系的直接或间接的拒绝。不仅如此 ，更表现为窒息一定交易领域的竞争。

行政垄断和经济垄断的共同点表明 ，它们的本质是相同的 ，因而有着共同的危害 ，即破坏自由公平的市场竞争秩序。因此 ，把它们一起作为反垄断法规制对象 ，是理所当然的。并且 ，鉴于它们都是限制竞争的一种 ，不必在反垄断立法中特别标明某些垄断的经济性和某些垄断的行政性 ，只需在一定的条文中以列举的方式集中规定性质相同的限制竞争行为 ，即可在技术上解决了。但是 ，行政垄断与经济垄断的差别性也是很明显的。其主要者是 ：

（一）主体要件完全不同

前已述及 ，行政垄断的实施者是政府和政府部门。而经济垄断的实施者则是经营者 （主要是企业 ）、经营者联合体组织或者经营者组成的社会团体。它们或是营利性经济组织或是营利者的团体。这两种主体的组成方式和利益追求目标都是不同的。

（二）主观要件-滥用优势的形式迥异

就主观要件而言 ，虽然行政垄断和经济垄断都滥用优势以抑制竞争 ，但是它们滥用优势的形态不完全相同。经济垄断源于滥用经济力的优势 （包括联合优势 ） ，并且 ，其滥用者应是经营者、或经营者的联合体。实践表明 ，经济力的优势并不必然属于某一个经营者或经营者联合体。相反 ，它可以属于甲经营者 ，也可以属于乙经营者。甚至 ，属于本来并没有经济优势的若干经营者组成的联合体。换言之 ，经济力的优势并非具有永久的独占性。它是在竞争中形成的。问题在于 ，经济力优势的占有者为了保持自己的优势而采用非竞争的手段 ，不允许他人再与之进行竞争。经济力优势滥用的根本特征 ，是以集中的经济力或联合的经济力支配市场 ，从而有使他人成为经济从属者的可能 ⒅。

行政垄断不同于经济垄断 ，其优势滥用表现为行政权力滥用。行政权力的优势不同于经济力的优势 ，它不为经营者所占有 ，而为政府和政府部门所独占。这不仅表现于实践中 ，也实际上为法律所确认。换言之 ，行政权力的优势不是在竞争中形成的 ，而是因宪法和法律的规定而占有。就行政权的享有而言 ，它是具有永久的独占性的。问题在于 ，行政权力优势的占有者未依法律规定的权限和程序行使 ，借行使行政权制造所辖企业的虚假优势 ，设置屏障以拒绝他地区企业同本辖区企业进行竞争。行政权力优势滥用的根本特征 ，是以政府部门特有的行政权力分割市场 ，使一定交易领域的市场的统一性成为不可能。

（三）客观要件-市场准入限制的形态不同

固然 ，经济垄断和行政垄断都导致市场准入限制的后果 ，但其形态有较大差异。从一定意义而言 ，经营者之间的竞争 ，就是为夺取进入市场机会而进行的竞争 ，垄断意味着不给他人以进入市场的机会。因此 ，市场准入限制形态实际上就是排斥他人进入市场机会的形式。

经济垄断所导致的市场准入的限制 ，主要表现为独占进入市场的机会。而一旦出现了经济垄断 ，进入市场的机会就被个别 （或少数 ）经营者独占了。经济垄断的行为者不仅不同他人分享进入市场的机会 ，而且也不与其他经营者分享新的进入市场的机会。

行政垄断所导致的市场准入的限制 ，主要表现为占有客观存在的进入市场和进行竞争的机会 ，并在其“给予”经营者这些机会时施以不平等。实施行政垄断的地方政府和政府部门不是经营者 ，本来就不应占有因而也不应该独占进入市场的机会。它们滥用市场秩序维护者的地位 ，扭曲了经营者获得进入市场机会的方式 ，即将经营者通过竞争取得进入市场的机会变为经营者被“给予”进入市场的机会。并且 ，只将进入市场的机会

给予所辖区的经营者 ，而不给本辖区以外的经营者以进入市场的机会。当本辖区的经营者和本辖区以外的经营者为进入市场而进行竞争时 ，它们可以施优惠以本辖区的经营者。就此意义而言 ，这种市场准入限制比经济垄断所导致的市场准入限制还要危险。

五、规制行政垄断对反垄断立法的特殊需求

上述两种垄断类别的不同必然要反映在立法上。反垄断法在规制经济垄断和行政垄断时 ，既要注意两者的一致性 ，又要注意各自的特殊性。换言之 ，既要注意禁止这两种垄断对法律的共同需求 ，也要注意禁止行政垄断对反垄断立法的特殊需求。析言之 ：

第一 ，反垄断法中的垄断概念 ，应被赋予较传统的垄断概念更多的内涵。考察国外的反垄断法 ，垄断概念的内涵均由实施主体和行为内容两方面构成。就行为内容而言 ，无疑有广义和狭义之别。狭义的垄断 ，仅指市场结构上的限制竞争 ⒆。广义上的垄断 ，泛指一切限制竞争行为。显然 ，我国将要制定的反垄断法不仅要反对市场结构上的限制竞争 ，也要反对其他限制竞争行为 ，因而它是在广义上使用垄断的概念。就行为主体而言 ，国外反垄断法仅指经济组织和经济团体 ，如德国是指企业、企业协会、经济联合会和职业联合会 ⒇；美国指自然人、合伙人、公司、托拉斯和联合会 21 等 ；日本是指事业者 （即从事商业、工业、金融业以及其他事业的人 ，包括自然人和法人 ）和事业者团体 22.我国反垄断法的规制任务既然包括规制行政垄断 ，垄断行为的实施主体就不应仅限于经济组织和经济团体 ，还应包括政府和政府部门。所谓垄断的更多的内涵就自此被赋予。当然 ，反垄断法在表述“垄断”概念时也不必将所有实施限制竞争行为的主体 （如企业、自然人、政府和政府部门 ）罗列出来 ，只要概括地将所有实施垄断行为的主体包括进来就可以了。基于此 ，可以将反垄断法上的“垄断”表述为“指行为人违反本法限制竞争”。在解释“行为人”时 ，再将经济性的主体和行政性的主体列举出来。

第二 ，反垄断法的结构 ，应反映规制垄断行为的多种类和多层次的要求。前已述及 ，在立法中不必特别标明某些垄断的经济性和某些垄断的行政性。但是 ，垄断的不同特性是客观存在的。因此 ，必须在反垄断法的结构上反映垄断行为规制的多种类和多层次要求。既要注意两大垄断类别的不同 ，又要注意在同一类别的不同垄断行为的差异。在坚持适用反垄断法传统规制措施的同时 ，必须对于行政垄断采取特殊的规制措施 ，如撤销限制竞争的决定 ，加大行政处罚的力度 ，包括没收因行政垄断所获地方收入和严肃处分作出限制竞争决定的决策者等。

第三 ，行政垄断不应列入反垄断法作出豁免性规定的范围。所谓豁免性规定 ，即“适用除外规定”。“适用除外”的垄断行为与非限制竞争行为不同 ，它并不是对竞争秩序毫无影响的行为 ，而是具有限制竞争性质的行为。但是 ，它是为反垄断法或相关法律认可而合法进行的行为 ，或者经反垄断执法机关许可而合法进行的行为。对此 ，有的学者又将其细别为“本来的适用除外”和“后退的适用除外 （例外的适用除外 ）”23.前者 ，指在制定反垄断法时就被确定了适用除外范围 ，无需再经任何政府机关许可 （如自然垄断、知识产权的行使、合作社的组建等 ） ；后者 ，指违反反垄断法的一定行为 ，在一定要件下被反垄断执法机关例外许可 （如不景气对策卡特尔、合理化卡特尔、中小企业联合卡特尔、中小企业出口卡特尔等 ）。

何为被许可的一定要件 ？不同国家和地区的立法例和学说是不同的。

其一 ，根据不同行为 ，规定被许可的不同要件。日本的立法和学说就采此原则。以不景气对策卡特尔为例 ，立法和学说均确定它的构成要件是 ：1 .特定商品供给大于需求而过剩 ，出现供求极不平衡的情况 ；2 .该商品的价格降到其平均费用下 ；3.经营该商品的相当部分的经营者继续经营有困难 ；4.按照企业经营合理化的要求 ，难以克服“2”和“3”情形的困难 24.其他被许可的限制竞争行为 ，也分别有不同的构成要件。

其二 ，规定被许可的一般性条件。我国台湾省的公平交易法和台湾学者的学说对于卡特尔的“适用除外”即采此原则。其被许可的要件是 ：1 .符合联合行为的要件 ；2 .符合公益条款 ，即有益于整体经济与公共利益 ；3.经中央主管机关许可 25.

显然 ，行政垄断既不应被列入“本来的适用除外” ，也不应被列入“后退的适用除外”。首先 ，“本来的适用除外”的对象 ，是明显地具有公益性的行业 ，或者是不适用反垄断法所带来的效率明显地高于适用反垄断法。而行政垄断不具有公益性 ，也实际上不可能带来高效率 ，因而不应成为“本来的适用除外”的对象。其次 ，“后退的适用除外”的对象 ，虽需经反垄断执法机关许可才适用反垄断法 ，但上述要件 ，不论采何种模式 ，均也以有益整体经济、公共利益和效率为标准的核心。行政垄断的上述任何一种形式 ，都不可能具备这一标准而被许可 ，除非完全不考虑维护公平竞争秩序的需要。最后 ，也是最重要的 ，行政垄断本来就是滥用行政权力的行为 ，其本身就具有严重的违法性 ，与社会主义法治的根本精神是相抵触的 ，即使经反垄断执法机关考量 ，也不会被许可为“合法” ，因而不可能成为“适用除外”的对象。

六、反垄断法规制行政垄断的价值理念

正如有的学者所指出的 ，“法律的一部分体现永恒价值观念 ，但大部分法律是变化的 ，而且经常变化 ，至少在外表上”26.反垄断法的目的条文正是反映反垄断法价值理念的部分条文。换言之 ，反垄断法的价值理念是同反垄断法的规制目的紧密联系在一起的。虽然 ，注重“目的”常被人们怀疑为奉行“法律工具主义”27.但法律的“目的”被用以识别相应法律的“内含价值” ，是不容忽视的。因为 ，“目的”具有批判性权威和肯定性权威 ，即“目的为批判既定的做法设立了标准 ，从而也就开辟了变化的途径。同时 ，如果认真地对待目的 ，它们就能控制行政自由裁量权 ，从而减轻制度屈服的危险”28.事实上 ，许多国家也都在其反垄断法中规定其规制目的 ，它为人们认识反垄断法的价值理念提供了方便。但是 ，人们对反垄断法的规制目的的理解不同 ，继而对反垄断法规制的价值理念也有不同见解 ：

一曰经济效率说 ，即认为反垄断法的目的在于实现经济效率 29.

二曰公平竞争机会说 ，即认为反垄断法的目的在于控制大企业的力量滥用 ，保护小商人有合理参与竞争的公平机会 30.

三曰自由企业制说 ，即认为反垄断法的目的在于支持企业自由制 ，促进公正而自由的竞争 31.

四曰资源最佳配置说 ，即认为反垄断法的目的以竞争机能的社会有用性为目的 ，而社会有用性即资源的最佳配置 32.

五曰消费者利益保护与国民经济的民主健全发展双重目的说 ，即认为反垄断法的整个目的是一般消费者利益的保护 ，国民经济的民主健全发展 33.

六曰有效竞争说 ，即不将竞争视为静态的 ，而将竞争理解为实现整体经济和社会公共利益的手段 ，反垄断法的目的在于确认竞争这种长期的激励机制 34.

无疑 ，上述各目的说 ，都在不同角度上具有合理性。但是 ，每一项法律都有其多种目的。其中包括直接目的、共同目的和终极目的。而直接目的是每一项法律区别于其他法律的重要标志之一 ，某一项法律具有的直接目的 ，往往是其他法律所没有的。从这一意义上说 ，上述二、三、六目的说较符合反垄断法的本质。由此 ，反垄断法的价值判断标准应是公平、自由的竞争秩序的维护和促进 35，其隐含的基本理念是确保经济民主 36.现在的问题是 ，如将行政垄断作为反垄断法的规制对象 ，反垄断法的价值理念是否会改变呢 ？回答是否定的。行政垄断的对立物与经济垄断的对立物一样 ，都是自由公平的竞争秩序。无疑 ，这一秩序应表现为所

有愿意进入市场的经营者都能进入市场并进行公平的竞争 ，而不是少数经营者进入市场和进行竞争。所以 ，这种秩序的集中体现是经济民主。这一价值目标 ，既可在反对经济垄断中实现 ，也可在反对行政垄断中实现。

所谓经济民主 ，其核心是经济上的公正。就经营者而言 ，即谋求在构成市场的经营者之间“实现经济机会均等和经济平等”37.而“经济机会均等” ，则是指经营者都有进入市场并进行平等竞争的机会。公平作为一个历史概念 ，在不同历史时期 ，被人们赋予了不同的内涵。在高度集中的计划经济体制下 ，“公平”曾被人们理解为结果的平等 ，几乎成了“平均主义”的代名词。在市场经济体制下 ，伴随着经济体制的转变 ，人们的“公平”观发生了重大变化 ，即从注重“结果平等”转向注重“机会均等”。在市场竞争面前 ，所有经营者都能无障碍地进入市场 ，并能有参加竞争的同样的机会。这与存在限制竞争的情况下 ，仅个别经营者或少数经营者拥有进入市场和参加竞争的机会 ，是根本对立的。

经济民主的另一个表现是经济平等。而所谓经济平等 ，是指市场竞争的条件相同 ，即经营者经济负担合理和取得收益的条件相同。既不能随意在法外增加 （或减少 ）某个 （些 ）经营者对国家和社会的负担 ，也不能在法外给某个 （些 ）经营者取得收益以优惠条件。无疑 ，经济平等和机会均等一样 ，与在存在限制竞争的情况下 ，仅个别经营者或少数经营者拥有取得收益的优越条件和承担较轻的经济负担 ，是完全不同的。

就消费者而言 ，经济民主的理念也表现于两个方面-机会均等和经济平等。但是 ，其具体含义与上述含义有区别。反垄断法保护的消费者利益 ，是一般消费者的利益 ，而不是某一个别消费者的利益。因此 ，机会均等主要表现在确保消费者选择商品和服务的自由 ，即保障卖方和买方之间的经济机会均等。经济平等则表现为对等交易 38.

毫无疑问 ，被作为广义理解的垄断 ，是与通过维护和促进公正、自由的竞争而实现经济民主的价值目标根本对立的。但是 ，行政垄断所表现的“对立”形式有其特殊性 ，它是通过“保护”和“制约”破坏竞争秩序 ，危害经济民主的。所谓保护和制约 ，即对有管辖关系的企业施以“保护” ；对非管辖企业进行“制约” ，施以在交易上的不利。其实 ，“保护”有管辖关系的企业 ，由地方政府或政府部门代替企业与非管辖企业进行竞争 ，剥夺了它们自主竞争的权利 ，从一定意义上说 ，也是一种“制约”。在“保护”和“制约”存在的情况下 ，有管辖关系的企业和非管辖企业之间不可能存在均等的进入特定交易领域并进行竞争的机会。同样 ，在“保护”和“制约”存在的条件下 ，“由寻求进入某个行业的厂商而不是由已在该行业内的厂商”负担生产成本 39，不可能有经济平等。就消费者而言 ，他们实际上也在行政垄断的“制约”之下。由于消费者面对的经营者是由地方政府或政府部门安排好的 ，他们不可能有选择商品和服务的自由。因此 ，也没有条件实现卖方和买方间的经济机会的均等与对等交易。

鉴于上述情况 ，经济民主在反对经济垄断和反对行政垄断中的实现方式不同。在反对经济垄断中实现经济民主 ，主要依靠政府依法所进行的适度干预 ，完善竞争规则 ，实施和执行竞争规则 ，由政府以全社会的名义除掉限制竞争和反经济民主的弊端。这里 ，如果说包括了反垄断法对政府适度干预的确认和规范 ，那么它主要侧重在确认政府对经济的适度干预上。

在反行政垄断中实现经济民主 ，则表现在另一个侧重点上 ，即规范政府对经济的干预上。在计划经济体制向社会主义市场经济体制转变的过程中 ，政府起着不可忽视的组织、推动作用。没有政府的组织、推动 ，计划经济体制不可能自发地实现向社会主义市场经济体制的转变。正因为如此 ，政府行为的规范化就显得非常重要。所谓政府行为的规范化 ，从反垄断法的观点应强调两点 ：一是要坚持政企彻底分开 ，政府仅行使政府应行使的职权。并且 ，应依法定权限和法定程序行使职权。二是经营者之间的竞争只能由经营者去进行 ，政府和政府部门不应充当竞争者。否则 ，就会出现政府对经济的不适当干预。而行政垄断恰恰是政府和政府部门对经济进行不当干预的表现形式 ，它严重破坏了社会主义市场经济应有的经济民主。因此 ，在规制行政垄断中 ，不可能表现为对政府不当干预的确认 ，而只可能表现为对政府不当干预的限制与纠正 ，这是法的正义性所要求的。从在反行政垄断中实现经济民主而言 ，反垄断法的执法机关应具有较高的地位。否则 ，难以实现反行政垄断的价值目标。

七、结束语

上述表明 ，行政垄断形成的原因是复杂的 ，因而制止和最终解决行政垄断的措施也应是来自多渠道的。本文着重论及的是以反垄断法规制行政垄断 ，这无疑是最重要的法律途径。但是 ，这一途径的实现 ，有赖于加快反垄断立法的步伐。

有无必要加快反垄断立法的步伐 ？对此 ，本文在结束之前似有作出明确回答的必要。无疑 ，加快反垄断立法的必要首先来源于社会经济生活中制止限制竞争的需求。我国虽然尚处于建立社会主义市场经济的初期 ，但限制竞争现象已广泛存在 ，除本文论及的行政垄断以外 ，卡特尔、纵向限制竞争协议、不公正交易、公用企业滥用优势等 ，均已危害市场秩序。这些现象的存在 ，极需以健全的反垄断法规范加以制止。为了加快反垄断立法的步伐 ，当前应在两个需要作出价值判断的问题上取得共识。一是发展中国家和经济体制转轨的国家是否需要反垄断法 ？回答这一问题 ，固然需要考察发展中国家和经济体制转轨国家的市场经济发育情况 ，但同时更需要充分注意反垄断法植根于市场经济这一根本事实。换言之 ，制定和颁布反垄断法 ，几乎已成为建立市场经济体制中的制度安排的重要标志之一。市场经济的本质是竞争 ，没有以建立和维护公正、自由竞争秩序为基本宗旨的反垄断法 ，没有统一的大市场 ，不可能建立起市场经济体制。基于这一点 ，发展中国家和经济体制转轨的国家都纷纷制定名称各异的反垄断法 ，如韩国、俄罗斯、乌克兰、匈牙利、保加利亚等国 ，都已有了自己的反垄断法。并且 ，经济体制转轨中的一些国家都很重视对行政垄断的规制。如保加利亚《反垄断法》第 4条规定 ，“凡国家行政机关和地方机构明示或默示作出可产生某种垄断地位的决定 ，或者该决定事实上可导致这种地位 ，从而严重损害自由竞争或自由定价 ，得予以禁止。”又如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第 6条特对行政性歧视行为作出列举性规定。这表明 ，以反垄断法规制行政垄断 ，已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行作法。二是反垄断法与规模经营有无矛盾 ？应该肯定 ，市场经济的发展需要规模经营 ，处于市场经济初级阶段的社会主义

中国尤其如此 ，以便提高企业经营的效率 ，消灭重复投资和企业经营的无效率现象 ，增强企业的竞争力 ，从而也增强国家的综合国力。基于此 ，我国实行大企业集团战略是正确的。但是 ，在市场经济条件下 ，规模经营和效率只能在有效的竞争中才能实现。不能认为 ，企业和企业集团的规模越大越好。相反 ，就全社会而言 ，没有竞争的规模经营 ，妨害和限制竞争的规模经营 ，是不可能有效率的。因此 ，必须使企业和企业集团的规模保持在不妨害和不限制竞争的状态下。而要实现这一要求 ，就需要反垄断法规定一定的监督措施和在企业、企业集团限制竞争时的排除措施、禁止措施 ，以便既使企业和企业集团达到一定规模 ，具备跻身国际市场的竞争力 ，又不在国内市场上限制竞争。因此 ，颁布和实施反垄断法 ，与规模经营战略并无根本性矛盾。总之 ，必须加快反垄断立法的步伐 ，以便使社会主义市场经济健康地迅速地发展。同时 ，也只

有有了健全的反垄断法 ，才能具备制止行政垄断的基础。

如上述 ，行政垄断的形成有体制原因 ，即经济体制改革尚未到位 ，市场经济体制还未最终建立起来 ，导致了两种经济体制中限制竞争行为的结合。因此 ，行政垄断的最终解决还有赖于改革的深入。并且 ，改革的深入应包括经济体制改革的深入和政治改革的深入。这两种改革中的任何一种改革不到位 ，均会使行政垄断继续存在。所以 ，在加快经济体制转变的同时 ，必须加快政治体制的改革 ，使两种改革同步进行 ，并加强对政府及政府部门行使行政权力的监督。只有这样 ，行政垄断产生的土壤才能减少。如再能象上述那样 ，加以健全和有效地实施反垄断法律措施 ，则可能在建立起成熟市场经济体制时 ，使行政垄断不再成为危害社会主义市场经济的主要危险。

①垄断 ，有广义和狭义不同的理解。狭义的理解仅指独占 ，广义的垄断泛指一切限制竞争形式。本文所言“垄断”是指“限制竞争”。

②行政垄断也导致政治上的腐败 ，这是应引起关注的另一重大问题。为研究上的方便 ，本文不论及。

③胡汝银 ：《竞争与垄断 ：社会主义微观经济分析》 ，上海三联出版社 1 988年 6月版 ，第 48页。

④胡薇薇 ：《我国制定反垄断法势在必行》 ，《法学》1 995年第 3期。

⑤王保树 ：《企业联合与制止垄断》 ，《法学研究》1 990年第 1期。

⑥张德霖 ：《论我国现阶段垄断与反垄断法》 ，《经济研究》1 996年第 6期。

⑦参见《中华人民共和国反不正当竞争法》（1 993年 9月 2日 ）第 7条。

⑧国家工商行政管理局条法司 ：《反不正当竞争法释义》 ，河北人民出版社 1 993年版 ，第 51页。

⑨王保树主编 ：《经济法律概论》 ，中国经济出版社 1 997年 9月版 ，第 1 6页。

⑩丹宗昭信、厚谷襄儿 ：《现代经济法入门》 ，群众出版社 1 985年中文版 ，第 86、88、1 2 7页。

⑾[日]金泽良雄 ：《经济法》 ，日本有斐阁 1 980年版 ，第 1 76页。

⑿同上。

⒀《国务院关于推动经济联合的暂行规定》（1 980年 7月 1日 ），《国务院关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》（1 980年 1 0月 7日 ），六。

⒁《中华人民共和国反不正当竞争法》第 7条。

⒂[日]金泽良雄 ：《经济法》 ，日中有斐阁 1 980年版 ，第 1 76页。

⒃江泽民 ：《高举邓小平理论伟大旗帜 ，把建设有中国特色的社会主义事业全面推向二十一世纪》 ，见《中国共产党第十五次全国代表大会文件汇编》 ，人民出版社 1 997年版 ，第 2 6页。

⒄弗里德曼 ：《法律制度》 ，中国政法大学出版社 1 994年中文版 ，第 1 76页。

⒅[日]木元锦哉等 ：《经济法》 ，日本青林书院 1 994年版 ，第 1 0 5页。

⒆见《日本国关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》（昭和 2 2年 4月 1 4日法律第 54号修改 ；平成 3年修改 ）第 2条第 5款 ；国家工商行政管理局条法司《现代竞争法的理论与实践》 ，法律出版社 1 993年版 ，第 1 7— 2 9页。

⒇见《德国反对限制竞争法》（1 980年 9月 2 4日 ），第 1、1 5、2 2、2 8条。

21见《美国谢尔曼法》第 1、8条 ；《美国联邦贸易委员会法》第 4、5条。

22见《日本国关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》第 2条。

23[日]木元锦哉等 ：《经济法》 ，日本青林书院 1 986年版 ，第 1 51页。

24[日]佐藤一雄等编 ：《テキスト独占禁止法》 ，日本青林书院 1 995年版 ，第 2 2 5页。

25赖源河编审 ：《公平交易法新论》 ，月旦出版社股份有限公司 1 995年版 ，第 2 79— 2 80页。

26弗里德曼 ：《法律制度》 ，中国政法大学出版社 1 994年中文版 ，第 2 40页。

27[日]佐藤一雄等编 ：《テキスト独占禁止法》 ，日本青林书院 1 995年版 ，第 2 2 5页。

28诺内特 .塞尔兹尼克 ：《转变中的法律与社会》 ，中国政法大学出版社 1 994年版 ，第 85— 86页。

29见《日本国关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》第 2条 ，第 2 3— 2 4页。

30见《日本国关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》第 2条 ，第 2 7— 2 9页 ，第 44页 ；曹士兵 ：《反垄断法研究》 ，1 996年版 ，第 1 3— 1 4页 ； [日 ]今村成和等编《注解经济法》上卷 ，日本青林书院 1 985年版 ，第 2 3页。

31[日]金泽良雄 ：《经济法》 ，日本有斐阁 1980年版 ，第149—150页。

32[日]松下满雄 ：《经济法概说》 ，日本东京大学出版会1986年版 ，第28—32页。

33[日]丹宗昭信、厚谷襄儿 ：《垄断禁止法的基础》 ，日本青林书院 1983年版 ，第18页。

34王晓晔 ：《企业合并的反垄断问题》 ，法律出版社 1996年版 ，第155—156页。

35赖源河编审 ：《公平交易法新论》 ，月旦出版社股份有限公司1995年版 ，第183页。

36[日]木元锦哉等 ：《经济法》 ，日本青林书院 1 994年版 ，第103页。

37[日]金泽良雄 ：《经济法》 ，日本有斐阁 1 980年版 ，第149—152页。

第7篇：反垄断法征求意见范文

行政垄断是以行政强制力为后盾，通过具有普遍约束力的政府规章、命令、决定来限制和排除企业间公平竞争的一种行政违法行为。

一、行政垄断的形成原因

(一)政府不当干预形成行政垄断

政府干预有恶性干预和良性干预之分.就良性干预而言，它是政府的法定职能.政府作为行政权的行使主体，其在社会生活中的作用主要表现为对各种复杂的社会关系进行调整，使之呈现出一种良性的循环状态。在这个意义上，政府干预等同于常态的政府管理。本文中所指的政府干预是第一种类型，是变态的行政管理。也就是说政府行政机关“管了很多不该管、管不好、管不了的事”。[1]政府干预主义的行政意识在我国由来已久，根源于传统的计划经济。政府行政部门组成庞大的部门领导机构，包揽大量经济事务，取代诸多经济组织的职能，把各种经济组织变成国家行政机关的附属物。经济组织的许多生产经营环节完全处于行政主体管束之下，如生产资料由行政部门统一调拨，价格由行政部门统一规定，财政统收统支，奖金统一分配等。在此“集权型经济模式”基础上产生的政府行政意识是“大政府小社会”，“大政府小服务”。[2]即一方面突出行政机关的严格控制职能和干预手法，政府既可以从宏观方面对经济组织进行干预亦可以从微观方面进行干预，使得诸多企业组织作为法人而不能享受法人资格，更谈不上进行独立的生产经营活动和其他市场活动；另一方面强调社会团体、企事业组织、公民个人等相对一方的服从意识。行政干预在行政执法中往往以行政权威形式而不是以服务形式表现出来，因而相对方必须服从。现实中“地方保护主义”、“行业保护主义”、“行业不正之风”等行政垄断都是行政干预的表现。

（二）行政部门执法分散导致行政垄断

由于市场机制、利益多元化、竞争原则等的产生，使体系化程度不高的行政法制受到了强烈的冲击。地方化、区域化、分散化、多样化的行政法制观念几乎占了主导地位，与之相适应，行政法制统一和行政规则亦被忽视。此种弊端表现在行政执法中行政权的松散化。在市场经济全面推行以后，分散化成为我国行政权的主要弊端，此种分散化使行政权具有强烈的松散性和混乱性，主要表现为政出多门，行政决策没有前后连贯性，行政执法标准不一，管理对象难以适从.市场经济是多样型、竞争型、多元型的经济形态，但不能因此形成错误认识而否认行政权的体系性和统一性。经济形态和对之起规制保障作用的行政形态、法制形态是完全不同的两个事物，经济上的分散并不等于法制也必须分散，经济上的多元化绝不必然导致行政管理的多元化。行政管理主体作为竞争规则的制定者和裁判者应保持一种恒定化状态，不可瞬息万变，否则竞争参与者失去了约束和限制的相应标准。近年来，我国不断滋生和蔓延的各种形式的行政垄断事实充分说明行政法制体制、行政执法的分散化、松散化已达到相当程度。

（三）权利义务不对等

宪法明确规定国家机关、社会团体、企事业组织、公民个人都必须在宪法和法律规定的范围内活动，意味着其既可享有法定权利，又要承担法定义务，而且权利义务关系须是对等的。然而，我国在具体法律规定上和行政执法实际状况上，并没有体现对等性。传统行政法制实践强调行政权优先原则、行政权威原则、行政法关系的单方面性等。这些原则所确立的行政法在行政机关的权利义务关系上，以权利为取向，而管理对象在与行政机关发生关系时呈现明显的义务取向。再者，从我国以往行政立法的比例看，也表现了行政主体与相对方权利义务关系上的力量不均衡。我国自改革开放以来的立法状况是：有关经济管理的占79%，对政府行为规范的占4.3%，对公民权作出规定的占0.78%，此比例说明行政立法重在规范相对方的行为，而对政府行为规范置于次要地位，这必然导致行政主体对行政权的滥用，行政垄断亦不可避免。不对等性不仅体现于行政立法之中，也在行政执法中表现出来，如官僚主义、脱离群众和社会的监督。

二、行政垄断的本质特征

反垄断法应当既反经济垄断又反行政垄断，并仍应将反行政垄断作为其首要任务。这是由行政垄断的本质特征及其较之于经济垄断更严重的危害性所决定的。

（一）

行政垄断的本质特征是政府及其所属部门滥用行政权力限制和排除公平竞争

行政垄断的本质在于政府及其所属部门滥用行政权力限制或排除公平竞争。具体表现为以下几个方面：

1、行政垄断是政府及其所属部门滥用行政权力的行政违法行为

行政垄断与经济垄断都是滥用优势形成的，但优势滥用的形式迥异。经济垄断源于滥用经济实力的优势，而行政垄断所滥用的优势是行政权力。由此可见，行政垄断所凭借的不是一种经济优势，而是一种行政权力优势，即所谓超经济的力量。并且，这种优势是通过对行政权的滥用表现出来的。这里所说的“滥用”主要包括“不合法”和“不合理”两类。“不合法”包括没有法律授权、超越法律授权、违反法定标准等等；而“不合理”则主要是指违反市场规律和政府理性目标。可见，所谓对行政权力的滥用是指政府及其所属部门违反宪法和法律，不正当和不合理地违法行使行政权力的行为。所以，行政垄断行为是一种行政违法行为。

2、行政垄断是一种抽象行政行为

抽象行政行为是指行政机关制定和普遍性行为规范的行为。它一般不针对特定对象，而是规定在何种情况和条件下，行政机关和被管理一方的行为规则和权利义务关系。它具有普遍的约束力。[3]行政垄断行为通常情况下是由“政府及其所属部门”以政府规章、命令、决定等形式，其内容一般都是指向不特定的市场主体和市场行为，是一种比较典型的抽象行政行为。因此，即使明知其违法，但依照我国《行政诉讼法》第11条、第12条之规定，受害企业或消费者也无法提起行政诉讼。

3、行政垄断具有鲜明的行政强制性

行政垄断是以行政权力为后盾，借助行政权力的权威不正当地干预特定市场上企业间的竞争。对特定市场上的企业来说，它们既不能无视行政垄断的存在，也不能逃避或抗拒行政垄断的强制力量，否则，它就会受到国家强制力的制裁，正因如此，行政垄断才是一种制度性的比经济垄断危害更严重、更持久的垄断，它直接影响到我国社会主义市场经济体制的建立以及自由、公平的竞争秩序的形成。

4、行政垄断主要表现为地区垄断和部门垄断两大类

地区垄断是指某一地区的政府及其所属部门为保护本地企业和经济利益，滥用行政权力而实施的排除、限制外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的违法行为。地区垄断多由地方政府以命令、文件和通知等方式作出。对地区垄断，我国《反不正当竞争法》第7条作了明确规定，即：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场”。

部门垄断是指政府所属部门为保护本部门的企业和经济利益，滥用行政权力而实施的排除、限制其他部门企业参与本部门市场竞争的违法行为。我国《反不正当竞争法》并没有规定部门垄断，以致于使个别人认为没有将部门垄断单列的必要。事实上，部门垄断与地区垄断虽有交叉、渗透，但基本上是泾渭分明的。具体来说，部门垄断与地区垄断有以下主要区别：（1）部门垄断的目的在于保护本部门的利益。而地区垄断的目的是保护本地区的利益；（2）部门垄断的结果是导致部门封锁即“条条垄断”，而地区垄断的结果是导致地区封锁即“块块垄断”；（3）部门垄断排斥的是不同部门之间的竞争，而地区垄断排斥的是不同地区之间的竞争；（4）部门垄断的实施者主要是各级政府所属的各管理部门，而地区垄断的实施者则主要是地方各级政府。[4]部门垄断作出的方式以及部门垄断的具体表现形式与地区垄断大致相同，但需强调指出的是部门垄断往往集行政垄断和经济垄断于一身。

三、行政垄断的危害

行政垄断由于是以行政强制力为后盾，通过具有普遍约束力的政府规章、命令、决定来限制和排除企业间的公平竞争，因此，行政垄断是一种比经济垄断影响更广泛、更持久、更严重的排斥和限制竞争的不法行为，因而其危害性远甚于经济垄断。具体来说，行政垄断的危害性主要表现在以下几个方面：

（一）阻碍我国统一大市场的形成

我国实行的是社会主义市场经济体制，而市场的统一、开放是社会主义市场经济体制的基本特征。然而，行政垄断的实行已经成为建立和完善社会主义市场经济体制的根本障碍。这是因为，行政垄断总是以某一地区或者某一部门的利益为出发点，将该地区或该部门与其他地区或其他部门隔绝开来，形成地区经济封锁和部门经济封锁，从而直接阻碍和破坏全国性统一和开放市场的形成。

（二）阻碍公平竞争秩序的形成

行政垄断通过“条块分割”和企业差别待遇制等行政手段，直接阻碍企业之间的自由和公平的竞争，从而在一定的交易领域直接限制甚至排除了竞争，自然难以期待出现自由、公平和有效竞争的良好秩序。

（三）滋生腐败，败坏社会风气

行政垄断的根本目的在于保护地区和部门的利益，它的泛滥使企业不再把精力放在如何通过技术创新和科学管理来进行正当的合法竞争，而是将大量的费用用于行贿，尤其是要取得行政垄断的庇护，这就必然产生官商勾结、权钱交易等腐败现象，从而败坏良好的社会风气。

（四）培育、扶植和保护经济垄断

少数“政府及其所属部门”往往从维护本地区或本部门的利益出发，采用行政手段，违背市场规律，强制促成企业的合并、重组以及订立垄断协议等，组建了一批集行政管理职能和经营职能于一身的行政性公司，从而直接培育、扶植和保护了经济垄断。

四、行政垄断的立法缺陷

1980年10月，国务院的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出：“在经济活动中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品以外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割。任何地区和部门不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区和本部门销售。”首次以规范性文件的形式肯定了反行政垄断。以后陆续有一些保护竞争、反对垄断的行政法规、规章的出台。但是我国目前的法律、法规对行政垄断的规制比较零散和空泛，权威不足，措施不力，尚不足以有效制止行政垄断。主要表现在：

（一）对行政垄断规制的法律文件效力层次大多较低，缺乏应有的权威性

我国目前除了《反不正当竞争法》、《价格法》和《招投标法》对行政垄断作了一些规定外，绝大部分是由国务院及其部委颁布的一些行政性法规、规章和政策性文件，法律文件效力层次参差不齐且普遍较低，这显然与以“反行政垄断”为重要内容的反垄断法应有的地位不相称。由于欠缺必要的权威性，这些法律文件的执行也就大打折扣。

（二）反行政垄断的主管机构职权配置不当，使得反行政垄断执法举步维艰

我国《反不正当竞争法》所规定的反行政垄断的主管机构同反其他不正当竞争行为的主管机构一样，都是工商行政管理部门。但由于反垄断法与其他法律制度不同，与反不正当竞争法也不同，它的任务不仅是要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争，而且还得同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争。这就要求反垄断的主管机构具有相当大的独立性和足够的权威性。目前工商行政管理部门的职权配置不符合反垄断主管机构的客观要求。实践中，工商行政管理部门不用说查处行政垄断案件，就是查处经济垄断案件，甚至查处不正当竞争案件都屡屡受到各级政府的制肘，使得其反行政垄断的查处行为举步维艰。

（三）对行政垄断的实施主体的法律责任规定太轻，且欠缺强有力的监督机制

依照《反不正当竞争法》第30条的规定，“政府及其所属部门”滥用行政权力的法律后果是由“上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。”既没有赋予受害企业和消费者提起民事诉讼的权利，也没有赋予受害企业提起行政诉讼的权利，“这在法律责任上就显得很不够。如果上级机关对其下级机关滥用行政权力的行为熟视无睹，或者采取大事化小，小事化了的态度，受害者的合法权益就得不到保护，政府滥用行政权力限制竞争的行为也得不到及时的纠正。”

五、我国反行政垄断法律制度构想

我国将要制定的反垄断法的首要任务和规制的重要内容是反对和制止行政垄断。要有效遏制乃至消除行政垄断行为，必须双管齐下。一方面，要“继续推进行政管理体制和政府机构改革，建立廉洁高效、运转协调、行为规范的行政管理体制，推进政府决策的民主化、科学化。按照发展社会主义市场经济的要求，进一步转变政府职能，集中精力搞好宏观调控和创造良好的市场环境，不直接干预企业正常的生产经营活动。”[5]同时还要推进政府工作法制化，依法行政，从严治政。只有这样才能使行政垄断成为无源之水，达到减少乃至根除行政垄断的目的；另一方面，必须在未来的反垄断法中对各种各样的行政垄断明令禁止，坚决制裁，这就需要在构建制止行政垄断的法律制度时，应以大胆探索，勇于创新，突破影响生产力发展的体制性障碍，逐步完善社会主义市场经济体制为指导思想，建立既符合中国国情，又能与国际接轨的切实有效的反行政垄断的法律制度，从而为社会主义市场经济的彻底建立、自由和公平竞争秩序的形成创造必要的法律条件。为有效制止行政垄断，应首先创制以下几项新制度和新机制：

（一）建立严格的行政垄断法律责任制度

行政垄断之所以屡禁不止，重要原因之一便是法律责任不明确、不严厉。依照《反不正当竞争法》第30条的规定，“政府及其所属部门”实施行政垄断的法律后果只是“由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分”。这与行政垄断的本质及其严重危害是很不相称的。

为了能够有效地预防和制止行政垄断行为，笔者认为：第一、对行政垄断规定严格的民事、行政直至刑事责任，这是符合我国《宪法》、《国家赔偿法》以及国务院于2001年4月21日颁布的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》的有关规定精神的。我国《宪法》第5条明确规定，一切国家机关都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究，任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。可见，既然行政垄断是一种滥用行政权力限制竞争的违法行为，政府及其所属部门就理应承担相应的民事、行政和刑事责任。另外，在我国《国家赔偿法》及国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》对行政垄断的法律责任都有相关的规定。第二、修改《行政诉讼法》。由于《国家赔偿法》第2条和第12条规定，只有针对具体的行政违法行为，公民、法人和其他组织才有权提起行政诉讼，而对于“行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令”抽象行政违法行为，公民、法人和其他组织是不能提起行政诉讼的。这是违反宪法规定的精神的。从实践上看，抽象行政行为如不能得到及时纠正，其危害往往更大。有鉴于此，应修改《行政诉讼法》，赋予行政垄断行为受害人有针对抽象行政行为提起行政诉讼的权利。

（二）赋予反垄断主管机构提起诉讼的权力，包括建立民事公诉制度

为有效制止行政垄断行为，在反垄断主管机构依法下达禁止行政垄断行为的命令之后，如实行行政垄断的政府及其所属部门仍然置之不理，应赋予反垄断主管机构以提起诉讼的权力，此外，还应考虑建立民事公诉制度。所谓民事公诉制度是指反垄断主管机构依法享有的对包括行政垄断和经济垄断行为提起民事诉讼的权力。[6]

（三）建立司法审查制度

中国在加入世贸组织时，承诺了世贸组织有关司法审查的义务。所谓司法审查，是指世贸组织要求各成员国在实施有关对外经贸的法律、行政法规、司法判例和行政决定方面，要为当事人提供申请复议和提起诉讼的机会。我国未来的反垄断法，也应与国际接轨，建立司法审查制度，这就意味着对“政府及其所属部门”所实行的行政垄断行为，受害的企业和消费者有权提出行政复议，如对行政复议的决定不服，可以依法向人民法院提起诉讼

注释：

[1]《邓小平文选》第二卷，第328页

[2]党的十四大报告指出，市场经济下“政府的职能，主要是统筹规划，掌握政策，信息引导，组织协调，提供服务和检查监督”。而“大政府小社会”、“大政府小服务”的行政意识是与之相反的内涵。

[3]参见罗豪才主编：《行政法学》中国政法大学出版社1996年修订版，第128-129页

[4]参见钟明钊主编：《竞争法》法律出版社1997年版，第324页

[5]参见《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》第五编第十六章第七节有关规定

[6]参见王晓晔编：《反垄断法与市场经济》法律出版社1998年版，第59页

参考文献：

1、《魁奈经济著作选》商务印书馆1979年版

2、漆多俊，《经济法》武汉大学出版社1998年版

3、胡建淼，《行政法学》法律出版社1998年版

4、史际春，《关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题》法律出版社1998年版

第8篇：反垄断法征求意见范文

关键词：国有公用企业 参与 市场竞争 企业竞争力

2016年，国家工商总局针对供水、供电、供气、公共交通、殡葬等行业公用企业的强制交易、滥收费用、搭售商品、附加不合理交易条件等行为，又一次进行了大规模的反垄断反不正当竞争执法行动，反垄断反不正当竞争执法成为常态。本文拟对公用企业反垄断的理论变迁，我国公用企业反垄断执法的现状及国有公用企业应对的措施予以分析。

一、公用企业反垄断的理论变迁

（一）传统的经济理论将公用企业排除在反垄断法范围之外

传统的经济理论主要从规模经济效应和沉淀成本理论两方面论证公用企业的自然垄断经营的合理性。

传统的经济理论认为，公用事业存在自然垄断的特征。由于公用事业普遍存在边际成本持续低于平均成本，平均成本随产量增长持续下降的特征，以至于行业中单一企业生产所有产品的成本比多家企业分别生产这些产品的成本低。因此，由单一企业提供公共产品反而比由多家企业提供公共产品更有利于消费者。

另一方面，公用事业需要数额巨大的投资，并且设备和基础设施很难转用于其他用途，一旦投资就形成了巨额的沉淀成本。这也决定了原有的经济要素很难退出原有的领地，而单薄的私人资本也很难介入，这就必然形成垄断。

在上述理论的支持下，公用企业一直被豁免适用反垄断，各国法律多赋予其垄断地位。

（二）自然垄断理论向适度竞争理论演变

赋予公用企业垄断地位的主要目的是降低成本，维护社会公共利益，然而，公用企业的发展却事与愿违，从国内外来看，由于长期缺乏竞争压力，公用企业都普遍存在成本高、效率低下，滥用市场优势地位，侵害消费者权益的情况。从国内来看，公用企业行政作风浓、人浮于事、机构臃肿、管理水平低下、技术落后、收费高昂的情况十分严重。自然垄断理论不再适用于公用企业的实际情况，理论研究逐渐转向公用事业领域适度竞争理论。

二、我国公用企业反垄断的实践

从上世纪70年代以来，美、欧、日等发达国家相继通过法律规制，在能源、运输、电力、自来水、电信等领域进行改革，引进竞争机制，公用企业实现了利润增长，提高了劳动生产率，改善了服务质量，反垄断取得了很好的成效。我国的公用企业改革开始于上世纪90年代。

（一）公用事业市场化步伐循序渐进

从上世纪90年代开始，我国开始在电信、邮政、电力、铁道等公用行业以及市政公用行业进行市场化改革实践，改革步步为营，循序推进。

以电信领域为例，1994年组建中国联通，打破电信一家垄断。1998年邮电部被拆分为邮政局和信息产业部，同时，电信业政企分开，中国电信与原信产部脱钩，成为自负盈亏的企业。1999年，信产部拆分中国电信为新中国电信、中国移动和中国卫星通信，同时，网通公司、吉通公司和铁通公司获得了电信运营许可证。2001年，中国电信南北拆分。目前，电信业开放民间资本进入基础电信领域竞争性业务，形成基础设施共建共享、业务服务相互竞争的市场格局。

2014年以来，国家大力推广在基础设施及公用事业领域运用政府与社会资本合作模式，在国家层面推动公用事业建设及运营的竞争性参与，也意味着国家层面不再从单一行业而是从整体上推动反垄断的体制、机制进一步完善。

（二）公用企业反垄断法律规制持续深入

从立法层面看，1993年国家颁布《反不正当竞争法》，其中，第6条对公用企业限制竞争行为进行了规范。随之，国家工商总局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》，对公用企业限制竞争行为进行了细化。2001年，我国《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》明确指出：“引入竞争机制，加快电力、铁道、民航、通信、公用企业垄断行业管理体制改革。”2008年，《反垄断法》施行，第六条规定，具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。第三章对滥用市场支配地位的行为、经营者具有市场支配地位的认定进行了规定。加之，《邮政法》、《电力法》、《铁路法》等一些专门立法都有公用企业反垄断法律规范的内容。

2015年，国家出台《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，对通过竞争性方式参与基础设施和公用事业建设运营有了更为详细的规定。2016年，国务院《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，要求建立公平竞争审查制度，以规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。结合国家正在大力推动的政府和社会资本合作（PPP），公用企业反垄断的体制机制更加健全。

三、我国公用企业反垄断的特点

（一）渐进性特征

由于我国仍未完成计划经济向市场经济的彻底转型，计划思维、计划的管理体制仍然存在，国有企业在公用行业处于主体地位。反垄断仍需在短期利益与长远利益、社会利益与企业利益、发展与稳定间综合平衡，总体上。国家对公用行业的反垄断采取渐进的思路。由“政企分_”到企业分拆、价格改革，再到公用事业领域竞争性机制的完善，我国公用企业反垄断的思路明确、步履稳健，公用企业反垄断的基础逐渐完成，伴随着国家反垄断执法力量的增强。公用企业反垄断执法力度会不断增大。

（二）行政权力在一定阶段仍然处于的主导地位

公用事业的行业特征、经济发展的进程决定公用企业反垄断不能“一刀切”，决定了行政权力在很大程度上对反垄断具有主观性和主导性影响，在实践中就体现为地方政府对界定垄断领域、行业定价、执法裁量等方面的影响，有的通过政策文件，有的通过非正式渠道的指导。这些影响有些是合理的，也有些是不合理的。

行政权力的作为也为某些地方政府或公用企业利用行政权力滥用市场支配地位提供了依据。据了解，2016年发改委共完成对17起行政垄断案件的调查，并督促地方政府（部门）对照《反垄断法》和公平竞争审查制度调整相关政策。由于现行经济发展的现状、地方（部门）保护等原因，反垄断法与部门法的矛盾、反垄断法与地方政策性文件之间的矛盾还将在一定时期、范围存在。

（三）反垄断问题争议持续存在

我国经济在摸索中转型，反垄断也是在“摸着石头过河”。在城市燃气领域。目前争议较大的管道燃气安装工程收费，有的地区由政府定价，有的价格完全放开，有的费用计入房屋开发成本，有的不计入，反垄断执法过程中让企业无所适从，执法部门也难以下手。再如燃气保险，对这一相对高危的行业而言，燃气保险应该很必要，但目前由于保险费低、覆盖率低、成本高，这一保险基本名存实亡。某些情况下，垄断与非垄断、自主与强制、权利与利益的矛盾仍然有好多问题亟待研究。

四、国有公用企业反垄断措施

（一）加强反垄断的学习教育

1.国有公用企业面对反垄断积重难变。由于国有企业的国有身份特征及公用企业行业稳定、竞争性弱等特征的长期存在，国有公用企业一般有着浓厚的行政思维惯性，表现出来的就是创新性差、服务理念落后。再者，公用事业长期的政策规制，使得国有公用企业有着强烈的政策依赖性，在缺乏对政策的预判的情况下，由政策变化导致的垄断性业务向非垄断性业务的变化，对企业的稳定经营会产生较大的影响。另外，历史形成的臃肿机构人员包袱，也对国有公用企业应对反垄断形成了巨大的阻碍。

2.加强反垄断教育势在必行。国有公用企业前述问题的存在，使得反垄断变革难以推进，但因循守旧只会自甘堕落，只有认识到反垄断的必然趋势及反垄断对企业的压力，上下齐心，才能因此而产生动力，自觉地推动企业为此而进行的变革。

（二）积极应对反垄断执法

国有公用企业要认识到反垄断执法的长期性，积极主动应对反垄断执法，从合同、业务流程、服务态度、价格制定等方面按照反垄断要求做好相关工作。梳理企业业务、合同、收费、流程，区别对待垄断业务与非垄断业务，减少合同、业务流程中的滥用市场支配地位的不合理条款、环节，确保收费标准合理、公开，改善服务态度，做好执法应对措施。

（三）加强涉及企业重大经营方向的反垄断研究

反垄断的目的是为了通过竞争实现效率提升、质量改善、成本降低，不符合目的的反垄断是没有必要的。特别是公用事业本身具有自然垄断特征，垄断的合理性、合法性一直存在。由于执法队伍参差不齐，国内关于公用企业反垄断研究的欠缺，在国内，反垄断执法也常存在跟风、一刀切的情况。加强涉及企业重大经营方向的反垄断理论研究，以研究推动企业及执法部门合理合法地规范经营行为及执法行为，可以有效地避免执法行动对企业的“误伤”，也避免企业因应对反垄断而导致没必要的经营失误。

反垄断往往会导致企业经营方式、范围等方面的重大变革，随着技术、社会的变革，原有垄断业务可能会成为非垄断业务，随着执法力度的增强。原来执法部门不关注的变成了关注的重点。加强反垄断趋势研究，将有利于企业提前做好反垄断应对，避免反垄断执法对企业的经营产生重大影响。

（四）做好与政府相关部门的沟通工作

在我国公用企业反垄断过程中，行政权力仍具有重大影响力。为此，国有公用企业要做好与政府部门的沟通。主要包括与反垄断执法部门的沟通及与特许经营相关监管部门的沟通两个方面。

与反垄断执法部门的沟通主要是涉及反垄断业务的合理性与合法性。可以与执法部门共同探讨研究经营中反垄断问题。一方面企业根据执法部门要求的主动适应反垄断执法；另一方面，根据企业反映的问题执法部门也可以调整执法的范围、方式、方法等。

与相关监管部门的沟通，主要在于监管政策的沟通，比如垄断业务价格水平的确定，哦弦滴裼敕锹⒍弦滴竦慕缍ǖ取9低ǖ慕峁是推动监管部门下发相应的政策文件。对企业的行为形成必要的支持，避免反垄断执法对企业的“误伤”。

第9篇：反垄断法征求意见范文

[论文关键词]公共执行；私人执行；成本和收益；竞争和竞争者

波斯纳曾指出，反垄断政策的健全不但依赖于法律规则，还依赖于执法机制。只有好的规则是不够的，还必须有执法机制保障法律以合理的成本获得合理程度的遵守。这不仅是对反垄断执法机制重要性的强调，更是强调反垄断法的实施应当成本合理且适度。耐人寻味的是，波斯纳对法律的遵守使用的是“合理程度”，而非“全面”，也就是对反垄断法的实施来说，执行机制本身可能就是妥协的，无法做到理论上的最优。

目前多数国家的反垄断法执行机制均包括公共执行和私人执行，公共执行是指国家竞争主管机关通过行使公权力来执行反垄断法；私人执行则是指那些自身利益受到垄断损害的主体通过向法院提起民事诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法。两种执行机制并存的现状决定了要使反垄断法执行机制成本最低、效率最高，必须协调公共执行和私人执行，使两者融合而非简单地粘合。

一、公共执行与私人执行协调的理论分析

（一）协调的必要性

构建一项制度有其制度成本，倘若不具备必要性，则该制度必定是无效率的。构建私人执行体系的必要性在效率上体现为出现了公共执行体系所不能解决的，或者是由公共执行体系解决相对不效率的情形。

德国联邦卡特尔局国际处处长马库斯·兰格指出，构建完备的私人执行体系在德国具有重要意义：私人执行可以使竞争执法机关按照轻重缓急来处理工作。[2]也就是说，私人执行体系的意义并非在于简单的工作分流，私人执行体系应当分担掉哪些工作才是重点。如果将由公共执行体系解决更有效的工作分流给私人执行，那么无疑协调失败，将出现不效率，甚至彻底无效率的情形（私人执行解决不了的情况下）。

（二）私人执行给公共执行体系造成的负面影响应最小化

上文指出应当准确定位私人执行体系，其出现并非简单地分担公共执行体系的部分工作，两者在解决垄断违法问题上并非处于同一地位。在多数国家（美国除外）公共执行体系历史悠长，其专业性和经验积累均非法院能够比拟的。在执行反垄断法的过程中，公共执行体系应当始终居于基础地位。在我国缺乏竞争法庭的现状下更是如此。私人执行给公共执行造成的负面影响应最小化。

以宽恕政策为例，宽恕政策在于使公司在权衡成本利益的基础上选择自我告发。如果私人执行体系过于膨胀，很可能出现原告（不管是善意还是恶意）步步紧逼的情形，卡特尔公司无法进行确定性的成本利益分析，进而选择不自我告发，这大大背离了反垄断法目标的实现。比起使得竞争个人获得补偿，反垄断法更倾向于垄断行为的发现。

（三）公共执行和私人执行的协调模式

公共执行和私人执行在理论上有以下三种协调模式：A.公共执行和私人执行同时启动（该模式仅在不设置审决前置的情况下发生）；B.公共执行完毕后、启动私人执行（该模式又分为两种：设置审决前置和不设置审决前置）；C.私人执行完毕后、启动公共执行（这种情况在实践中几乎不存在）。

设置审决前置可以避免公共执行和私人执行被同时启动的情形，而不设置审决前置则可能导致两者同时被启动（A模式）。而在B模式中，不设置审决前置还需要考虑到行政裁决和法院判决的关系问题等。因本文行文旨在评价反垄断执行体制的效率，为便于分析将反垄断法公共执行和私人执行的协调分为设置审决前置和不设置审决前置两种模式。

二、 设置审决前置的效率分析

在进行设置审决前置的效率分析时，首先要强调的便是其本身就可以防止两种程序同时进行，不存在资源浪费的问题（下文分析将显示不设置审决前置将不可避免地造成资源浪费）。而审决前置的最大收益在于其确定性。对垄断实施者而言，审决前置将给其带来确定的预期，便于其进行成本和收益的分析，从而不阻碍“宽恕政策”发挥作用。对求偿者而言，审决前置将避免其举证困难，被行政执法机构认定为违法的行为，其求偿更具确定性，没有心理上的负担。而对于公共执行和私人执行机构来说，尤其是后者，该确定性也为其操作提供了具体指南，便于其执行。这也在实际上避免了法院因不知如何操作，找各种理由搪塞受理的情形。

对审决前置制度最大的诟病在于其扼制了部分私人诉讼，下文将着力分析审决前置制度的这一弊端是否十分不效率，以至于设置该制度将造成成本大于收益的情形。

（一）私人利益不能实现

审决前置制度遏制了部分私人诉讼也即意味着这部分私人利益将无法实现。在肯定这一命题前，需要证明的是不设置审决前置制度，赋予这部分个人以诉权是否就很有可能实现其利益。

首先，个人在遇到未经行政执法机构处理过的垄断违法行为时，选择不向行政执法机构举报而向法院起诉的概率会有多大，这需要考虑到其已经获得的证据、对胜诉的预期以及对现有法院专业素养胜过行政执法机构的信赖等。其次，法院遇到未经行政执法机构处理过的垄断违法行为，其受理可能性。在我国，由于缺乏操作指南而避免进行相应操作是一些法院均存在的问题。对上述问题没有积极向上的答案，那么赋予其诉权私人利益也很难实现。诚然对这部分私人诉讼来说，诉权是私人利益实现的先决条件。

退一步说，即使被遏制的这部分诉讼真地能实现私人利益，但反垄断法保护的是竞争（市场上利益相关者互动形成的一种秩序，这种秩序关涉所有相关者的利益）而不是竞争者（具体的个人）。如果为了保护这部分私人利益，而丧失反垄断执法的确定性，导致垄断实施者采取更加隐蔽的垄断行为，抹杀宽恕制度的功能，那么无疑因小失大，与反垄断法目标不符。

（二）利用私人诉讼发现违法者

如果私人利益受损不能成立，那么遏制私人诉讼还可能存在的问题是，是否遏制了利用私人诉讼发现违法者的可能。

个人认为在行政执法机构未发现违法行为之前，受损害个人的诉讼可以达到发现违法者的目的。但这一命题成立之前，同样需要考虑一些问题。首先，与上文分析类似在行政执法机构未处理之前的个人诉讼概率和法院受理概率的问题；其次，在我国，不仅受害者可以向反垄断执法机关举报，法律还授权反垄断执行机关可以依职权直接发动行政执法，并赋予具有公益心的个人、组织启动行政执法的权利。也就是说，公共执行发现违法者的渠道较之私人执行要宽得多。尽管不否定利用私人诉讼发现违法者的可能，但这一可能性仍然较小，不足以因此驳斥审决前置制度的设置。

以上分析表明，审决前置制度遏制了部分私人诉讼并不会导致过高的成本，也不会损害过多的收益。相反，其收益巨大、损失较小且发生损失的可能性也较小。另外，不能忽视的是，审决前置制度遏制了部分私人诉讼，也意味着其可能遏制了部分滥诉行为。而滥诉行为带来的不效率是显而易见的。仅仅分析审决前置是效率的行为是不够的，因为不设置审决前置可能比之更具效率。然而事实并非如此，下文将着力分析不设置审决前置可能带来的各种资源浪费和一系列制度设计和实施成本。

三、 不设置审决前置的效率分析

下文将不设置审决前置可能出现的情形分为：A.私人执行和公共执行被同时启动；B.公共执行在先，私人执行在后；C.无公共执行在先的私人执行（反垄断直接诉讼）三种进行分析。

（一）私人执行和公共执行被同时启动

不设置审决前置，首先要考虑的便是，私人执行和公共执行可能在同一案件中均被启动。在谈及应当中止何种程序的问题之前，必须意识到无论根据怎样的规则作出的中止决定，都已然造成了资源浪费，中止只是补救措施。

因此，有学者建议采取事先的制度设计避免私人执行和公共执行被同时启动。该学者建议道，当事人（举报人或原告）不论是向反垄断执法机关检举还是向法院提起诉讼，都必须说明被其举报或诉讼的对象（违法嫌疑人）是否被自己或其他主体启动了另一程序；若已启动了一种程序，在不能充分说明理由的情况下就不能再启动另一程序。若当事人隐瞒一种程序已启动的情况，则在被发现后由法院和行政执法机关协商中止一种程序，并对当事人处以罚款，罚款相当于被中止程序因运行所耗费的社会资源。

制度设计本身就是有成本的，而制度实施同样具有成本。越是模糊的制度设计其实施成本越高。以该学者的通报制度为例：首先，要求当事人就其他主体是否启动了另一程序进行说明无疑强人所难；其次，说明理由应当达到怎样“充分”的情况下可以再启动另一程序？再次，被中止程序因运行所耗费的社会资源应当如何计算？在回答清楚这些问题之前，该制度根本不具有操作性，即该制度设计本身就是不效率的。

另外，就应当中止何种程序也必须进行相应的制度设计，对此学界和实务界的讨论还没有定论。程序中止后是否还要恢复？这一问题也鲜有人关注。

在完善以上制度设计之前，不设置审决前置将导致私人执行和公共执行同时被启动的弊端无法避免，且取决于这些辅助性的制度设计，两种机制同时被启动所造成的浪费也可能无法被缩减到最小。资源浪费是纯粹的无收益的成本行为。

（二）公共执行在先私人执行在后

因为没有审决前置（私人执行以公共执行为基础，不存在相悖的问题），在这一情况下需要考虑的问题是：私人执行能否与公共执行相悖。

1.学术界的争议

认为私人执行不得与公共执行相悖的观点指出，对于反垄断行政执法程序终局认定不构成垄断的行为，不应允许当事人提起反垄断民事诉讼；而对于依据反垄断行政执法机构的决定提起的民事诉讼中，法院也不应作出与行政决定不同的认定。持不得相悖观点的学者中有人建议在制定反垄断法实施细则时应写这样一条规定：“国务院反垄断委员会以及反垄断执法机关在其决定中所认定的违法事实对于法院具有拘束力。”

而认为私人执行可以与公共执行相悖的观点指出，反垄断执法机构的调查结论和行政决定仅在认定垄断行为存在时对人民法院受理的相关反垄断民事诉讼案件具有约束力。而对于反垄断执法机构所作出的认定不存在垄断行为的调查结论或行政决定，在当事人提出适当的证据时，人民法院应当依据当事人提供的证据重新认定。也有学者指出，对公共执行的终局裁定应当在原则上尊重，例外上纠错。

2.反垄断司法审查——避免私人执行与反垄断司法审查功能重合

针对“原则上尊重，例外上纠错”的观点，笔者认为是缺乏效率的，因为它导致了私人执行和反垄断司法审查功能的重合，重复也是一种明显的资源浪费。

反垄断执法机构依据反垄断法作出的具体行政行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，应根据《行政诉讼法》和《反垄断法》第53条的规定进行。对于应由人民法院受理的案件，只要符合行政诉讼法规定的起诉条件的，人民法院应当依法受理，并依法审判。

（三）无公共执行在先的私人执行（反垄断直接诉讼）

反垄断直接诉讼的一个重要特点在于，法院需要先于反垄断行政执法机构对是否存在垄断行为作出裁决。而反垄断直接诉讼是设置审决前置和不设置审决前置的关键所在。因为设置审决前置将不可避免地丧失反垄断直接诉讼部分，使得私人执行体系仅包含后续诉讼。如果反垄断直接诉讼是绝对的不可缺的，将极大地降低审决前置制度的效率。这其实回到了上文对审决前置的弊端的分析。其扼制了部分私人诉讼，这部分私人诉讼即指反垄断直接诉讼。上文的理由在这里同样成立。与限制原告资格为第一购买者相同，执行反垄断法仅能保障部分个人的利益，因其最终目的在于保障竞争制度，这并非一个公平的问题，而是一个效率的问题。特别是考虑到具体实施的问题，过于理想的制度如果只是停留在纸面上，不如妥协的制度付诸实施，这至少能够使得反垄断法获得“合理程度”地遵守。正如一些学者所说的我国的反垄断私人诉讼都是宣誓性的，反垄断直接诉讼则更无效率。

另外，针对反垄断直接诉讼，实务界和学术界提出了一些具体操作上的设想。司法中一些法院对反垄断私人诉讼案件的受理主张采取审慎态度。但审慎的判断标准如何？什么样的态度是审慎的？审慎的结果如何？还有学者建设设立征求意见制度，该学者指出应当规定，司法机关在审理垄断案件时，应当向反垄断执法机构征求意见，反垄断执法机构不得拒绝。“应当”、“不得”不仅增加了私人执行的负担，同时也增加了公共执行的负担，同时对所征求意见的范围也未作认定，这是否会导致实际上是公共执行在出具处理意见，并主导案件的解决。毕竟，公共执行出具意见后，法院不采纳的可能性极小。考虑到这些实际中的问题，设置审决前置制度效率将更高。

四、结语

反垄断法私人执行和公共执行并行已经成为大多数国家的趋势。我国《反垄断法》第50条规定：“实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”有学者指出该条奠定了我国反垄断法私人实施的法律基础。[13]另外，《关于审理垄断民事纠纷案件适用若干问题的规定（征求意见稿）》也为我国反垄断法的私人实施提供了法律依据。值得注意的是，我国目前并未设置审决前置制度，在我国《反垄断法》立法时，立法草案中曾规定了行政前置程序，但在通过时立法者却取消了行政前置程序。因此，本文的以上分析和结论仅是从应然角度进行的评价。