民商法文化论文精选(九篇)

第1篇：民商法文化论文范文

关键词：协商民主；因素；含义；启示

中图分类号：D08 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）18-0014-02

协商民主是20世纪后期西方政治学界兴起的一种民主理论，它强调在多元社会现实的背景下， 通过公民参与， 就决策和立法达成共识， 其核心要素是协商与共识，它的兴起与发展是当代西方民主政治的反映。

一、协商民主理论作为新兴民主理论的支撑因素

协商民主理论作为一种新的理论，主要从以下三方面的因素突出“新”的特点：

（一）协商民主理论兴起的社会因素

随着全球化时代的到来与不断发展，西方社会变得日益复杂。首先，社会中存在多种异质的文化，而且不同文化之间交流频繁，因而在政治领域，多元文化特征表现明显。其次，多元文化的发展加深了社会价值观和道德观的分化，那些建立在种族、宗教、性别或者是语言身份上的不同文化团体要求其集体身份得到承认。最后，市场经济的快速发展使得社会中出现贫富差距拉大以及大规模的不平等现象，这使得公民难以有效地参与公共决策。

面对挑战，协商民主应运而生。协商民主在不同文化之间引入对话机制，在交流与合作中通过对话、讨论和协商来解决分歧与矛盾，从而加深不同文化间的相互理解。与此同时，还可以将受到排斥的文化团体的“声音”引入到协商过程中，证明多元文化国家的合法性。

（二）协商民主理论兴起的现实因素

随时展，代议制民主弊端日益凸显：一是议会的平庸化。密尔在其《代议制政府》中说“现代文明的代议制政府，其自然趋势是朝向集体的平庸，这种趋势由于选举权的不断下放和扩大而增强，其结果就是将主要权力置于越来越低于最高社会教养水平的阶级手中”[1]。由此，治理国家的专门性和代议制民主的大众性之间的矛盾产生。二是议会的精英化。代议制民主发展到今天，实际上越来越由少数的政治精英进行统治，多数人难以参与到政治决策。这种精英化的、在一定程度上只属于少数人的代议民主，是得不到人民的支持与响应的。

协商民主作为新兴的民主模式，实现了对代议制民主的超越：与决策事项有关的人都可以参与讨论，防止少数人的观点被忽视；决策前进行信息交流，意见沟通，有利于协商中偏好的转换；决策中加强理性思考、公开协商、公共责任等要素，可以减少感性因素，防止盲目地投票。

（三）协商民主理论兴起的哲学因素

协商民主理论是主体间性哲学和交往哲学发展的产物，是新的哲学思维方式在民主理论上的创新。主体间性哲学和交往哲学为协商民主理论提供了方法论的基础。主要体现在以下几个方面：存在论形态的主体间性哲学为协商民主的正当性提供本体论的支持；认识论形态的主体间性哲学为协商主体之间的理解和沟通的可能性提供认识论的基础；社会历史形态的主体间性哲学为协商民主提供了社会历史角度的解释。而以哈贝马斯为代表的主体间性哲学思想是西方协商民主理论产生的直接哲学基础，成为西方协商民主理论的代表和主流思想。

二、协商民主理论的兴起及发展脉络

（一）协商民主理论的纵向发展脉络

1980年约瑟夫·毕塞特在《协商民主:共和政府的多数原则》一文中，提出了“协商民主”的概念，并且在文章中提出公民参与而反对精英主义的解释。但真正赋予协商民主动力的是伯纳德曼宁和乔舒亚科恩，二人分别在1987年，1989年发表了《论合法性与政治协商》和《协商民主与合法性》的文章。到了20世纪90年代协商民主引起了西方学者的广泛关注，1996年，詹姆斯·博曼出版的著作《公共协商：多元主义，复杂性与民主》论述了协商民主的条件。1998年，乔·埃尔斯特在其《协商民主》一书中提出，作为一种政治决策机制，讨论与协商是对投票的替代。而作为20世纪后期重要的自由理论家和批判理论家，罗尔斯和哈贝马斯都支持和倡导协商民主这一新兴的民主模式，罗尔斯为公共理性制定了规则，哈贝马斯在其交往行为理论的基础上提出了协商政治模式。

（二）协商民主理论的横向发展脉络

对于协商民主的含义，经历了一个不断研究拓展的过程，在这一过程中协商民主的内涵越来越丰富。主要表现在：

1.作为社团组织或政府形式的协商民主

在这种观点上，以梅维·库克、乔舒亚·科恩等为代表。库克认为“如果用最简单的术语来表述的话，协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府”[2]。科恩也认为，“协商民主是一种事务受其成员的公共协商所支配的社团”[3]。这种社团是正在形成的、独立的和多元的，它的价值将民主本身看成是基本的政治理想，而不只是将其看成是能够根据公正和平等价值来解释的协商理想。

2.作为民主决策形式的协商民主

持此种观点的戴维·米勒认为，当一种民主体制的决策是通过公开讨论——每个参与者能够自由表达，同样愿意倾听并考虑相反的观点——作出的，那么，这种民主体制就是协商民主[4]23。这种决策不仅反映了参与者事先的利益与要求，还反映了参与者接收与思考其他人的观点和意见，并且得出合理的理性判断和解决实际问题的方法。亨德里克斯认为，“在协商民主中，公民运用公共协商来作出具有集体约束力的决策……协商民主的吸引力源于其能够形成具有高度民主合法性决策的承诺”[4]23。从决策的角度来看，协商民主要求容纳每个受决策影响的公民；实现参与的政治和决策平等；自由、公开的信息交流以及赋予理解问题和其他观点的充分理由。只有满足这些条件的协商过程才能够形成具有民主的合法的决策。

3.作为社会治理形式的协商民主

随着社会的快速发展，文化多元化的特征日益凸显，而文化多元化的发展所面临的最大危险就是异质文化间的对立。“协商民主是一种具有巨大潜能的民主治理形式，它能够有效回应文化间对话和多元文化社会认知的某些核心问题。它尤其强调对于公共利益的责任、促进政治话语的相互理解、辨别所有政治意愿，以及支持那些重视所有人需求与利益的具有集体约束力的政策”[4]24。作为治理形式的协商民主在本质上是以公共利益为目标，主张通过对话达成共识，明确个人责任，进而制定出使公民普遍认同的决策。

三、协商民主理论对我国民主政治发展的启示

当前，我国社会矛盾复杂化，解决这些社会问题必须高举人民民主旗帜，坚持走中国特色社会主义民主政治道路。协商民主理论的传入，符合新形势下对我国民主政治建设与发展的要求，对中国民主政治发展有很大的启示。

（一）拓展利益表达渠道，促进政策合法化，维护公共利益

首先，协商民主通过对话与协商，使参与者彼此相互了解、相互尊重，在达成共识的基础上，赋予立法和决策合法性。其次，在协商过程中，不同文化团体之间相互理解、相互学习，提高了参与者的道德素质、知识水平和参政能力，从而使他们更好地配合政策的执行。最后，协商民主旨在追求公正的公共利益，同时也照顾到弱势群体的利益。协商民主通过公共理性的运用来克服有限理性，从而提高决策的科学程度。

（二）加强公民素质教育，缓解社会矛盾、促进社会和谐

首先，协商民主能够培养出政治参与所需的公民美德，并且能够在实践中得到弘扬，如共同体成员之间的相互理解、相互尊重，尊重他人的利益和需求，妥协和节制个人需要等。其次，在协商过程中，能够形成一种集体责任感。通过公共协商，能够使公民意识到政治共同体中的每一个人都是社会的重要组成部分，勇于承担责任有利于促进社会的繁荣。再次，随着文化多元化的快速发展，协商民主能够促进不同文化间的沟通与理解。通过公开对话、交流与协商，各种文化团体之间保持着更加深入的相互了解，从而成为建立参与持续性合作机制所必需的社会信任的基础。最后，协商民主具有包容性，在协商过程中能够包容存在差异的种族、文化团体，平等对待社会中的异质性，从而能增强多元文化国家的政治合法性。

（三）加强对我国行政权力监督，推进法治政府、服务型政府和廉洁型政府建设

伴随着社会新矛盾的凸显，行政管理领域也出现了一系列问题，如，政府管理越位、缺位、错位；对行政权力的膨胀缺乏有效监督；政府行政中存在腐败现象；政府管理人员缺乏服务意识等。协商民主作为一种社会治理形式，它既强调运用理性决策又重视公众参与，既坚持多数原则又照顾少数意愿。它可以有效建构现代公共行政。一个充满法治、服务意识和廉洁高效的政府，能够使民众有效地对权力进行监督，使政府更好地发挥其责任。

(四)充分发挥公共理性作用，提高决策科学化水平

协商民主引入对话机制，对话是以公共理性为基础的，这就使我们认识到公共理性在决策中的作用。首先，协商民主强调无论社会地位和权力如何，所有公民都平等地享有发言权。每位参与者都要以理性的思考来表达自己的意愿，最终使达成共识更具合理性，决策更加科学。其次，在协商过程中参与者要对其他人的观点和建议进行理性的思考进而对自己的观点进行反思，通过这个过程找到利益的一致点能够提高决策的科学化水平。最后，当协商在一个开放的公共领域进行的时候，理性的质量就有可能大大提高。而理性质量的提高最终会影响到决策结果：理性会更具有开放性和公共性，因为他们反映了所有受到影响的参与者的广泛的诉求，提高了决策的科学性。

参考文献：

[1]密尔.代议制政府[M].汪瑄，译.北京：商务印书馆，1982：112.

[2]毛里西奥·帕瑟林·登特里维斯.作为公共协商的民主：新的视角[M].王英津，等，译.北京：中央编译出版社，2006:15.

第2篇：民商法文化论文范文

    一、制定民法典，必须摒弃“条件成熟论”的立法指导思想

    近几年，有些人赞成制定民法典，但总觉得我国现时的经济条件和理论条件均不成熟：我国目前正处于新旧经济体制替换阶段，新的经济体制尚未定型，重要的经济关系还没有稳定下来，若现在就匆匆忙忙搞出一部法典来，势必会造成法典的不稳定，而损害法典本身的权威性。此外，制定民法典需要相当浓厚的民法理论氛围，我国近几年法学界虽进行了大量的民法理论研究和宣传。取得了一定的成就，但仍缺乏理论深度，没有形成一种全民性的民法文化，社会尚未作好迎接民法典诞生的心理准备，时机不成熟，不宜现在就开始制定民法典。

    应当说，“条件成熟论”所提出的理由并非没有一点道理。但是，把新的经济体制尚未最后定型，缺乏民法文化作为不宜现时制定民法典的基本理由却显得很苍白。

    任何一个民族的民法文化，虽然不排除可以自发生成，亦可通过法学家的精心培育或由立法者制定实施民商法而形成，当今世界绝大多数国家都经历了漫长的自然经济加等级森严的奴隶社会和封建社会，没有哪个民族天生就具有民法文化。就连盛行过罗马法的西欧大陆，若非法学家们从罗马城的废墟下掘出失传数世纪的罗马法，并加以广泛宣传，西欧人至今可能都不知什么是民法。可见，民法文化是可以通过法学家们的精心培育和灌输而逐渐在民族特性中生根发芽、开花结果的。一个民族的民法文化固然可以促成民法典的最终产生，而民法典的制定实施反过来亦可以萌发或推进民法文化。十多年前，我国社会绝大多数人尚不知“法”为何物。短短十几年，法治观念已在社会普通成员中深深地扎下根来。我国的法治文化从无到有，恰恰主要是许多法律法规颁布与实施的结果，没有法的具体存在和有效实施，很难想象我国社会今天会是个怎么样的社会。经过十多年的艰辛努力，我国社会已形成了一定氛围的民法文化，这主要归功于一系列民商法律法规的制定实施，法学家也在辛勤劳作，发表了数以千计的有关民商法方面的学术论文、论著和教材，这些为我国民法典的制定打下了较坚实的理论基础。民法典的制定与实施。势必又将促进我国民法文化的进一步发展，繁荣我国的民法理论。

    从经济条件来看，我国确正处于新旧经济体制更替时期。但是，历史上从没有哪个民法发达的国家等到经济关系完全“成熟”以后才制定民法典，如法国，资本主义生产方式刚刚确立仅十多年，就制定出了近代法制史上第一部影响极其深远的民法典—1804年的《法国民法典》，世界上第一部社会主义性质的民法典——《苏俄民法典》——产生于1922年，此时距十月革命尚不过5年。我国当前经济体制改革的主要目标。是要在我国逐步建立和完善社会主义市场经济。社会主义市场经济与资本主义市场经济虽然在经济目的上存在着本质区别。但两者的运行规则却无甚大差异，价值规律等基本市场规律仍在社会主义市场中发挥着重要作用。尽管我国现时市场经济尚未完全发育成熟，但在立法上我们完全可以超前，充分借鉴甚至直接移植国外那些被证明是成功的民商规则，来充实我国的民法典。随着对外开放的进一步发展，我国经济正全面走向世界，与世界经济尤其是发达国家的经济保持一致，“按国际经济惯例办事”，已成为进一步开放的基本要求。这意味着我国民法典可以而且必须广泛采纳这些国际惯例。

    持“条件成熟论”的人立意要制定一部具有中国特色的民法典，其愿望无可非议。但有的论者却把“中国特色”变成一种无形的沉重包袱，从心理上厌恶或是不敢大胆吸收人类的优秀民法文化。当今世界经贸在蓬勃发展，时不我待。我们不可能等到把什么问题都研究透了，待到社会经济相对静止下来了以后，再去制定民法典。如果是那样，我们将永远跟不上世界经济发展的浪流。

    二、制定民法典，应坚持民商合一的立法模式

    纵观近代以来法典式国家的民商立法，有民商分立和民商合一两种立法模式。民商分立者，在民法典外另订商法典，商事关系优先适用商法典，商法典没有规定的。则适用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另订商法典，但在民法典外制定系列单行法规。可见，民商分立和民商合一这两种立法模式的区别，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承认商法是民法的组成部分，是民法的特殊法；民商合一者亦不否认商法的存在。    我们制定民法典，要不要同时再搞一个商法典呢，即是说到底是民商分立还是民商合一，我认为，这不是哪个权威一句话就能定夺的问题，法学研究的目的是给立法者提供切合实际需要的理论根据，为立法指明方向。这就要求理论研究者要摒弃“门户之见”，抱着诚实的态度来进行研究。不能搞民法的就主张民商合一，搞商法就要求民商分立。法学界长期存在着一种不好的文风，自己研究哪一个法律，就恨不得把该法弄成个“独立部门”才好，似乎只有这样。才显得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立还是搞民商合一，要看采用哪一种立法模式，更能适合市场机制的需要，更有利于健全市场法制体系。

    商法典在许多国家如法国、德国、日本的出现是历史的产物。近代资产阶级是从西欧中世纪商业贸易中孕育成长起来的，它们与当时封建社会其他阶段、阶层有着不同的经济利益。资本主义生产方式确立后较长一段时期，商业贸易仍然在资本主义市场经济中占主导地位。商业资本与其他资本更不用说与社会其他阶层如工人、农民依然有着重大的利益差别。在这种经济形势下，专为保护商人特殊利益，调整商人内部关系的商法典的出现是不足为怪的。二十世纪以来，尤其是二战以后，工业资本和金融资本先后崛起，商业贸易虽仍很重要，但工业生产和金融活动在经济舞台上愈来愈扮演着极其重要的角色，商品生产、商品流通、金融活动三足鼎立，市场社会化，商人世俗化，已不再存在一个有着特殊利益的商人阶层，亦不存在具有独特特征的所谓商行为。故此，为适应这种极度变化了的经济形势，本世纪以来许多国家在民商立法方面采民商合一，更是历史的必然。

    我们今天所要建立的市场经济是一种全球性的、全社会性的、彻底开放的、现代化的经济机制，其规模、深度、普及性是上个世纪以商业为龙头的商品交换经济所不能比拟的，人们之间的相互依赖性越来越强。那种把商人的利益与社会其他阶层的利益人为地强行分割开来的做法早已不合时代潮流了。现实生活及将来高度发达的市场经济，都不存在民商分立的客观基础。

    民法与商法都是调整平等主体间的社会商品经济关系的，都必须贯彻平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则，其调整手段在本质上也是一致的。尽管商法在调整某个特殊经济领域中有某些特殊手段，但这种特殊性不足以使其脱离于民法而独立存在；而且也正是因为这些特殊性，才使得它在民法体系中保持着相对独立的地位，成为民法的特殊法。如果在民法典外还制定一部商法典，就须再就主体、行为等总则性问题作出规定，如前所述，现代高度发达的市场经济，市场社会化，商事主体与民事主体、商事行为与民事行为无甚区别，因此，商法典中的商事主体制度，商事行为制度无非是民法典中的民事主体制度、民事法律行为制度的翻。版，这无疑造成立法上的浪费、重叠；若作出的规定与民法典相矛盾，这不仅不可能，即使有可能，就将损害市场法制的和谐、统一、权威，令人无所适从。如果商法典中没有包括规定主体、行为制度在内的总则，则“法典”只不过是“法规汇编”而已。    有鉴于此，我国制定民法典，应当坚持民商合一的立法模式。

    三、精心构制，实现民法典的现代化

    民法发达是一个国家法制发达的标志，而在法典化国家，民法典的存在又是民法发达的标志。正因为这样，民法典的制定，是我国立法史上一项世纪性的巨大工程，必须以极其严肃认真、对社会负责、对后代负责的科学态度来对待。我国民法典将在二十世纪和二十一世纪之交产生，此时，距近代史上第一部民法典——1804年的《法国民法典》——已近二百年，距《德国民法典》——二十世纪民法典的楷模——亦近百年了，世界已发生了翻天覆地的巨大变化。我们不仅要继承和借鉴人类优秀的民法文化，更要面对今天的现实，制定出一部符合我国社会主义市场经济客观情况，具有浓厚现代化气息，能经得起历史考验的民法典。

第3篇：民商法文化论文范文

关键词：社会主义;协商民主;理论基础

任何政治制度的形成和发展都需要有相应的思想意识、文化心态和社会观念作为依托，这是制度形成的理论基础。社会主义协商民主的发展依托了当代中国从传统社会向现代社会的转型和过渡，同时还受到中西文化上的碰撞，在特定的历史阶段，社会内部同时存在多种理论观点和思想意识，表现出异质性和重叠性。这具体表现为：马克思主义仍然占据意识形态的主导地位、西方话语借助全球化背景强力渗透、传统文化伴随着民族意识的苏醒逐步回归，三者之间多维度的交错融合，构成了当今社会主义协商民主发展的理论基础。

一、马克思主义理论渊源

科学、系统的马克思主义是我们建党建国的理论基石，马克思主义的多党合作及其统一战线理论要求共产党人为了工人阶级最终的目的和利益，必须同各民主政党、团体合作，反对共同的敌人，这为协商民主尤其是党派之间的协商奠定了理论基础。马克思、恩格斯根据无产阶级革命和资产阶级民族民主革命相交织的现实情况，认为资产阶级民主革命是无产阶级革命的直接序幕，共产党人与其他民主政党结成反封建的民族民主革命统一战线，当时存在的封建专制剥削制度，是夺取无产阶级革命胜利的第一步，强调无产阶级要善于联合其他民主政党，也包含有无产阶级在特定时期要善于同其他民主政党进行协商并达成一些政治协议的思想。马克思、恩格斯不仅在理论上提出了自己的见解，而且通过组建国际工人协会等国际组织，在实践中检验和发展了协商合作的思想。马克思、恩格斯建立的国际工人协会实际上就是国际无产阶级的政治协商式组织，很多事情都要通过协商的方式才能解决，也才能维护这一协会的团结;而且，马克思、恩格斯认为成立这样一个协商式的组织十分必要。这无疑为日后无产阶级建立一系列政治协商组织奠定了理论基础，指明了方向。

二、西方政治哲学理论渊源

根据所持学术观点和立场的不同，西方学者对于协商民主理论，可以分为以下三种派别：罗尔斯针对社会多元化的发展趋势，以理性多元论为出发点，建构了自由主义的协商民主理论。他认为原初状态与无知之幕是自由主义协商民主的理想背景条件，正义原则是参与民主协商的主体在原初状态之下的无知之幕中选择和同意的共同协商原则，而公共理性指导下的重叠共识和理性回避方法，是自由主义协商民主中解决冲突和包容差异的主要方法，民主政治体制的稳定性和合法性则是自由主义协商民主追求的现实目的。哈贝马斯的批判主义商议民主理论产生于对竞争性民主理论和实践的反思与批判，并进而提出了以理性参与为特征的实质民主观点。他认为现代社会已是一个非中心化的社会。在这个社会中，公民通过以话语方式参与社会意见形成和国家意志形成过程，哈贝马斯把这一过程称为实质民主，而达致实质民主的具体路径，在哈贝马斯看来就是批判主义的商议民主或话语民主。合作主义的思想主题就是提倡协商民主、建构和谐稳定的社会秩序。针对国家和社会权力日趋二元分化的社会现实，合作主义以垄断性的代表特许权对日益分散的社会力量进行组织化整合，将它们吸纳到国家设计的协商民主渠道之中，就公共政策进行平等、公开、理性的协商。其中，国家代表公共善处于中立地位，发挥仲裁作用，而获得国家垄断性授权的劳资双方组织的代表，是主要的参与者。三者平等协商，制定获得共同认可的公共政策，以保障相互之间的合作和维护稳定的社会秩序。

三、传统政治文化中的理论渊源

“和合”思想是中国传统文化的核心价值之一，学者们从传统政治文化中汲取现论发展的养分，认为和而不同是社会事物和社会关系发展的一条重要规律，求同存异是协商民主的结果，和而不同的理念就是协商的理念。对多元共存与发展的强调和对大一统观念的重视是传统政治文明中政治协商的重要精神资源和文化背景，协商民主是中国共产党对中国传统文化和合思想创造性继承的产物。这种文化为中国政治协商的形成和发展提供了深厚的民族文化根基，无论中国共产党，还是各派、无党派人士，都是由中国人组成的为了整个中华民族利益而奋斗的政治派别，都深受中国优秀传统文化的影响，同样会在中国文化背景下选择、发展和完善中国的政治结构，而决不会以西方政党互相攻讦的方式去解决问题。正是由于这一文化的影响，中国共产党人灵活地运用其于反对帝国主义、封建主义和官僚资本主义的革命斗争中，并结出了中国共产党领导的多党合作和政治协商制度这一政治硕果。中国共产党同各派、无党派人士和进步人士在长期的革命与建设实践中，正确地处理“同”与“异”的关系，在根本利益和奋斗目标一致这个大前提下，强调合作共事、民主协商，倡导求同存异、体谅包容，以多党合作和政治协商的实践诠释着“和而不同”的理念，使得这一新型政党制度和基本政治制度获得了强有力的文化支撑，显示出了强大的生命力。人民政协的大团结、大联合，也突出体现了传统和合文化所蕴含的“和而不同、求同存异、和衷共济”的思想精髓。

参考文献：

[1]周德明、智力圈：《人与自然关系新论》[M]，北京：科学出版社，1991年版.

[2]张有渔主编：《中国大百科全书.政治学》，中国大百科全书出版社1992年版，第327页.

[3]刘京希：《政治生态论――政治发展的生态学考察》[M]，山东大学出版社，2007年版，第124页.

[4][法] 皮埃尔・布迪、[美]华康德：《实践与反思――反思社会学导论》，李猛、李康译，中央编译出版社，2004年版，134页.

第4篇：民商法文化论文范文

一、一切权力属于人民是发展中国特色协商民主的逻辑起点

协商民主是中国特色社会主义民主的重要形式，是中国共产党和中国人民在社会主义民主形式方面的伟大创造，也是确保一切权力属于人民、实现人民当家作主的重要民主形式。从性质上讲，中国人民政治协商会议(简称人民政协)不是国家权力机关，其是由中国共产党、各民主党派、无党派人士、人民团体、各少数民族和各界的代表，香港特别行政区同胞、澳门特别行政区同胞、台湾同胞和归国侨胞的代表以及特别邀请的人士，组成的爱国统一战线组织，是中国共产党领导的多党合作和政治协商的重要机构。这种民主形式的优点是，在选举以前和决策之中，来自社会各界的政协委员能够平等、有序地参与公共政策制定，自由地发表自己的观点和建议，进行广泛的讨论和公开协商。由于人民政协有着广泛的代表性，其既是我国社会各党派各利益群体就国家政治、经济和社会发展中的重大问题进行民主协商的重要机构，又是反映民意、集中民智、凝聚民心的重要平台，所以说，人民政协是中国特色协商民主的重要载体和实践形式。

我国《宪法》第2条明确规定中华人民共和国的一切权力属于人民，这就意味着在我国，国家权力来源于人民、服务于人民并应当接受人民的监督。在协商民主论者看来法律的承受者同时也是这些法律的创制者。人民主权在商谈性意见形成和意志形成过程中获得法律形式。既然我国《宪法》明确规定一切权力属于人民，那么人民就有权依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。正是通过参与国家治理和社会公共生活，人民的主体地位得以体现。

我国是一个幅员辽阔、人口众多的国家，始终存在多阶层、多党派、多民族的格局。随着我国进入经济社会转型期，出现了多种经济成分和分配方式，产生了许多新的社会阶层、利益群体和社会组织，人们的价值取向和行为方式趋于多元化，这就需要规范、合理的表达机制来促进多元主体间的理性交往。建立在社会主义共同利益基础上的中国特色协商民主制度，正是要通过公众意见或意志的民主化形成过程及其理性、规范的实践表达，来实现一切权力属于人民。事实上 当一个国家和它公民之间的关系呈现出广泛的、平等的、有保护的和相互制约的协商这些特点，我们就说其政权在这个程度上是民主的。无论在内容上还是在形式上，社会主义协商民主都是为了更好地实现人民当家作主，落实一切权力属于人民的宪法规定。因此，发展中国特色协商民主应当以一切权力属于人民为逻辑起点，尊重人民的主体地位，为促进公民广泛参与、理性交往和充分表达创造基本条件，通过人权保障、信息公开、舆论监督等形式确保国家权力机关对民意的及时、有效回应和行政问责机制的落实，从而最广泛地动员和组织人民群众依法管理国家事务和社会事务、管理经济和文化事业。

二、发展中国特色协商民主的宪法依据

协商民主理论的集大成者哈贝马斯认为，宪法的主要功能是以宪法确认的方式使协商民主形成所需的条件制度化。协商参与者不仅可以在信息充分、机会平等、程序正义的条件下对立法和决策进行讨论，而且可以对正式的和非正式的民主决策程序进行商谈，甚至可以对宪法原则及宪法要保护的价值等进行讨论和审议。但是，无论何种协商活动，宪法都是协商主体应当遵循的最高行为准则，是保障协商主体理性交往的最高文本依抵遵循宪法文本这一现实的判断总的来说是好的，因为其会解决必须以这种或那种方式解决的问题。这就是为什么不容许忽视文本。我国《宪法》至少可以为发展中国特色协商民主提供四个层面的规范依据。

1.《宪法》规定的党的领导社会主义依法治国人权保障是发展中国特色协商民主的宪法原则

我国《宪法》序言中规定:中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和三个代表重要思想指引下，坚持人民民主专政、社会主义道路和改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法制;社会主义建设事业必须依靠工人、农民和知识分子，团结一切可以团结的力量《宪法》第1条规定社会主义制度是中华人民共和国的根本制度，第5条规定中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家，第33条规定国家尊重和保障人权。这些规定表明，发展社会主义协商民主必须坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一，只有在尊重和保障人权的基础上开展协商活动，才能始终保持我国协商民主制度的社会主义性质和旺盛生命力。

2.《宪法》规定的社会主义民主制度是中国特色协商民主的制度载体

我国《宪法》通过规定国家权力的形成原则和机制及其运作程序和方式，为国家权力机关之间、国家权力机关与公民之间、公民与公民之间的广泛、多层协商提供了灵活多样的制度形式。我国《宪法》规定的民主制度主要包括:人民代表大会制度，共产党领导的多党合作和政治协商制度，民族区域自治制度，基层群众自治制度等。这些都是不同主体间进行协商的制度基础。特别是《宪法》序言中规定的中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展，明确了人民政协是发展中国特色协商民主的重要载体，表明人民政协在推动社会主义协商民主发展过程中具有独特优势和重大价值。人民政协既是各民主党派共商国是、参政议政的重要平台，又是中国共产党作为执政党发扬民主的重要途径。从实际情况来看，人民政协政治协商制度是中国特色协商民主的重要制度载体。

3.《宪法》规定的公民基本权利是中国特色协商民主运行的必要条件

我国《宪法》不仅规定了国家尊重和保障人权的一般原则，而且对公民基本权利作了详细列举。如《宪法》第33条规定中华人民共和国公民在法律面前一律平等，第35条规定中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，第41条规定中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。同时，《宪法》还通过规定国家权力的行使边界来保障公民权利。如《宪法》序言中规定:全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。《宪法》第5条规定:一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。《宪法》第27条规定:一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。这些宪法条文从规制国家权力、保障公民权利的角度，促进了协商民主的有效运作。我国的协商民主实践也证明，国家积极履行尊重和保障人权的宪法承诺，是提高协商质量和协商实效的重要保障。

4.《宪法》规定的推动三个文明协调发展是中国特色协商民主的现实保障

我国《宪法》序言中规定:推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成富强、民主、文明的社会主义国家。就物质文明而言，《宪法》围绕国家的根本任务，对发展生产力、发展社会主义市场经济、进行社会主义现代化建设等作了具体规定，这对于巩固、保障和促进社会主义经济建设起着极其重要的作用，也为协商民主有效运行提供了物质保障。就政治文明而言，《宪法》对我国各项政治制度作了明确规定，这意味着社会主义政治文明建设获得了依法有序进行的根本法保障，也为协商民主有效运行奠定了制度基础。就精神文明而言，《宪法》关于精神文明建设的规定为社会主义文化建设提供了根本法依据和支持，极大地促进了社会主义文化事业发展，有利于培育具备协商素质和协商能力的协商民主参与主体。

三、人民政协政治协商制度建设中存在的问题

人民政协是中国人民爱国统一战线的组织，是中国共产党领导的多党合作和政治协商的重要机构，也是中国特色协商民主的重要实现形式。我国《宪法》从根本法的高度明确了人民政协的地位:中国人民政治协商会议是有广泛代表性的统一战线组织，过去发挥了重要的历史作用，今后在国家政治生活、社会生活和对外友好活动中，在进行社会主义现代化建设、维护国家的统一和团结的斗争中，将进一步发挥它的重要作用。《中共中央关于加强人民政协工作的意见》中指出，共产党领导的多党合作和政治协商制度是我国的一项基本政治制度，人民政协是实行中国共产党领导的多党合作和政治协商制度的重要政治形式和组织形式。人民政协的政治协商不仅是中国共产党领导下多党合作的重要体现，而且是党和国家进行科学民主决策的重要环节。但是，从依法治国的要求来看，人民政协作用的充分发挥尚面临两大方面困境。

1.现行法律体系中缺乏对人民政协如何开展工作的明确规定和可操作性规程

目前人民政协开展工作的依据多是其自身创制的自律性规范，如人民政协的章程，其全国委员会全体会议工作规则、全国委员会常务委员会工作规则、全国委员会主席会议工作规则、全国委员会秘书长会议工作规则、全国委员会专门委员会通则、全国委员会提案工作条例、全国委员会视察工作条例、全国委员会反映社情民意信息工作条例等。这些规范性文件虽然在一定程度上对推动人民政协的工作发挥了作用，但相关规定属于软法规范，并没有法律约束力。目前对规范和保障政协工作具有法律约束力的文件只有1949年9月中国人民政治协商会议第一届全体会议(当时代行全国人民代表大会职权)通过的《中国人民政治协商会议组织法》，但时至今日，这部法律理应结合现实进行修改和完善。在建设社会主义法治国家的背景下，既要从法律规范层面明确人民政协的职能范围，防范其滥用职权，又要从制度层面保障人民政协有序、有效地开展工作，更好地促进人民政协各项工作的规范化和制度化。

2.现行规范人民政协活动的文件，其内容尚不完善

现行规范人民政协活动的文件，在内容上并未对政治协商的主体、方式、程序、效力等予以明确规定，这在很大程度上导致人民政协在发展中国特色协商民主的过程中难以充分发挥作用。如《中共中央关于加强人民政协工作的意见》和《中国人民政治协商会议章程》都对政治协商的内容进行了规定，明确了国家和地方的大政方针以及政治、经济、文化和社会生活中的重要问题;各党派参加人民政协工作的共同性事务，政协内部的重要事务以及有关爱国统一战线的其他重要问题必须进行政治协商，但这样的规定在很大程度上是一种指导性意见，政治协商的具体规则需要各协商主体结合实际情况进行细化。为了保障人民政协更好地履行职能，可以考虑按照党的十八届三中全会提出的构建程序合理、环节完整的协商民主体系的要求，在明晰人民政协法律地位的基础上，以规范政治协商制度的运行为核心，对人民政协的组织机构、基本职能、协商程序等以法律形式进行明确规定，建立起完备的人民政协政治协商制度体系。这不仅是保障人民政协依法履职的必要条件，而且是贯彻依法治国方略的基本要求。

四、发展中国特色协商民主的宪法路径

如前所述，人民政协作为中国特色协商民主的重要实现形式，应当在推进协商民主广泛、多层、制度化发展中发挥重要作用。我国《宪法》己经为发展中国特色协商民主提供了基础性规范依据，但目前的协商民主建设与依法治国，建设社会主义法治国家的战略目标之间还存在很大差距。从宪法层面讲，推进中国特色协商民主发展，关键是要坚持《宪法》规定的原则，遵循《宪法》规定的制度路径。

1.要求一切协商活动均恪守宪法原则

我国的协商民主实践表明，协商规则对协商效果具有实质性影响。协商规则能够保证决策过程中所有协商参与者获得充足的信息，保证协商过程的公开透明及协商参与者享有平等的发言权、受到公平对待，在此基础上促进理性共识的形成。因此，必须用规则来保证中国特色协商民主有序发展。应当在依法治国框架下建立起完备的协商规则体系，这是有效协商的前提条件依法治国首先是依宪治国，这就要求协商民主的运行规则和程序设计必须符合《宪法》规定的党的领导社会主义依法治国人权保障等原则。

2.明确政协活动的法律依据和准则

根据《宪法》的规定，政治协商制度既是我国的政党制度，也是一项基本政治制度，在我国政治生活中发挥着重要作用。虽然人民政协不是正式的国家机关，但根据宪法惯例，两会一般同时召开，许多重要事项都由人大和政协同时进行讨论。鉴于人民政协在我国政治生活中的重要地位，建议以《宪法》为依据制定法律，对人民政协的组织结构及其运行进行明确规定，为人民政协开展工作提供具体明确的规范依据和行为准则。此外，还可以在相关法律中明确人民政协与执政党、立法机关、行政机关、司法机关之间的关系，保障协商主体地位平等及其意见和建议得到充分的尊重和对待，促进我国功能性协商民主向制度性协商民主转变。

第5篇：民商法文化论文范文

关键词：民商合一 民商分立 商法典

一、民商合一与民商分立

所谓民商合一体例，是指"将民事、商事统一立法，不设民、商之区别，关于商事的立法规定，融入民法典之中的体例。"[1]主张民商合一的学者认为，在现代社会中，商人特殊地位已经丧失，已不是一个独立的阶层，人人皆可从商，没有必要单独制定商法予以保护。梁慧星教授在《民法总论》一书中就曾提到："他认为从前经营商业是商人的特权现在人人可得而为之，商主体已经被极大泛化。"[2]同时在市场经济时代，民事商事相互渗透，相互牵制，实难区分，民商合一可以有效的避免立法的重复，减少法律适用上的困惑。

所谓民商分立体例，是指"将民事与商事分别立法，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制。"[3]主张民商分立的学者认为，民法与商法在调整对象、调整方法、价值取向、基本原则、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异，是两门相对独立的法律部门，实难用一部民法典调整。同时，私法二元结构（即民商分立）的生成是商品经济发展的必然产物，是时代的需要。"私法一元化"即以民法取代商法，严重制约商法学理论的形成和发展，有碍商事制度的供给。

从总体上讲，世界民商事立法模式的主流是民商分立，目前大约有110多个国家采用民商分立模式，这些国家分布于欧洲、亚洲、美洲、非洲。而采用民商合一模式的仅有意大利、丹麦、芬兰、挪威、瑞士、我国台湾等几个国家和地区，并且在美洲、非洲几乎无采用民商合一模式的国家。[4]推行民商分立模式的国家，基本上都是市场经济发达的资本主义大国，而推行民商合一模式的国家，大多领土面积较小，市场经济不太发达。可见，无论在数量上还是在质量上，民商分立都处于主导地位。此外，实行民商合一的国家，其商事立法也难以摆脱"名合实分"、"貌合神离"的嫌疑。

二、我国现阶段的民商事立法模式

我国目前推行以《民法通则》为主导，辅之以单行商事法律、法规的民商合一立法模式，即在整体上制定一部《民法通则》调整我国民商事关系，在商事领域制定《合同法》、《票据法》等单行法作为民法的特别法，特别法优先适用，特别法没有规定的，适用《民法通则》。这一立法模式在经济发展的初期确实起到了不容小觑的作用，但随着市场经济的深入发展，这一立法模式的弊端也不断显现，主要表现在以下几个方面：

（一）商法基本理论的缺失。《民法通则》作为我国民商事领域的基本法，不仅应涵盖民法总则的内容，还应涉及商法的基本理论。而我国《民法通则》却欠缺传统商法的一些基本准则如商人、商行为，难以起到统辖商法的作用。而且，《民法通则》统辖下的各个单行商事法律之间缺乏协调，整个商法体系如一盘散沙。

（二）随着我国市场经济的深入发展，《民法通则》已无法满足时代的需要。《民法通则》是我国市场经济初期制定的，带有浓厚的计划经济色彩。在经济高度发达，科技日新月异的今天，面对日益复杂的公司关系、证券交易关系、票据关系以及国际化程度较高的海商关系，它已经显得力不从心了。

三、我国应采用何种民商事立法模式

当前在我国，多数学者主张民商合一，制定一部大而全的《民法典》，以民法的理念指导商法，将商法作为民法的特别法，如江平、梁慧星、王利明等。

江平学者认为：商法是中世纪维护商人利益的法律，现代社会已经不存在中世纪那样的商人阶层，因此也就不需要制定一部专门维护商人利益的法律。[5]本文认为这种观点值得商榷，商法的产生并不是因为商人特定阶层的存在，而是当时商业发展和城市复兴的产物，它是因商事关系的存在而存在的。在现代社会，商事关系不仅存在，而且比先前社会更加多了，怎么少的了商法呢？法国17世纪颁布的《陆上商事条例》、《海事条例》开辟了国家商事立法的先河，成为近代成文商法形成的标志。

江平学者认为：一些原来采取民商分立体制的国家后来改采民商合一体制，说明民商合一已成为私法发展的世界趋势。[6]本文认为不能将个别情况作为事物发展的主流。上世纪80年代末90年代初苏联解体、东欧复辟，很多社会主义国家一夜之间变成资本主义国家，我们能据此说资本主义是世界发展的趋势吗？意大利、荷兰等国改采民商合一是与本国现实国情有关的，国内领土面积较小，社会关系不太复杂，适宜采民商合一模式，并非民商合一已成为私法发展的世界趋势。

梁慧星学者认为：从前经营商业是商人的特权现在人人可得而为之,商主体已经被极大泛化。而民商合一所反映的正好是现代化市场经济条件下所谓的"民法的商法化"。本文认为商主体被极大泛化，导致商人特殊身份消失，商业泛化。这不是不存在商人和商事活动，而恰恰是现代市场经济的发展大大扩充了商事主体及商事活动的范围，诚如大多数人所言，现代社会几乎"无业不商"。那么，我们应强化商法的作用，扩大商法适用的领域，民事主体与商事主体仍有界限。

王利明学者认为：民法和商法不可能形成合理的区分标准。因为它们都是调整交易关系的，在本质上和职能上不可能存在着重大区别，而且严格区分民法和商法，并使商法形成一个法律部门也不必要。[7]本文认为虽然民商法相互渗透与同化，两者的内容相互交叉和接近，两者调整社会经济关系的差别日益缩小，两者的功能日益趋同。但这并不意味着民法、商法完全等同，可以用一部法典调整，两者之间还存在着重大的差异。此外，正如我妻荣学者所言"事物之间界限不明的，比比皆是，不能仅以此点而否认商法范围的存在，只能对此界限努力进行确定。"[8]

我国民商立法大多借鉴法德日等大陆法系国家，尤其是与我国人文风情极为相似的日本，这些国家在安排其民商法关系时都无一例外的采用了民商分立模式，这无疑为我国民商事立法提供了一个很好的借鉴。其次，我国社会关系比较复杂，那种适合小国寡民的民商合一模式不适宜我国。再次，我国长期实行计划经济或有计划的市场经济，市场主体缺乏商人意识和市场观念，若再继续推行民商合一模式，将不利于商人意识的培育和商人素质的提升。最后，随着我国市场经济体制的建立和完善，商事法律现象层出不穷，商事交易空前发展，各种各样的经济关系和经济活动准则要用商事法的形式固定下来，加强商事立法，对于改革的顺利进行和市场经济的发展至关重要。因此，商法应作为一门独立的法律部门，民商分立模式是适应我国当前国情的。

参考文献：

[1,3]张翼杰.论民商分立是我国商事立法模式的较佳选择[J].太原师范学院学报，2005（1）:50.

[2]徐永梅.对我国民商分立与民商合一的理性思考[J].经营管理者，2010（14）:186.

[4,8]陈南君.民商分立：中国商事立法的理性选择[D].厦门：华侨大学出版社，2007.

第6篇：民商法文化论文范文

关键词：协商民主；适切性；基本途径

中图分类号：D262

文献标识码：A 文章编号：

16721101（2014）05000904

“民主（democracy）”的最初含义是“人民的统治（the rule by the people）”。从权力意义上讲，“民主”被理解为“许多可能的政府形式之一，在这种政府形式中，权力不是属于少数人或个别人，而是属于每个人”。就是说民主作为一种政治制度，有权并且能直接或间接地、积极或消极地参与公共事务决策过程的只能是全体公民。为什么这样理解呢？因为“民主”作为政治制度层面，其最大特点在于，它以公民的意志作为其政治合法性基础，公民的意见作为政治决策的最终依据。综观源远流长的民主理论和实践来看，西方一些政治学家对“民主”的认识和见解虽然有其一定的科学性和合理性，但也存在一些片面性。从各国民主实践的宗旨和实质分析，其建立的宗旨在于废除和防止专制独裁，保障公民自由权利。目前，普遍认同民主原则主要体现在：财产权不可侵犯原则，人民原则，公民自由权利不可侵犯原则，法治主义原则，分权制衡和有限政府原则等等[1]。从古至今，民主作为一种制度安排，其观念的变革重点体现在：在“民主”的意义上，“人民统治”转化为“精英统治”； 在民主的范围上，“有限的”或“自由的”民主取代了“无限的”或 “极限的民主”；民主的运作方式上，“间接民主” 或“代议制民主”取代“直接民主” 或“参与制民主”；在民主的基础与前提上，倡导“宽容精神”和“个人独立”。

“民主 ”概念产生以后， 理论解释“民主”的态势很强，形成了现代民主理论模式。从方法的角度看，“理想主义途径” 和“经验主义途径” 是对“民主” 的两种不同的理论解释途径。这两种不同的途径导致人们对“人民” 和“统治” 的不同看法，也因而形成所谓的“古典民主理论”（classical democratic theory）和“精英民主理论” （elitism democratic theory）[2]。凡此种种，虽然在政治学关于民主的诸多理论形态中，最具代表性的直接参与民主理论、代议制民主理论（或自由民主理论）、精英民主理论和多元民主理论。 但是，理论的缺陷需要进一步完善。

20世纪末期在西方兴起“协商民主理论”。自引入我国后，特别是随着国外有关协商民主著作的翻译和出版，“协商民主”在国内形成研究热潮。从目前研究的成果来看，尚存不足，因此给本研究留下一定的空间。

一、坚定地走出对“协商民主”的认识误区和盲区

我国部分学者在研究和讨论协商民主问题时，存在认识误区，同时对我国发展协商民主的可行性问题分析不够，究其原因是对协商民主的本质特征和实现条件认识不全面，忽视我国的政治、社会现实制约因素。认识误区的主要表现：

（一）把协商民主片面地认为是我国的政治协商制度

尽管二者存在一致的价值追求，但二者的根本区别是客观存在的。首先是二者产生的历史背景不同。协商民主与西方社会的利益和价值多元相联系，有力地应对政治冷漠的普遍出现，大大提高了公民的政治参与度。我国的政治协商制度是一种顺应我国特殊时期，与各派和统一战线组织相联系的制度安排。其次是知与行的差异。作为民主的一种理想模式――协商民主，虽然作为一种政治哲学被研究，但是在实践中并未全面推行。我国的政治协商制度历史久远，对提高党的执政水平和效率发挥了极其重要的作用。再次是本质不同。协商民主以完备的公民社会为基础，公民的基本权利得到了充分而现实的保障，所有参与主体都能平等而自由的讨论与协商，进行科学决策，实现目标上的社会治理。我国的政治协商制度是一种制度载体，这种制度载体促进和保障了各派参政议政、最广泛的统一战线发挥作用。

（二）过于把协商民主超越化、理想化

有些学者把协商民主饰为精致的完美，其实不然。本文认为，协商民主的局限性体现在民主范式的本身。协商民主价值理念的理想性和实践层面的局限性，突出表现于很难实现协商民主所要求的平等；协商过程的监督和有效性缺少理论支撑；协商民主所耗费的成本代价和决策效率难以预测；现实政治生活中普通民众不具备参与协商的政治素养。我们不难理解上述表现，平等是协商民主的逻辑前提，政治上的平等是协商民主的本质，这种平等的三维立体表现于参与平等、程序平等和实质平等，这种理想化的价值诉求也预示着真正的绝对平等是不存在的。作为一种价值理念的平等，虽然在讨论中没有休止过，但是在现实制度中的安排设计一直令人深思。我国是政府主导型社会，没有建立起真正意义上的完善的公民社会，要让普通民众达到很高的民主素养和政治参与能力非常不现实，让其最大的参与也很是没有必要。因此，协商民主的操作性和可行性有相当大的难度。

二、协商民主在我国的适切性及发展意义

由于协商民主具有合法性、平等性、理性和妥协性等特征，作为西方的民主理论，协商民主在我国的研究和应用应从我国的具体国情出发，正确认识和理解协商民主，把对协商民主在认识和理解上的偏差消除在正确理解的边缘之外。协商民主在我国的适切性问题研究，必须正确认识协商民主理论，避免本末倒置对我国民主政治建设带来的消极影响。

（一）关于协商民主在我国的适切性问题

首先要对协商民主准确定位。既要准确定位在我国的位置，又要准确定位在我国民主政治生活中的位置。西方协商民主理论不是什么神话，也不是尽善尽美的，它还处于激烈的争论和试图完善中，其自身的建设依然存在很多难题，诸如实现真正意义上的平等、理想化的协商成本和效率、公民应具备的政治素养等等。有人片面认为我国多党合作与政治协商制度的实质是协商民主，这种认识是错误的。因为作为一种直接的民主形式――协商民主具有“草根民主”的倾向。我国的多党合作与政治协商制度本质上是一种政治策略和精英民主，如果把我国的政协制度与西方的协商民主等同或不加分辨而简单套用，就会使得协商民主成为形式，容易使协商民主沦为公权操纵民意的工具或者仅仅为政策的合法性论证，这就必然丧失协商民主的目标和精神。因各国国情不同，我国发展协商民主，必须探索适合我国协商民主的中国化道路，摸索适合中国的发展形式，就目前来看，我国还不具备发展中国式的协商民主的条件，要想具备条件，必须从中国的国情和政治现实出发，打牢发展协商民主的政治基础和制度根基以及适合的社会及文化条件。这就是为协商民主在中国的发展条件上的再造。其次要对中国的实际正确分析。尽管上述谈到目前还不具备发展中国式的协商民主的条件，但是从中国现实的实际状况分析，是适合发展协商民主的。因为协商民主的发展要对政治基础和社会条件形成依赖，随着我国社会经济、政治和文化体制的大变革和大调整，社会多样性和利益、价值追求多元化在一定程度上的形成，公民平等意识的增强、公民政治参与热情的提高等，有力地促使协商民主所要求的公民社会在一定程度上的发展，这些足以说明在我国发展协商民主所要求的政治社会条件具有具备的预测性和可能性。同时从我国现实的政治体制来看，竞争性民主在我国的发展几乎很不可能，就是体现人民民主的人民代表大会制度尚需改革和完善，发展协商民主的载体和突破口运用就近原则，只能把希望寄托于我国政治协商制度的存在和发展上[3]。

（二）协商民主的意义

一是促进合法决策。协商民主的理论和实践昭示，参与决策的相关利益主体没有超越其他任何主体的特权，所有参与者的参与机会都是平等的，最终的决策都是在所有利益相关主体的共同参与、讨论和博弈下形成的。整个协商过程的参与者地位完全平等。二是官僚的自由裁量权得到控制。同司法权的消极中立不同，行政权介入社会生活的角色总是积极主动的。有些学者研究成果表明，“控制官僚自由裁量权的恰当途径是施行协商民主，实行协商的民主立法模式” [4]。只有协商模式，才能规范和建构现代的公共行政。三是协商民主对公民自身道德修养以及社会和谐具有塑造意义，能够形成协商参与者的集体责任感、培养行政人员以及公民政治美德和性格、促进多元文化条件的不同文化之间的理解。

三、我国协商民主实现的基本途径

我国的协商民主，其实质是最广泛地发扬社会主义民主，使广大人民群众更好地行使民利。学习和借鉴我国学界关于协商民主实现路径的成果，本文认为，我国协商民主实现的基本途径体现在一下几个方面：

（一）坚持发挥执政党的领导核心作用

政治权威的领导为协商民主政治机制的确立和健康发展提供了有力的政治保证，我们党在政治生活中的领导核心作用是历史发展的逻辑归宿和必然结果。同时执政党的领导核心作用也是中国协商民主政治发展的必备政治基础。因此，坚持发挥执政党的领导核心作用，就要积极有效地改进党的领导方式，不断提高各派在政治协商中的地位[5]。政治协商不等同于协商民主，政治协商的主体范围仅限于中国共产党与8个派，在协商民主框架下，这个主体范围必须扩大，才能体现协商民主的价值导向，即在政治、经济、文化精英阶层之外，理当涵盖普通公民。协商民主的政治模式相对于政治协商制度而言，更加注重和倾向民主决策程序的合法化和现实可操作性，而现行政治协商制度所体现的价值精神在于政治生活的民主性，注重国家形态为核心的民主，协商民主关注的重心是由国家向公民社会转移，目的是改变国家与公民之间的管理与被管理的关系，形成良好互动与合作。

（二）建立党内协商民主运行机制

首先是培育党内民主意识，这是发展党内民主的精神支持，在现实社会体制激荡的大背景下，在广大干部党员中着力重构具有民主意识的时代精神至关重要。同时在研究领域，不断吸取民主思想的精华，创新党内民主理论。其次是党内民主制度的创新。健全党员民利保障机制，本着以人为本的理念，完善党内重大决策征求意见制度，切实体现广大党员意志。不断完善党内选举制度，特别是要完善差额选举制度，克服形式主义，拓宽党内选举渠道和视野，提高党内选举质量。强化和完善党内监督机制理顺党内权利授受机制，强化权利制约和监督，切实发挥党代会监督职能[6]。再次是健全党内民主程序，确立程序的科学和权威价值。程序规范性是前提，只有程序规范，才能使民主发展充分，结合当下党内民主发展状况，建议尽快制定规范民主决策的程序，构建和丰富党内民主程序的内涵。

（三）拓展党群协商领域，实现民主执政

首先提高全党的党群协商素养，这不仅有利于党群关系的和谐，也有利于提高公民参与政治生活的效能感 。党群协商顺利健康开展的前提条件是党群协商的意识和能力，当前，党群关系日趋复杂，人民群众在党的决策过程中，参与度很低，群众的知情权、选择权、监督权停留在纸上，干群、党群关系不和谐、不协调、不顺畅，因此，党在科学发展重要思想的指引下，始终树立民本、执政为民和依法执政、科学执政、民主执政的理念，高扬社会主义核心价值体系的旗帜，不断强化党群协商的意识。其次是创设党群协商的有利环境。执政党在政治实践中，将协商贯穿于党群关系构建与塑造之中，彰显了执政党的执政理念和执政方式的转变，这就更加有利于有效解决党群关系的不和谐[7]。再次是积极搭建党群关系联系的平台。这就要建立党群直接对话机制，创新对话、了解和调研的形式，使党真正了解到真实的民情、民意和群众的呼声。完善党群沟通制度，使党群关系真正实现心心沟通、心心相融。健全党员深入、联系群众，切实落实党群联系责任制，扩大和覆盖联系对象，特别是弱势群体。健全党组织引导、宣传、组织、领导群众机制，把党的路线、方针、政策和国家的法律法规零距离地宣传和解释到群众中。健全党员联系群众中去，把为群众办好事、做实事、解难事当做为民务实好干部好党员的工作标准和情操典范，对服务群众的工作要形成社会化、系统化网络。

（四）强化制度设计，推进协商民主下基层

基层民主化进程的加快有赖于整个国家民主政治发展的步伐。当前要加强制度设计，推进协商民主在基层生根，。一是创新基层协商民主的形式。形式决定内容，党的十六大报告指出，扩大基层民主，是发展社会主义民主的基础性工作，健全基层自治组织和民主管理制度，完美公开办事制度，保障人民群众依法直接行使民利，管理基层公共事务和公益事业。尽管我国基层民主政治建设取得一定成就，但发展中不可忽视的矛盾依然存在，其根本原因是基层民主的政治发展形式单一化、模式化，阻碍了基层民利的行使，对此，着力研究基层民主参与的代表性、协商的可持续性和协商民主内涵等问题；二是建立基层协商民主机制。西方民主的政治实践告诉我们，要把协商民主取得的成效，如听证会、讨论会、协商谈判会等协商行为形成常态化机制；三是规范基层的议事协调机构。目前我国的协商民主还没有形成常态化，协商组织和管理机构不规范，表现出了很大的局限性，需要着力的是明确工作目标、明晰议事机构职能、进化协商原则。 参考文献：

[1] 宋玉波.民主政制比较研究[M].北京：法律出版社，2001.

[2] 林尚立.协商政治：对中国民主政治发展的一种思考[J].学术月刊，2003（4）：20.

[3] 燕继荣.协商民主的价值和意义[J].科学社会主义，2006（6）：67.

[4] 陈家刚.协商民主[M].上海：三联书店，2004.

[5] 许法根，蒋汉武.协商机制与党内民主的实践――对浙江省椒江区党代会常任制的一种思考[J].西南交通大学学报：社会科学版，2006，7（1）：148-152.

第7篇：民商法文化论文范文

所谓“文化自觉”，是借用我国著名社会学家费孝通先生的观点：它指生活在一定文化历史圈子的人对其文化有自知之明，并对其发展历程和未来有充分的认识。换言之，是文化的自我觉醒，自我反省，自我创建。〔1〕而“发自人心的法律同时表达了特定的文化选择和意向，它从总体上限制着法律（进而社会）的成长，规定着法律发展的方向。”。〔2〕商法亦概不例外。在当今世界经济全球化、文化多元化的潮流席卷之下，探讨商法、商法学的源与流、得与失，合与分，尤对中国商法学在“文化自觉”、学术构建、自我反思方面的欠发达现状而言，更为必要。而且，时下，法律移植与“本土化”问题已成法学中之关注焦点。依一些学者的观点，本土化即是把有世界性或国际性价值的法律理念、法律规则、法律组织、法律运行方式及法律技术等加以中国化的过程。〔3〕法律本土化并不等于法学学科的本土化，二者有关联却不是一回事，其间差别常为学界所忽视，缺乏应有的“文化自觉”。法国商法学家商波曾指出，如同所有的法学内容一样，商法可以并且应该以两种科学方法进行研究。第一种，从外部和整体上，把它视为包括“法学”在内社会科学范围中的反映。第二种认识方法，就是从法律规则主体的内部，研究商法的实质和形式，即商法规则的实体。〔4〕前者相当于我国学者提出的学科意义上对商法进行考察，后者相当于从规范的形式和规范的构成上把握商法。〔5〕不过，一般人们在使用“商法”这一概念时，往往缺乏上述学科意义与规范意义区别的自觉，正如“有的教材‘名为民法’，实为民法学”一样。〔6〕笔者以为，商法与商法学应作严格的区分，简言之，商法是由国家制定或认可的，作为国家意志表现出来的法律规范，具有法律效力；而商法学则是以研究商法理论与实践及其发展规律为对象的一门学科，其无国家强制力为后盾可言，但对商事立法与司法实践提供理论指导及科学依据。而且，商法学以法律革命中常常扮演先锋角色的商法为研究对象，其中国本土化问题之探讨首当其冲。本文基于“文化自觉”的学术立场，贯以商法和商法学的互动，拟从下面几个层次上予以展开：

一、西方商法概念、学说的发达与中国古代商法、学说的缺席及根源：先天性地注定中国商法学的本土资源在古代文化的传统积淀上尚付阙如

按通说，商法（英美CommercialLaworBusinessLaw德Hedelsrecht法DroitCommercial日商法）一词是从中世纪欧洲商人习惯法（拉LexMercatoria）演化而来。一如哈佛大学教授伯尔曼在其研究西方法律传统的名著《法律与革命》中指出的那样，“作为那个时期的特征，商法最初的发展在很大程度上———虽不是全部———是由商人自身完成的”。〔7〕

但是，商法概念的不断丰富和发展离不开法学家们的贡献。表现在：从英国历史上看，商法的概念是很明确的，理论著述也是彪炳史册的，最早可溯至1622年马里尼斯（G.Malynes）所著的英格兰首部商法著作《古代商法》（ConsuetudovelLexMercatoriaortheAncientLawMerchant），随后1834年史密斯（J·H·Smith）的《商法》这部现代权威专著的诞生，被誉为开创了英国商法的新纪元，标志着商法学说体系的形成。〔8〕再看欧陆国家，商法概念、学说更是商法典制订的思想先导。类似于民法受学说、理论的支配，初期的国家商事立法受法学著述的影响同样颇深。在各民族国家制定成文法的历史过程中，不应忘却这些商法论著的贡献，如参加法国《商事条例》起草的萨维尼于1673年发表的《论完全商人》，德国学者马奎德于1662年出版的《商事主体的政治和法律地位》，德国学者凯萨尔吉斯于18世纪中叶出版的《商法论》。它们为初期国家商事立法乃至尔后《商法典》的出台起了举足轻重的作用。其中德国《普鲁士普通法》逐句逐段地引录了马奎德《商事主体的政治和法律地位》中对商法原理的概括，包括商人、商事行为，汇票、经纪人、海商、承运人等内容。而且在法国著名商法学家克洛德·商波看来，商法虽不是法国法律的特殊产物，“但商法这一概念纯粹是来自于法国法律文化。”〔9〕现代意义上的商法的概念的出现，是以1961年萨瓦蒂埃首次出版了《商法》小册子为标志。〔10〕总之，西方商法的概念和体系在不同历史时期不同国家或地区大致经历了古代商人法近代商法典现代商法的若干变迁，在商法典的成文法形式上、商事法院司法审判规则上，以及商法学理的文献方面有着深厚的历史积淀，从传统至现代构成了西方法学的重要组成部分。

相比之下，我国虽远在西周时代，就出现了与民事活动的规则所不相同的零星的商法规范，《周礼·天官·小宰》载“听买卖以质剂”，《周礼·地官·质人》载“大审以剂”，“质剂”是指商事交易关系之买卖契约，它与民事借贷契约“傅别”有本质区别。〔11〕亦不乏商业管理法规的萌芽，但是总的来说，在我国，因长期重农抑商，商事交易极不发达，我国几千年的封建社会缺乏产生真正完整意义的商法制度和商法学说、体系的土壤，其历史根源是多方面的：

1.自然经济的社会基础。我国几千年来我国封建社会以自给自足的农本经济为基础，农产品手工产品的交换、流通只是偶然的局部的孤立的社会现象，这种超常稳定的单一农耕经济结构及与之相适的宗法血缘关系所构成的社会组织，与欧洲地中海沿岸海商贸易中产生的商人团体、阶层组织大相径庭，更勿庸说去冲决封建家族宗法关系的藩篱，形成保护我国商人自身利益的商法的气候。

2.儒家伦理的文化理念。自春秋孔孟创“儒”作“礼”，又经西汉中期汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，孔儒思想在我国封建社会长期占统治地位，其核心是“为国以礼”，“为政以德”，而且儒家学说被各朝各代法律化，如唐《永徽律》及其《疏议》即是集儒家思想法律化之大成，《唐律》被认为是：“一准乎礼，而得古今之平”，〔12〕因此，“礼”的规范及儒家宗法伦理思想成为封建社会的主要调节器，贯穿到经济生活中则成为“商法”的替代物，从而于渊源上抽去了商法的产生存在的根据。

3.重农抑商的长期“国策”。西方文明何以从简单商品经济进入到市场经济，我国却长期停滞在简单商品经济阶段，其因之一，中国缺乏一个独立的商人社会阶层，而造成这一历史状况的重要原因，是与中国历朝各代将重农抑商的经济政策作为“天不变道亦不变”的基本“国策”来推行和延续分不开的。这种“国策”包括：一是从思想理论鄙视商人。孔子的“君子喻于义，小人喻于利”成为有力理论依据，商人在历代社会中没有应有地位，视为“小人”、“贱民”；缺乏历史的主体和动力，遑论商品经济的发展和繁荣？二是“农本商末”政策法制化。商鞅变法，规定：“戮力本业（指农业生产），耕织致粟帛多者，复其身（免徭役）；事（商事活动）利及怠而贫者，举以为收奴手（连同妻女收为官府奴隶）”，〔13〕《魏奔命律》规定：商贾开旅店的、赘婿，以及在百姓中不耕种的，不修建房屋的，都要从军。《魏户律》规定不准商人占有田地，“勿予田宇”。三是对商业活动严加限制和管理。如秦朝法律规定，“容未布吏而与贾，赀一甲”。明代则广设钞关，重征商税，苛捐杂税，以致商少，“如先年布店计一百六十余家，今止三十余家点矣”“……河南一带货物多的为议真、徐州税监差人挽捉，商人畏缩不来矣”。（《明神宗实录》卷二七六，）〔14〕四是推行禁榷专营制度，兴办官营作坊，削弱了民营资本力量。禁榷范围包括铁、盐、茶、酒、矾、香药、硫磺等，自春秋到明清历代还不断有所扩大。五是实行“海禁”，抑制对外贸易发展。中国唐宋时期海上贸易一度繁荣，据阿拉伯人苏莱曼《东游记》记载，唐朝时中国海船之大，惟中国船能在风恶浪险的波斯湾航行无阻。南宋时，通商的国家和地区多达50多个，广州两市舶司净收入占国家财政总收入的1/20.乃至明永乐三年，郑和七下西洋，率官兵二万七人，“宝船”六十二艘，为世界壮举，但这些并非中国民间海上贸易的骄傲。迨至明嘉靖时，始施海禁，嘉靖四年下令：“查海船但双桅者，即捕之。所载即非番物、以番物论，俱发戍边卫。……”（《明世字嘉靖实录》卷五。）〔15〕延续大清闭关锁国500年之久，严重堵塞了海内外商品交流的渠道，阻碍了社会经济的发展。

总之，中国漫长封建社会积淀形成的农耕经济结构、儒教宗法制度、重农抑商“国策”，造成了中国商法制度长期的历史空白，直到大清商律出台时，整个较西方（如法国商法典）整整推后了一个世纪，而中国几千年商法体系的“缺席”（缺乏开路先锋的商法革命）无疑又维系和加剧了中国封建宗法制度的超稳态结构，并陷入了一种停滞、落后的恶性循环的历史怪圈，更勿论类似西方的商法思想、学说的形成。因此，正如学者指出，“中国古代社会，不存在近现代意义上私法性质的商法，也不存在以其为研究对象的商法学”。〔16〕而在西方，正如伯尔曼所说，“新的法学为按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架，假若没有诸如流通汇票和有限责任合伙这样一些新的法律设计，没有对已经陈旧过时的以往的商业习惯的改造，没有商事法院和商事立法，那么，要求变化的其它社会经济压力就找不到出路。”〔17〕

二、近代中国商法意识的有限启蒙与中国商事立法本土化的萌芽：意味着只是外国商法学说、思想的仓促引入，远非自我理论的生长

1840年鸦片战争后，外国资本主义经济侵略的深入，破坏了中国悠久的占统治地位的自然经济结构。至19世纪末20世纪初，资本主义性质的民族工商企业，已经在社会经济生活中占有一定的比重。新的生产关系以及由此而形成的复杂的财产关系，已迫切需要新法加以调整。因此，作为资产阶级的代言人———改良派的思想家们，在为西方法文化引进、输入伊始，即疾呼力倡制订商律，推动民族资本主义的发展。在早期改良资本主义思想启蒙家郑观应、陈炽等那里商法意识作为“商人之政”、“整齐之法”、工商文明昌盛之法已有萌动和觉醒。至1897年，“”领袖康有为上书光绪，“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，复位施行，不能骤行内地，亦当先行于通商各口。其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法，西人皆极详明……故宜有专司、采定各律，以定率从”，〔18〕这堪为中国近代时期首次明确使用了商法概念，并提出了仿效西制，专门制订商法的主张，随后1901年（光绪27年），出使俄奥大臣杨儒、湖广总督张之洞亦奏疏清廷提出过订制商法主张，开启了移植新法、法制现代化修律运动之序幕，为大清商律的出台开辟了道路。中国商法思想的启蒙另一表现来自市民社会尤在民族资本家阶层。1902年（光绪28年），上海商业会公所（1904年改为上海商务总会）成立，其章程响亮地提出，“如何详订商律，纠立公司，在在须资讨论”，1907年10月88个商会等团体的代表齐集上海愚园举行第一次商法讨论会，正式提出了：“商法必须商人协议亟宜讨论”。〔19〕1909年又在上海召开了第二次商法大会。这意味着商法思想在中国民间社会尤在民族资本家阶层已有觉醒。

在清廷本土化的修律运动中，商法扮演了中国法制现代化改革的开路先锋角色。1903年清政府为振兴工商颁行《奖励华商公司章程》，以封爵授勋来鼓励商人投资，并陆续颁行《华商办理实业爵赏章程》、《改订奖励华商公司章程》，为时人励赞：“一扫数千年‘贱商’之陋习，斯诚希世之创举”。〔20〕同时，光绪皇帝为力行新政，将制订商法视为“通商惠工之经国要政”，于1903年3月令载振、伍廷芳等起草“商律”，光绪29年12月5日，《大清商律》颁布，共有《商人通例》9条和《公司条例》131条，体例为日本式，内容多采德国式，为我国历史上首部单行的商法。1904-1906年间，清政府还制定了《破产律》、《商会简明章程》、《公司注册试办章程》等单行法律、法规。1908年9月（光绪34年8月），修订法律馆聘请日本法学博士志田钾太郎等协助编纂中国商法典，经志田钾太郎起草的商法草案，共分总则、商行为、公司律、票据法、海船律五编一千零八条。由于这部商律草案工程浩繁，“不适国情”，延至宣统二年，清政府又推出了一部改订大清现行商律草案，该草案分总则编和公司编两部分，较以往更多考虑了中国商事习惯和通行的商法原则，但未施行旋即清廷被，成了北洋政府修订《商人通例》和《公司条例》的蓝本。

可见，“商法”概念和商事立法在我国19世纪末20世纪初的出现，是近代西学东渐、民智开启、变法图强的产物，是在中国传统宗法文化被打破向近代法观念转型的艰难历程中提出来的。应该说商法这一概念和体系在康有为等维新派看来并未有职业法学家们那样清晰，但他将之纳入维新变法运动的重要组成部分的这一观点则是鲜明的。这应算是中国商法意识自上而下晚外发式的现代化觉醒的伟大标志。但是，这并没有导致一种本土化的商法理论的自我生长，相反只是修律运动中移植国外尤其是日本商法的内容、体例及学说。

这里有三个注意点颇值省思的是：1.所谓“参酌各国、学习西方先进法制”实际是取大陆法系，又以日本为典范。何以不师英美呢？况且在西方列强中，第一个设立君主立宪、傲居列强之首的是英国，第一个以鸦片、船炮打开中国大门的是英国，第一个迫使清廷在华享有领事裁判权的也是英国，第一个允诺以中国的法律西化为撤废领事裁判权的也是英国，而且与沈家本同时被任命为修订法律大臣的伍廷芳乃中国获得完整英伦法律教育及出庭律师资格的第一人，理应在移植英国法治（商法）上有更大优势。个中缘由固然复杂，但笔者以为，有重要一点是，中日在地理上不仅一衣带水，而且历史文化上有亲缘性、共通性，日本法学家箕作麟祥在翻译法文（Droitcommercial）即借用了汉字“商法”，如李贵连先生一语中的指出，从法国法律用语———日本法律新词———中国近现代法律概念，用改换读音加以解说之法，以较短时间把西方法律概念移植到中国，可以说非常顺利地奠定了20世纪中国法学的语言基础。〔21〕这样通过日本法学家如著名商法学家志田钾太郎等人的学说、立法主张，日本法例在中国的继受则为顺其自然的事。2.学术有观点认为，“发明法律之学为维新骄子梁启超所创”。〔22〕“1907年和1909年召开的两次商法大会及其所形成的《商法调查案理由书》的编辑完成，标志着中国商法学的正式产生。”〔23〕笔者这里不敢苟同，因为“作为一门学科、一种学术、一种社会现象，法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有：经济基础，立法基础，世界观或理论基础，研究内容，法的体系，原则，概念术语，分支学科和相关学科，法学教育，法学研究方法，法条注释”。其中，笔者以为，一种该门学科本土化的理论体系的成长堪为其根本性标志，而这在清末这一时期皆尚付阙如，有的充其量只是对于中国急需的商事立法问题的局部讨论，如两次商法大会所附的商法总则理由书和公司草案理由书，并不代表提升到“商学学”体系的自我创建的“文化自觉”水平。3.而且这种国外商法的方法与思想的启蒙是有限的，只为先进人士所觉悟，但与社会民众仍很膈膜。如张骞建大生纱厂，招股告示后，绝大多数人却“非假笑不答，则掩面而走”“入股者仅畸零少数。”使张骞顿生“中国之人，莫亟于变习气”之概。清末《破产律》颁布不久，就有各地商会多以“中国现实商智尚未大开，商业亦未齐同，肯请暂缓实行。”这说明广大民众的落后观念，不仅影响了商法（公司）制度的顺利实施和健康发展，也制约着商法思想的普及和深入。

三、民国时期的商法更迭与中国“商事法学派”的形成：标志着中国商法学本土化一个里程碑，但因其历史的局限需要在新的契机、条件下进行创新与重构

1911年孙中山先生领导的辛亥革命了清王朝统治，标志着中国几千年封建帝制的结束。在1912年中华民国建立之初，凡清律不与国体抵触者，仍有效，故《大清商律》暂准援用，1914年1月3日，中华民国在《大清商律》改造的基础上先后颁布了《中华民国公司条例》、《中华民国商人通例》，并于同年9月1日实行。1923年法国的爱师嘉拉帮北洋政府起草过《商法》草案，但未正式颁行。与此相随，出现了一批由中国人翻译、编译、编著的商法学的著作，如据日本教习在京师法律学堂讲授内容而成的《京师法律学堂笔记》中的《商法总则》、《商法（有价证券，船舶）》、《破产法》（1911），秦瑞?、郑剑译述的日本松本仁一郎《日本商法论》，陈时夏据青木彻二氏著作和志田截太郎讲授编译而成的《商法海商》。另外，《译书汇编》、《政法杂志》、《政法浅说报》、《法政介闻》、《预备立宪公会报》等法律报刊中，也发表了一批由留学生翻译、编译的国外商法学名家的论著。这一时期总体上仍在为自己的商法学的诞生创造条件的孕育时期，是国外商法学引入传播的续曲。

迨政府定都南京后，为适应新兴工商业关系调整需要，接受了立法院胡汉民院长等建议，采民商合一的立法模式：（1）将通常属于商法总则的经理人及代办商和属于商行为编中的买卖、交互计算、行纪、仓库、运送及承揽运送等一并订入民法债编中；（2）在民法之外又另订单行商法制度，如1929年《票据法》、《公司法》、《海商法》、《保险法》、1937年的《商业登记法》等，形成了中华民国民商法典合一与单行商法相结合的立法格局，至今在我国台湾适用。

这一时期堪称商法学在中国自主开创、发展的阶段。笔者以为应以此作为中国本土化的商法学的正式发端。其理由在于：1.在学界首次对民商法是分立还是合一作了较系统深入的理论研讨，如朱学增的《民商法应否分立之商榷》、崔仲彝的《民商法统一论》、吴炯照《商法民法分合论》等，表明对商法独立性问题有了一定的理性反思和“文化自觉”。2.1929年南京国民政府采行的民商合一立法主义，是将商法总则内容囊括并入民法典，然又剩公司、保险、票据、海商，外加商业登记等法律法规无法融为一体，便单行予以立法，作为民事特别法的一个整体来对待，名曰商事法，此为狭义的商事法；广义上的商事法则还添上民法典中关于调整商事关系（即商法总则）法律规范的内容。这种“民商合一”法例区别于瑞士的“民商合一”模式，独具一格，被庞德赞为“此一举措殊足表示其见解之卓越”，〔24〕而且，并未消除商事法域的存在，相反，商事立法的飞跃发展、商事法规的体系完整性为商法学的本土化研究开拓了广阔的空间。3.本土化的学术生成与“商事法学派”的开创。这从19世纪30、40年代著作迭出可窥一斑，如王效文的《商事法概论》（1931）、《商事法要义》（1947）、《中国公司法论》（1930）、《新公司法论》（1948）、《中国票据法论》（1930）、《海商法论》（1933）、《中国保险法论》（1930）等十几部著作，其它著名的商法学家还有王去非、王孝通、张知本、丁元普、王家驹、何基鸿、李浦、戴修瓒等也是硕果累累，可谓开创了一个本土学派———“商事法学派”。这种学术传统影响深远，迄今为我国台湾学者多沿用“商事法”之称谓，如我国台湾学者梅仲协的《商事法要义》，刘清波的《商事法新论》、张国健的《商事法论》、曾如柏的《商事法大纲》、朱敬恒的《商事法概论》、张东亮的《新编商事法论》，且在狭义上专指公司法、保险法、票据法、海商法、商业登记法等，不一而足。而且，张东亮还指出，“商事法”成为我国台湾法学界特有之理念、科目名称，还在于“乃教学上需要之权宜称呼”。〔25〕这样立法实务与理论教研上的共识俗成，甚至影响到目前祖国大陆教科书“商事法”之流行。但总体而言，由于历史的因素，又乏基本的商法典，尤缺商行为理论检讨，商法学的自我发展是受到极大制约的，有赖于在新的契机和条件下实现伟大的复兴与重构。

四、当代中国商法学的“文化自觉”的欠发达：困境与探索

新中国成立后，我国在计划经济体制影响下，商法长期遭否认，商法概念在人们头脑里亦销声匿迹，商法学林凋敝。党的十一届三中全会后，准确说是邓小平同志南巡讲话中国第二轮改革启动后，随着市场经济的突飞猛进，商事立法的步伐加快，我国沉寂了约半个多世纪的商法迎来了伟大复兴的大好机遇，“商法”一词开始频繁用于会议文件（早在1984年8月中国经济法学会召开成立大会之时，名誉会长谷牧同志明确指出，要制定我国的商法，并让法学界充分研究论证）、党的报告（如中国共产党第十四届三中全会于1993年11月14日通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》将我国法制建设的目标定为：“遵循宪法规定的原则，加快经济立法，进一步完善民商法、刑事法律、有关国家机关和行政管理方面的法律，本世纪末初步建立适应社会主义市场经济体制的法律体系……”）。各类教科书（如董安生的《中国商法总论》，徐学鹿的《商法概论》等早期教科书），丛书（如梁慧星主编的《民商法论丛》，法律出版社，1994年版）、论集（如王保树主编的《商事法论集》，法律出版社，1996年版）、辞典（江平主编的《商法大全》，中国广播电视出版社，1995年版）相继出版。而且，1999年商法课程已被我国教育部列为法学专业14门核心课程之一，更进一步“解放”了商法学科独立发展的命运。总之，中国市场经济实践的突飞猛进、日新月异，迫切需要健全的商法的规范调整，又呼唤商法学说、理念的完善指导，迎来了中国商法与商法学互相推动、共同繁荣的新时代。为此，我国有学者喊出了“机遇论”、“补课说”的先声：所谓“机遇论”即是认为，中国第一轮改革时期即20世纪70年代末至80年代为民法学、经济法学获得大好发展机遇，而进入20世纪90年代以来，中国驶入第二轮改革即建设有中国特色的社会主义市场经济体制的时期，商事交易空前发展，商事立法陡然加快，商事法律现象层出不穷，这为商法学的复兴繁荣带来了大好时机，正如韩愈《与鄂州柳中丞书》中所云：“动皆中于机会，以取胜于当世。”〔26〕“机遇论”对于唤醒学者们对加快商法学科建设的使命感紧迫感是大有意义的。所谓“补课说”即是认为，正如国际贸易法学家施米托夫指出的那样，商法统一化的潮流汹涌澎湃，势不可挡。但是亚洲、非洲等发展中国家“他们之中的许多国家还没有来得及发展其本国的商法，就已经独立了”，因而把这些国家所急需的商法提供给他们，是对他们提供的最好的“技术上的帮助”，对他们来说是无价之宝。我们国家同属发展中国家，同样存在“补课”的历史重任。〔27〕这种“补课说”指出了我国经济水平与商法法制仍欠发达、输入国外商法的“赶超型现代化”的基本命运。但是离一种本土化的成熟的商法理论、学派的形成还有很长的路要走。而且，勿庸讳言，当前我国商法基础理论总体比较薄弱，在“文化自觉”方面是欠发达的，甚至十分匮乏，商法学理论的单薄又进而影响了商事立法的进展、乃至司法审判的改革。重要的还在于商法学遭遇以下困境：1.否认商法的存在及商法学的学科地位的声音在民法学者、经济法学者那里一直没有停止过。商法似乎远离了正统的官方学术，“优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，”〔28〕我国民法学者还认为商法作为商人职业法“是历史的产物，也只能作为历史的遗产”；〔29〕经济法学者主张“商”回归“民”又溢出“民”之后，溢出的部分即为公法化了的商法，应当划入经济法。〔30〕“在我国当前，本无在民法、经济法……之外另立商法部门的客观条件和法学基础”，“商法本身不可能组成部门法体系”。〔31〕2.主张商法的现展规律是迈向国际商法，片面强调商法的国际性特点，忽视了其扎根本土的维护民族意志、利益的功能，抹杀了商法学与国际商法学分属两个学科的区别性。这种观点主要受国外一些建立“现代商人统一法”思潮的影响，如英国著名国际贸易法学家施米托夫指出，“我们正在开始重新发现商法的国际性。国际法———国内法———国际法这个发展圈子已经自行完成。各国商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展”。〔32〕3.立足于祖国大陆市场经济实践的商法理论、诸说研究“深不下去”（徐学鹿先生语），仍多停留于台湾学者教科书水平上，批判继受的少，对商事领域的各项具体制度如公司、证券制度探讨较多，但于钻研商法的原则体系、商主体、商行为等基本范畴几为空白，像其它部门法学界如民法学界有徐国栋的《民法基本原则解释》、经济法学界有漆多俊的《经济法基础理论》、刑法学界有陈兴良的《刑法哲学》等专题研究的力作问世。

如何走出上述困境？笔者以为，首先，中国当前波澜壮阔的市场经济实践，已充分向人们表明，以市场（主体、交易关系）为规范对象、以营利性为调整机制、以追求安全便捷为价值理念的商法制度的及时供给不仅是必须而且应是“文化自觉”。正如德国学者认为，“在一个国家中，有无必要制定商法这一特别私法，这不仅取决于该国的法律传统和经济发达的状况，还取决于人们是否已经认识到，在经济生活中，就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体，以及是否一定的法律行为（商行为）相对于一般私法来说在法律技术上更进步和在法律适用上更简易，稳定和安全可靠。”〔33〕其次，商事立法愈是与国际商事交易规则接轨，就愈凸现出如何适用本国国情，服务本国的商事实践，维护民族商事权益的问题。譬如我国清代商律很大程度上即是作为保护民族资本、恤商之法出台的。雷兴虎先生也指出，“商法以促进市场繁荣、维护交易安全为宗旨，以尊重交易自由、发展国民经济、扶植民族企业、保护对外贸易为己任。”〔34〕中国商法的制度创新理应扎根于本土市场，与时俱进，并为其保驾护航。再次，本土化的商法学的理论基础的研究及深化、范畴的锤炼、体系的建构势在必行，并由此有标志性的本土化的商法学派、科学共同体及其代表人物诞生。英国商法史上有曼斯菲尔德（Mansfield）大法官、史密斯（Smith）等功勋卓著，美国的统一商法典与现实主义法学派大师卢埃林（Llewe lyen）分不开，萨维尼更成了德国民族法学的象征，我们有此“文化自觉”吗？21世纪是中国民法典辉煌的世纪，也应是商法灿烂的世纪！

五、余论：中国商法学的初步勾勒———新世纪本土化的第一步

从上述商法、商法学的互动的历史开示中，不难理清，中国商法恰亘百年，但商法学绝非完全亦步亦趋，它走着自己的逻辑进路，从古代的缺席———清末的启蒙萌芽———民初的继续积累———20世纪30、40年代的正式开创（首次本土化）———20世纪80、90年代的“复兴”、重创，堪谓从无至有，从沉浮到扬帆，我们应有“文化自觉”的关怀与热情，来创建走进新时代的商法学，在此意义上，人们普遍使用“复兴”一说，就如实现民族“复兴”的大众话语一样。本文虽也从众，但应指出，正如“文艺复兴”的“复兴”不能仅顾名思义一样，中国商法、商法学的复兴远不仅是中国商法学本土化的继续，而且更是全新意义上的中国气派的商法学说、思想的机不可失的一次革命。这里对中国本土化的商法学的体系问题初作勾画，此为商法学中国本土化创新征程中的第一步。

在大陆法系的商法学说中，其内容体系与其《商法典》基本上相对应，除讲授商主体、商行为法外，还包括公司法、票据法、保险法、海商法，而商身份法商行为法中，则涉及商行为人种类、资格取得及效力、商号、商事账薄、商事运输、商事仓储、商事、商事行纪。英美法系的商法学体系则另辟蹊径，各有特色。英国法学家特霍夫认为，商法学指对商事交易具有特殊意义的法律总称，包括商事契约、合伙公司、、票据、银行、保险、运输、仓储、商事买卖、破产、专利、商标、商事惯例以及商事交易的留置、抵押等商事债权。〔35〕我国目前商法学者多主张，商法体系包括商主体、商行为、商事登记、商号、公司法、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法；徐学鹿先生认为，商法的体系由商主体法、商行为法、商事权利救济三部分（包括商事法律责任、商事仲裁和商事诉讼）；覃有土先生则主张，不应把商事救济这部分概括进去。在他看来，“我国商法在内容上一方面要继承国外商法中有价值的内容和通行的做法，同时要剔除其不合理的或不符合我国国情的因素。例如，我国商法中关于商事仲裁的内容，明显不属于商事行为，应服从我国商事仲裁法之规定”。〔36〕最有价值地拓展商法学理论视野的是王书江先生，他提出，从不同角度研究商法，可以产生不同分支的商法学。例如，以商事事实现象、社会生活为研究对象，形成“商法社会学”；以商法一般本质为研究对象，形成“商法哲学”；从历史发展研究商法，形成“商法史学”；以各国商法规范为研究对象，形成“比较商法学”，以本国商法规范为研究对象，为“商法解释学”。我国一般商法学者所指的“商法解释学”，多是停留在对商法条文规范加以注释之水平上。〔37〕我认为，不妨把中国商法学的体系（关于商法的学说体系）分为两大块，一为理论商法学，一为应用商法学：前者包括商法哲学、商法社会学、商法历史学、比较商法学；后者包括部门商法学和商法解释学，如公司法学、证券法学、票据法学、保险法学、海商法学、破产法学等。这样的划分既反映了商法学作为法学的一种同样烙有波斯纳所言的法学与生俱来的非自给自足性———需赖于其他学科、交叉学科的理论方法资源提供持续的动力，同时又反映了商法学实践性、创新性极强的品格，随着市场经济特别是资本市场的不断开拓，信托法学、期货法学等应运而生，可不断加入进来。考虑到商事仲裁、诉讼法部分多置于诉讼法学领域，笔者倾向于赞同覃有土先生的主张，不嵌入商程序法，以纯化商法实体法的体系内容。

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第8篇：民商法文化论文范文

四、超越民商合一的理论基础：民法和商法制度共同进化论

（一）民法和商法关系模式竞争演进的创新机制和功能

民法和商法相比较而存在，相竞争而发展，并非水火不容，而正是在竞争演进的环境中，民法和商法都极具创新，尽管已有观念和规则的突破是创新的前提。众所周知，我国内陆地区自改革开放以来，随着市场经济体制改革的不断深入探索和发展，尤其是民法典的制定被提上议事日程以来，究竟采取民商合一还是民商分立立法模式，争论可谓激烈之极。主张采取民商合一模式者，就其观点而言，有形式意义上的分立论和实质意义上的分立论之说。二者共性在于都强调商法较之民法的独立性，所不同者，前者强调商法、商行为、商主体的独立性，呼吁制订独立的商法典，并进而认为民商分立是世界各国商法立法之趋势。后者则不以制订独立商法作为民商分立之基础，主张在承认商法相对独立性的基础上，要促进我国商法体系化进程，使其成为一个有特定规范对象和适用范围的法律体系和部门。民商合一论者也有形式意义合一论和观念意义合一论之别。二者的共性是反对在民法之外另订商法，不同之处在于：形式意义上的合一论主张将商法的内容融入民法，商法民法化，用民法取代商法，并认为商法独立于民法的基础已不复存在；而观念上的合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法。[1]（p．81-85）值得注意的是，目前民商合一论在学界尚有主导之势，尽管“这种归纳概括也并无任何法源依据。之所以得出这样的结论，完全是因为在中国民商合一被先验地奉为真理，民法学者们已经习惯于将所有的单行商事法律都视为民法的特别法，”[2]不过，这种试图让民法和商法关系模式的问题“一劳永逸”地得到最终解决的“先验”存在天然的局限——且不说社会历史发展进程中根本就没有一劳永逸——各种社会现象的发展意味着社会原来分化开来的方方面面在新的历史条件下的整合，以及在新的方向上的前进。这当然地包括法律文化的生产和发展。民法和商法的寄生性生成关系并非单纯寄居在既有文化母体之上，它必然与现实的社会实践相伴随，寄寓现实，这样才具有生命活力。相反，即使商法和民法的内在的分化代表着一定的进化性特征——它是商法自身发展也是私法法律文化发展的形式和动力——但是这一分化如果走向极端即分化开来的各方面完全分裂或者分离，那么，分裂或者分离的各个方面就会陷入“抽象化”和“异化”。这既包括民法和商法的彼此反对甚至颠倒，也包括整体的法律文化和超越性、理念性的法律文化的相互脱离及其严重的片面化。

回溯法律体系的结构，民商法之间的界限往往游移不定：起源于商法的某些制度被普遍的接受，而民法也显示出“商法化”之趋势，这一互相逆转的过程显而易见。[3]（p．4）这绝非偶然，即便商法作为部门法而独立存在，它与民法也是相反相成，相互促进。这种促进机制有着理论上的前提：第一，无论是私法一元论抑或私法二元论，其私法共性不言自明。即使是私法一元论下的合一模式，商法的独立性也不可否定。不仅仅因为商法调整特定生产经营性质的经济活动，而且商法有一种与普通民法规范相冲突的特殊需要。而在市场经济条件下，商法规则更是大行其道，而民法与过去的地位相比可谓大权旁落。尽管如此，为保障社会经济关系之稳定，民法汲取商业实践的营养而不断扬弃自我。其次，在商法和民法演进过程中，既有回顾性，也有前瞻性，后者必然使整个研究过程具有创新意义。[4]因为两种理论的交锋迫使斗争双方搜寻可以替代的理论方案，而不可能原地徘徊。多年来关于商法的演进轨迹恰好说明了这一结论。第三，在一个倡导创新的时代，纯粹依靠自我的突破创新决非易事，对立理论的存在和发展是自我突破的不可缺少的外在力量。在计划经济条件下，要求尊崇国家权力和秩序，重义轻利，加之传统人格所要求的孝悌、仁慈敦厚、淡泊名利等，商法的存在当然地招致排斥。但是，现今的社会转型时期，既有的民法规则已经显得力不从心，既有的神圣观念和现实的社会现实和发展方向发生了严重的冲突，计划经济条件下具有高度道德纯净度的市场理念被现实彻底否定，民法的理论得到了巨大突破，商法亦然。这种创新不仅仅包括理论的创新，而且包括法律体系、规则等各方面的创新。“不管怎样，这个领域始终是一个必然王国。在这个必然王国的彼岸，作为目的本身的人类能力的发展，真正的自由王国，就开始了。”[5]（p．927）

（二）民法和商法立法模式演化的选择机制及其功能

选择是困难的，但是结果会很辉煌。在民法和商法的演进过程中，对二者关系模式的选择同样如此。我国选择社会主义的市场经济作为国家的基本经济制度，其结果是大大促进了我国商业法制的建设，并最终使得商法独立性得以彰显，尽管反对声音仍然存在。

制度选择是检验制度生成是否成功的标准。制度赖以生成的环境是市场。只有市场生存竞争才能最终选择适合的制度。从国际社会商法发展的实践来看，一个在市场竞争中胜出的商法规则会被不断地复制，得到广泛的适用，并不断在世界范围内扩张。面临这样一种推陈出新的商法，至关重要的是重新确定商法的范畴。“冲破法律的古典划分方法的另一种趋势是商法的国际化，这是一种带有几分返祖现象的趋势：商法超越民族法律体系的界限，再次变成中世纪那种适用于全世界商人的商人法。”[6]（p．4）从法律进化的角度来看，上述广泛的适用和世界范围内的扩张预示着发展的开始。在市场竞争日益激烈的情况下，频繁的制度选择和变革使固守已有成功的机会越来越少，那样只会坐吃山空。

尽管我们需要做出民法和商法关系模式定位的选择，但是决不能苛求这一选择带给我们永安。正如有学者所指出，制度之发生就是因为人类不完善，因此不能指望不完善的人类创造出完善的制度。[7]（p．3-27）而在这个意义上，制度永远有待完善，制度的完善必然要求市场、市场主体乃至理论家做出选择。选择如何完善？所谓的完善会不会带来更大的问题，尤其是考虑到当代中国的社会转型？这就需要我们既要依托于现实立法、司法实践，但是又要超越实在法的分析。尽管我赞同并接受实用主义法学的观点“法律的最终目标是社会福利”，制度必须回应社会生活，反对把制度过度神圣化乃至僵化，[8]（p．39）然而，恰恰是通过超越法律的分析，笔者认为，超越过去学者“先验”的认识，跳离精英话语的樊篱，以现实、科学和理性的态度，实行民商分立，尤其在当下中国，利大于弊。

当然，民商关系模式和商法制度体系选择受到各种因素的影响。笔者认为，这些因素主要包括：市场环境特性；制度因素；历史背景等。市场环境特性主要涉及竞争环境、地理、技术状态和市场主体的开明程度等等，这些因素甚至可以影响到制度选择的强度。制度因素的影响主要是社会已有制度的影响，包括政府政策因素。比如企业资产制度、会计税收制度，它们可以成为民商分立模式选择的有力论证。可以说，当一个制度体系面临旧的制度体系的挑战时，其中既包括利益性的矛盾，也涉及非经济方面的冲突，这些在作出选择之前必须正视。至于历史背景影响，研究成果颇多，不再赘述。值得说明的是，上述都是外在的客观性影响，除此之外，还存在主观因素，即人为选择，包括研究主体的知识背景、研究能力和研究中抽取样本的广度等。

（三）民法和商法规则共同进化中商法独立性

民法和商法在演进过程中共同进化。承认商法的独立性对民法制度体系来说决非当头棒喝，但是对商法自身发展来说，试图从繁杂的社会经济现象中抽象出一般的原理，这一任务也并非易事。“商法有一种关联性，这种属性通常反映在民法、商法交接的边缘部分，但是民法基本原则总是不断超越这些边缘地带，吸收商法范围内发展起来的规则和技术，因此，民法和商法的界限往往游移不定、主观任意的。这一见解可以追溯到阿斯凯尔利的著作，‘民法和商法之分与其说是必不可少的科学的构思，不如说是历史发展的产物。’”[9]（p．39）另一方面，由于民法典自身性质的局限性，其内容不可能无限膨胀而取代“私法二元化”的局面。

民法和商法共同进化表现为该过程中的相互依存和借鉴，它们都显出了相互从对方的制度中汲取营养的趋势。

第9篇：民商法文化论文范文

关键词：协商民主；制度化；传统文化；民本思想

中图分类号：D621文献标识码：A

1协商民主在中国的发展

近代以来，西方自由民主在世界范围内广泛传播，但是自由民主的弊病也渐渐显露。1970年，卡罗尔-佩特曼在《参与和民主理论》中认为西方的代议制民主已经失去民主原本的价值内涵，而异化为了一种选举民主，民众只能在相互竞争的政党之间进行投票，但是却很难实际参与到政治政策的制定以及各种政治过程之中。各政党为了赢得选举，经常是已经失去了其原本政治价值的追求，作出的政策越来越趋于迎合利益集团的口味。西方自由民主经常被批评为“精英的”、或是“贵族的”。1980年，约瑟夫-毕塞特在《协商民主：共和政府中的多数原则》一书中，正式提出了协商民主的概念。随后，协商民主在西方国家受到关注，被认为是对选举民主的一种纠正或是超越。

2002年德国政治思想家哈贝马斯在中国进行了一次演讲，演讲的主题为“协商民主的三种规范”，在此之后，协商民主在中国得到了学界广泛关注，迅速成为国内的热点问题。因为在协商民主概念引入之前，中国其实就已经有了协商民主的实践，例如中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，其中就包含有协商民主的因素。

虽然中国和西方的协商民主在一些价值追求方面有某些共通点，但是西方的协商民主与中国在实践中得出的协商民主概念有一定区别。西方协商民主更多的是在理想层面，希望对民主价值的恢复，但是并不实际否定西方的代议制民主，而是要赋予决策以合法性，保障公民的政治权利。中国协商民主的制度设计针对的是中國特殊的国情与独特的历史传统，可以说既是新民主主义革命时期遗留下来的产物，同时也是中国共产党对“兼听则明”这种实践经验的运用。中国的协商民主制度是对中国共产党执政效率、执政水平的一种保障，是为了决策的科学性。

2006年《中共中央关于加强人民政协工作的意见》中正式提出协商民主与选举民主共同构建成中国的两种民主形式。2012年，党的十八大报告中首次提出并系统的论述了社会主义协商民主制度。2013年，党的十八届三中全会提出“协商民主是我国社会主义民主政治的特有形式和独特优势”。2014年《在庆祝中国人民政治协商会议成立六十五周年大会的讲话》中认为协商民主源自于中华民族的传统文化和中国共产党领导人民进行的长期实践。2015年中共中央《关于加强社会主义协商民主建设的意见》中再次对协商民主进行了明确的论述和部署。

2协商民主制度化的价值构建重要性

亨廷顿在论述民主化时认为，制度化其实就是社会中的一种组织原则与运行程序获得了价值和稳定性的过程。而政治制度化其实就是认为社会是一个复杂的社会，具有多方面的利益团体和多角度的利益诉求。而这些利益团体往往具有很强的异质性，他们对于政治政策的诉求有时甚至是相互冲突的，所以这些不同集团都会诉诸于政治制度。那么一个国家的政治制度化程度越高也就会越有助于整合利益诉求，越容易保持国家的稳定。对于协商民主也是一样，这样一种民主形式，用制度化将其内在价值与程序规范、确定，才能真正保障协商民主中所蕴含的根本精神，也才能真正切实保障协商的各方团体的利益诉求。

而一项政治制度的确立，其背后政治价值的支持也是至关重要的。按照新制度主义的看法，一个制度的产生和发展，有很强的路径依赖性。制度的形成总是契合本国历史的发展和实践的探索，这其中自然包含了本国传统文化所构成的价值取向。近代以来中国社会受到西方价值观冲击十分严重，很多价值观念与制度解释运用的都是西方的话语体系和西方的思维方式，但是中国几千年内生的传统文化精神，却像依赖路径一样，深潜在中国人的政治实践里。所以，只有完整的使协商民主的价值观念被民众所认同和理解，并且内化为一种指导实践的观念，才能使协商民主制度化的目的真正达成。

3西方价值观念基础与中国传统文化价值观念基础的区别

3.1西方文化起源于海洋文明，中华文化起源于大河文明

由于地中海地区版图破碎，海岛众多，所以希腊时期是以小国寡民的城邦政治为特征的。并且航海业发达，耕地面积相对狭小，商业十分发达。为了保障贸易的持续，人与人之间就要形成一种契约关系、竞争关系，并认为立法来保障私人财产是十分重要的，有很强的个人主义倾向。而中国的大河文明，则发生于幅员辽阔的农业社会中。农业的发展有赖于农耕技术的传承，所以年长者由于拥有丰富的经验，被后辈尊崇，由家族发展到村落再聚集为国家。中国人重视家族传承，注重伦理关系，从而产生了一个伦理社会，所以重视集体也成为中华文化的价值取向。

3.2基督教对于西方的教化与中国的以人为本

西方经历了一千多年基督教教化时期，他们认为人是由上帝创造的，所以在上帝面前，人人平等。而且，基督教在最开始创立时，是由于犹太人被其他民族所践踏和攻击，所以基督教对于人性持一种悲观的态度。认为人生来就是带有原罪的，人性本身是恶的，这样就会导致原子式的个人变为了一切人反对一切人的战争，在看待问题时也总是持一种二元对立的看法。中国幅员辽阔，各个地区之间的地理环境、生活习惯、风俗民情都各有不同，但是相互之间的交往与资源交换总是必要的，如果总是一种敌对关系就会阻碍资源的相互流通。所以中国发展出一个强大的中央力量来把各方群体统一起来，以保障顺畅的交往。这也是中国“大一统”思想与“和而不同”思想的来源。商朝统治被周武王所带领的部落所推翻，就是因为周武王得到了民众的拥护和支持。周朝以史为鉴，得到了重要的经验，就是“天命糜常。”（《诗经-文王之什-文王》）也就是天命是会变化的，决定一个王朝统治长短的，不在于天命本身，而是在于民心的相背。上天根据民意的改变而改变意志，所以统治者必须要有德行，笼络住民心，才能保存自身。这就是中国以人为本的根本精神的起源，中国更加认为决定自身命运的不在于外在的力量，而在于自己本身的主观努力。

3.3西方资本主义发展与中国重农抑商

工业革命的发生，以及新教伦理的发展，使西方资本主义经济发展迅速，城市化不断扩大。新兴资产阶级要求自身利益得到长久保障，从而诉诸于对政治制度的改造，西方发展出现代议制民主制度。而中国社会则一直以农耕业为主，政治制度也一直保持大一统的封建秩序，所以一直采取重农抑商政策，阻碍了资本主义的发展。近代以来，由于西方资本主义在全球的扩张，中国被迫打开国门，在寻求富强的道路上，借鉴了许多西方经验，但也同时对本身传统文化造成极大的打击。

协商民主概念本身是由西方引进而来，带有强烈的西方经验和西方文化烙印。所以如果完全按照西方话语体系解释中国已有的协商民主实践，有时会使得现实与理论二元化，也就是一种政治价值与政治制度的二元化。虽然政治价值不会完全决定政治制度的发展，但是政治价值在政治制度化方面所发挥的内在作用，却是绝对不容忽视的。西方的制度，植根于其自身独特的政治价值理念之中，所以，我们要让中国的协商民主实践有本身的传统文化基础。很多时候，我们传统文化之中已经包含有很多现实政治实践的理论基础，可由于偏见，传统文化在很多时候都被认为是封建的、落后的，但是如果我们一直单纯的追逐西方的脚步，用西方概念解释中国现实，就会一直处于被压制，被同化的状态中。本文则要从中国传统文化角度，发现对于中国协商民主制度化价值构建的基础。

4中国传统文化中的协商民主制度化基础

4.1以人为本是协商民主制度化最根本的依托

首先一方面，中国以人为本的文化精神使得中国人发展出一种关注实践的思维方式。中国一直没有发展出一种绝对的宗教，没有全知全能的上帝存在。所以中国人一直是一种向内寻求的思维方式，思考问题通常以自身为中心，以人为出发点，类似于一种人文宗教。儒家所说的齐家治国平天下，最本根的还是要先修身，从自身做起。所以中国古代社会一直是一个以人为本的伦理社会，无论是从政治、社会或是文化上，都注重人的主体性，那么一切制度都应该是循人情的。所谓的循人情，并不是我们今天所理解的找关系，虽然人情确实与社会伦理关系相联系，但是更多的是说制度要配合人本身的存在和需要，要能够顺应人心的需要。西方在文艺复兴时期借鉴了中国人文文化，开始从一味遵从上帝变為注重人本身的作用和能力，但是西方的文化一直都是二元对立的思维方式。这就导致西方文化又走上了另外一个极端，就是非常注重人的理性作用。所以西方在代议制民主危机之后，提出的协商民主也带有一种利益博弈的深层内涵，而很难达到真正的相互融合，只是相互退让以期各方利益最大化。

中国的政治制度发展，一直都不是先有一套完整的理论论证，再去按照理论进行实践，而是将理论与实践相结合。这是对于中国传统文化中以人为本精神的最深刻的体现，无论在任何时期，都要以本国人民最深切的需要为转移，不一定非要按照西方发展模式。所以西方是先论证协商民主的合理性，才去思考协商民主的实践性。相反，协商民主概念虽然是从西方被引入中国的，但是中国却已经拥有深刻的协商民主实践。最深层的原因其实是在于中华文化的最根本精神，在于对人本身的关注，对于社会现实的关注，直面问题，解决问题。这也是协商民主在中国制度化最根本的依托，就是对现实的关注。

从另一个角度看，中国文化以人为本的精神是衍生其他文化理论的基础。中国文化中也有一个主宰性的存在，就是“天”。但是这个天与上帝不同，天更多的是在说一种自然规律的主宰，一种“道”的运作。而且，中国文化强调天人合一，天人合德，所以人是要向天地去学习德行的。而天地有一个最大的特点就是强调广大且无私，要包容万物。孔子认为“己欲立而立人，己欲达而达人”，“己所不欲，勿施于人”。老子更是强调“水利万物而不争”“虚怀若谷”。由此关注人的最根本文化精神生发出更多其它的思想。

协商民主最本质的，是追求通过协商来保障各部分利益的诉求，其实也是一种对于人自身的关注。协商民主制度化则是要使协商民主概念，不仅在实质上有一套完整的运行程序和法律规则，更是要在最根本的价值观念上得到广泛的认同和支持。这种支持最深刻的烙印在中国人以人为本的人文精神和思维方式之中，所以中国协商民主才能在实践上先于理论，也正是这种支持才能让协商民主制度化在中国有传统文化的内在支撑。

4.2“大一统”为协商民主制度化提供了制度设计的启发

《春秋公羊传》中“元年春王正月”首次提出了“大一统”概念，随后又解释“元年者何？君之始年也。春者何？岁之始也。王者孰谓？谓文王也。曷为先言王而后言正月？王正月也。何言乎王正月？大一统也。”这里的“统”可以解释为“始”，那么“大一统”即是“以一统为大”。中国古代社会认为，王是“天道”在人间的一个枢纽，王连接着天地人，王的统治必须符合“王道”，而这种“王道”又必须是符合“天道”的“王道”。这样才能让天下百姓都在王的统治之下去行“天道”，也只有符合“天道”，才能符合自然规律，才能达到一种和谐通泰的状态。所以王所存在的意义就是要用“王道”来使天下运行符合“天道”，王就是要以德统天下，要实行仁治。而王又是天下大本，是核心，天下所有的政教号令最终应该都是统于王的。王这个中心要将下面的多元民族、多元文化、多元习俗、多元地区等等，都统在一起，使得社会整体运行通畅，和谐是一种最终追求。所以中国古代的政治制度设计也是一种“大一统”的形态，中央集权以保障各地方能够互通有无，和谐相处。

提到“大一统”思想，有很多人会误解这是封建的，是落后的。但是“大一统”的一套政治制度却是让中国领先世界两千年的重要基础，是在当时的社会背景、环境之下的最优选择，可能在现今社会，这种强调中央集权、皇帝制度的政治架构已经不能适应社会的发展，但是其中所留下来的一些文化思想还是值得我们去深思的。中国由于地理原因以及治理的需要，从而产生了一套中央集权的政治制度体系，这种体系非常顺利的解决了中国“一”与“多”的关系。中央就像是一个巨大的手，去把各个方面协调起来，统一起来，以保障整个社会共同体的运作。现代西方的民主思想，尤其是在政治制度设计上，总是强调三权分立，强调分权制衡，以此来保障人民的自由。但是在今天我们也可以看到这种分权制衡所带来的民主困境，使得西方各政治权力机构、政党之间陷入相互扯皮、相互否决的政治僵局之中，导致很多真正便民、利民的政策方针没有办法贯彻执行。在我国政治权力统一于全国人民代表大会，代表民意，并且是在中国共产党的领导之下，这是一种不同于西方三权分立的民主制度设计。我们的优势就在于这种权力一元之下，采用协商民主的设计，不仅使各方利益诉求得到相互的磋商和满足，更使真正有利于人民的政策能够得到有效的贯彻落实，并且维持其长期性和连贯性，不会因为权力分立或者争权而导致政策破裂。

现代中国社会越来越复杂多样，古代的政治制度设计肯定不能再适用，但西方的民主制度设计也不能照搬照抄，所以在中国的协商民主中我们可以看到一些受中国大一统思想影响的结果。即中国的协商民主实践，都是在中国共产党的统一领导之下，这便是一统，而各方面的利益可以在这种统一之下进行相互的协调和磋商，以期保障每一个团体的利益，并且能够最大限度的利用各方资源，相互流通、相互交往，让社会各个团体表达自己的想法，有利于完善现今中国的协商民主制度化。这种大一统的思想，其实非常有利于将协商民主在中国共产党的领导下制度化。

4.3中和思想为协商民主的制度化提供顺畅运行的保障

中国人一直都以和为贵，中和思想也是由来已久，并且可以在各家各言中找到对和谐的看重，比如《周易乾卦彖辞》中写到“乾道变化，各正性命，保合太和，乃利贞。”在《论语-学而》中也有“礼之用，和为贵”。在《论语-子路》中也有“君子和而不同，小人同而不和”。并且中國的制度理想也是为了达到和谐状态，这才符合“天道”的运行规律。所以在《礼记-礼运》中对大同社会有最深刻的描写“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子。使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜寡孤独废疾者，皆有所养。男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作。故外户而不闭，是谓大同。”对统治者的评判标准和要求也是要和谐，如《尚书-尧典》中对尧的评价就是“克明俊德，以亲九族。九族既睦，平章百姓。百姓昭明，协和万邦。黎民于变时雍。”

那么如何达到一种和谐状态？在《中庸》中记载：“喜怒哀乐之未发，谓之中；发而皆中节，谓之和。中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也。致中和，天地位焉，万物育焉。”其实中庸反过来说就是用中，也就是一种要用中，来达到和的目的的思想。但是中和思想并不是一味的折衷主义，而是强调一种恰到好处的重要性。这为古代政治制度设计提供了很多基础，中国一直地大物博，东西南北中更是差异极大，所以各种政策、政令都能过于极端，要能够保障各方的稳定。并且中国人一直注重包容性，所以这种中和思想更重要的其实强调的是和而不同。现代社会是一个复杂社会，其中就更是需要这种包容精神去强调和而不同，不同的民族、种族、文化团体等都应该和谐共处，而不是像西方那样，总是在全世界扩张，宣扬西方的资本主义制度，以便西方国家可以从中攫取自己的最大利益。而中国的协商民主，在秦汉的廷议制和谏议制中就初见端倪。现代中国的协商民主制度化，首先要承认各方面的不同，包括种族、职业、籍贯、信仰、受教育程度等等的不同，在这个基础上，再去强调各方面利益的协调与协商，让各方面利益得到表达，得到相互的尊重和包容。最后中和思想最能够发挥作用的便是，从各方利益协调之中，找到一种恰到好处的办法，让各方面利益达到一种和谐的状态。所以，传统文化中的中和思想，完全可以是促进协商民主的制度化的重要理论基础。

4.4民本思想是协商民主制度化的重要出发点和落脚点

中国古代有许多对于民本思想的重要论证，如《管子-霸言》中“夫霸王之所始也，以人为本。本理则国固，本乱则国危。”其中所说的以人为本，其实就是以民为本。《孟子·尽心下》中“民为贵，社稷次之，君为轻。”苟子的“君者，舟也；庶人者，水也。水则载舟，水则覆舟，君以此思危，则危将焉而不至。”《尚书》中也有论述“天视自我民视，天听自我民听。”“民惟邦本，本固邦宁。”是在说民意其实就代表着天意，统治者必须要按照“天道”运行实施统治。《左传-桓公六年》也写到“夫民，神之主也，是以圣王先成民而后致力于神”。还有《左传-庄公三十二年》中的“国将兴，听于民；将亡，听于神。神，聪明正直而壹者也，依人而行。”《春秋繁露·尧舜不擅移汤武不专杀》中的“天之生民，非为王也而天立王，以为民也。”等等。