民商法论文精选(九篇)

第1篇：民商法论文范文

[内容提要]商号是商人用于表彰自己的标记，是随着商品经济的发展而不断发展起来的。商号具有财产权的性质，商人可将自己的商号转让给他人而获得经济利益，从而法律应对商号的转让进行具体严格的法律规制，否则将造成商号的混淆，不利于保护市场经济的安全与交易的秩序。本人首先对世界各国商号转让的法律规制进行了简要的介绍，认为我国法律对商号的转让应允许其单独转让，亦可同营业一起转让；且受让人应承担一定的竞业禁止的义务；商号转让须履行登记手续，才能生效，始能对抗善意第三人。 [关键字] 商号权 商号转让 法律规制 可单独转让主义 一、商号及商号权 商号又称商事名称，商业名称，商人名称，是指商事主体在从事商行为时所使用的名称。商号被商事主体用在营业中表彰自己，以区分不同的市场交易主体，从而使市场主体人格化，特定化。商号的概念在不同的国家有着不完全一致的解释，我国现行商事法律和商事理论关于商号的界定也不十分清晰，字号，商号，厂商名称，企业名称等各种称呼混杂在一起。《民法通则》对个体工商户和个人合伙的商事名称成为“字号”，而《企业名称登记管理条例》对工商企业的名称成为“企业名称”，商号使企业名称中的一个组成部分，以此同时，该规定第七条中将字号等同于商号。有些学者认为，商号名称，字号，商号，厂商名字，企业名称属于同一概念。 商号权的概念在不同的国家的法律中也有着不完全一致的解释，其差异主要体现在对商号的外延有着不同的认识。从商号的发展来看，商号最终是商主体用于表示其营业的名称，部分国家的商法典或者民法典均在商主体的名称意义上界定商号的含义。如《德国民法典》第17条第1款明确规定：“商人的商号是指商人进行营业经营和进行签名的名称。”日本，意大利等国也在商主体名称意义上使用商号的概念。在世界知识产权组织国际局编撰的《反不正当竞争保护示范条款及其注释》中，对商号的注释是：“商号的作用是识别企业及其商业活动，并将其与其他企业及其营业活动区分开来。” 也有国家从广义上理解商号的概念，即不将商号的含义限定在企业名称范畴内，而将商号等同于商业名称，是商号的概念泛化产品的名称等具有商业价值的名称。总的来说，商号因商业的不断发达及商业制度的不断发展而发达起来，使用商号是商人的特权。商人通过商号来表征自己，商人行使其特权而使用商号时，则产生了商号权。商号是商事主体经营活动的代表，是商事主体产品服务的代表，是他们信誉的标志。法律赋予商事主体对其所享有的商号的排他专有使用权。但对于商号的性质，学理上一直存在着争议，主要有三种学说： （1）人格权说 .根据人格权说的观点，商号是公民姓名权在商人领域的延伸，其权力属于人格权的一种。认为商号权同商事主体紧密联系在一起，是商事主体在营业商用于表彰自己的名称。商号与商事主体的存在相始终，商业名称一经取得即在一定区域内排斥其他商事主体使用相同或相类似的商号，与财产无关，这些特点符合人格权的一些基本要求，所以商号本质上一种人格权。 （2）财产权说。根据财产权说的观点，商号权是一种主要以财产权为内容的民事权利，认为商号取得后，权利人既取得商号的专有权。这种商号不但给其使用人直接带来经济上的利益，而且该权利可以转让，继承。权利人也可以享有转让利益。因此，商号应为财产权的一种。 （3）折衷说。商号前人格权和财产权的双重性质，即商号既有姓名权的排他效力，又具有财产权的创设效力，可以转让继承。 由于商号兼具财产权和人格权的性质，所以商号可以转让，但是为了保障商号的公开性，避免商号的混同和致人误解，以致影响交易的安全及当事人的合法权利，各国立法都对商号的转让有一定的限制。 二、商号的转让及各国立法对商号转让的限制 商号转让是指商主体将其享有的商号权全部让与受让人的行为，其效力是出让人丧失商号权，受让人成为该商号的主体。 商号作为财产权，决定其可以转让和继承。商人之所以成为商人是因为其以商行为为业。商号的所有权权利可以不伴于人格和身份。商号权是商人在营业中区别于他人的重要标志，与商主体的商誉结合在一起，具有财产权的价值，但因为商号兼有人格权，依附于商事主体而存在，是自然人姓名权在商人领域的延伸。因此，对商号的转让有一定的限制。国际上有两种不同的立法模式。 （1）不得单独转让主义（绝对转让主义）。 此种立法主义认为，商号是营业区别的一种手段，因此对商号的转让应当严格限制，而商号只能与营业本身一同转让或在营业废止时转让，否则不得单独转让，奉行这一立法原则的国家有德国、瑞士、意大利、日本、韩国等。例如，《德国商法典》第23条规定：“商号不得与使用此商号的营业分离而让与。”该法第31条第1款规定：“商号或其所有人的变更，以及将营业所迁至另一地点，应依第29条的规定申报商登记。”这两条对丁说明，德国商法允许商号依法转让，但要求商号只能与营业一起转，并必须商事登记。《瑞士债务法》第953条：“一个已存企业的受让人必须为该企业重新选定商号，但如果经转让人明示或默示同意，受让人可保留原商号只得增加他是原企业的受让人字样。”《日本商法典》第24条规定，商业名称限于和营业一起转让或废止营业的情况下可以转让。 （2）可单独转让（相对转让主义）。此种立行奉行商号可单独转让的原则，认为不必连同营业一起转让。也就是说，商号可以与其营业相分离而转让，商主体不仅可以单独转让商号而不转让营业，而且多处营业也可以共同使用一个商号，商号转让后，转让人仍享有使用权和其他权利，受让人也取得商号的使用权和其他权利。由于相对转让主义容易造成商号使用和管理上的混乱，极易引起社会公众的误解，甚至可能发生转让人转嫁债务或受让人恶意串通损害债权人利益的情况，因此奉行这一立法原则的国家不多，主要有法国等。法国认为，商号主要是商业资产的一部分，商号可以自由转让。不过为避免商号混同而产生误解，奉行这一立法原则的国家立法规定，商号转让后不再用签名，仍用作签名的商号则不得转让。由此可见，即使是奉行可单独转让的国家的法律也对商号的转让作出了必要限制。 根据《民法通则》第99条第2款的规定：法人、个体、工商户、个体合伙享有名称权，企业法人、个体工商户、个体合伙有权使用依法转让自己的名称。同时根据《企业名称登记管理条例》第23条规定，企业名称可随企业或本企业的一部分一并转让，企业名称只能转让给一户企业。企业名称转让后转让方不得继续使用一转让的企业名称。企业名称的转让方与受让方应当签订书面协议，并由原登记主管机关核准。从法律的这些规定来看，我国采用的是不得单独转让主义，即商号的转让不得与使用此商号的营业相分离。 从我国法律对商号转让的规制来看，允许商号的转让。采取不可单独转让的立法模式，且为维护商号权人的合法权益，商号的转让人通常采取有偿转让原则，即商号权人将拥有的商号权让与他人使用时受让人须支付相应的费用。同时，商号的转让须由让与方和受让方签订书面协议并报工商行政管理局核准。如未注册登记，则不得以此对抗第三人。由此可以看到我国现行法律对商号转让的规制过于简单不够完善，从而不利于交易的安全和促进保护交易中利益的实现，不能发挥商号在现代商事交易中的特殊作用。笔者认为应从以下几方面对商号转让进行法律规制。 三、商号转让的法律规制 （一）商号的转让可单独转让，亦可以和其营业一并转让 大多数国家为避免交易的混乱而对商号转让采取严格规制，主张商号的转让必须与其营业一同转让。虽然主张商号可脱离营业而单独转让的国家较少，但并不是没有，发达资本主义国家中法国就是一典型例子。所以说我们必须去探寻可单独转让主义存在的空间与合理性，活跃与发展市场经济中的商业贸易。笔者认为采取商号单独转让主义可以有以下几方面的原因。 1、商号单独转让有现实存在的基础。比如，在营业相同的商人之间，若一个商人的商号较为出名，而另一商人便可以放弃自己的商号，支付一定的报酬而受让较出名的商号，用于自己的营业，从而达到盈利的目的，而原商号权人继续使用自己商号并用其营业。此种现象在现实生活中是大量存在的，所以说单独转让主义有其存在的现实依据。 2、随着商号含义的发展，单独转让有存在的合理性。支持绝对转让主义的观点认为，商号的信用，是有商人在长期经营过程中，通过诚实信用、勤勉等经营而逐渐发展起来的，若允许商号可单独转让，不免有欺诈公众之嫌。如果改变商事主体而使用其商号，其受让的商人是否足以继承和发扬建立在商号上的信用，这是不能知的。所以单独转让主义为各国立法所禁止。但是笔者个人认为此种观点并不完全正确。首先，即使采取绝对转让主义，也不能排除受让人违逆其以前建立在原商号上的商业信用的可能，且此种行为终将被公众所知晓，从而失去了原商号的含义。因此，绝对转让主义没有存在的必要。其次，由于商品交易的发达， 社会上存在的商号也成千上万。由此，消费者不再关注建立在每一个商号上的信誉，也无法完全知晓，而他们关注的更多转向商品服务的质量，所以，我们的立法可以对商号转让后对受让人商行为的规制保证其产品和服务的质量，同时建立驰名商号的特殊保护制度。对驰名商号进行特殊保护，而没有必要通过商号转让的绝对主义来限制，从而阻碍了商业市场的繁荣。 3、从商号的性质上来说，也应采取可单独转让主义，各国法律无不承认商号是一种财产权，从而认为可转让。但若承认其为一种财产权，根据法理便可单独转让。商号权实质上是主体对依法取得的名称在一定地域范围内享有独占使用权，商号具有知识产权的特征，是一种无形的财产权，商号的产生就是智力劳动的成果。商号的创立及应用体现了该企业所独有的名声和商誉，使企业信誉的载体。因此企业的商号能为企业带来巨大的经济利益，商号本身具有重要的经济价值，但这种财产权本生无固定形态，故属无形财产权。 4、商号和商标的相似性和不同点可允许商号单独转让。商号和商标均属知识产权且商标必须依附于商品而存在，但商号可不必依靠商人而单独存在。通观世界各国的立法，对商标的转让均有单独转让的趋势，因此商号更可允许单独转让。 （二）商号权转让与营业一起转让时，出让人不能继续使用原商号，而且还应在一定时间地域范围内承担竞业禁止的义务。 商号与营业既然相合而同时转让，则转让人已将商号专有权及相关营业上的一切设置均转让给他人，因此不便再在相邻区域内从事相同的营业。转让人因转让而取得一定的经济报酬，他自由营业的权利已因转让合同而受到束缚。假如法律允许其自由营业，不加地域和年限的限制，则对受让人的利益造成不利的影响，并且其享受的商号权并不能专门独占的享有。因此，转让的效力不能使社会公众所信服，亦不能维持商业秩序。对此，《日本商法典》为避免商号转让可能产生的不正当竞争情形，专门规定了营业转让人的竞业禁止义务。该法第25条规定：“（一）、转让营业时，当事人如无另外意思标识，则转让人在20年内不得与同一市镇村内或相邻市镇村内经营同一营业。（二）、转让人有不经营同一营业的特约时，该特约只在同一府县内及相邻府县内，不超过30年的范围内有效。（三）、转让人不得违反前二款的规定，以不正当竞争目的经营同一营业。”[12]应当说，这一规定对于保护受让方的利益，促进市场交易的正常发展，确实具有十分重大的意义。但是我国立法却没有作出明文规定。 虽然受让人的利益应加以保护，但法律也应给转让人其后发展的余地，发挥其特长，不能限制过严。所以转让人承担竞业禁止义务的地域广度和时间长久，应以足以保护受让人的利益为适当标准。 （三）若商号与营业一同转让，受让人应负原商事主体的商业债务，同时，原在商号上的债权，也一并转移给受让人。 债权债务的发生，是因为第三人深信原商事主体或原商事主体深信第三人而设定，此为普通的原则。只有商人之间相互信任而后相互资助，所以于法理、债务、债权转移时须得到债权或债务人的同意，方生转让的效力。当商号的转让涉及第三人的利益时，如果新商事主体在继续沿用其商业名称的情况下，对原商事主体由债权债务的第三人可能会因为不知道商事主体已转让或变更而受其损害。因此，法律应当规定受让人一同承受转让人的债权债务。[13] （四）商号权的转让应当采取合同形式并履行登记。 商号为商人营业的代称，本质上说并无价值，是因为持有商号者经长期的惨淡经营，博取信用，才具有财产的性质，所以脱离营业而转让，往往导致争端，所以法律为了防止这种争端，而建立一种鉴别标准来规制它，即商号之转让是否有效，以注册以否为标准。所以，笔者认为，一商人使用商号是否注册，法律不必强制，亦不宜于干涉过严，但若商号作为财产而转让时，因其涉及的利害关系较广泛，如不公布于社会大众，便不足以保护第三人的利益。所以商号的转让是否生效应以登记为标准。 商号权基于核准登记而产生，商号只有经登记后，商事主体才能取得商号的专有使用权。这种专用使用权是工业产权的一种。我国目前采取登记生效主义，世界上有些国家采取登记对抗主义和使用取得主义，使用取得是指商号一经使用，使用者即可取得商号，无需履行登记，但不经登记不足以产生对抗第三人的效力，这种制度以日本为代表。[1 4]商号转让对受让人来说相当于取得新的商号，因此商号转让只能在履行转让登记后才能生效，否则不能对抗善意第三人。 四、后记 随着技术进步和专业化程度的提高，联合兼并资产重组等不断发展，允许商号权人许可他人使用自己的商号或转让自己的商号，有利于名牌企业的有效扩张，有利于增加优质品牌产品的生产和经营能力，也有利于活跃商品经济市场，繁荣商品经济的发展，所以应对商号转让做出具体的法律规制，引导商号转让的法律化，发挥商号在现代商品经济中应有的积极作用。 注释： 肖海军主编：《商法学》湖南大学出版社2009年8月版，第113页。 赵中孚主编：《商法总论》中国人民大学出版社1999年版，第170页。 范健，王建文著：《商法论》高等教育出版社2009年9月版，第486页。 赵万一主编：《商法》中国人民大学出版社2009年2月版，第66页。 《德国商法典》，林景林等译，中国政法大学出版社2000年版，第17，19页。 赵中孚主编：《商法总论》中国人民大学出版社2009年版，第181页。 范健，王建文著：《商法论》高等教育出版社2009年9月版，第484页。 肖海军主编：《商法学》湖南大学出版社2009年8月版，第117页。 施天涛著：《商法学》法律出版社2009年8月版，第110页。 日长春，唐永前主编：《商法学》重庆大学出版社2009年5月版，第39页。 王利明著：《人格权法》法律出版社1997年版，第98页。 [12] 《日本商法典》王书江，殷建平等译，中国法制出版社2000年版，第6页。 [13] 赵中孚主编：《商法总论》中国人民大学出版社2009年版，第225页。 [14] 张今臣著：《论商号的法律保护》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2009年第4期。

第2篇：民商法论文范文

内容提要：2009年4月17日国家工商行政管理总局了《驰名商标认定和保护规定》，修改了《驰名商标认定和管理暂行规定》的相关内容，对驰名商标采取了被动认定方式。本文结合我国现行规定及相关国际条约，从认定方式、认定标准、认定机构等几方面对驰名商标的认定这一问题做一肤浅的论述。关 键 词： 驰名商标 认定方式 认定标准 认定机构目录：一、引言二、驰名商标的内涵界定三、驰名商标的认定方式四、驰名商标的认定标准（一） 驰名商标的地域范围——“中国”（二） 有关公众对其知晓程度——“为相关公众广为知晓”（三） 对“享有较高声誉”的质疑——法律不应仅仅保护最强者（四） 不应要求驰名商标是注册商标——驰名商标的出现是对商标注册制度的重要补充五、驰名商标的认定机构一、 引言中国商标协会于2009年初公布了包括“同仁堂”在内的196项驰名商标，2009年2月8日，国家工商管理总局商标局发出通知，认定“汇源”商标为中国驰名商标。这些现象反映了1996年8月14日由国家工商行政管理局的《驰名商标认定和管理》（以下简称《暂行规定》）所确定的对驰名商标的主动认定方式。2009年4月17日国家工商行政管理总局根据2001年10月27日新修订的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）及其实施条例，了《驰名商标认定和保护规定》（以下简称《规定》），修改了《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）的相关内容，对驰名商标采取了被动认定方式。我国于2001年11月10日加入世界贸易组织（World Trade Organization，以下简称“WTO” ），WTO的统一规则本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合，从这一意义上说，知识产权“入世”，就是知识产权法律的“入世”。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称Trips协议）第16条第2款、第3款规定了驰名商标的特殊保护，是对《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）1967年文本第6条之二的进一步发展。在解释及适用上，应将二者结合起来。我国入世以后，必须全面承担作为世贸组织成员国的国际义务，包括履行Trips协议的规定。在这种背景下，研究驰名商标的认定与保护，具有重要的现实意义。本文拟结合我国现行规定及相关国际条约，对驰名商标的认定这一问题做一肤浅的论述。二、 驰名商标的内涵界定驰名商标（well—known mark 或well—known trademark），通常是指那些在市场上享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且有较强竞争力的商标。上述《规定》第2条指出：“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”其中“相关公众”包括“与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”《规定》对于驰名商标的界定，具有突破性的意义，具体内容留待下文讨论。三、 驰名商标的认定方式驰名商标的认定方式有两种基本模式：主动认定和被动认定。被动认定方式，又称事后认定，是在商标所有人主张权利时，也即存在实际的权利纠纷的情况下，应商标所有人的请求，有关部门对其商标是否驰名，能否给予扩大范围的保护进行认定。被动认定是司法机关认定驰名商标的基本模式，目前为西方多数国家所采用，被视为国际惯例。被动认定为驰名商标提供的保护虽然是消极被动的，但这种认定是以达到实现跨类保护和撤销抢注为目的，而且它具有很强的针对性。因而所得到的法律救济是实实在在的，这种法律救济解决了已实际发生的权利纠纷。被动认定也可以为行政机关所采用。主动认定方式，又称事前认定，是在并不存在实际权利纠纷的情况下，有关部门出于预防将来可能发生权利纠纷的目的，应商标所有人的请求，对商标是否驰名进行认定。主动认定着眼于预防可能发生的纠纷，是行政机关认定驰名商标的方式。例如韩国、泰国的商标注册部门就掌握着一份自己主动认定的驰名商标名单（对外不公开），以为日后审查时参考。主动认定方式不适用于司法机关。当 然主动认定能提供事先的保护，使商标所有人避免不必要的纠纷。但主动认定不符合国际惯例。尤其是采用批量认定的方式，若把握不准难免陷入滥评，也易导致企业之间、地区之间的攀比。上述《规定》第4条：“当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料。当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，并提交证明其商标驰名的有关材料。” 从这条规定可以看出，国家商标局对驰名商标的认定采取“个案处理，被动认定”方式，即只有在商标注册人认为其驰名商标受到损害并请求保护其合法权益时，才可以向国家工商行政管理局提出驰名商标的认定申请。这一规定改变了《暂行规定》所确定的“以主动认定为主、被动认定为辅”的模式。对于请求认定驰名商标的商标注册人而言，如果没有确切的法律诉求理由，该商标一般不会被认定为驰名商标。这与国际惯例是一致的，《巴黎公约》缔约国对驰名商标的认定，一般多采用这种形式。这种方式可以严格评判驰名商标，但存在的缺点是给不法经营者提供了利用别人的驰名商标牟取暴利的机会。商标遭到侵权，被侵权者主张保护时，还要经过一个驰名商标认定程序，往往花费很多时间。有学者提出应建立专门注册制度，国家商标局应当把驰名商标记载在专门注册簿?稀T谌魏我恢稚瘫晟昵胱⒉崾保焉昵胱⒉岬纳瘫暧胱抛⒉岵旧系某勖瘫杲斜冉希苑乐褂氤勖瘫晗嗷焱钠胀ㄉ瘫昊竦米⒉帷?nbsp;但如果单一地实行这种制度，将使得未注册的驰名商标得不到保护，不能很好地执行《巴黎公约》和Trips协议。因此，有人提出了另外一种观点，认为驰名商标的认定程序既可以实行“事后认定”，同时又可以将已注册的驰名商标予以公告和登记在专门注册簿上，实行“事前认定”。即主张采取主动认定与被动认定相结合的方式。笔者认为，采取什么样的认定方式不能一概而论，必须考虑我国的具体情况。就目前而言，应当充分利用现有法律空间，建立以“被动认定为主、主动认定为辅”的复合型认定模式，弥补以前单一行政认定模式的缺陷。一方面，这一模式符合驰名商标保护的宗旨。驰名商标的法律保护，从其诞生之日起，就是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物。即：当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不平衡时，《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说，两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护，被动保护。即：当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时，请求认定驰名商标而获得的特定保护。这也正体现了驰名商标保护的宗旨：个案保护、被动保护。为了履行入世承诺，我国必须修改、甚至废除原有与国际规则、国际惯例不相适应的行政法规和行政规章，《规定》的颁布是一体现；在驰名商标保护中，也越来越多地考虑了依据现实中具体的情况，进行判断认定的理性做法。同时，采取被动认定的方式也是对新《商标法》及其实施条例中规定的驰名商标“被动保护、个案处理”原则的确认和具体化。另一方面，由于我国是一个发展中国家，市场经济尚不发达，驰名商标意识不强，如不充分发挥行政认定的灵活性、主动性和高效性的优势来认定驰名商标，推动驰名商标保护工作的广泛开展，那么，我国企业的不少知名品牌就很难在国内外市场上享受驰名商标的特殊保护，不能在市场竞争中与国际品牌处于平等的竞争地位，这对我国大多数知名品牌而言是不公平的。因此，从我国现阶段的实际情况出发，还不能像发达国家那样采取单一的司法被动认定模式。且上述《规定》并没有明文规定不能采取主动认定的方式。所以，建立上述认定模式，能较好地克服现存弊端，把符合中国国情与不悖国际惯例有机结合起来。当然，为了保证市场的公平竞争及符合WTO的有关要求，在采取主动认定时，必须制定公正、合理的标准，以防止权利的滥用。四、 驰名商标的认定标准上述《规定》对驰名商标的内涵界定，相比以前的《暂行规定》，具有很大的进步。笔者从以下几方面讨论有关驰名商标的认定标准。（一） 驰名商标的地域范围——“中国”“驰名商标的驰名是否必须在本国领域内驰名”，这个问题曾是1995年中美知识产权谈判中的一个焦点。1999年9 月29日，保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织（WIPO）大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》（下称《联合建议》）完全澄清了这个问题，该建议第2条第二项之（d）款规定：“……即使某商标不为某成员国中的任何相关公众所熟知，或知晓，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。”这项规定使驰名商标的保护突破了传统商标法的地域性限制。上述《规定》明确规定驰名商标的地域范围是“中国”。笔者认为这一规定是符合我国国情的，因为商标权有较强的地域性，这样规定并不违背《巴黎公约》和Trips协议的精神，同时能有效地保护我国的利益。近年来，以美国为首的少数发达国家强调判断一个商标是否“驰名”应以该商标是否在国际市场上驰名为准。如果某个商标在国际上驰名，即使在某一特定国家没有多少知名度，该国也应认定该商标为驰名商标。显然，这一观点有利于少数发达国家，而广大发展中国家由于和发达国家经济实力的差异，舍弃商标权的地域性会损害发展中国家的利益，使它们在国际竞争中处于实质不公平的地位。（二） 有关公众对其知晓程度——“为相关公众广为知晓”Trips协议第16条第2款规定，确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。这条规定确定了认定驰名商标的最基本的条件，就是应考虑有关公众对其知晓程度。通常认为，“有关公众”包括两方面的限制，一是行业限制，即某些相关行业，相关领域里的公众，而不是一般公众。因为不同商品的消费群体是有区别的，日常消费品与某些领域里的专用产品在公众中的知晓程度显然是不同的，因此，不能一概以一般公众的知晓程度作为衡量商标知名度的标准。另一个是地域标准，即仅仅指本国的“有关公众”，而不应扩大到“本国之外的公众”，应以对驰名商标提供特殊保护的国家或地区的地域范围为准（这点在刚才已论及）。上述《规定》第2条第2款指出：“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”笔者认为这一规定符合有关的国际标准，对“相关公众”的界定堪称精准。至于具体的操作，“为相关公众广为知晓”的程度可通过消费者调查或民意测验确定，也可以通过对商标使用的持续时间、程度及地域等因素的考察来证明。新《商标法》的第14条的五个认定因素，第一个是“相关公众对该商标的知晓程度”，其余四个都是证明“知晓程度”的相关因素。但是，认定驰名商标时并不需要五个因素都同时具备，只要其中的几个能证明“相关公众广为知晓”，就可以作为认定驰名商标的有力依据。上述《规定》第3条根据《商标法》第14条，对相关内容做了更具体的规定，有利于实践中的操作。我国的现行规定与国际商标协会于1996年9月18日通过了“驰名商标保护议案” 所确定的某一商标是否驰名的相关标准在基本内容上是相同的。（三） 对“享有较高声誉”的质疑——法律不应仅仅保护最强者“享有较高声誉”和“驰名”是两个有区别的概念。驰名商标（well－known trademark）的本意只是用来描述一个为某范围内的公众所知晓的商标，而对这个范围的大小是没有要求的,这从驰名商标英文的含义可以推知。驰名商标的英文是well－known trademark，其中的well－known是指一种众所周知的状况，并不要求社会上的所有人知道，而只要求某一范围中的大多数人知晓。“享有较高声誉” 则包含三方面的内容：第一，具有声誉，声誉是指声望和名誉，描述为公众知晓的状况。第二，具有的是较高声誉，“较高”就代表了知晓的广度和程度都很大，不是普通程度的知晓。第三，声誉这个词还包含了知晓公众的积极评价，也就是“享有较高声誉”包含对附加到商标中的商品或服务质量的积极评价。两者相比较可以看出，“享有较高声誉”的要求是高于一般意义上的驰名商标的，用“享有较高声誉”来定义驰名商标只能包含驰名商标中的一部分，这实际上提高了保护标准，缩小了保护范围。 实际上，“享有较高声誉”是著名商标（famous mark）的要求。许多国家在对驰名商标的保护中是以商标的知名度大小把驰名商标分为几类加以保护的，如德国就把驰名商标分为普通驰名商标和高度著名的驰名商标，其中对高度著名的驰名商标给予跨类的反淡化保护，日本的反不正当竞争法中也是这么划分为两类保护的。 从上述《规定》第3条的相关内容可以看出，我国现在对于驰名商标的认定主要是侧重于“相关公众对该商标知晓程度”。对于“享有较高声誉”，综观《规定》的内容，并没有对其提出具体的要求，而只是把它作为有关机关在认定驰名商标时的一个裁量因素。因此笔者认为，我国现行立法所确定的驰名商标是包括一般的驰名商标和著名商标的。建议有关机关在具体的实践中要对这两种商标加以区分。（四） 不应要求驰名商标是注册商标——驰名商标的出现是对商标注册制度的重要补充从商标的理论来看，获得商标权的方式有使用主义和注册主义两种模式。单独采纳某一种制度会带来弊病，如单纯采纳使用获的方式会使在后商标使用人发现和筛选在先商标的成本增加并易造成冲突，采纳注册获得的方式又会使长期使用而未注册的商标的企业缺乏有效保护，因此合理的做法是以注册获得制为主，又不否定使用获得制，从这一点看，应明确驰名商标包括注册商标和非注册商标。这样规定，不仅符合《巴黎公约》和Trips协议的要求，而且还能有效地遏制对驰名但未注册商标的“抢注现象”，维护市场的公平竞争。[12]新《商标法》并没有拘泥于绝对的商标注册保护原则，而在第13条第1款中规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”新《商标法》对未注册的驰名商标给予保护，这弥补了驰名商标保护中商标注册制度的固有缺陷，向完善驰名商标的保护迈出了积极的一步。从上述《规定》对于“驰名商标”所下的定义可以看出，我国现行立法对于驰名商标的保护已不再仅仅局限于注册商标，这既符合有关国际惯例，又能有效地加强对驰名商标的保护。五、 驰名商标的认定机构从上述的有关论述中，我们可以看出驰名商标的认定机构为商标注册国或使用国主管机关（《巴黎公约》第6条之二）。具体到我国，根据新《商标法》第5章及《规定》第4条，可以看出我国驰名商标的认定机构包括工商行政管理局（具体为商标局、商标评审委员会）及人民法院。但应看到两者在认定方式、认定程序和认定效力的区别。其中商标局采用行政程序，以主动（事前）认定和被动（事后）认定两种方式确认驰名商标；法院以司法程序、仅以被动认定的方式来确认驰名商标，而且商标局的确认是非终局性的，人民法院的确认则具有终局效力。随着Trips协议“司法审查”制度的落实，商标权属的终局决定权由行政机关不合理垄断的局面被打破。对驰名商标认定，除行政管理机关和人民法院外，作为准司法机关的仲裁机关也应对此有所作为。根据《仲裁法》，只有婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的争议不能仲裁。新的《商标法》已经允许当事人通过司法审查的途径寻求保护，虽然未对商标纠纷是否可以提交仲裁明文规定，但同样未加明文禁止。从理论上讲：一般认为“不能通过和解解决的争议不能提交仲裁，知识产权纠纷以及侵犯知识产权的损害赔偿等均属当事人意思自治范畴的可和解的争议，因而是可仲裁的”。联合国《承认与执行外国仲裁裁决的公约》第二条规定“非合同关系产生或可能产生的纠纷也可通过仲裁解决”，我国在加入《纽约公约》时就声明“非契约性的商事法律关系所引起的争议”可以声明仲裁，最高人民法院在关于执行《纽约公约》的通知中界定侵权纠纷属于“非契约性”的商事纠纷。因此商标侵权纠纷具有可仲裁性。如果允许当事人通过仲裁方式解决商标侵权纠纷，那么仲裁机构对驰名商标是否具有认定权将是一个需首先解决的重要问题。作为“准司法”途径的仲裁方式，在驰名商标认定方面有独特的优势。首先，随着现代?蒲Ъ际醯母叨确⒄梗恫ǚ芍贫缺旧硪苍诓欢戏⒄梗婕俺勖瘫瓯；さ木婪住⒊勖瘫耆隙üぷ鞫加杏从康募际跣裕矣痈丛印7删哂衅毡樾裕崞司咛灏讣奶厥庑裕诔勖瘫甑娜隙ǚ矫妫赏源嗣挥忻魅贰⒕咛濉⒉僮餍郧康墓娑ā6俨迷辈镁鼍婪资保唤隹梢允视梅傻墓娑ǎ箍墒视酶毡榈男幸迪肮摺V俨迷蓖ǔJ切幸档淖遥煜ば幸的诘墓呃R蛭秤柚俨没钩勖瘫甑娜隙ㄈㄓκ且恢掷硇缘难瘛F浯危苯窦际醪返纳芷谝延从蹋龆ㄏ喙刂恫ǖ氖褂弥芷谝苍嚼丛蕉獭U饩褪怪恫ň婪姿蟮目焖傩跃哂刑厥庖庖濉5鹿岢古饭蔡?988年12月21日关于协调共同体国家商标法，对原商标法进行了修订，新商标法采用了“快速注册”制度，这也在某种程度上反映出知识产权领域要求快速这一特点，而仲裁实行一裁终裁制，加之纠纷双方仲裁适用的程序还可 根据意思自治原则具体约定。这些特点都符合驰名商标保护对高效率的要求。如果在商标纠纷仲裁中，仲裁机构因为没有驰名商标认定权而必须中止整个程序等待行政机关通过行政程序对驰名商标的认定结果，仲裁高速性的优势必然受到严重影响。因此,理应赋予仲裁机构以驰名商标的认定权，促使纠纷以仲裁方式尽快解?觥12]参考书目：1，刘春田 主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年8月版。2，张序九 主编：《商标法教程》（第三版），法律出版社1997年2月版。3，吴汉东 主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2009年7月修订版。4，黄勤南 主编：《新编知识产权法教程》，法律出版社2009年2月版。 参《中外轻工科技》2009年第1、2期合刊，第48—49页。 刘春田 主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年8月版，第255页。 同，第257页。 庞宗记：《论商标再完善的几个问题》，载《法学与实践》1994年第1期。 邱剑：《驰名商标及其保护的法律问题》，载《中国法学》1995年第2期。 郭宝明：《驰名商标认定新原则之思考》，载www.law-lib.com（法律图书馆/法律论文库）。 杨成均：《试析我国驰名商标的认定模式》，载《律师世界》2009年第1期。 普翔：《对驰名商标界定的思考——兼评修订后的<商标法>对驰名商标的规定》，载《中华商标》2009年第1期。 李祥俊：《论入世后我国驰名商标的认定与保护》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2001年6月（第17卷第3期）。 同。普翔：《对驰名商标的规定对驰名商标界定的思考——兼评修订后的<商标法>》载《中华商标》2009年第1期。[12] 同。[12] 朱冰：《对驰名商标认定主体认定标准的再认识》，载《贵州工业大学学报(社会科学版)》2009年12月（第4卷第4期）。知识产权法学论文

第3篇：民商法论文范文

对证据问题特别是对民商事证据问题的研究在我国还比较薄弱，虽然我们在司法活动中不停地强调“以事实为根据”,但我国至今尚未建立起一套系统而具体的证据法律制度。毋庸置疑,我国的市场经济还欠发达,处理民商事案件的经验和对经验教训的总结还比较缺乏,加之在司法实践中,由于长期受到“重实体轻程序、重事实轻规范”观念的影响,司法工作人员对证据规则的理性认识缺乏,感性认识也甚寥寥①。随着我国社会主义市场经济法律体系的基本匡定,民商事活动迅猛发展,民商事纠纷无论是数量上还是复杂程度上都较计划经济机制下有了大的飞跃,这迫切要求我们建立一套完整的证据认定和运用的规则(司法制度)以规范司法行为,使法官在要件事实(指相对于法律构成要件之生活事实)真伪不明时,能适用这一规则,并能提高对证据审查的科学化、技术化,进而衡量各种利益,实现司法公正。基于此,笔者拟借鉴中外有关学说,汲取相关司法判例和司法解释的营养,尝试就民商事证据制度改革的几个问题进行探究，以期抛砖引玉,对民商事诉讼证据立法和司法审判实践有所裨益。一、改革举证责任制度举证责任是指诉讼上无法确定某种事实(确立一定法律效果的权利发生或消灭所必要的事实)的存在时对当事人产生的其所主张的有利的法律效果不被承认的法律后果。②这种无法确定在举证上表现为当事人举证不能或不充分,人民法院依职权也无法查清要件事实的真伪，其后果是当事人承担全部或部分败诉的风险责任。依通常规则,法院进裁判,必须先确定作为裁判基础的事实关系是否存在,然后才适用相应的法律来判断其法律效果。如果法院经过证据调查,表明当事人所主张的事实,其存在或不存在的问题得到确定,则不产生待证事实存否不明的现象,从而不发生法院无法适用法律进行裁判的情形;但,如果法院及各方当事人，由于缺乏证据无法明确待证事实是否明确时，就会在诉讼上发生事实存否不明的现象。法官仍须对案件作出裁判,因为国家禁止法官以事实不清为理由拒绝对案件作出裁判。此时,法官必须居于国家设置民事诉讼制度之目的(解决纠纷或维护法律秩序)承担裁判义务。③法院裁判的结果,要么是原告败诉,要么是被告败诉。面对败诉的不利情况,谁应就何种事实负举证责任?在要件事实存否不明的场合,谁应遭受败诉的判决?这种法律问题就是举证责任的分配问题。我国民事诉讼法第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。依我国权威学者的解释,该条文设立了举证责任分担的一般原则,即:(1)当事人双方都应负担举证责任;(2)谁主张事实,谁举证。就是说无论是原告、被告,还是第三人,谁主张一定的事实(包括肯定事实和否定事实),谁就有责任提供证据证明该事实。④但该规定及其学理解释,没有就何人应就何种事实负责举证,以及在要件事实存否不明的场合,法院应对何人作出败诉判决的问题,为法官提供判决的标准。我国民诉法上的举证责任分配问题,尚没有形成完整的理论体系。我国民诉法第64条所规定的“谁主张谁举证”实质上并未明确何人应就何种事实先进行举证的问题,而法官又必须对诉讼作出判决,法官只得任意指定其中一方当事人先进行举证,在其无法举证,而人民法院又不能调查到有关证据的情况下，则作出对该方当事人不利(全部或部分败诉)的判决,这显然有失公正。如笔者曾审理过一起代销家具纠纷案件,原告向被告索要代销的家具款并提供了被告出具给的注明家具名称及价格的凭证,而被告予以反驳(否认)称原告的家具尚未售完,要求退还剩余家具,而经法院查明被告同期为原告等多人代销家具,一审法院责令原告举证证明被告处的家具不是自己的,因原告举证不充分而被判决驳回诉讼请求。在二审中,我们合议庭认为,原告主张积极事实(家具已售完)并提供了被告出具的注明家具名称、数量及价格的收到家具凭证,而被告主张消极事实(家具未售完)却不能提供证据表明尚存的家具是原告的,故二审改判被告向原告偿还剩余家具款。本案存在一个如何理解举证责任分担的问题。民事诉讼中的查证与审证相分离是必然要求,依照我国现行审判方式改革的有关规定,在参加诉讼的当事人和人民法院之间,当事人承担主要的举证责任,法院只在审案必须时才进行一定的证据收集调查活动。即将法官的庭前调查取证活动限制到最低限度,使法官把主要精力放到审查判断证据上。对此,有必要建立证据审查和采纳、证据排斥、证据推定以及证据的运用等一系列证据规则。确定一系列的证据规则,既利于法院直接依据当事人提供的证据作出结论,避免不必要的查证,又利于法院在双方证据矛盾而又无法查实的情况下正确确定举证责任的分担,避免不必要的自由裁量, 另外也可杜绝伪证现象的发生。⑤民事诉讼中的证据规则主要包括:(1)建立证据的申请、审查和异议制度。即对于当事人需要通过法院行使权力介入诉讼而收集证据的,由当事人提出申请,法院在审查后作出是否调查取证的决定。当事人有权在法院认为该案件不属其应调查取证的范围时提出异议,不提出异议者,在上诉审中将丧失出示该项证据的权利。(2)确立“证据优先”原则。“证据优先”指当事人的一切主张必须有毫无可疑之证据相佐证,一方当事人不能以此推翻另一方当事人时,就必须承担败诉的后果。它摒弃了法官“自由心证”所带来的弊端,真正体现出当事人举证责任的意义。(3)明确规定证据的审查判断原则,也即根据我国的司法实践,借鉴世界各国司法制度,规定一个适于我国国情的原则来规范法官审证的思维。这种审证规则应当是法官在双方当事人都认可或无正当理由反驳的基础上,借助科学的逻辑推理、判断科学、因果关系论、说服学、心理学、认知心理学的理论和知识等,从探索人在进行判断时的具体过程和思维规律入手,认可、排斥和矫正人的判断活动,达到法官的内心确信,以确立证据的证明力,从而弄清案件事实。(4)明确举证责任分担的基本原则。举证责任分担上应遵循如下原则:根据法律或经验法则,或根据法律政策的精神,以公平及诚实信用原则为基础,就当事人之间的待证事实,参酌其请求及主张,合理地分配举证责任。照此原则,举证责任的分担,法律有明文规定的依法律,法律虽无明文规定但有经验法则可依循的依经验法则；既无法律规定又无经验法则的,则根据公平和诚实信用原则进行合理的分配。⑥在实体法对举证责任分配有明确规定的,依规定；在没有明文规定,即发生法律漏洞或规定不足时,在解决举证责任分配问题上,法院可利用法律解释方法予以补充。在损害赔偿问题方面,例如医疗纠纷、交通事故、产品责任、环境公害等损害,法院应在受害人的举证责任方面,利用责任的分配,使之趋于公平。二、在立法或司法解释上明确证据的解释规则以及证据间的效力原则。对证据的解释,必须遵循鼓励诚实信用、维护公平交易、尊重商业习惯和保护商业利益的原则。⑦证据间的效力问题,指不同的证据或同一种类的证据间的效力层次问题,也即在两个以上的证据间何者更具优先采信的效力。作为裁判案件事实的法官,必须自觉遵守并科学地完善证据规则,坚持尽量以最有证明力的证据定案,时刻提醒自己不要盲目自信已经达到绝对真实,以谦虚诚实的态度对待人类判断能力的局限。在证据间的效力层次上应遵循以下主要原则: (l)书面合同的明确规定优于根据常理推定得出的结论； (2)两份原件存在冲突时,则经手写体涂改者其真实性劣于未经改动者；(3)主管部门出具的证明优于其他部门出具的证明；(4)与事件发生时间近的证人证言回忆优于与事件发生时间远的回忆；(5)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般弱于其他证人证言；(6)对事实的正面证明优于侧面分析；(7)推定证据不能对抗原发证据；(8)当事人在庭审质证时对证据明确表示认可,此后又反悔的,不能推翻已认定的证据；(9)对格式合同有争议条款的解释,制作者相对方的解释优于制作者的解释；(10)一项文件中,手写部分的效力优于印刷部分；(11)当事人发现先前的陈述不利于己时的更正陈述劣于最初的不利于己的陈述。以上列举的几项证据间的优先效力问题尚不能涵盖所有情形,笔者提出这一问题仍然是基于证据的解释原则,力求最大限度地发现事实,使证据所证明的事实更逼近于自然事实,进而法官能作出更相对公正合理的裁判。三、建立和完善举证时效制度所谓举证时效,是指当事人必须在一定期限内举证,方为有效,超过一定期限举证,人民法院可不予采纳。其目的主要是保证案件的审限,提高办案效率,实现诉讼经济,体现诉讼效率和效益的价值取向以及保证当事人诉讼地位平等(进攻与防御力大致均衡)。由于我国民事诉讼法没有明确规定举证时效制度,加之法官和当事人审限观念不强,当事人举证具有很大的随意性,许多案件由于当事人举证不及时而不得不无期限地延期开庭或多次开庭,成为造成案件久拖不决的一个重要原因。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第76条规定“人民法院对当事人一时不能提交证据的,应根据具体情况,指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的 ,应在指定期限届满之前,向人民法院申请延期,延长的期限由人民法院决定。”该条规定实际上包含有举证时效的含义,但由于该规定尚不十分明确,尤其是合理期限的确定上,法官自由裁量权缺乏必要的约束,加之当事人的举证时效意识不强,造成这一规定在实践中并未真正落实。2009年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第三十二条至第三十六条及第四十二条、第四十四条虽对举证时限作出了一定的规定，但对理论界提出的答辩失权制度未予明确，且对当事人在举证期限内不提交证据材料的，一方面规定“视为放弃举证权利”，另一方面又规定在二审和再审程序中当事人仍可提供“新的证据”(在《规定》第四十一条对一、二审程序中“新的证据”的范围作了界定；第四十三条第二款明确了“视为新的”证据的情形；第四十四条第一款解释了再审程序中“新的证据”的范围。)这种规定从某种意味上反映了最高审判机关难以绕过现行法律规定(如民事诉讼法第一百二十五条第一款规定“当事人在法庭上可以提出新的证据”，第一百七十九条第一款第(一)项“有新的证据，足以推翻原判决裁定的”等)进行制度创新，又想通过司法解释有所作为却不想冒太大风险(如被指责为“造法”)的矛盾心态。

第4篇：民商法论文范文

民商法中沉默的法律含义 – 教学案例解析 范剑虹[内容提要]本文分导言、文献、案例与研究。在导言中，本文指出在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练的重要性；在文献中，列出了与下列教学案例有关的论文与教科书以及法典评论；在案例与分析中，主要是演示推理的一般做法；在研究中，主要界定民商法上的沉默的问题。[Zusammenfassung] Der Aufsatz beinhaltet Einleitung，Schrifttum und Sachverhalt sowie Falloesung. In der Einleitung wird die Subsumtion bzw. die Faehigkeit der Feststellung eines Entsprechungsverhaeltnisses zwischen Tatbestand und Sachverhalt betont. Zu der Falloesung sind im Schriftum die elevanten Aufsaetze, Lehrbuecher sowie Kommentare ausgewaehlt. In dem Fallbeispiel ist die gutachtliche Subsumtionstechnik dargestellt. Zur Vertiefung der Fallloesung wird die Abgrenzung des Schweigens im Zivil-und Handelsrecht indiziert. [Stichwoeter] Falloesung, Subsumtion,Schweigen im Zivil-und Handelsrecht一、导言在德国大学的民法练习课（Uebungen）中，学生通常需要从各个角度对一个案例进行分析，并且给予一个法律鉴定。在解析民法案例时，我们借助于民法典（BGB）。至于法典评论集(比如Palandt以及Muenchener Kommentar-BGB) 及学说与判例（BHGHZ等等）一般不能在笔头考试时使用，仅在考试之外，也即在撰写案例研究报告时使用。如果学生在简单的实践课（Allgemeinschaft）中, 得到的仅是对简短的案例中的特定理论问题所作出的回答，那么在专门的案例课中（Uebungen fuer Anfaenger und Fortschrittene），学生必须在案例解答时, 找到特定的法律观点，并作出系统地推理（subsumieren）。在此，困难在于案例不会局限于一个法条，或者局限于一个法规中的一部分，它可能涉及到不同的法条与法规。在案例解析中，主要是让学生了解各个法条与各个法规的关系，并且在法律理论上去阐述案例。在此，学生必须将以往学到的或者储存的知识在方法上重新加以构建与过滤，从中找出对案件具有重要意义的知识。但是，以往在教科书以及专著中所学到的知识, 不可以大幅度地在解析案例中重新展示给读者，而是需要针对具体的问题去用具体的知识去解决具体的利益冲突。尤其是需要明确如何在法律上以及法学上做出具体的明确的结论。因此这样的解析就要求避免回答在案例中没有提出的问题，避免堆砌与案例解析思路无关的知识。案例解析不是以传递教科书上的知识为主要目的，而是要学会如何结合案情的细节，构造与完成法律鉴定。案例解析不能代替教科书，同样在教科书中也无法给予学生案例解析中的“法律思维”的具体修炼。这样的案例解析练习是为了提高学生的分析与解决问题的能力，检验是否学到了活学活用的知识，从而加深对德国式的法律人训练的重要性的认识。它是一种以案例为基准的知识传授（Fallorientierte Wissensvermittelung）。获取它的办法就是不断地、年复一年地解析案例，仅靠阅读几十本翻译的教科书或者专著是无法真正把握其中的精细的。学生必须从大学的入学开始就加以训练，从而具备如同王泽鉴教授借鉴德国法学教育而提倡的法律人的能力，也即：具备在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力，而不仅仅在抽象与抽象之间进行演绎推理，也不是在具体与具体之间进行类比（归纳）推理。这个能力是法律人毕业后能够留下的能力，而其他的知识往往会忘记，需要从新通过图书馆与咨询的便利而恢复，而法律人的这种能力不是通过查阅与记忆能够恢复的 。德国的这种在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练，对每一个行业的法律工作者均非常重要，尤其作为法官、律师、法律顾问而言，将来的极大部分的工作就是做出一个法律上能够成立的决定。他们必须有能力将已存在的，而通常又是抽象的法条适用到几乎每天都会以新的面目出现的案情之中去，创设判例的平台，对于律师更多的就是正确预见法律的后果，并通过法律上的努力得到一个预设的判例。然而其中必须有精确、不能忽视细节的专业能力，同时也有快捷、经济的专业风格。而这些就可以在平时的案例解析以及三个小时的案例解析考试中得到训练。德国法律工作者极为重视这样的训练，在德国的所有学分考试几乎均与这样的训练有关，没有这种训练，学到的东西无疑是难以活学活用的，难以终生受益。这种在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练在德国大学的法学院已极为普及，并已在法学方法教育史上具备重要的意义。下面仅举一个一年级学生在民法初级阶段的案例来做一个分析，它与简单的实践课（Allgemeinschaft）相似，并就此案例中“沉默”在民法与商法上的不同理念作一个简单的区分。以后将会给与更为复杂的案例解析。二、文献（一）、教科书、专论l Medicus,Dieter, BGB-AT, C.F.Mueller Verlag, Heidelberg 1997l Fabricius, “Stillschweigen als Willenserklaerung”（《沉默的意思表示》）,in：JuS（《法律教育》）1966（1969年）。l Honsell/Holz-Dahrenstedt, Grundprobleme des Vertragsschlusses (《合同缔结的基本问题》)，in：JuS（《法律教育》）1986， 969（1986年，第969页）。l Kramer， ＂Schweigen als Annahme eines Antrages＂（《合同承诺中的沉默》），in: Jura(《法学教育》)， 1984，235（1984年，第235页）。l Lessmann, Die wesentliche Gestaltung von Rechtsverhaeltnissen im BGB(《民法中法律关系的意思构造》)，in: JA(《法律工作报》)，1983，341，403（1983年，第341页，403页）。l Schwung, die Zusendung unbestellter Waren(《寄送非预定的货物》)，in：JuS（《法律教育》），1 985，449（1985年，第449页）。l Werner, Olaf, Faelle mit Loesungen fuer Anfaenger im Buergerlichen Recht(《民法初学者案例及解答》), 6.Aufl.,1988l Canaris,Claus-Wilhelm, Handelsrecht（《商法》）, 23.Aufl., C.H.Beck, Muenchen 2000l 范剑虹：缔约上的过失，转载于《海外法学》2009年第12期，人民大学资料中心。（二）、法典评论l Palandt, Kommentar zum BGB, 58 Aufl.,C.H.Beck,Muenchen 1999l Baumbach/Hopt, Kommentar zum HGB, 30.Aufl., C.H.Beck, Muenchen 2000（三）、判例、判例评论l BGHZ 11,1ff.l BGHZ 66,1070f.l BGH NJW 1972,45, 829f. l BGHZ 40,42l OLG Koeln,OLGZ 1974,8ff.l BGH NJW 1965, 965l BGH NJW 1965,965l BGHZ, 54,236,240l BGHZ 18,212 ff.l BGHZ 74,991 ffl BGH NJW 64,951,1223,1224,1270l BGH NJW 1990,386l BGH NJW 1972,820三、案例自然人布劳克先生在十月份突发奇想：寄给一位在柏林的马丁太太一封信，此信中附有一份详细的关于“雪豹”保暖紫色纯羊毛衫的自制广告。在附言上，布劳克先生提及了前一次马丁太太已购买了同样品牌的蓝色的纯羊毛衫，因而认为李太太还是对此有兴趣的，并说如果李太太没有在两周中回复的话，那么就可以被认为李太太已经同意买下这件“雪豹”紫色羊毛衫。五个星期以后，马丁太太收到了一件“雪豹”紫色羊毛衫，价格为80元欧元。马丁太太将此寄回，并附言说：我仅需要一件纯羊毛衫就够了。而布劳克先生认为，马丁太太应该在声明的两个星期中回绝才有效，而马丁太太没有在此期限中回复，因而布劳克先生认为合同成立，并以此要求马丁太太接受此羊毛衫并支付80元欧元。四、解析一、布劳克先生（以下简称B）要求支付80元欧元以及要求马丁太太（以下简称M）接受此羊毛衫的请求权基础是民法典第433条第2款。1、 B对M的请求权的前提是双方之间有一个有效缔结的买卖合同。这样的买卖合同包括M有义务接受此羊毛衫并支付80元欧元。而买卖合同与其他合同一样，需按照民法典第145以下条款的规定，通过一方的要约与另一方的承诺而成立。a)、 合同要约是一个需要接受的意思表示。一个人通过它表示愿与另一个人缔结一个特定的合同。这个意思表示需要内容确定（标的物明确、价格明确），同时还要求：如果对方承诺，那么要约人愿意受此要约的拘束力。这样的要约必须到达，也即需要接受的。根据案例，B寄给M的一份关于“雪豹”保暖紫色纯羊毛衫的广告，并在以后将此纯羊毛衫寄给了M，其定价为80元欧元，并愿与M订立合同。因此B的一系列行为包含了一个内容确定的，并愿意以此内容与M缔结有拘束力的买卖合同的意思表示，而这样的意思表示M已经收到，也就是说要约已到达。所以，这个意思表示是一个有效的要约。b) 对要约的承诺同样是一个需要接受的意思表示。是受要约人不受限制地同意要约的实质性的内容，并受其拘束。M没有就B的要约做出明确同意的表示。然而，对购买羊毛衫要约的承诺是没有形式上的限定的。因而，需审核M是否用行为表示了对B要约的承诺。对此我们必须借助于民法典第133条的规定来确定M是否在事实上以任何方式表示愿意购买B提供的羊毛衫，并愿支付80欧元。M在B限定的两个星期中没有对B的广告和附言等做出反应。M不作为（沉默）在此并不能作为一个意思表示。相反，B在M不作出承诺时，将这种沉默看作为是一种承诺。但是B的要求与期待并不代表对方的承诺。原则上，在民法中，接受者对一个针对他的已到达的要约的沉默不能理解为一种承诺，而应该按照民法典第146条及第148条的规定视为要约的消失。但是有疑问的是：这里是否存在一个已约定的沉默（normiertes Schweigen）。如果按照诚实信用的原则并顾及交易的习惯，这种沉默按照诚实信用的原则并顾及交易的习惯已可认定为一种承诺，那么合同就有可能成立。这样的已约定的沉默一般表现为：双方长期有业务来往，并以这种沉默的方式缔结了多种买卖；抑或，事先约定对要约的沉默视为承诺。对照案例，双方之间仅进行了一次买卖，双方也没有约定沉默可作为对要约的承诺。而在B的要约之中，虽然申明将沉默视为承诺，但是B的单方要求不能视为是M的义务。B不能将M的沉默视为是一种约定的沉默。因而，针对B的要约，不存在一个约定的沉默，进而也不能视为承诺。但是又有疑问的是：民法典第151条涉及承诺是否需要到达的问题，那么是否意味着M的沉默不需要到达。由于以上已证明，这样的沉默不能视为约定的沉默，一个这样的承诺就已经不存在了，那么没有约定的沉默按照交易习惯也不存在省略到达的问题。然而，问题是：不是所有的民法上的沉默一定会被视为拒绝。民法典在第416第1款第2句、第455条第2句、第516条第2款第2句规定：沉默可视为接受。但是按照案例，这种法律上的情况不适合于此类案例。因而，M没有对B的要约表示承诺。合同没有成立，所以，B不能按照民法典第433条第2款要求M付款以及接受“雪豹”保暖紫色纯羊毛衫。但是问题是：如果合同没有成立，那么B是否可以用民法典第311条第2款以及241条第2款的缔约上的过失（culpa in contrahendo）要求M承担信 任损害赔偿呢？也就是说B本期待着对方会缔结合同，但是对方没有履行通知的义务，而是用沉默代替通知。第311条第2款的适用需要有合同磋商的开始阶段，也即：要么双方之间有长期的商事往来，要么双方已正式进入谈判阶段。而M既没有与B开始谈判，也没有与B有长期的商业往来，因而不符合缔约过失的第一个要件, 因而B不能按照民法典第311条第2款以及241条第2款要求M承担信任损害赔偿。五、研究此案例中涉及到民法中的沉默的法律含义，对此民商法有不同的规定：（一）、民法在民法中，沉默视为拒绝的有：民法典第108条第2款第2点、第177条第2款第2点、第415条第2款第2点。对于非完全行为能力人的沉默，也适用民法典第131条。只要承诺需要法定人的追认，此前非完全行为能力人的沉默没有意义。但是不等于所有在民法上的沉默一定视为拒绝。民法典在第416第1款第2句、第455条第2句、第516条第2款第2句规定：沉默可视为接受。这里需要注 意的是，民法典第119条的因意思表示的错误而撤销的规则不能适用于这样的沉默。虽然沉默者可以说：“我对被法律认可的沉默的含义发生误解”，但是意思表示因错误而撤销的规则，是为了使真实的意志（Wille）有效，但是沉默不能完全等同于意思表示（Willenserklaerung），也不等同于意思表示的内容错误（Inhaltsirrtum der Willenserklaerung）。而民法典第119条因意思表示错误而撤销的规则仅适用于没有非议的意志与意思表示错误相矛盾的情况。而法律之所以给与沉默一个法律后果，不是以沉默人的真实意志为基础的，它是法律的另一种拟制，也即通过法律使沉默人在这几种情况下受权利外观的拘束。当然，在因欺诈与胁迫而沉默一般可以加以撤销，但是由于粗心阅读或者理解错误而沉默，是否可撤销的问题有不同的看法。而同意这种情况，也即因粗心阅读包括因理解错误而沉默，以后再提出撤销的情况，并不符合笔者的观点，实际上也不符合通说。至于沉默人根本没有阅读要约而主张撤销的话，那么沉默人因为不了解要约内容而被推断为不存在内容错误的前提条件，因而不能适用民法典第119条的意思表示撤销规则。从沉默的归责角度看，如果权利外观责任与过错责任规则相冲突，两者就不能在同一体系中合并适用。在此只能用权利外观规则，因而在此只能采用风险责任规则，而不能用过错责任规则。民法典第151条实际上讲的是有关意思表示到达的例外问题，这一条同样不能使沉默绕过免于意思表示到达而使合同有效，因为这里必须首先满足意思表示的条件，而沉默不具备这样的条件。但是如果法律仍然要坚持承诺的意思表示必须针对要约人，并且要求到达要约人，那么意思表示的规则就需要适用；而民法典第663条条款是与拒绝的义务有关，它与意思表示没有关系，因而它不适用民法典第104条以及第106条以下的意思表示的条款。而违反这种义务需负损害赔偿责任。对此民法典第275条以下有相应的规定。（二）、商法1、商法典第362条中的沉默商法中关于商人对要约的沉默在一定条件下被视为同意。对此商法典第362条与民法典第663条完全不一样。这里民法典第663条的条款是与拒绝的义务有关，而商法典第362条与法律的规定有关，也就是说与法律对沉默人的外观约束有关。外观权利责任的规定也同样出现在商法典第75h条（不知欠缺权）和第91a条（欠缺权）中，也即将沉默视为同意；反之，在民法典第177第2款（无权人订立合同）则有相反的规定，也即将不追认视为拒绝。但是，这儿又涉及到一个粗心的商人没有认真阅读，以致于对内容的意义发生了错误的认识。那么这样的沉默是否可以撤销呢？Flume试图在商法典第75h,91a和362条之外增加一个可抱怨的理由，也就是当商人认真阅读了要约后仍然没有发现错误，就可以撤销。而Canaris在《商法-教科书》（Handelsrecht-Ein Studienbuxh）第23版中认为，这种粗心阅读的误解可以撤销。Medicus认为Flume的理由在实务上是无法证明的，而本人按照Medicus理论的启示认为Canaris的观点不符合法律所隐含的目的，而仅是希望减轻商人的过失。对于上述问题，Medicus 更倾向于上述法条中的不延迟地回答（unverzuegliche Antwort）的条件，从而使对方知道商人的无过错也是可能的。Medicus认为，至于一个沉默人的有过错的错误（ein schuldhafter Irrtum），不能在沉默中加以撤销。否则的话，沉默人在不对其过失负责的情况下，又将本已经在某种程度上证明是同意的表示又取回了。而更不能回避的是：这也不符合法律需要保护商人交易的稳定性的目的，不符合法律其他人对商人应该了解商事惯例的信任度的目的，从而也不符合权利外观责任拘束的目的。法律这样做使得商事惯例与交易习惯不但对明示有意义，而且对推定行为也有意义了。以上也是Canaris所同意的。2、 对商人确认函的沉默如果商人收到确认函后，没有不延期地表示异议，那么沉默的结果就是：无异议的确认函所指向的合同内容已成立。但是合同的谈判以及合同中的其他诸多问题：比如是否合意、是否涉及合同的实质性内容、是否涉及内容上的变更、是否有权、是否是特定的交易类型等等是非常复杂的。那么放弃异议（沉默）如何能使合同成立或者如何能使合同的内容改变得到确认？为此，我们需要了解对商人函的沉默的法律后果的前提条件，这样的前提条件应该看作为衡量确认函法律后果的标准，对此Dedicus与Canaris依据司法判例，均提出大同小异的观点，先举例如下：A、 确认函的接受者必须是商人。商人的含义在此要求不严。甚至科隆高等法院（OLG Koeln）在其判例中（OLGZ1974,8ff）认为确认函的接受人可以是建筑师。B、 对寄送确认函的人没有特别严格的要求。联邦高等法院民事庭判例（BGHZ 40，42ff.）仅要求寄件者像商人那样参与商事活动而已。甚至商法典第362条显示，每个人都可以作为寄件者。此外，联邦高等法院判例（BGHZ 40,42ff.）又隐含地要求寄件者必须知道与相信或者应该知道与相信：确认函具体包括了协议的内容。或者，我理解的是，即使偏离了协议的内容的话，这样的偏离不涉及合同的实质性内容，也不涉及对方已表示的不能接受的非实质性内容，而仅是涉及对方能接受的非实质性的内容。联邦高等法院判例（BGHZ 40,42ff.）更明显地要求：对于寄件者的知道以及相信的要求也对其人有效，也就是说：如果人没有做到这点，那么责任归于被人，其后果极可能是确认函不具有确认函的含义。C、 由于确认函应该是最终的确认，因而在这之前必须有谈判的阶段出现，也就是说，不能马上就出现确认函。如果开始是口头、长途电话或者电报方式订立合同，那么又有可能有一些不清楚的地方出现，使得确认函有其用武之地。如果是书面缔结合同，一切均已确定在纸上，那么确认函就不一定需要了。举例：如果一方（称为A）提供的是一种电话的邀请要约（invitatio ad offerendum）,而另一方（B）回复的是电话要约，然后A回复的是承诺。这里，如果确认函的寄送者（B）认为承诺已符合要约的内容，合同成立，那么确认函的余地就没有了；相反，如果确认函的寄送者发现要约与承诺两者之间不相符合，尤其有民法典有第150条第2款的那种对要约的扩张、限制等。我理解，就是有如同联合国国际货物销售合同公约第19条那样的解释的情况，那么这里的B就需要及时反对合同的缔结，这个反对也不是确认函。再举例：只有当这里的B认为，承诺没有对电话的要约完全加以承诺（比如，承诺仅是“可以”两字），那么B就需要发出确认函最终加以确认。但是至少在确认函之前需要有谈判的阶段。D、 如果在一定期限对沉默函没有表示异议，那么合同就成立了。在此，判例（RGZ105,389f）甚至认为：如果在确认函到达之后8天内没有提出异议就是一种违背商法典第362条中的“不延迟”的要件。这里接受者是否出门在外不予考虑。在此，出门者本可以安排转发信或者人就可以解决。与上述论述一样，一个沉默人有过错的错误同样不能撤销，而且这样的错误是有过 错的，而法律已规定“不延迟”的要件家以代替。本文原发表在《德国法研究》2009年12月第1期[ g, Heidelberg 1997l Fabricius, “Stillschweigen als Willenserklaerung”（《沉默的意思表示》）,in：JuS（《法律教育》）1966（1969年）。l Honsell/Holz-Dahrenstedt, Grundprobleme des Vertragsschlusses (《合同缔结的基本问题》)，in：JuS（《法律教育》）1986， 969（1986年，第969页）。l Kramer， ＂Schweigen als Annahme eines Antrages＂（《合同承诺中的沉默》），in: Jura(《法学教育》)， 1984，235（1984年，第235页）。l Lessmann, Die wesentliche Gestaltung von Rechtsverhaeltnissen im BGB(《民法中法律关系的意思构造》)，in: JA(《法律工作报》)，1983，341，403（1983年，第341页，403页）。l Schwung, die Zusendung unbestellter Waren(《寄送非预定的货物》)，in：JuS（《法律教育》），1985，449（1985年，第449页）。l Werner, Olaf, Faelle mit Loesungen fuer Anfaenger im Buergerlichen Recht(《民法初学者案例及解答》), 6.Aufl.,1988l Canaris,Claus-Wilhelm, Handelsrecht（《商法》）, 23.Aufl., C.H.Beck, Muenchen 2000l 范剑虹：缔约上的过失，转载于《海外法学》2009年第12期，人民大学资料中心。（二）、法典评论l Palandt, Kommentar zum BGB, 58 Aufl.,C.H.Beck,Muenchen 1999l Baumbach/Hopt, Kommentar zum HGB, 30.Aufl., C.H.Beck, Muenchen 2000（三）、判例、判例评论l BGHZ 11,1ff.l BGHZ 66,1070f.l BGH NJW 1972,45, 829f. l BGHZ 40,42l OLG Koeln,OLGZ 1974,8ff.l BGH NJW 1965, 965l BGH NJW 1965,965l BGHZ, 54,236,240l BGHZ 18,212 ff.l BGHZ 74,991 ffl BGH NJW 64,951,1223,1224,1270l BGH NJW 1990,386l BGH NJW 1972,820

第5篇：民商法论文范文

（一）民商法和经济法的职能互补我国民商法对社会主义市场经济活动的规范，符合市场经济的本质要求。市场这只无形之手能够起到基础性的调节作用，通过市场经济机制的自我调节能力规范我国社会主义市场经济秩序，民商法多采取任意性自由的行为准则规范而少有强制性的规范，有效的引导市场经济主体自觉自愿地遵循市场经济的规则。我国经济法对社会主义市场经济活动的规范则相应的体现了国家这只有形之手的要求，突出强调了发挥国家的强制干预作用，弥补我国市场经济机制的缺陷和不足之处，解决我国社会主义市场经济杠杆失灵的问题，经济法多采用强制性的规范法律条文，通过外部调节社会主义市场经济主体以确保市场经济能够健康有序地良性发展。

（二）民商法和经济法的法律要素有相同之处我国法律的一个法律部门一般包括：概念、原则、制度、调整方法等法律要素，民商法和经济法的某些法律要素是可以通用的，但也要符合一定的法律条件和一定的法律范围。如企业法人制度，我国民商法详细地规定了法人的法律权利义务关系，而在经济法中也对现代法人制度以及治理结构做出明确法律规定；在我国法律民事责任的确定上，经济法条款中也有对其法律责任的法律规定；我国经济法中的“社会公益”、“诚实信用”等原则在民商法中也有相同的条文体现。

（三）民商法和经济法的取向基本趋同民商法在本质上是维护自然人、法人的个人私利的利益的私法，而现在民商法越来越注重公众的共同利益，正朝着社会化职能和公法化的方向发展。例如民商法加强了对活动主体在劳动合同的签订与履行中的规范义务，此外，民商法也进一步加强了追求社会公平正义以及对弱势群体的保护，这些新增条款在民商法的立法精神和实际法条中都能够充分的体现。从这个角度上分析，民商法与经济法的取向是同质的、共生的、方向性一致。

（四）民商法和经济法当中调整的范围有相同之处现代我国的社会主义市场经济需要双重调控，离不开市场与国家的经济杠杆。民商法是为市场经济调节服务而生的；经济法则为国家宏观调控提供服务，但在调整范围上二者还是有相同交集的地方。民商法调整的经济关系是微观经济关系，例如企业制度、自然人法人的民事关系等；经济法调整的经济关系则既调整微观经济关系也调整宏观经济关系，两者交集的部分也不尽相同，经济法调整的微观经济关系仅仅是民商法的一小部分内容，即因过于强调自然人、法人个体私利而对社会公共利益造成损害的部分。

二、经济法与民商法的区别

1）民商法微观调控，而经济法是宏观调控。民商法的目的是实现经济效益最大化，其侧重从微观调控、从经济发展的原动力方面，通过保障自然人、法人的自由交易、自由竞争以确保提高经济效率，从而达到促进人们的经济利益的目的；我国经济法则侧重从宏观调控、从利益协调问题方面减少社会经济波动造成的破坏，确保优化社会经济结构，从而进一步提高整体经济效率来促进社会的经济利益。作为经济法核心组成法律部分的宏观调控法就突出地、直观地表达了国家对社会经济生活的强制干预力，体现国家的公权力经济意志。宏观调控经济法从宏观经济领域强调国家对市场经济的救济和弥补调节运作方法。经济法通过确认和规范国家对经济法律的干预，其次是为了运用国家强制力将各种非市场经济因素障碍消除，已达到一种公平、合理、有效的市场良性竞争机制。

2）民商法要求意思自治，而经济法是限制意思自治。民商法属于私法，对任何市场主体都要求在社会主义经济活动中仅依自已的个人意志决定行为的准则，都不允许任何形式的意志强制。比如处理法律事务时当事人可以依照自己的意思表示选择法律适用与否。对于民事行为诉讼的提起以及责任的追究，也同样需要当事人主动行使自己的权利才能够得以实现。我国经济法是强调限制意思自治。我国的经济法则从中国社会公共利益的角度出发，维护社会的整体平衡性以及公共利益的平均分配，劳动者收入的分配公平与否等这些社会公共利益问题作为法律调整的目的。利用国家公权力对一切有碍社会主义公共利益的市场经济行为给予强制限制，具体表现为以限制自然人、法人自由去争取社会整体的利益，拓宽我国社会整体发展的空间。本质上说，经济法产生以及发展的过程，也就是法律调整从个人权利本位到社会权利本位的一个循序渐进的过程，而社会权利本位法律手段的需要对对个人权利的限制来实现。

3）民商法强调对所有的市场经济主体都平等保护，而我国经济法则强调对部分市场经济主体偏重保护。民商法的基本原则就是强调法律主体地位平等性。民商法调整法律并不考虑不同市场经济主体的强弱关系问题，给各种市场经济主体以同样力度的法律保护，对每个自然人、法人都给予一样的权利，履行相同的义务，法律几乎不对具体法律人格进行任何程度的区别对待。只是在民事行为能力制度和监护制度上，对无民事行为能力人给予最低限度的保护和一些法律限制。我国经济法常常根据不同市场经济主体实力等因素的不同情况，给不同市场经济主体以不同力度的法律保护，做出不同的权利义务法律条款设定。通过保护弱势群体，限制强势群体的角度出发，确保达到法制社会和谐和宏观经济形式下的总量平衡的目的。

4）民商法的稳定性强，经济法的稳定性较弱。这一点可以由民商法与经济法之间有无国别特色这一区别来决定。我国的民商法在发展过程中，继承了中华民族的法律传统，民商事法律活动准则为自愿、等价、诚信、有偿，以法律条款的形式固定下来，这是在通过历史沉淀不断实践和反复比较后造就的最为合理、最有效率的法律规则，因此是极具稳定性，不容易被更改的。而我国经济法的许多法律条款都不具备稳定性，是国家针对特定时期出现的经济问题采取的相应对策，又或是依据各国自身的特点来确定各种经济法规。

三、总结

第6篇：民商法论文范文

（一）社会经济发展对民法价值的影响

社会经济的发展对民法经济产生重要的影响，经济的发展促使安全和效益成为民商法的基础性价值和主要追求。在传统的民商法领域中，安全价值仅仅处于从属性和派生性的地位。在传统民商法调整的交易关系中，安全价值体现在信用安全、信息安全以及交付安全中，但是一般而言信息安全对于交易的影响比较小，甚至是在钱货当面交易中并不存在交易安全问题，相对于非同时履行交易行为而言，钱货当面交易更加具有安全性。对传统交易方式中出现的欺诈问题，当事人可以通过预期违约、不安抗辩权等方式来维护自身的合法权益。传统交易方式中，不仅交易安全比较有保障，并且交易双方有一定的了解，因此信用安全问题也并不突出。显而易见，传统的民商法调整领域中，安全价值并没有成为其调整的重点和规范对象。在网络环境和虚拟技术运用中，信息的交流需要传递才能实现，信息的安全取决于网络自身的安全性，网络开放性、虚拟性以及技术性等特性都增加了网络环境中的不安全因素。基于科学技术和网络技术而形成的民商法调整平台对于安全的要求日益提高，因此安全性成为民商法中的基础性价值因素是必然的。另外，民商事主体随着社会经济的发展获得了更加广阔的空间，打破了时间和空间的限制，实现自身能力的拓展，为主体自由的实现打下了坚实的基础。

（二）社会经济发展对民商法价值体系的重构和调整

民商法的价值体系包括效益、平等、自由、安全以及公平，其中自由是民商法制定和调整的根本和目标；平等不仅仅具有目标意义，更加具有工具性价值；随着经济社会的发展，平等具有了不同的含义；安全在民商法体系中国具有基础性价值，随着社会经济的发展其重要性不断凸显；效益同样属于基础性价值，在体系中具有重要的地位。在传统民商法中，安全和效益在价值实现和功能发挥的过程中存在着无法调和的矛盾，但是随着经济社会的发展，安全和效益得以找到平衡的节点，从而更好的促进了两者的平衡发展。

二、社会经济中民商法基本原则的变化和发展

随着社会经济中的发展，民商法中基本原则变化的发展主要体现在安全价值和效益价值重要性的凸显上。

（一）意思自治原则

社会经济发展中民商法意思自治原则相对于传统民商法原则在相关内容上有所扩充，以不断适应社会和时展的要求。尤其是在网络环境中发生的民商事行为，当事人在意思自治原则的指导下，依据自身的意愿实现一定的行为，充分体现了意思自治原则由传统领域向新领域的发展过程。

（二）平等中立原则

在社会经济发展过程中，民商法的平等中立原则指的是在信息时代，民商法对于参与到交易当中的各个主体从事民商事活动需要的相关条件应该保持中立，不能出现偏爱或者维护，其中各种相关条件包括技术、交易平台等。平等中立原则是社会经济发展背景下全球性特点和技术性特点综合作用下的产物。例如，在电子商务法中，平等中立表现在以下几个方面：首先，技术上的平等。平等对待各种各样的密钥和加密方法，避免歧视问题的产生；其次，交易媒介的平等，主要体现在通讯方面，包括无线、有线、广播通讯等；再次，实施的平等，不仅要保证电子商务法的实施，还应该平等保证民商法其他法律的有效实施，对本国和国际电子商务活动进行平等对待；另外，保护的平等。电子商务法要对经营者、消费者等参与者进行平等的保护。

（三）安全原则

安全原则是的是所有民商事活动将安全最为基础和前提，相关的立法体现、反映以及体现出对安全的要求。随着社会经济的发展，对于安全原则的理解和定义有了更加广泛和深刻的体现。对于民商法而言，安全原则不仅仅是法律实施的重要目的，更加是民商法制定的基本原则。在知识经济和信息时代的发展中，高效化和快捷化需要在安全的基础上实现，并且在虚拟的网络环境中安全尤为重要。安全原则内涵的主要体现在对以下两个问题的调整和解决中：一是网络的物理安全设置存在一定的缺陷，容易导致信息的泄露和丢失；二是在受到黑客袭击或者是非法拦截的人为行为影响下，已存储或者是传播的信息会无端被修改。由于以上问题的出现，在当前的立法中，应加强对网络物理安全的设置，从而更好的保证安全的实现。

（四）效益原则

立法和法律实施的最终目的便是实现公平、公正，并且法律作为上层建筑，会受到经济基础的影响，反映着不同时期统治阶层的利益诉求。我国是人民当家做主的社会主义国家，我国所制定的法律代表着最广大人民的利益，反映着民众的权利诉求和价值需要。目前，随着社会主义经济的快速发展，民商法的效益原则要求民商事的立法以及司法活动都应该从提高经济效益的目的触发，促进效益目标的建设，真正的体现新时期民商法整体效益和价值的体现。具体而言，要求民商法尊重并保护民商事主体的权益，避免行为漏洞和瑕疵的出现，提高民商事行为的效益。

三、社会经济中民商法范畴与制度的变化和发展

社会经济的发展，使得民商法更加适合时展的需求，使得民商法能够有效的解决社会发展中出现的新问题和新矛盾。社会经济的发展不仅仅对民商法的价值体系和基本原则产生影响，还造成了民商法的基本范畴和基本制度的变化和发展。

（一）传统民商事权力体系范围的拓展

民商事法律体系在一定程度上体现了社会生活的主要内容以及法律事实所体现的基本条件。随着社会经济的不断发展，传统的民商事权利体系范围得到了明显的拓展，主要体现了在以下几个方面：第一，信息库的专用权。信息已经成为民商事活动中的重要方面，目前大部分民商事活动的关键问题和重要因素便是信息的提供和开发。因此，在民商事立法的过程中，应该对于从事信息库开发和投资工作并作出贡献的参与主体赋予必要的民商事权利，对其劳动成果进行保护，提高他们的创造性和积极性。社会经济的发展，在一定程度上推动了民商法中关于信息库专用权的完善。第二，域名的专用权。域名的作用主要体现在两个方面，一是实现计算机访问网络；二是便于其他的计算机访问自己存储的信息资源。随着信息和网络技术的不断发展，域名的利用程度不断加深，促进了网络经济的迅速发展，域名凭借自身巨大的商业价值和使用功能成为商业竞争的有力筹码。在交易行为中，得到了关键域名的使用权就等于得到了域名的专用权。但是目前我国民商法中并没有对域名的专用权进行明确的界定。因此，在民商法立法和修改过程中，应该注重域名的特点，促进对域名专用权的规划和整合。第三，网络用户对信息数据的控制权。其中最受关注的是作品和网络信息，例如录音、录像等。网络信息具有多种传播途径和方式，在现实中往往是交互的。在立法的过程中应该注重对作品或者信息的保护，保证权利人有效行使和保护自身的民商事权利。

（二）民商法调整对象的扩大

相对于传统民商法，现有的调整对象有所扩大，最重要的随着网络的发展，建立起来新的信息关系，都纳入到民商法调整的范围之内。网络具有开放性，从而为信息的交流提供了良好的平台。同时互联网普及和完善，在信息的传递形式以及质量等方面发生了重大的改善，从而将信息的价值不断提升并上升为具有现实意义的主体。信息自身产生巨大的经济利益和人格性利益，在民商事活动中发挥着和越来越重要的地位和作用，民商法应该加强对信息的重视，将通过信息所建立起来的联系以及相关的利益主体通过立法将调整原则和利益展现出来，以促进民商法对于社会新生关系的有效调整。

（三）民商法的统一化发展民商法

作为调整民商事活动中所有的权利和义务的规范的总称，在立法中是以民商事关系为对象。当国家的经济以单个独立的经济市场而存在的情况下，相对应产生的法律体系也具有相对的独立性。但是目前，经济的发展不再受地域的限制，跨国经济屡见不鲜，交通的便利、联系方式的优化以及网络的发展推动了经济的全球化发展。在全球化经济的推动下，使得民商事活动具有了全球化和统一化发展的特性，为了更好的对跨国经济关系经济调整，就需要民商法作出一定的修改，在法律理念的确定、法律原则的树立、法律标准制定以及法律实施中更加注重国际的统一化，从而促进民商发展的统一化。

（四）民商法的理性主义演进

法律的表现形式主要有两种：一是以法国和德国为代表的大陆法系，法律的确立主要通过立法和法典的形式确立下来；二是以美国、英国为代表的英美法系，其法律规定和原则主要通过判例进行确定。对于每一个国家的司法实践而言，审判者习惯对新案件进行判定时借鉴过去的司法经验。而各国民商法的确定是社会发展的产物，与社会习惯、风俗、惯例等有关，其中在社会经济中形成的各种规则和惯例对法律形成发挥着重要的影响作用。一定的民事习惯，产生于一个国家的一定的经济发展时期，并适应和满足此国家的经济发展需要。在一定程度上，经济的发展促进了民商法的形成和发展。同时，随着国家之间经济交流活动的愈加频繁，会使得交易规则具有普遍的适用性，体现在法律上，便是法律适用的共通性，在一定程度上促进了各大法系的融合。

四、总结

第7篇：民商法论文范文

目前法学界并没有制定出统一的民商法信用定义，有的学者提出民商法信用主要是指对应于经济能力的社会经济评价，有的学者则提出信用主要是指民事主体自身经济能力获得的社会信赖以及社会评价。笔者综合当前相关的各种说法，关于信用的评价标准主要包括两个方面：①事实判断。也即是对民事主体偿还能力的判断，偿还能力必须建立在事实的前提下，具体包括品德、能力、资本三个模块。因为这种评价存在客观事实性，因此民事主体具有权利对评价结构提出修改要求或者异议。②价值判断。主要是指第三方或者社会对于民事主体偿还能力的信赖以及评价，根据对民事主体信赖程度决定是否应该授信，以及具体的授信额度。这种判断具有主观性，因此一般民事主体不能对授信结果提出任何异议。根据以上两个判断可以看出，信用实际上也就是指民事主体需要履行的义务，民事主体需要为自己签订的合同以及承诺承担相应的法律责任。而且民事主体双方在进行交易的整个过程中，应通过各种合法渠道和途径深入、全面了解合作者的信用问题，将交易风险尽可能降至最低限度。

2.民商法信用体系构建

面临的问题及相应对策目前，民商界并没有对信用原则做出统一的界定，虽然很多人对信用原则价值内涵进行了分析、探讨，但是并没有形成一个明确观点，这样的后果是很多企业对于信用原则概念理解、界定模糊。虽然，目前我国民商法中将信用原则作为首要原则，但是并未将其作为指示性原则。目前，我国社会市场经济体制并不完善，信用市场发展以及培养方面也缺乏足够的经验，信用法律法规相对缺失。笔者认为可以从以下几个方面进一步加强、完善。

2.1强化信用权构建

国家立法部门应建立专门的立法信用，从其他法律中将信用权独立出来使其成为一种新的人格权，这样有助于实现所有自然人、法人都平等的享有信用权，并且能够充分利用人格权维护自身合法权益，进而使市场交易都建立在诚实信用的环境中，维护良好的市场经济秩序。在我国民法草案中对信用权以及信用体系的相关问题作出了规定，主要是为了为构建信用体系提供一个基本的法律框架。该立法目的完全符合现展需求，对于我国社会经济发展具有极其重要的现实意义。

2.2强化公司信用建设

公司作为市场经济的主体应自觉履行自己的义务以及承诺，一旦违约的话，应自觉、主动承担赔偿责任。公司信用是现代社会信用建设的重要内容，公司信用水平对于公司债权人、利益相关人甚至社会之间的安全交流都会产生严重影响，不利于我国社会经济的健康发展。公司信用的判断主要是公司履行义务情况以及公司清偿债务的能力，这两方面又主要和人为因素、资本因素有关。公司执行人的协调、平衡能力会直接影响到公司决策正确性。而公司的静态、动态资本是维护公司信用的重要基础。因此，应从人为因素、资本因素两大方面切实保护公司信用，进一步完善社会信用体系建设。

2.3强化个人信用体系建设

市场交易行为主体是个人，个人信用体系的完整度对于整个经济社会的发展具有很大的影响。在制定信用法规体系过程中，首先必须尊重个人权利。目前我国关于个人隐私保护方面的立法比较缺乏，一旦个人隐私被泄露很有可能会对当事人的人身安全造成威胁，因此立法机构应注重加强个人信息隐私权的保护力度，具体而言，关于收集个人信息的方式、安全性及其目的应从法律层面进行考核，个人也拥有查询、修改自身资料的权利，个人信息一旦受到非法使用，并且侵害了当事人的利益，可享有相应的赔偿请求权。

2.4强化政府信用体系建设

第8篇：民商法论文范文

关键词：中法；宪法；部门法；立法协商；比较分析

1前言

中法两国作为东西方国家的典型代表，在政治、经济、文化等各方面均具有典型特色，由于中法两国的立法模式及所属法系不同，将两国立法进行对比分析的文章专著不多，将中法两国协商性立法问题进行案例比较分析的文章更是少数，但这并不意味着双方就立法协商问题没有可比之处亦或是无互相借鉴之处。协商民主在法国有着深远的历史且发展较为充分，“法国所召开的等级议会与三级议会等作为商讨国家立法的重要形式，都不乏有市民社会组成的代表，而其中代表的产生来源、方式、会议事务的召开原则等方面，都有着平等协商的成份因素”。在此基础上对立法领域产生的影响也比较大，如典型的调解（médiation）制度，ADR（替代性纠纷解决机制），在具体领域立法的结合所制定的相关法律具有源头上的民主性与合理性。立法协商较之于中国的发展是晚近几年的提法，我国对于立法协商的讨论一般将其置于政治协商框架内进行，十八届三中全会明确提出“深入开展立法协商”，明确强调“要深入开展立法协商、行政协商、民主协商、参政协商、社会协商”，立法协商在社会主义协商民主形式中被首先强调，可见党中央对其的高度重视，同时把立法协商推进到更高层次开展，使得立法协商成为协商民主的重要组成体系。协商性立法都强调在立法这一基础问题上的协商、讨论、斡旋，目的都是充分实现立法的合法与合理性，为立法的民主性寻求最大支撑点，因此，以中法对协商性立法的研究为切入点，在对比分析的基础上能够更加臻于完善，实现互补。

2法国立法协商概述

2.1中法协商民主语境下立法协商差异

在对法国立法协商进行阐释之前，首先要明晰中法关于协商民主理论理解上的差异，法国习惯上将协商民主理论翻译为Délibérer Démocratique（英语为Deliberative Democracy），但较之于我国对协商民主的翻译（参见中央编译局解释），协商民主更多的被翻译为Consultation Democracy，之所以有这样的差笔者认为至少有两点原因，第一，我国在理论和实践层面都倾向于将协商民主置于政治协商的框架内进行讨论，立法协商作为协商民主在立法领域的体现也不例外，很大原因是与中国特色的政协制度有关，也即立法机关在立法活动中，通过政协或者其他社会团体、组织等充分听取政协委员以及社会各界人士意见的过程；第二，在中国有且只有一个立法机关，即全国人民代表大会及其常务委员会，因此，对于立法协商的讨论是在人大主导的前提下进行的，而传统意义上的协商民主包括立法协商应该是从平等主体参与协商、博弈、讨论的角度出发进行论述，明确这种差异能更好的从比较分析的视角来阐释法国立法协商的相关观点。

“法国革命中立法者匆匆造就的产品使得法国未能像英国一样，从不和谐的相互斗争演变为和谐的商讨过程。”翻看法国漫长的政制史与政治哲学史，其中存在着众多酝酿协商理念与设计的火花，因而法国对于协商民主理论的发展可以沿用保守主义者的思路：即协商民主理论与其说是对传统民主理论的超越和替代，不如说是对以往的零星协商资源的整合，由于法国为总统制国家，对于法律包括宪法的制定均在《立法法》中有明确的规定且或多或少的体现者协商民主的成分，以法国1958、1946和1789年宪法的制定以及具体部门法的制定为例展开。

2.2法国立法协商内涵及其具体体现

2.2.1法国宪法制定中的协商民主

法国对于协商性立法的态度存疑，典型的如法国1789年和1946年的制宪过程中存在的协商民主因子要比以往更多，但两部宪法均寿命不长并很快被废弃，相反，具有相对强权色彩的1958年宪法（戴高乐宪法）却在很大程度上不仅为解决阿尔及利亚危机提供了范式而且为稳定法国局势产生了十分重要的影响。协商民主理论对于法国立法的影响主要是通过国民议会对于法律草案的协商成分以及由各州通过民主程序选举的参议院共同协商的民主成分构成，1958年戴高乐宪法的制定之所以能够在具有协商成份较少的前提下强力推进较长时间，源于其特殊的历史背景以及戴高乐本人的铁腕政治。

1958年宪法的制定中协商因素主要体现在宪法草案在宪法咨询委员会和参议院的讨论以及宪法生效时的全民公投。但上述的两个过程均是在戴高乐强大的意志力推行下展开，受其个人影响较大，宪法制定期间，戴高乐多次出席宪法咨询委员会的审议会议，并在会上强力阐述自身的相关宪法思想，宪法委员会和参议院的协商过程中受戴高乐意志的影响较为严重，与传统意义上协商主体在协商过程中地位平等的基本要求不相协调。

1958年宪法中民主成分主要体现在其参议院对于宪法制定过程中民意的收集以及考量，参议院席位大多数是现任的行政官员或者过去政府的行政官员，为典型的精英间的协商，罗伯特・达尔将精英政治发展的新方向定义为“少数多重人的统治”，也即虽然协商民主强调多方的协商、审慎讨论过程，但是其仍被置于精英政治下讨论，1958年宪法在一个强权总统的主导，精英集团的协商中产生，所以雷诺说“人民代表们的整体就是国家，没有比人民代表们在公开讨论后作出的决定更能高度地表达人民意志的东西了”。

2.2.2《综合环境政策与协商法》制定中的协商

协商性立法是立法程序性价值和实体性价值的综合体现，在具体立法领域，协商性立法同样扮演重要角色。法国《综合环境政策与协商法》（Grenelle de l’Environnement），Grenelle在法语中被赋予了一定的政治意义，其主要是在主管部门的召集下，相关政府官员代表、企业公司代表、社会团体代表以制定法律为目的针对特定的专题展开的协商或者辩论、博弈。Grenelle被赋予这样的意义源于1968年5月25日和26日在Grenelle街127号法国劳工部进行的一场关于劳工福利和工资水平的社会辩论。这场辩论最终形成了一项Grenelle协议，尽管协议最终没有通过立法形成法律规范，但自此，Grenelle在法语中便有了社会各方协商、辩论的含义，并沿用至今。有学者将Grenelledel’environnement译为“环境协商法”。之所以将两部环境协商法作为典型，很大程度上在于从立法体制上看，其与传统的法典制定和颁布路径不同，《环境法典》的颁布在程序上被动实现了简化，开创了法国法典化的“第三条道路”。

法国《综合环境政策与协商法》的制定有其特殊的历史背景，其制定是在关于环境和可持续发展的协商大会之后，为了能最K以法律形式将环境协商大会的成果加以巩固，并对社会各界对于环境保护以及可持续发展的相关意见和建议加以反馈、确认，《综合环境政策与协商法》在法国环境保护部门及相关部门的推动下，最终进入立法程序。从部委制定草案、提交议会到两院审议，历时两年，《综合环境政策与协商法I》最终在议会两院均获高票通过。由于法国属于典型的单一型国家，立法模式在纵向上集中于中央，在横向上集中于议会，在涉及立法最核心问题――立法权限的问题上，法国一向十分谨慎，就环境保护的相关法律制定来说，沿袭了专家政治和官僚垄断的风格，最终决策扔掌控于中央政府各部门、公职人员以及相关组织机构组成的政策团体手中。但《综合环境与政策协商法》的制定在很大程度上打破了这种体制，法国表面上执行的是强制性的政策模式，但实际上实施的是与工业代表进行协商的政策。这种两重性产生于法国的“中央集权”传统（在政策制定阶段尤为突出）和合作主义的调和体系（主要在实施阶段运作）之间的互动。这种互动是对普通民众参与公众立法并提供批判性意见的上下互动模式的肯定，而《综合环境政策与协商法I》的制定也为立法民主协商机制的建立提供了范式，使得立法协商能够在法国其他相关部门发的制定中得以体现。

3中法立法协商的异同

关于中国特色社会主义协商民主理论以及立法协商理论的阐述较多，本文不加以展开，针对上述笔者所述，根植于立法协商的价值内涵及取向，中法两国在对此问题的论证上存在些许差异，本文仅从宪法以及相关具体部门发的角度出发进行对比阐述。

建国初，新中国的制宪权其正当性来源于中国人民掌握国家政权的事实即人民政权的性质决定制宪权的人民性与统一性。而人民作为制宪权主体不可能每个人都能参与制宪的过程，它通过由人民选举产生的代表机关具体行使制宪权。这就是说制宪权的产生并不能自然地决定宪法的诞生，制宪权的具体行使在客观上需要一定的条件。在此基础上制定的1954年宪法是最能够直接体现中国特色社会主义协商民主在宪法的制定过程中的所扮演的角色。在新中国刚成立，百废待兴的背景下由于各方面因素包括经济萧条、政治动荡、人民知识水平低等原因不能完全靠普选产生的人大代表进行宪法草案的制定，在此基础上的各派、社会组织、人民团体、各地区及人民等各方代表662人组成的人民政治协商会议代表人民意志在全国人大召开之前代行使全国人民代表大会职权并由此产生了具有过渡性质的，由各阶级、各方面人士参加的，以人民民主统一战线为政权的宪法性纲领文件。

3.1相同点

之所以将两部宪法进行协商层面的对比分析，很大程度上缘于两部宪法的制定背景相似且制定目标基本一致，经历过阿尔及利亚危机的法国与经历过八年抗日战争和三年内战的中国此时都需要在经济萧条、政治动荡、国际环境压迫的前提下制定一部宪法或宪法性文件进行过渡，稳定国内外局面，因此，较之于法国几部宪法制定中协商因素的存在，都存在一个基础性的前提那就是宪法制定主导权的问题，不论是法国议会主导下与贵族、教士、平民的协商还是中国共产党主导下成立的中共中央宪法起草小组同中国人民政治协商会议开展的与各阶层、各党派、各团体之间的协商，都是在这个基础的框架内进行。

还有一点不得不说的是，在1954年宪法制定过程中宪法制定小组内部也曾发生过激烈的争执，虽然就相关争议问题进行了协商，但实质上却使得协商流于形式，比如对于陈伯达起草的宪法草案第一稿，和其他小组成员均发表批评意见，但基本上没有被采纳。同时对于宪法草案的讨论和修改，不仅宪法起草小组内部成员进行了充分的协商、论证，政协全体会议、各派、人民团体、各省市机关领导也对此草案进行分析论证和讨论。但这个层次的协商也仅是存在于精英之间的协商，这一点与戴高乐宪法的制定十分相似，参议院席位大多数是现任的行政官员或者过去政府的行政官员参与到协商中来，在很大程度上垄断了民主参与到宪法制定的协商程序中来，因此精英制宪的最大弊端就在于既成宪法缺乏民主基础。

在1954年宪法的制定过程中对民主原则的运用与法国1946与1789年宪法的制定过程中民众广泛的参与权与决定权不谋而合，在1954年宪法制定的全民大讨论中，民众对宪法的关注与积极参与制宪过程的热情构成这部宪法广泛的社会基础，为了搞好草案的讨论各地普遍成立了宪法起草讨论委员会培养报告员和辅导学习讨论的骨干分子有组织地进行宪法草案的讨论和宣传工作。与此相对，法国1789年宪法草案经过两次全名公投才得以通过，第二次高票通过的宪法草案高度符合民意，也称为法国立宪史上的一大创举。

3.2不同点

总结而言中法关于立宪这一问题上存在一个基本框架运行的共识，也即专门的立宪机构对于宪法草案的起草，精英讨论，全民协商，而协商贯穿于这三个环节，但由于两国社会性质不同，所属法系不同，在此基础上所制定的宪法自然差异较大，在宪法制定体系内针对具体的如协商内容，协商方式，协商组织形式等不尽相同。在协商组织上，法国立宪议会主持下由政府行政官员、议会议员等进行协商，对宪法草案进行全民公投，而1954年宪法是在中央人民政府的主持下，各派、人民团体、社会组织参与到协商中来，虽然当时也有全民针对宪法草案的全民大讨论，但由于刚成立的新中国并未从贫困、动荡中完全解放出来，当时民众知识水平普遍较低，加之中国并未有像法国一样较为深厚的民主传统，使得所谓的普通民众与精英之间上下的沟通协商效果与反馈均未城乡良好的效果。同时，1954年宪法的制定围绕是否继续沿用《共同纲领》，这部宪法是不是作为一部过渡性质的宪法等问题展开，而法国包括戴高乐宪法在内的三部宪法都是在围绕如何稳定社会局势，维护国家统一问题展开。

第9篇：民商法论文范文

关键词：民商合一；民商分立；立法模式；三级层次

当前，我国正在制订民法典，全国人大常委会已就法工委提交的民法典草案进行过了一次讨论。为制订一部完善的、理想的民法典，各种意见、主张进行了激烈的争论与交锋。其中，民商合一与民商分立，这个20世纪上半期中国学界广泛关注的问题，在20世纪下半期和21世纪初期再次成为理论界争论的焦点。在20世纪上半期，由于现代意义上民法典的编篡，人们开始对民法与商法的关系展开争论。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。到了20世纪下半期，人们又重新拾起这个话题，开始了长达数年的争论。有趣的是，现在人们提出的理由与20世纪上半期学者提出的理由几乎一致。将这种现象简单地归结于中国学术发展的停滞不前似乎有些不妥，但它确实说明在我国有些问题的讨论似乎没有摆脱历史的局限。在我国民法典出台之前，站在新的历史高度，对民商的合一与分立这一老话题予以重新探索，作出民商立法模式的理性选择，对于我国民法的繁荣与商法的勃兴都是非常必要的。

一、民法与商法关系的实质

对于民商合一与民商分立这样一个问题，尽管我们已经争论了近一个世纪，但人们似乎并没有意识到争论问题的实质是什么。中华民国时期，为了编纂民法典，人们自然而然地需要考虑西方传统上属于商法的内容是否需要容纳到民法典中。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。讨论的结果是，制订一个传统意义上的全面的民法，但是，在这个民法典性质的文件中，不包括公司法、票据法以及海商法等内容。随着民法典的颁布，民商合一与民商分立的争论暂时告一段落。这场争论的起因是为立法者起草民法典提供理想的模式，但在争论中，人们自然提出并分析了民法与商法的异同问题。现在我国已经开始了民法典的起草，并打算在2010年以前完成民法典的编纂工作。于是，围绕民法典的制订，在中国掀起了一场是采用“民商合一”还是“民商分立”立法体制的大讨论。一时间，专著论文可谓蔚为大观。但学者提出的观点和理由与20世纪上半期学者们的意见并无二致。从历史的发展来看，20世纪上半期学者们提出的关于民法与商法关系的理论对民法与商法自身的发展并无多大帮助。几十年来，民商法的这种格局在台湾仍然存在，人们并未因这种所谓的民商合一的立法模式而大感不便或欢欣鼓舞。可以说，立法者一时的决策决定了台湾现行民商法的体系。因此，我们可以说，长达百年的民商合一与民商分立之争实质上是“立法模式”之争，它是民法与商法实践的产物，而不是一个理论上的重大问题。

从20世纪80年代开始，民商合一与民商分立问题逐渐异化。这个传统的问题已经不仅仅是模式问题，而成了“法律部门问题”，“法律制度问题”。民商法关系的这种变化具有显著的“中国特色”，因为只有我国的学者对“法律部门”和“法律制度”的分类方式如此热衷，以致于用学术上的分类方法来代替立法上的模式选择。有的学者认为，民商合一与民商分立是民法与商法同属一个法律部门或分属于两个法律部门。而法律部门是什么呢？就是按照法律规范所调整的社会关系对现行法律规范所作的划分。由于民法与商法的调整对象不同，所以民法与商法属于两个完全不同的法律部门。那么民法的调整对象是什么？商法的调整对象是什么？学术界并没有一致的看法，因此，是民商合一还是民商分立，目前也不可能有一致的看法。实际上，法律部门是学术界为了研究的方便而对现行法律规范所进行的一种极其含糊的分类。即使同属于一个法律部门，也未必都放在一个法律文件中，法律文件不等同于法律部门。民法与商法是不是一个法律部门对民商立法没有多大的指导意义。这种争论与当初民商合一还是民商分立的争论没有直接的联系。这是典型的“老瓶装新酒”，将问题的实质进行的替代或更新。很显然，在讨论这个问题时，我们忘记了讨论的终极目的，而陷入了“自己制造题目，自己来解答”的怪圈。

所以，将近一个世纪的民商合一与民商分立的争论加以分析，我们发现有“立法模式说”，“法律部门说”，“法律制度说”等观点。争论的问题实质已经发生了巨大的变化。从问题的起源来看，“立法模式说”更接近真正的问题，是争论的实质，而“法律部门说”和“法律制度说”则是这一问题的错误演绎。

二、我国当前民商立法模式的论争及评介

对于我国未来民法典的立法模式，学者们展开了广泛而深入的激烈争论，形成了“民商完全融合论”，“民商分立论”和“大融合、小分立”三种最具代表性的观点，笔者试图从现实立法的角度予以评介。

1.民商完全融合论

我国多数学者持这种立法观点。他们反对制定商法典或商法总则，主张在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，至于公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定，除此之外，还可以相应的民事、商事特别法辅之。有学者进一步指出，《合同法》的制定，使民法和商法有机结合在一起，提供了民商法完全融合的经典范例。[1]

这种观点因其合理性而得到了绝大多数民商法学者们的赞同与支持。但是，从现实立法的角度来看，民商完全融合的立法体例却有其致命的硬伤。其一，全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇极少能见到商法的规定，有时连影子也见不到。所谓民商完全融合，法典上却有民无商。这种做法的结果，必然使人认为法律上只是有民无商

而对民商合一产生怀疑，进而反对所谓的民商合一并主张单独制定商法典。其二，从民法典的立法技术上来讲，民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对诸多商事法律起统率作用的商法一般性规定如商号、商业登记、商业帐簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法，使商事法处于一种群龙无首的混乱状态。 2.民商分立论

在主张民商分立的学者中，由于对民商关系的看法不同，又可分为两类。一部分坚持民商分立的学者认为，民法与商法应是两门完全独立的部门法，在他们看来“没有一个现代国家会认为商法是民法特别法的观点是正确的”，其根据主要在于，他们认为民法与商法不仅在指导思想、价值取向等理念方面具有根本的区别，而且在具体法律制度方面，也是格格不入的。另一部分主张民商分立的学者虽然承认商法是民法的特别法，但仍然认为应在民法典之外另立商法典。这部分学者认为只要我们不能完全否认民法和商法的区别，则当然还应采用民商分立的模式。

事实上在民法典的立法模式上，民法起草工作小组内部的意见是一致的，即继续坚持民商合一立法体例。[2]从这个意义上说，主张民商分立已经只具有研究上的理论价值，失去了指导现实立法的实践价值。诚如列宁所言，“理论是灰色的，生活之树常青”，失去实践价值的理论是不具有生命力的。从世界立法的历史来看，这种讨论也会随着法典的颁行嘎然而止。当然，我们并不是否认这种主张的学术意义，相反，应该引起我们足够的重视。

3.大融合、小分立

在民法典立法模式的大讨论中，个别学者主张用制订《民商法律总纲》的办法，实现民商的大融合、小分立。其建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制订一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制订一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则，类似于现行《民法通则》的法律文件，称之为《中国民商法律总纲》，另一方面则对于现有的各个单行的民商法律进行加工整理，查漏补缺，分别加以完善，使之相互协调，形成民商单行法的系列，从而建立起一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商法律网络体系。[3]

这种放弃制订民法典的民商大合一、小分立的立法主张在总体上承认民商合一的历史发展趋势，但认为在实践中民商还需要适当分立。应该说这是对民商合一立法模式的发展与创新。然而制定民法典已成为受大陆法系熏陶与影响之下的各个国家不约而同的选择，我国也不例外。在学们者看来，大陆法系的精神即在于以民法为核心的私法体系，民法典则是这种法律精神的象征，而且它已经演变成为大陆法系存续的一个精神支柱。民法典不仅是一个国家法律文明的象征，而且已超越法律本身渗入到国民的信仰之中，成为整个社会文明的标尺。在我国，民法典已经正式提交最高立法机构，民法典的制订已是势在必行。这种大合一、小分立的立法主张虽然已经不可能由理论变为现实，但对开拓我们视野的启迪意义却是巨大的。

三、我国未来民法典中商法规则的设计

民商合一的立法模式已成为立法者和大多数学者的共识，这已是不可更改的事实。在市场强烈呼唤现行中国的商事立法模式及技术水平的调整和提高的今天，如何在民法典中体现商的含义，尚有可探究之余地。民商的完全融和论与民商的大融合、小分立的立法主张都有其固有的缺陷，难以在立法上彰显民法与商法共性与个性相统一的法律品格。因此，在民商合一的立法模式之中探求第三条道路，是民商合一立法模式之中民法与商法反复合作与博弈后的理性选择。

1.探求第三条道路的必然性

其一，综观我国的立法状况，商法是在既没有商法典编篡也没有商法总则统领的情况下，以单行法聚合形式发展期来的，尽管学者们主张我国民商立法体例上应继续采用《民法通则》的民商合一模式，但在现行的民法框架中还没有反应对商法整体原则的抽象与归纳，正在起草的民法典也未给商法未来的发展以切实的关怀。随着市场经济向全球化、复杂化方向发展，市场对商法将提出更高、更迫切的要求。在这种情况下，我们再不能凭着简陋的商事制度、用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。

其二，法典化是民法的形式理性，大凡法典都具有完整性与统一性，民法典更是以其结构的体系化和逻辑的严密性而著称。我国民法典的制订极其注重外来资源的移植与利用，由此还形成了罗马式与潘德克吞式之争。而无论是罗马式还是潘德克吞式民法典，其编制结构和体系都无法容纳如商号、商业登记、商业帐簿、商法的特殊原则等商法的一般原则性规定。商法特有的规则体系使民法和商法完全融合成为不可能。

其三，虽然国外多数采用民商合一立法模式的国家，如瑞士、泰国、意大利等，在法典的制订上只有民法典，没有商的体现。但我国特有的社会经济生活背景决定了我国在立法上决不能照搬照套。我国长期实行计划经济或有计划的商品经济，市场主体缺乏商人气质和市场观念，我国急切需要完善统一的商事法律以形成强大的冲击力，促使市场主体确立全新的现代市场观念和现代商人意识，快速发展我国的商文化。

通过上述分析我们不难发现，民商合一立法模式之中的民商完全融合论不符合市场经济繁荣要求商事法律发达的时代要求，民法典固有的编制体系也使商法内容难以容身。如果一味在民法典之内寻求民商法的形式合一，只会走入法典编纂的死胡同。因此，在民商合一的大框架下探求立法模式的第三条道路，是民法典编纂中处理民法与商法关系的一个无奈选择。笔者以为，民商法的精神理念的实质合一与形式的适当分立相结合，是一个解决矛盾的不错选择。其基本模式包括如下几个层次：一是学者们普遍认同的观点，即在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定；二是商法与民法共有的且易于合并立法的制度寓于民法典之中，如公平、平等、诚实信用、合法性等民商法共有的价值取向，商事、行纪、居间等制度；三是在民法典之外就民法典无法融合而又对其他商事单行法有着统率作用的商事一般性规定制订《商事通例》，《商事通例》主要就制订《通例》的根据、任务、商法特有的基本原则，商号、商业登记、商业帐簿、商事法律渊源等加以规定。由此就构成了民商法的民法典———民事单行法、商事通例———民事特别法、商事特别法的三级层次。

2.三级层次并非民商分立的变脸

民商立法的这样一个三级层次由于其在民法典之外另立商事通例，必遭诸多诟病，尤其会被以为是民商分立的又一翻版，但笔者以为这种实质民商合一、形式适当分立的立法体例与民商分立是大异其趣的，而非民商分立的变脸。

首先，民法典之外另立商事通例的三级层次在实质上仍属民商合一。民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[4]其实，在三级层次的第一个层次即民法典之中，就已经包含了民事生活和市场活动所共同适用的且在立法技术上易于合并立法的规则和制度。民法典在法律地位上仍处于民事基本法的地位，对商事通例等民事单行法、特别法具有统率、指导作用，对商事通例及其辅法律的罅漏仍具有补正的功能。通例的制订，并没有使调整平等主体关系的规则人为地被分

为两套，并没有造成民法与商法内容的冲突与矛盾。相反，不同效力层次的民事法律规范构成了一个结构完整、逻辑严密、在广度与深度上能更好调整平等主体关系的法律群落。 其次，在三级层次中民商的适度分立，对民商合一的原有编制体系并无实质改变。主流学者关于民商合一的立法模式可称之为两级结构：民法典———民事特别法。在此种模式下，所有的商事特别法都可以统一适用民法典总则，主体适用民事主体的规定、行为适用民事法律行为的规定。所谓三级层次实际上在两级结构的之间加入一个统率公司、破产法、海商法等诸多零散商事特别法的总纲，商事特别法在商事通例无明确规定的情况下仍然可以适用民法典的规定。这种三级层次并不是板块式和拼盘式的结合，而是一种立体渗透的构造，本质上对原有两级结构的深化与细化，是原有结构失衡下的制度创新。

同时，以商事通例为标志的三级层次符合民法和商法各自的特点，顺应了时代呼唤商法复兴的要求。由于传统和计划因素的双重影响，我国商法无论在观念层面还是在制度层面均不发达，制度供给与现实需求之间一直存在紧张关系，现实呼唤商法制度的勃兴。三级层次的民商立法体例在民商法律制度中凸现了商事法律制度，对于培育市场主体商人气质、商法意识具有重大启迪意义；对于维护商事主体合法利益、保障交易繁荣、安全具有重大制度价值，进而必将导致商法的复兴。

这种民商实质合一、形式适当分立的三级层次立法体例是民法与商法的关系、民商合一与民商分立两种立法模式合作与博弈的结果，其合理价值在于解决了民商完全融合与民商分立两种论争的矛盾与冲突。应该说，这种立法体例是符合我国现实情况的，是解决我国目前商事法律制度短缺的有效率的制度安排。

参考文献：

[1]　王利明。论中国民法典的体系[A].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京：中国政法大学出版社，2001.

[2]　梁彗星。当前关于民法典编篡的三条思路[A].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京：中国政法大学出版社，2001.

[3]　余能斌，余立力。制定“民商法律总纲”完善民商法律体系[J].武汉大学学报（社会科学版），2002，（6）。