民商法制度论文精选(九篇)

第1篇：民商法制度论文范文

一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾

“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对 参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注：高在敏著：《商法的理 念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第103页。)大陆法系各国关于民商事的 立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例，是 指“将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或 以单行法规颁行之体例”，(注：有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法 典，同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制，其与民商合一体 制不同，参见上书，第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注：张国键：《商事法论 》，台湾三民书局1980年版，第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法 ，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制，(注 ：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)此体例以德国、法国为 代表。

由于传统的经济、政治、思想文化等诸种因素的综合作用，在中国古代社会，不存在 近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例问题的研究最早是在 清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的 召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。

新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例 问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的发展，商法学的研究逐步复兴，尤 其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商 立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社 会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法 实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了 商法典的内容，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展 趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民 法典与商法典的并存会引起法律适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义 得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立 不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法 律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容 参见黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范 大学学报》，1999年第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学 》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第11页。)

偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》 ，法律出版社1996年，第11页。)其所依据的理由概括如下：1.从我国经济体制改革(从 中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展 需要的立法模式。2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发 展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。3.从商法的性质、商事交 易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的历史和发展看，应采民商分立立法体例 。4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的 区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的 统一。5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的规律、特点在理性 基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和方法完善的标志之一。6.商品经济关系的 形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的 客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国 商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，1999年第2期；刘凯湘：“论商法 的性质、依据和特征”，《现代法学》，1997年第5期；王春捷：“中国商法的立法形 式研究”，《法商研究》，1997年第6期。)

二、对我国民商立法体例研究现状反思

(一)民商立法体例并不仅仅是一个立法技术问题

民商立法体例问题至少涉及如下重要问题：

1.民法与商法的关系问题。民法与商法的关系问题是民商立法体例的深层次逻辑问题 。民法与商法同源，即其两者均根源于商品经济，但却不同体，两者在调整对象、调整 方法、追求的价值取向、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异。对民法与 商法的关系认识直接影响着对民商立法体例所持有的主张，对此已有学者注意到，并以 此作为研究的基点。(注：见刘凯湘、徐学鹿文。)今后对我国民商立法体例的研究应结 合我国经济发展的实际情况，对民法与商法的关系进行深入的理论探讨。

2.经济、政治体制问题。民法是简单商品经济的产物，其具体制度体现出浓厚的家庭 伦理道德价值取向；而商法则是市场经济的产物(只有当商品经济关系达到比较发达或 相当发达的程度时才具备了酝酿独立商法的温床)，因而商法的具体制度体现出追求效 率、营利的价值取向。在建立和发展我国市场经济的大背景下研究民商立法体例问题必 然要以促进、适应市场经济体制的建立和发展为核心导向(如为市场经济塑造合格的市 场主体，引导、规范市场行为，维护市场秩序)，并进而推动以适应根深蒂固的小农经 济、自然经济的政治制度向与市场经济相配套的政治体制的彻头彻尾的根本性转变，也 就是说民商立法体例的选择与我国经济政治转型有互动作用。可见，民商立法体例的选 择问题与我国的经济、政治体制有重大关系。

3.如何对待传统文化的问题。近几年现代“新儒家”、本土资源论(后现代)、“现代 化”论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的时代课题，这一时代课题 涉及我国上层建筑领域的各个方面，这自然也会体现在法学的研究中。民商立法体例的 选择问题正是如何对待传统文化的时代课题在民法学研究中的反映。对民商立法体例的 选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。中国漫长的封建社会，形成了轻商抑 商的法律文化传统，商人无应有的社会地位，商事交往的合理规则及应有的秩序更是无 从形成，而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。很明显，选择民商合一的体制 (包括有学者所称的“合一折衷”的体制)，无论从主观上，还是从客观上，均体现出对 中国传统文化的承继，这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动，甚至还可 能是阻碍。相反，选择民商分立的立法体例，能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文 化的转变，这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程，此乃民商 法现代化的外源性模式。(注：公丕翔：《法制现代化研究》，南京大学出版社1995年 版，第16页。)

(二)民商法学的研究方法问题

从新中国建国以来，中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。在研究过 程中，除阶级分析的方法外，法学家只能也必须借助于实证主义的方法。这种方法的采 用，为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释， 这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。但正如著名法学家博登海默 所言：“实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势，则使我们 对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识”，(注：[美]E·博登 海默，邓正来译：《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1997年版，第20 1页。)实证主义有其只注重实证研究，如注重具体制度研究和法条解释，不重价值思考 的天生弊端，而这是民法学进一步研究的巨大障碍，因为“一个好的部门法学家，都因 该具有法哲学的思维”(注：朱景文：“法理学向何处去专题讨论会纪要”，《法商研 究》，2000年，第114页。)而“民法法系对于哲学影响则格外开放”。(注：[美]艾伦 ·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第12 0页。)实证主义的研究方法，既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果 ，又使得我国的民商法研究迄今为止，基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民 法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。(注：徐元州：“论民法的 革命”，《社会科学》，1997年第2期，第38页。)这在民商立法体例的选择问题上则表 现为，在总体上不能突破清末与时期的研究成果，(注：徐学鹿：“论我国商法 的现代化”，《山东法学》，1999年第2期，第39页。)这种现象发人深省。

三、我国民商立法体例的选择——民商分立

(一)从典型案例的实证分析论民商分立的必要性

“王海”现象自1995年出现以来，在社会上引起了广泛的争议和讨论。法学界对“王 海”现象的论争并没有定论，司法机关的判决也个案迥异。

对“王海类人”的定性，是司法判决的前提。如果依照有文章所倡的对“不以生活消 费需要为目的，或根本就不购买、使用商品的人同样是消费者”(注：邓鹤：“王海现 象的再分析”，《河北法学》，2000年第3期，第31页。)的说法，“王海类人”属消费 者，其当然能依《消费者权益保护法》获得救济。作为民事主体的消费者仅承担过错责 任，而作为商品生产者和销售者的商事主体则应承担严格责任(无过错责任)。但是应当 看到，“王海类人”，知假买假——诉至法院——获得加倍赔偿的行为，从一定意义上 说，是一种营利行为，如果其长期以此为业，则与以满足生活消费需要购买、使用商品 接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别，故将其作为民事主体的消费者明显不 妥。其所实施行为的营利性，与商人的营利行为无异。如将之视为商人，则不能再以消 法保护其权利，而且其还应当依法与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担其相应 的商事义务，如承担严格责任。法律地位的不平等、权利义务的不对等，会导致以打假 获利为常业的“王海类人”与其他商人之间的不公平竞争，以致扰乱稳定、公平的竞争 秩序。事件的发展最终也如此，1996年末，王海与中国青年报社合作注册成立北京大海 商务顾问有限责任公司，开始以公司商法人的主体资格从事打假查假方面的调查和咨询 服务。

从上述对“王海类人”的分析定性中，可以看出，依我们朴素的生活常理，对作为消 费者——民事主体，与作为以获赔营利为业的“消费者”——商事主体依法应给予不同 的调整。实际上我们的这种基于朴素的生活常理而得出的认识反映了民法与商法在调整 对象、调整方法、及原则上各自的特性及相互间的差异性。对消费者——民事主体在购 买消费品这一民事活动中民事权利的保护应依据民法，对之应采取民法的调整方法，即 尊重消费者的民事权利和意思自由，追究不法当事人赔偿损失等民事责任；而对以获赔 营利为业的“消费者”，对这种营利性活动，应遵循营业维持、使商事交易迅捷安全等 原则，并以强制主义、外观主义、公示主义及严格主义的调整方法对之加以调整，通过 对“王海”现象这一现实生活中实证案例的分析，可以看到，民法与商法在调整对象、 调整方法及贯彻的原则方面却有不同。不同的调整对象、调整方法，使得他们不能互相 取代。

民法与商法在调整对象、方法及具体制度上的不同，反映了民法与商法各自不同的价 格取向。民法乃商品经济的产物，是人格法之范畴，以使人之所以成为社会生活主体以 及法律主体为价值追求；而商法则是以市场经济作为基础与依托始能发生之结果，(注 ：当商品经济关系发展到比较发达或相当发达的程度时，商法有了独立存在的必要。独 立商法是与现代工业社会市场经济结伴而生的。参见王春捷：“中国商法的立法形式研 究”，《法商研究》，1997年第6期，第33页。)为人格快乐法之范畴，以人生无悔，不 枉人生以及人生幸福为其价值取向。(注：高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕 西人民出版社2000版，第103页。)不同的价值取向，体现为民法与商法在调整对象、方 法及制度设计上的区别。民法各项制度的调整后果是不惜牺牲市场交易秩序为代价而追 求个案的公平，以致实现民事主体基本的人格独立与被尊重，因之民法具有道德伦理色 彩(这在婚姻家庭、继承制度等方面体现的尤为突出)和伦理效益。而商法各项制度的设 计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序，以致实现效率和利益，因 而在商事法领域“无秩序胜于不公平”，德国商法典关于“恶意”(民法中的恶意)第三 人保护的规定就是明证。《德国民商法典》第366条规定，那些知道出卖人并非所有权 人，但善意地相信出卖人有权代表所有人处分物品的善意的买收人，也应受到保护。( 注：罗伯特·霍恩·海因·科茨，汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中 国大百科全书出版社1996年，第238页。)而物权行为无因性的理论应用于商事领域也才 能达到更合理的解说。可见，采民商分立的立法体例使民法、商法各自独立地发挥其调 整功能，实现其各自所追求价值目标和正义的社会秩序，这既符合生活的实际需要，又 合乎逻辑的理论推导。民商合一，仅仅是一种形式上的合一，这种简单的合并，在立法 技术和法律适用上衍生了许多问题，它不但不能解决实体商法的独立性，反而给民法本 身的协调增添了许多难度。如我国法学界关于物权行为无因性理论的论争就是一例。( 注：范健：《中德商法研究——第三届费彝民法论文集》，法律出版社1999年版，第9 页。)民商合一不仅会牺牲民法的伦理道德价值，还会牺牲简易、稳定、安全、可靠的 交易秩序。

其实，造成“王海”现象判决迥异的情况，与我国的商事立法的现状有关。《民法通 则》关于自然人、法人的一般规定提供了确定商人的基础性条件，但它没有提供确定商 人的充分条件，即现行的立法没有为商人资格和地位的确立提供一般的法律依据和规则 。由于缺乏确认商人的一般法律依据，所以对于以知假打假为业的“王海类人”，一些 法官仅依商法学说理论将其认定为商人，而作出的判决并非合理。类似的案例在司法实 践中常见，因此针对商事立法的现状，有学者建议，另立一部商事通则，依照当初《民 法通则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定，这克服了将之纳入民法典中所显示 出的累赘，也能突出商法的特征，(注：江平：“关于制定民法典的几点意见”，《法 律科学》，1998年第3期，第5页。)与此本质意思一致的是有学者主张的另定商人法。( 注：此观点见王保树：“商法的实践和实践中的商法”，《商事法论集》第3卷，法律 出版社。说另定商人法与另立商事通则的观点在本质上一致是因为：订立商人法，其内 容必然涉及用于界定商人的商行为(采客观主义原则)或与商人相关的商行为(采主观主 义原则)，这样商人法的内容范围与文中所说的商法总则的内容范围便是一致的。)学者 们的这些主张均体现了民商分立的立法选择，这是针对经济生活的现状作出的理性选择 。由于坚持民商合一的立法例，在新近提出的民法典草案大纲中也未能明显体现出有关 商法总则的规定，这可能是无意识的疏忽，因为“在人们还没有认识到，在经济生活中 就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体……应履行特殊的私法和公法上 的义务，以及是否一定的法律行为(商行为)相对于一般私法来说在法律技术上更进步和 在法律适用上更简易、稳定和安全可靠时”，(注：范健：《德国商法》，中国大百科 全书出版社1993年，第19页。)再加上轻商抑商的传统，一味坚持民商合一，会可能以 不自觉的方式使本来就未被正视其在现实生活中重要作用的商法被无意的遗忘。因而， 以商事立法现状为鉴，采民商分立体制是必须的。

(二)以法制现代化中的矛盾运动论民商分立的合理性

1.从法的价值理性与形式理性角度论民商分立的合理性。

法制现代化是形式理性与价值理性的有机统一，是以形式合理性为历史先导，价值合 理性优先的法制转变过程。(注：公丕翔：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学 出版社1999年版，第338—339页。)法律形式合理性集中体现为法律形式主义，其乃法 制现代化的实证标准，法制现代化的历史运动首先就表现为法律形式主义的扩展与广泛 即法律的普遍性与专门性(即以权利和义务产生的方式界定的法规是从特定团体成员关 系的地位和期望抽象出来的)。法律的价值理性决定法律的形式理性的内容，是法律形 式理性的思想观念基础，是法律形式理性所寓含和追求的价值目标。

民法或者商法借以存在的理性形式，是借助法的科学技术而形成的法典，即民法典与 商法典。民法或商法的理性价值，是“民法、商法的内在目的”或称作民法、商法的根 本使命。民法或商法的价值理性决定着其理性形式，民法或商法理性形式，不过是用以 彰显其理性价值，并促使此价值得以实现的工具。理性形式与理性价值共同构成民法或 商法的不可或缺的两个部分。

如前已述，民法与商法在调整对象、调整方法、基本原则、制度上存着明显差异，因 而随着我国法制现代化进程的推进，法的形式理性所带出的法律形式化，即法律的普适 性与专门性，使得民法与商法的立法形式采民法典与商法典分立的形式更符合法制现代 化的形式理性，因为“民法制度极具形式理性”，(注：[美]艾伦·沃森著：《民法法 系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社，第34页。)而民法与商法各自不 同的价值取向决定着民法与商法的形式理性的内容，决定了民法与商法应各自独立成典 。

2.从促进传统法律文化的现代化转型析民商分立体例的合理性。

如何实现传统法律文化的现代化转换，对于正走向现代法治社会的中国来说，是一个 重要的时代课题。民法、商法现代化的实现，有赖于传统的民商事传统文化的现代化转 型。中国古代社会，尤其是漫长的封建社会中，形成了根深蒂固的抑商轻商的传统法律 文化。

传统法律文化的现代化转型，就是要将传统法律文化的轻商抑商的成分涤除，使之符 合现代化的要求。依文化哲学的理论，从文化外化和接受过程看，文化可分为观念文化 、制度文化、物质文化三个结构层次，制度文化对物质文化和观念文化有反作用。没有 文明发达的现代化制度文化，就没有文明发达的现代化物质文化和精神文化。(注：刘 进田：《文化播学新论》，法律出版社1998年版，第335页。)因而，从文化的特有的结 构层次看，先实施我国相关法律制度的现代化转型，即从法律制度上摒弃轻商抑商的制 度形式，转而采用重商扬商的法制现代化制度类型，是促动我国传统轻商抑商法律文化 整体结构发生现代化转型的可行性进路。

在我国，重商扬商的法律制度形式，即是在立法中选择民商分立的立法模式，因为民 商合一立法体制，将商法的总则内容纳入民法典，将商法分则内容或纳入民法典、或与 其他民事特别法一样，以单行法形式存在，商法的独立性、重要性无从体现，这样的法 律制度形式不具有重商扬商的特性，反而是民法领域扩大化，是彰显重民抑商的法律制 度形式。民商分立的立法体例是将民法典与商法典分立的体例，符合经济生活对法律调 整的不同需求，不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用，而且使独立商法的全貌：其 调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术全方位地为人们所了解、知晓并加 以运用，使人们在市场经济的经济交往中，真正体会到商法对于经济交往的法律调整和 规制，其在法律技术上更进步，在法律适用上更容易，更有利于维护市场交易秩序的稳 定、安全和可靠，并对逐步树立起重商扬商的法律观念有重大的意义。

四、结语

依法治国、建立社会主义法治国家目标的确立大大促动了中国民商事立法步伐的加快 ，这顺应了市场经济生活的相关法律需求，并也为民法学者提出了需要不断深入研究的 新课题。这些课题的研究，没有完全现成的理论、结论可以借鉴，既要求尊重我国的国 情，又要有所创新，民商立法模式问题就是这样的一个课题。综观我国对于民商立法模 式的研究成果，其中不乏真知灼见，但终未形成可直接借鉴、合乎理性、有说服力的结 论性成果。故而，对此问题的进一步研究需首先对以往的研究及其相关问题进行一番梳 理与反思。

通过对现实生活的实证分析不难发现，民法与商法实际已经在一定程度上发挥着其各 自不同的法律调整作用，在发挥对经济生活进行法律调整的过程中，他们的差异性显露 无疑，因而将民法与商法分别立法，不过是对事实的一种法律表述，这将使得民法和商 法彰显其各自所追求的价值目标，其符合中国法制现代化进程对法的形式理性的追求， 而且也有利于促动轻商抑商法律传统向现代化的转型。

第2篇：民商法制度论文范文

一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾

“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对  参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注：高在敏著：《商法的理  念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第103页。)大陆法系各国关于民商事的  立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例，是  指“将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或  以单行法规颁行之体例”，(注：有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法  典，同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制，其与民商合一体  制不同，参见上书，第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注：张国键：《商事法论  》，台湾三民书局1980年版，第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法  ，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制，(注  ：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)此体例以德国、法国为  代表。

由于传统的经济、政治、思想文化等诸种因素的综合作用，在中国古代社会，不存在  近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例问题的研究最早是在  清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的  召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。

新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例  问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的发展，商法学的研究逐步复兴，尤  其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商  立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社  会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法  实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了  商法典的内容，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展  趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民  法典与商法典的并存会引起法律适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义  得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立  不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法  律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容  参见黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范  大学学报》，1999年第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学  》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第11页。)

偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》  ，法律出版社1996年，第11页。)其所依据的理由概括如下：1.从我国经济体制改革(从  中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展  需要的立法模式。2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发  展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。3.从商法的性质、商事交  易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的历史和发展看，应采民商分立立法体例  。4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的  区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的  统一。5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的规律、特点在理性  基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和方法完善的标志之一。6.商品经济关系的  形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的  客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国  商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，1999年第2期；刘凯湘：“论商法  的性质、依据和特征”，《现代法学》，1997年第5期；王春捷：“中国商法的立法形  式研究”，《法商研究》，1997年第6期。)

二、对我国民商立法体例研究现状反思

(一)民商立法体例并不仅仅是一个立法技术问题

民商立法体例问题至少涉及如下重要问题：

1.民法与商法的关系问题。民法与商法的关系问题是民商立法体例的深层次逻辑问题  。民法与商法同源，即其两者均根源于商品经济，但却不同体，两者在调整对象、调整  方法、追求的价值取向、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异。对民法与  商法的关系认识直接影响着对民商立法体例所持有的主张，对此已有学者注意到，并以  此作为研究的基点。(注：见刘凯湘、徐学鹿文。)今后对我国民商立法体例的研究应结  合我国经济发展的实际情况，对民法与商法的关系进行深入的理论探讨。

2.经济、政治体制问题。民法是简单商品经济的产物，其具体制度体现出浓厚的家庭  伦理道德价值取向；而商法则是市场经济的产物(只有当商品经济关系达到比较发达或  相当发达的程度时才具备了酝酿独立商法的温床)，因而商法的具体制度体现出追求效  率、营利的价值取向。在建立和发展我国市场经济的大背景下研究民商立法体例问题必  然要以促进、适应市场经济体制的建立和发展为核心导向(如为市场经济塑造合格的市  场主体，引导、规范市场行为，维护市场秩序)，并进而推动以适应根深蒂固的小农经  济、自然经济的政治制度向与市场经济相配套的政治体制的彻头彻尾的根本性转变，也  就是说民商立法体例的选择与我国经济政治转型有互动作用。可见，民商立法体例的选  择问题与我国的经济、政治体制有重大关系。

3.如何对待传统文化的问题。近几年现代“新儒家”、本土资源论(后现代)、“现代  化”论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的时代课题，这一时代课题  涉及我国上层建筑领域的各个方面，这自然也会体现在法学的研究中。民商立法体例的  选择问题正是如何对待传统文化的时代课题在民法学研究中的反映。对民商立法体例的  选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。中国漫长的封建社会，形成了轻商抑  商的法律文化传统，商人无应有的社会地位，商事交往的合理规则及应有的秩序更是无  从形成，而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。很明显，选择民商合一的体制  (包括有学者所称的“合一折衷”的体制)，无论从主观上，还是从客观上，均体现出对  中国传统文化的承继，这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动，甚至还可  能是阻碍。相反，选择民商分立的立法体例，能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文  化的转变，这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程，此乃民商  法现代化的外源性模式。(注：公丕翔：《法制现代化研究》，南京大学出版社1995年  版，第16页。)

(二)民商法学的研究方法问题

从新中国建国以来，中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。在研究过  程中，除阶级分析的方法外，法学家只能也必须借助于实证主义的方法。这种方法的采  用，为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释，  这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。但正如著名法学家博登海默  所言：“实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势，则使我们  对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识”，(注：[美]E·博登  海默，邓正来译：《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1997年版，第20  1页。)实证主义有其只注重实证研究，如注重具体制度研究和法条解释，不重价值思考  的天生弊端，而这是民法学进一步研究的巨大障碍，因为“一个好的部门法学家，都因  该具有法哲学的思维”(注：朱景文：“法理学向何处去专题讨论会纪要”，《法商研  究》，2000年，第114页。)而“民法法系对于哲学影响则格外开放”。(注：[美]艾伦  ·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第12  0页。)实证主义的研究方法，既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果  ，又使得我国的民商法研究迄今为止，基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民  法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。(注：徐元州：“论民法的  革命”，《社会科学》，1997年第2期，第38页。)这在民商立法体例的选择问题上则表  现为，在总体上不能突破清末与国民党时期的研究成果，(注：徐学鹿：“论我国商法  的现代化”，《山东法学》，1999年第2期，第39页。)这种现象发人深省。

三、我国民商立法体例的选择——民商分立

(一)从典型案例的实证分析论民商分立的必要性

“王海”现象自1995年出现以来，在社会上引起了广泛的争议和讨论。法学界对“王  海”现象的论争并没有定论，司法机关的判决也个案迥异。

对“王海类人”的定性，是司法判决的前提。如果依照有文章所倡的对“不以生活消  费需要为目的，或根本就不购买、使用商品的人同样是消费者”(注：邓鹤：“王海现  象的再分析”，《河北法学》，2000年第3期，第31页。)的说法，“王海类人”属消费  者，其当然能依《消费者权益保护法》获得救济。作为民事主体的消费者仅承担过错责  任，而作为商品生产者和销售者的商事主体则应承担严格责任(无过错责任)。但是应当  看到，“王海类人”，知假买假——诉至法院——获得加倍赔偿的行为，从一定意义上  说，是一种营利行为，如果其长期以此为业，则与以满足生活消费需要购买、使用商品  接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别，故将其作为民事主体的消费者明显不  妥。其所实施行为的营利性，与商人的营利行为无异。如将之视为商人，则不能再以消  法保护其权利，而且其还应当依法与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担其相应  的商事义务，如承担严格责任。法律地位的不平等、权利义务的不对等，会导致以打假  获利为常业的“王海类人”与其他商人之间的不公平竞争，以致扰乱稳定、公平的竞争  秩序。事件的发展最终也如此，1996年末，王海与中国青年报社合作注册成立北京大海  商务顾问有限责任公司，开始以公司商法人的主体资格从事打假查假方面的调查和咨询  服务。

从上述对“王海类人”的分析定性中，可以看出，依我们朴素的生活常理，对作为消  费者——民事主体，与作为以获赔营利为业的“消费者”——商事主体依法应给予不同  的调整。实际上我们的这种基于朴素的生活常理而得出的认识反映了民法与商法在调整  对象、调整方法、及原则上各自的特性及相互间的差异性。对消费者——民事主体在购  买消费品这一民事活动中民事权利的保护应依据民法，对之应采取民法的调整方法，即  尊重消费者的民事权利和意思自由，追究不法当事人赔偿损失等民事责任；而对以获赔  营利为业的“消费者”，对这种营利性活动，应遵循营业维持、使商事交易迅捷安全等  原则，并以强制主义、外观主义、公示主义及严格主义的调整方法对之加以调整，通过  对“王海”现象这一现实生活中实证案例的分析，可以看到，民法与商法在调整对象、  调整方法及贯彻的原则方面却有不同。不同的调整对象、调整方法，使得他们不能互相  取代。

民法与商法在调整对象、方法及具体制度上的不同，反映了民法与商法各自不同的价  格取向。民法乃商品经济的产物，是人格法之范畴，以使人之所以成为社会生活主体以  及法律主体为价值追求；而商法则是以市场经济作为基础与依托始能发生之结果，(注  ：当商品经济关系发展到比较发达或相当发达的程度时，商法有了独立存在的必要。独  立商法是与现代工业社会市场经济结伴而生的。参见王春捷：“中国商法的立法形式研  究”，《法商研究》，1997年第6期，第33页。)为人格快乐法之范畴，以人生无悔，不  枉人生以及人生幸福为其价值取向。(注：高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕  西人民出版社2000版，第103页。)不同的价值取向，体现为民法与商法在调整对象、方  法及制度设计上的区别。民法各项制度的调整后果是不惜牺牲市场交易秩序为代价而追  求个案的公平，以致实现民事主体基本的人格独立与被尊重，因之民法具有道德伦理色  彩(这在婚姻家庭、继承制度等方面体现的尤为突出)和伦理效益。而商法各项制度的设  计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序，以致实现效率和利益，因  而在商事法领域“无秩序胜于不公平”，德国商法典关于“恶意”(民法中的恶意)第三  人保护的规定就是明证。《德国民商法典》第366条规定，那些知道出卖人并非所有权  人，但善意地相信出卖人有权代表所有人处分物品的善意的买收人，也应受到保护。(  注：罗伯特·霍恩·海因·科茨，汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中  国大百科全书出版社1996年，第238页。)而物权行为无因性的理论应用于商事领域也才  能达到更合理的解说。可见，采民商分立的立法体例使民法、商法各自独立地发挥其调  整功能，实现其各自所追求价值目标和正义的社会秩序，这既符合生活的实际需要，又  合乎逻辑的理论推导。民商合一，仅仅是一种形式上的合一，这种简单的合并，在立法  技术和法律适用上衍生了许多问题，它不但不能解决实体商法的独立性，反而给民法本  身的协调增添了许多难度。如我国法学界关于物权行为无因性理论的论争就是一例。(  注：范健：《中德商法研究——第三届费彝民法论文集》，法律出版社1999年版，第9  页。)民商合一不仅会牺牲民法的伦理道德价值，还会牺牲简易、稳定、安全、可靠的  交易秩序。

其实，造成“王海”现象判决迥异的情况，与我国的商事立法的现状有关。《民法通  则》关于自然人、法人的一般规定提供了确定商人的基础性条件，但它没有提供确定商  人的充分条件，即现行的立法没有为商人资格和地位的确立提供一般的法律依据和规则  。由于缺乏确认商人的一般法律依据，所以对于以知假打假为业的“王海类人”，一些  法官仅依商法学说理论将其认定为商人，而作出的判决并非合理。类似的案例在司法实  践中常见，因此针对商事立法的现状，有学者建议，另立一部商事通则，依照当初《民  法通则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定，这克服了将之纳入民法典中所显示  出的累赘，也能突出商法的特征，(注：江平：“关于制定民法典的几点意见”，《法  律科学》，1998年第3期，第5页。)与此本质意思一致的是有学者主张的另定商人法。(  注：此观点见王保树：“商法的实践和实践中的商法”，《商事法论集》第3卷，法律  出版社。说另定商人法与另立商事通则的观点在本质上一致是因为：订立商人法，其内  容必然涉及用于界定商人的商行为(采客观主义原则)或与商人相关的商行为(采主观主  义原则)，这样商人法的内容范围与文中所说的商法总则的内容范围便是一致的。)学者  们的这些主张均体现了民商分立的立法选择，这是针对经济生活的现状作出的理性选择  。由于坚持民商合一的立法例，在新近提出的民法典草案大纲中也未能明显体现出有关  商法总则的规定，这可能是无意识的疏忽，因为“在人们还没有认识到，在经济生活中  就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体……应履行特殊的私法和公法上  的义务，以及是否一定的法律行为(商行为)相对于一般私法来说在法律技术上更进步和  在法律适用上更简易、稳定和安全可靠时”，(注：范健：《德国商法》，中国大百科  全书出版社1993年，第19页。)再加上轻商抑商的传统，一味坚持民商合一，会可能以  不自觉的方式使本来就未被正视其在现实生活中重要作用的商法被无意的遗忘。因而，  以商事立法现状为鉴，采民商分立体制是必须的。

(二)以法制现代化中的矛盾运动论民商分立的合理性

1.从法的价值理性与形式理性角度论民商分立的合理性。

法制现代化是形式理性与价值理性的有机统一，是以形式合理性为历史先导，价值合  理性优先的法制转变过程。(注：公丕翔：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学  出版社1999年版，第338—339页。)法律形式合理性集中体现为法律形式主义，其乃法  制现代化的实证标准，法制现代化的历史运动首先就表现为法律形式主义的扩展与广泛  即法律的普遍性与专门性(即以权利和义务产生的方式界定的法规是从特定团体成员关  系的地位和期望抽象出来的)。法律的价值理性决定法律的形式理性的内容，是法律形  式理性的思想观念基础，是法律形式理性所寓含和追求的价值目标。

第3篇：民商法制度论文范文

四、超越民商合一的理论基础：民法和商法制度共同进化论

（一）民法和商法关系模式竞争演进的创新机制和功能

民法和商法相比较而存在，相竞争而发展，并非水火不容，而正是在竞争演进的环境中，民法和商法都极具创新，尽管已有观念和规则的突破是创新的前提。众所周知，我国内陆地区自改革开放以来，随着市场经济体制改革的不断深入探索和发展，尤其是民法典的制定被提上议事日程以来，究竟采取民商合一还是民商分立立法模式，争论可谓激烈之极。主张采取民商合一模式者，就其观点而言，有形式意义上的分立论和实质意义上的分立论之说。二者共性在于都强调商法较之民法的独立性，所不同者，前者强调商法、商行为、商主体的独立性，呼吁制订独立的商法典，并进而认为民商分立是世界各国商法立法之趋势。后者则不以制订独立商法作为民商分立之基础，主张在承认商法相对独立性的基础上，要促进我国商法体系化进程，使其成为一个有特定规范对象和适用范围的法律体系和部门。民商合一论者也有形式意义合一论和观念意义合一论之别。二者的共性是反对在民法之外另订商法，不同之处在于：形式意义上的合一论主张将商法的内容融入民法，商法民法化，用民法取代商法，并认为商法独立于民法的基础已不复存在；而观念上的合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法。[1]（p．81-85）值得注意的是，目前民商合一论在学界尚有主导之势，尽管“这种归纳概括也并无任何法源依据。之所以得出这样的结论，完全是因为在中国民商合一被先验地奉为真理，民法学者们已经习惯于将所有的单行商事法律都视为民法的特别法，”[2]不过，这种试图让民法和商法关系模式的问题“一劳永逸”地得到最终解决的“先验”存在天然的局限——且不说社会历史发展进程中根本就没有一劳永逸——各种社会现象的发展意味着社会原来分化开来的方方面面在新的历史条件下的整合，以及在新的方向上的前进。这当然地包括法律文化的生产和发展。民法和商法的寄生性生成关系并非单纯寄居在既有文化母体之上，它必然与现实的社会实践相伴随，寄寓现实，这样才具有生命活力。相反，即使商法和民法的内在的分化代表着一定的进化性特征——它是商法自身发展也是私法法律文化发展的形式和动力——但是这一分化如果走向极端即分化开来的各方面完全分裂或者分离，那么，分裂或者分离的各个方面就会陷入“抽象化”和“异化”。这既包括民法和商法的彼此反对甚至颠倒，也包括整体的法律文化和超越性、理念性的法律文化的相互脱离及其严重的片面化。

回溯法律体系的结构，民商法之间的界限往往游移不定：起源于商法的某些制度被普遍的接受，而民法也显示出“商法化”之趋势，这一互相逆转的过程显而易见。[3]（p．4）这绝非偶然，即便商法作为部门法而独立存在，它与民法也是相反相成，相互促进。这种促进机制有着理论上的前提：第一，无论是私法一元论抑或私法二元论，其私法共性不言自明。即使是私法一元论下的合一模式，商法的独立性也不可否定。不仅仅因为商法调整特定生产经营性质的经济活动，而且商法有一种与普通民法规范相冲突的特殊需要。而在市场经济条件下，商法规则更是大行其道，而民法与过去的地位相比可谓大权旁落。尽管如此，为保障社会经济关系之稳定，民法汲取商业实践的营养而不断扬弃自我。其次，在商法和民法演进过程中，既有回顾性，也有前瞻性，后者必然使整个研究过程具有创新意义。[4]因为两种理论的交锋迫使斗争双方搜寻可以替代的理论方案，而不可能原地徘徊。多年来关于商法的演进轨迹恰好说明了这一结论。第三，在一个倡导创新的时代，纯粹依靠自我的突破创新决非易事，对立理论的存在和发展是自我突破的不可缺少的外在力量。在计划经济条件下，要求尊崇国家权力和秩序，重义轻利，加之传统人格所要求的孝悌、仁慈敦厚、淡泊名利等，商法的存在当然地招致排斥。但是，现今的社会转型时期，既有的民法规则已经显得力不从心，既有的神圣观念和现实的社会现实和发展方向发生了严重的冲突，计划经济条件下具有高度道德纯净度的市场理念被现实彻底否定，民法的理论得到了巨大突破，商法亦然。这种创新不仅仅包括理论的创新，而且包括法律体系、规则等各方面的创新。“不管怎样，这个领域始终是一个必然王国。在这个必然王国的彼岸，作为目的本身的人类能力的发展，真正的自由王国，就开始了。”[5]（p．927）

（二）民法和商法立法模式演化的选择机制及其功能

选择是困难的，但是结果会很辉煌。在民法和商法的演进过程中，对二者关系模式的选择同样如此。我国选择社会主义的市场经济作为国家的基本经济制度，其结果是大大促进了我国商业法制的建设，并最终使得商法独立性得以彰显，尽管反对声音仍然存在。

制度选择是检验制度生成是否成功的标准。制度赖以生成的环境是市场。只有市场生存竞争才能最终选择适合的制度。从国际社会商法发展的实践来看，一个在市场竞争中胜出的商法规则会被不断地复制，得到广泛的适用，并不断在世界范围内扩张。面临这样一种推陈出新的商法，至关重要的是重新确定商法的范畴。“冲破法律的古典划分方法的另一种趋势是商法的国际化，这是一种带有几分返祖现象的趋势：商法超越民族法律体系的界限，再次变成中世纪那种适用于全世界商人的商人法。”[6]（p．4）从法律进化的角度来看，上述广泛的适用和世界范围内的扩张预示着发展的开始。在市场竞争日益激烈的情况下，频繁的制度选择和变革使固守已有成功的机会越来越少，那样只会坐吃山空。

尽管我们需要做出民法和商法关系模式定位的选择，但是决不能苛求这一选择带给我们永安。正如有学者所指出，制度之发生就是因为人类不完善，因此不能指望不完善的人类创造出完善的制度。[7]（p．3-27）而在这个意义上，制度永远有待完善，制度的完善必然要求市场、市场主体乃至理论家做出选择。选择如何完善？所谓的完善会不会带来更大的问题，尤其是考虑到当代中国的社会转型？这就需要我们既要依托于现实立法、司法实践，但是又要超越实在法的分析。尽管我赞同并接受实用主义法学的观点“法律的最终目标是社会福利”，制度必须回应社会生活，反对把制度过度神圣化乃至僵化，[8]（p．39）然而，恰恰是通过超越法律的分析，笔者认为，超越过去学者“先验”的认识，跳离精英话语的樊篱，以现实、科学和理性的态度，实行民商分立，尤其在当下中国，利大于弊。

当然，民商关系模式和商法制度体系选择受到各种因素的影响。笔者认为，这些因素主要包括：市场环境特性；制度因素；历史背景等。市场环境特性主要涉及竞争环境、地理、技术状态和市场主体的开明程度等等，这些因素甚至可以影响到制度选择的强度。制度因素的影响主要是社会已有制度的影响，包括政府政策因素。比如企业资产制度、会计税收制度，它们可以成为民商分立模式选择的有力论证。可以说，当一个制度体系面临旧的制度体系的挑战时，其中既包括利益性的矛盾，也涉及非经济方面的冲突，这些在作出选择之前必须正视。至于历史背景影响，研究成果颇多，不再赘述。值得说明的是，上述都是外在的客观性影响，除此之外，还存在主观因素，即人为选择，包括研究主体的知识背景、研究能力和研究中抽取样本的广度等。

（三）民法和商法规则共同进化中商法独立性

民法和商法在演进过程中共同进化。承认商法的独立性对民法制度体系来说决非当头棒喝，但是对商法自身发展来说，试图从繁杂的社会经济现象中抽象出一般的原理，这一任务也并非易事。“商法有一种关联性，这种属性通常反映在民法、商法交接的边缘部分，但是民法基本原则总是不断超越这些边缘地带，吸收商法范围内发展起来的规则和技术，因此，民法和商法的界限往往游移不定、主观任意的。这一见解可以追溯到阿斯凯尔利的著作，‘民法和商法之分与其说是必不可少的科学的构思，不如说是历史发展的产物。’”[9]（p．39）另一方面，由于民法典自身性质的局限性，其内容不可能无限膨胀而取代“私法二元化”的局面。

民法和商法共同进化表现为该过程中的相互依存和借鉴，它们都显出了相互从对方的制度中汲取营养的趋势。

第4篇：民商法制度论文范文

20世纪后期，西方社会各界，尤其是学术界开始关注民主理论中的一种新的民主模式即“协商民主”。协商民主，它指的是一种新的民主治理方式，即公民通过自由而平等的对话、讨论、审议等方式，参与国家的公共决策和社会的政治生活。因此，协商民主意味着社会与政治共同体中自由而平等的公民，通过参与开放的政治过程与决策过程，提出基于自身利益的观点参与讨论，在讨论中也能充分考虑其他人的利益偏好，根据讨论过程与各种变化的情况来修正自己的观点，以实现偏好转换与利益平衡，因此，协商民主可以在部分公开的讨论中，批判性地审视各种政策观点与建议，从而赋予立法和决策的民意基础与合法性。

有学者认为，“协商民主”是传统民主范式的复兴而非创新，这种民主方式在古希腊民主实践中可以发现它的原始存在。在公民实践理性基础上，协商民主激发了理性立法、参与政治和公民自治的理想。协商民主的概念是约瑟夫?毕塞特1980年在《协商民主：共和政府中的多数原则》一文中提出的[1]之后，才开始正式作为学术语言使用。之后，伯纳德?曼宁和乔舒亚?科恩从公民参与、合法性与决策等角度，进一步丰富和发展了协商民主概念的内涵，从而真正赋予了协商民主以动力。[2]20世纪后期，罗尔斯与哈贝马斯分别出版了论述协商民主的著作，使协商民主理论逐渐流行起来。

一、协商民主的历史源流

根据协商民主理论在不同历史时期所呈现出的特点，我们将这一理论在历史上的流变可以划分为四种类型，即古典协商民主、共和主义协商民主、代议制协商民主和现代协商民主。[3]

“古典协商民主”以古希腊时期的雅典民主的实践形式为典型代表。在古希腊的雅典时代，公民参与政治生活和自我管理的方式主要表现为：全体公民聚集在一起，以共同商议与讨论等方式来决策与制定法律。亚里士多德就认为，协商是践行政治美德和进行自治的典范性的社会活动。但是，在雅典的协商民主中，协商的主体主要是指成年雅典男子，而大量的妇女和奴隶被排除在协商过程之外，因此，它是在一个小规模的且同质性的政治共同体中展开的，是一种有限度的协商民主模式。

“共和主义协商民主”是在20世纪50年代产生到70年代成型的一种协商民主模式。它的特点是：对公共利益更加关注，并突出“人民主权”对于公共权力合法性的至上价值。在共和主义制度下，公共权力的合法性来自于社会成员对公共事务的广泛参与，并通过讨论与协商等议程参与社会政治生活，以确定一般的社会规则。在共和主义协商民主模式中，大小适当的政治单元、相对的社会平等、充分的文化同质性，以及社会共同体的存在等等是它得以实现的基本条件。

“代议制协商民主”模式源于20世纪中后期协商民主理论的兴起。这一时期，一些自由主义民主理论家试图把“自由主义理论”和“协商民主理论”有效地融合起来，这其中，有三种不同的理论融合视角：一是，认可自由权利的协商原则，这一理论认为，自由主义的一些基本权利如言论自由、结社自由的权利，以及获得基础教育的权利等为有效实现协商民主提供了基本前提。二是，自由宪政主义推动了协商，这一理论认为，自由国家的制度，即宪政大会、立法、司法以及公众听证制度等是协商民主得以展开的最为重要的社会空间。三是，认为制宪本身就是一个协商的过程。

“现代协商民主”是在发展中承接了历史上协商民主的核心而表现出来的一种多样性的现代政治民主的发展模式。

协商民主作为一种新型的民主模式，它主要体现了以下一些核心的民主理念：

第一，公民参与性。协商民主模式最本质的意义在于它更多地体现了公民的民主参与意识和自由讨论行为。因为，民主的本质是人民主权，它具体表现为公民平等、自由而理性的参与，而民主决策则是公民共同参与讨论的一种结果，这样，在公民参与协商的过程中，各政治主体、利益主体通过协商、对话与广泛的讨论，可以改变自己的利益偏好以相互达成妥协，这样，政治与社会重大事件的决策就能够达成比较广泛的社会共识。

第二，协商对话性。对话与讨论是协商民主的核心议程，它既不同于投票，也不同于交易等决策形式，而是指公民就社会问题、重大事件等公共问题进行面对面的理性讨论和交流。因此，在充分的协商讨论之后，各个个体可以依据其知识背景和道德良知，对相关政策论据、政策观点进行充分思考而能够达成一种集体性的决策，这一决策也是充分讨论的结果。

第三，平等参与性。平等参与是协商民主又一个重要的特征。这种平等参与主要包括两个方面：一是，协商民主中的平等意味着机会的平等；二是协商民主中的平等是一种“实质的平等”。因此，协商民主不仅能够保证每个公民具有平等参与决策的机会，而且能够保证公民平等地参与到社会重大议题与事件的讨论中，可以为政治决策提供广泛的民意基础。

第四，决策合法性。赋予政治决策以合法性是协商民主实践的最终追求与目的。对此，马修?费斯廷斯泰因认为，协商民主理论通常被看作是一种阐释政治决策合法性理论。它表达着这样一种思想，即民主决策是合理、公开讨论支持和反对某些建议的各种观点的过程，目的是实现普遍接受的判断。由此可见，协商民主需要公民的参与、讨论、对话和协商来赋予政治决策合法性，合法性是协商民主意欲达到的目标。[4]

第五，责任和理性。在协商过程中，参与者不仅要对自己的行为负责，理性参与，更要以促进和维护公共利益的实现为己任。在协商过程中，参与协商过程的公民承担以下特定责任：一是提供理由说服协商过程中所有其他参与者；二是对其他理由与观点做出回应；三是根据协商过程提出的观点和理由修正各种建议以实现共同接受的建议。[5]

二、协商民主理论的来源

1协商民主理论的历史原由。从历史脉络来看，协商民主的观念最早可上溯到古希腊时期的“城邦政治”，即奴隶制民主共和制特色政体。从实践基础来看，当时的“直接民主形式”的实现途径，主要是通过公民大会在平等协商基础上得以实现的；公民大会的内容主要涉及到官员选举的运作方式与方法、国家机构的组成等各种重要的政治议题。这种城邦政治体现了现代协商民主的部分特质，也开辟了政治过程中有协商一席之地的新纪元。正如埃尔斯特所说：“协商民主的概念及实践与民主一样古老，两者都起源于公元前15世纪的雅典。”[6]到了中世纪晚期，伴随着资本主义生产关系的萌芽与市民社会的兴起，市民社会逐渐成为西方政治过程的重要因素之一。比如，当时，英国、法国召开的商讨国家事务的重要会议像三级会议等都不乏有市民社会组成的代表，而代表的产生来源、方式等等议题都有平等协商的因素。进入近代，随着资本主义统治的确立，倡导“民主、自由”原则的各资本主义国家纷纷授予了“代议制民主”的合法性地位，其中，代议制民主代表的产生方式及运作机制的选择等等都体现了浓厚的“协商”元素。

2协商民主理论的思想来源。柏拉图、亚里士多德等古代的思想政治家是最早涉及协商民主问题的思想先驱，他们的协商观点与思想火花主要体现在他们关于古典公民的共和主义观念当中。比如，亚里士多德就认为：“由于全体公民都天赋有平等的地位，政治上这种恒业就不可能施行，而且根据公正的原则――无论从政是一件好事或是一件坏事――也应该让全体公民大家参与政治。”[7]中世纪以后，随着反神学思潮的涌起，以人为中心的观念被提上了重要位置，反映在政治领域，平等、自由等思想政治观念逐步搬上了台面。然而，在有关公民平等自由的内涵上却出现了两派思想分歧，一派是以霍布斯、洛克及密尔为首，他们强调公民利益的多元化和公民冲突潜能的自由主义思想；另一派是以哈林顿、卢梭为首，他们强调公民一致性源于共同利益和共同价值的共和主义思想。两种传统思想的分歧与冲突成为协商民主理论产生的主导性因素。[8]

3协商民主理论的实践基础。20世纪80年代以来，随着西方社会市场经济的发展、新科技革命的推进，社会的利益冲突与分化以及社会阶级与阶层结构的变动随之越来趋于激烈化。在这一历史背景下，政治与政府精英们越来越迫切地意识到：需要在社会政治运行中加强公民和团体间的对话和合作，建立社会对公共利益的道德和责任，以消除社会分歧与推进政治共识，在这一现实背景下，一直处于历史桎梏下的协商民主理论获得了新的实践养分，并迅速崭露头角，受到了各界的密切关注。[9]

一方面，从历史发展的实践基础来看，西方协商民主经历了从古代的“公共协商民主”发展到近代的“精英主义协商民主”，再发展到当代的“公共协商民主”这一完整的过程。这一协商民主形式的发展过程就体现了：在西方政治民主背景下的共和、民主、自由与宪政之间的关系问题。因为，“共和”强调的是权力的公有、共治、平衡、制约和资源平等共享的政治理念；“民主”强调的是多数统治和多数票决的政治决策原则；“自由”强调的是公民有不受权力侵犯的个人权利；“宪政”则是强调对公民个人权利的保护和对国家权力的制约，即权力与权利的平衡。从协商民主的历史发展来看，民主、共和、自由和宪政的理念在协商民主中从无到有、从少到多，不断充实，不断互相平衡，其理论内涵不断丰富；同时，协商民主的范围也在不断扩大，协商民主的形式也在不断完备，正是因为协商民主理论在不断地吸纳社会发展中积极的民主实践因素与实践形式。[10]

另一方面，从政治与社会发展的关系角度来看，在总体上，协商民主实践是在西方社会不断转型的历史背景下动态发展着的政治民主形式，换言之，协商民主是在理论与实践的两个层面上回应了社会发展对政治民主形式变革与转型的要求。在民主的第一次变革与转型中，民主从古希腊部落社会向城邦国家转型并产生了城邦直接民主；在第二次民主转型中，民主的范围从城邦国家扩大到民族国家，产生了代议制间接民主；第三次转型是当今全球化浪潮中民主范围从民族国家扩大到超国家或世界国家。[11]

总而言之，当代西方的协商民主，无论在实践中还是在理论上都呈现出一种综合的趋势：在适用范围方面，是社群、民族国家和世界国家的综合；在实践形式方面，是精英主义协商民主形式与大众参与的公共协商民主形式的综合；在理论方面，是共和主义与自由主义的博弈和综合。[12]

三、协商民主的西方实践

自20世纪80年代协商民主理论复兴以来，许多学者从不同角度对协商民主给出了不同理解与解释，这些理解与解释也是基于对实践层面的协商民主的理论认知，概括地说，协商民主在西方的理论与实践层面主要表现为以下三种类型：

第一，在社会治理的层面上，将协商民主看作是一种民主治理的形式。例如，古特曼和汤普森提出，可以把协商民主定义为一种治理形式，这种形式，“可促使自由而平等的公民及其代表们，提出互相能够接受且普遍可以相信的理由，来为各种决定辩护，其目的在于达成对当前全体公民具有约束力，但未来仍可接受挑战的各种结论。”[13]瓦拉德兹认为，协商民主，“作为一种具有巨大潜能的民主治理形式，它能够有效回应文化间对话和多元文化社会认知的某些核心问题。”[14]

第二，在社会组织的层面上，将协商民主看作是一种社团或组织形式。这种观点将协商民主看作是静态的，比如库克就认为，“协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府。”[15]科恩则认为，“协商民主意味着一种事务受其成员的公共协商所支配的社团。这种社团的价值将民主本身视为一种基本的政治理想，而不仅仅是可以根据某方面的平等或公正价值来解释的衍生性理想。”[16]按照这一思路，进一步，科恩提出了协商民主实践具有五个基本特征：（1）协商民主是一个正在形成的、独立的社团；（2）协商民主是一种多元联合；（3）成员们共享这样的观念：恰当的联合条件为他们的协商提供基本框架，同时，这些联合条款也是这种协商的结果；（4）成员将协商程序看成是合法性的来源；（5）社团成员承认其他人的协商能力。[17]

第三，在政治决策的层面上，将协商民主看作是一种决策方式。例如，米勒提出，“当决策是通过公开讨论过程而达成，其中所有参与者都能自由发表意见并且愿意平等的听取和考虑不同的意见，这个民主体制就是协商性质的。”[18]在协商民主实践中，它既要求容纳与包容每一个受到决策影响的公民，实现参与者的实质性平等与决策方法和确定议程上的平等；也要求参与者之间自由、公平的信息交流，以及赋予理解问题和其他观点的充分理由。

协商民主在西方的社会实践，总体上是受到西方协商理论的影响，同时，协商民主在西方具有比较长远的理论影响，而且，它在实践层面的展开中也表现出了丰富多样特征，这种实践层面的丰富性与多样性，也在影响着西方学术界对协商民主理论的发展脉络，正是因为协商民主在西方呈现着理论与实践的积极互动，协商民主才在西方的政治民主实践中越来越发挥着比较重要的影响。

无论是从西方协商民主的实践类型来看，还是从思想家对于协商民主的认识来看，我们都可以梳理出协商民主的基本精神。（1）协商民主的基本内涵是指：公民、政党、各社会利益团体或专设的社会政治协商组织等主体，通过深入的讨论、辩诉的过程，使各相关利益主体了解并尊重彼此的立场、观点和重要利益诉求，从而在追求社会公共利益的基本前提下，寻求并达成各方都可以接受或认可的政策方案或决策方案。（2）协商民主的实践前提是：它承认并接受多元化的社会以及尊重社会利益多样化的现实，承认并认可利益主体多元化的事实以及不同社会利益主体之间存在着利益差异与分歧；因此，这一民主实践与现代社会的多元性、利益诉求的多样化、人性的丰富性等社会因素具有高度的契合性。（3）协商民主的核心在于：它强调人的理性的协商，即客观、冷静、审慎的讨论、审议、对话和交流，从而实现立法和决策的广泛社会共识，因此，协商民主正是发挥了人性中理性的力量、彰显了人性中理性的正能量。

总之，协商民主的本质在于：它充分体现并竭力维护社会多样性的利益诉求以及社会的总体的公共利益。它强调公民、政党、利益团体和社会各阶层等不同的社会利益主体对公共事务与公共决策的实质性参与，因此，它“是社会利益分化和多元文化社会实现民主，弥补选举民主、大多数决定的制度缺陷的一种新的探索”[19]。协商民主在西方的理论思考与实践探索，为我们展示了现代社会政治领域的新趋势，为我们研究社会主义民主政治发展的新形式提供了有益的启示，特别是对具有中国特色的协商民主形式的运行与实现更具有现实意义。[20]

四、协商民主的中国实践

协商民主的理论和实践不仅仅属于西方，中国也存在着具有中国特色的社会主义协商民主形式，即政治协商制度。中国的政治协商制度具有比较成熟和完善的制度架构，它是以“中国人民政治协商会议”为制度平台的一种政治协商制度，它既有明显的制度优势，也有比较大的制度缺陷与挑战。

当“协商民主理论”引进中国后，国内有的学者就将我国实行的政治协商制度与协商民主相联系，并进行了一定的理论阐述。比如，李君如就认为，我国的协商民主早已通过政治协商会议这种组织形式在实施，而且还在积极探索新的协商民主形式。[21]齐卫平等人认为，从狭义上说，协商民主指的就是我国政治协商制度，它是一种制度化的民主机制。人民政协的设置就是这种民主机制的体现，通过委员代表参与协商来扩展民主和实现人民群众有序的政治参与。在人民政协层面，协商民主包括阶层协商、民族协商、政党协商等。[22]陈家刚也指出，在中国的政治实践中，最容易与协商民主联系在一起的就是政治协商制度，显然，两者在价值诉求、参与机制、权力制衡等方面具有一定程度的相似性。[23]因此，无论是从中国的政治实践来看，还是从学者们对于协商民主的理解来看，中国的政治协商制度无疑是协商民主、协商政治在中国的实践展开与尝试。

我们需要强调的是：中国政治协商制度是中国特定环境下的产物，它是有中国特色政治制度的一个重要的组成部分。中国政治协商制度的实质是：中国共产党与各民主党派、无党派、社会各界等各方代表就国家和地方的重大事务、重大决策，进行充分的协商与讨论，以收集与集中社会各方广泛的意见与建议，以协商一致的原则，决定社会重大事务与重大决策。可以看出，中国政治协商制度所追求的政治原则、民主原则与西方协商民主的基本价值与精神，在最核心的内涵与过程上是基本吻合的。

如果依据协商民主的理念反观中国的政治协商制度及其架构，我们可以发现，两者有很多异曲同工之处。中国的政治协商制度作为中国“政治生活领域内主体政治力量与次主体政治力量之间的合作、协商与联合”[24]是一种具有中国特色的社会主义民主政治价值追求与实践，因为，它既与中国深厚的政治传统、文化传统及其现实的政治性质相契合，它也满足了中国现实的政治发展、民主发展的内在要求，因此，中国的政治协商与西方协商民主的核心价值理念有相通之处，这种相通之处主要体现在以下几个方面：

第一，维护社会的公共利益。协商民主实践本质上是一种以公共利益为价值导向的开放的公共论坛，所有的参与者都要以公共利益为最终的价值诉求，其中，个人、团体等参与主体的价值与利益偏好都要围绕公共利益展开、转变或达成妥协。同样，我国政治协商制度的各参与主体――党派、团体和社会各界人士，以人民政协为制度平台参与到国家的政治生活中，其共同的政治目标是“建设富强、民主、文明、和谐的社会主义现代化”国家，其具体的政治目标也是维护社会整体的公共利益。

第二，强调广泛的政治参与。我国的政治协商制度，旨在通过多种制度形式使各党派、各团体、社会各界人士广泛、深入地参加国家的政治生活，就经济、政治、文化、社会等领域的重要问题、重大决策，与党委政府坦诚协商，并将社会各群体的意见、愿望和要求加以系统、综合地反映，以提供科学的政策决策参考。因此，政治协商会议是联系广大社会成员与决策主体之间的桥梁，这一制度性的会议实现了中国政治中比较广泛的参与行为。

第5篇：民商法制度论文范文

关键词：社会主义协商民主；价值；优势

中图分类号：D621文献标识码：A文章编号：1003-0751（2017）04-0001-05

深化民主政治建设是完善中国特色社会主义政治制度、推进中国现代化事业发展的重要内容，正如有学者指出的：“民主不仅是党的生命，也是社会主义的生命，是中华人民共和国的生命。没有民主，就没有社会主义，就没有社会主义的现代化，也就没有中华民族的伟大复兴。”①我国在长期民主政治实践过程中，逐渐形成了选举民主和协商民主两种民主形式，这两种民主形式都是社会主义民主的重要形式。在完善选举民主的基础上着力建设和发展社会主义协商民主，是当代中国民主政治建设新的着力点。

一、社会主义协商民主的多维价值

何谓社会主义协商民主？目前学界对此主要有四种界定。一是基于民主形式视角的界定。这种界定认为，社会主义协商民主是中国共产党在革命、建设、改革的长期实践中创造的一种以民主协商为基本特征的人民民主形式，是同我国人民民主的国体、人民代表大会制度的政体相适应的一项国家民主制度，是充分体现党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的民主实现机制，是中国特色社会主义政治发展道路的重要组成部分。②二是基于公共决策视角的界定。这种界定认为，社会主义协商民主除了具备协商民主的一般含义外，还具有不同于其他协商民主的特殊规定性，也就是在党的领导下，社会各个政党、阶层、团体、群众等，就共同关心或利益相关的问题，以适当方式进行协商，形成各方均可接受的方案，做出决策或决定，以实现整体的发展。③三是基于公共治理视角的界定。这种界定认为，协商民主以完善和发展中国特色社会主义制度为保障，以保证人民当家作主为根本，以扩大公民有序政治参与为重点，是实实在在的具有巨大优势的民主，是我们实现国家治理体系和治理能力现代化的重要步骤。④四是基于综合视角的界定。这种界定认为，社会主义协商民主是人民民主的重要形式，它以权利为基础，以平等为前提，以对话和协商为手段，以达成共识为核心原则，以合法决策、促进公共利益为目标。⑤应当说，这几种界定都有其合理之处，都揭示出社会主义协商民主的某些要素和特征。从以上几种社会主义协商民主的界定可知，社会主

义协商民主在现实中呈现出多样化的形态，无论是作为民主形式、公共决策还是公共治理的协商民主，都体现出社会主义协商民主的多维价值。协商民主正以丰富的形态、多元的路径嵌入中国民主政治建设进程，推进中国政治发展，促进国家治理体系与治理能力现代化。

1.从民主形式看社会主义协商民主的价值

一是社会主义协商民主丰富了民主形式。中国特色社会主义政治道路的性质要求社会主义协商民主由中国共产党领导。社会主义协商民主体现了一元领导和多元参与的有机统一，与中国特色社会主义政治发展道路相适应，是我国人民民主的重要形式。二是社会主义协商民主弥补了选举民主的局限。“f商民主重新强调公民对于公共利益的责任，强调对民意的质的提升，即通过不断地公共协商，使各方都能了解彼此的立场，拓宽彼此的心胸，进而把私利提升为公利，以弥补选举民主多数票决的制度缺陷。”⑥人民当家作主是社会主义民主政治的本质。作为人民民主的重要形式，社会主义协商民主主体多元性、平等性和广泛性突破了传统代议制民主政治参与不足的局限，夯实了中国特色社会主义政治制度的群众基础。三是社会主义协商民主增强了政治统治的合法性。民主是现代政治的合法性基础。协商民主的要义在于公共协商，强调决策前、决策中都要经过相关利益主体的平等协商。“社会主义协商民主所提供的是一元领导和多元参与有机统一的民主形式。它主张通过不同民族、党派、界别、群体之间的平等协商达成政治共识，既强调协商过程中意见的充分表达和权利的充分尊重，又强调意见的合理集中和利益的适当让步。”⑦政治统治的合法性离不开社会成员的政治共识，正是基于广泛的公共协商达成的这种政治共识，赋予了中国共产党执政权力的正当性，使政治统治和社会管理具有广泛的群众基础。也正是通过有效的协商民主运作机制，使中国政治一元领导与多元经济社会结构的矛盾得到缓解，公众的政治认同感不断提升，政权合法性基础有所增强。

2.从公共决策看社会主义协商民主的价值

一是社会主义协商民主有利于促进决策的科学化。“协商民主概念的两个关键因素：政治协商要求公民超越‘市场’的私利而诉诸‘论坛’的公共利益；只有当其改善政治决策尤其是实现共同目的时，源自公民立场的协商才是可以正当理解的。”⑧党和政府把民主协商纳入决策程序，就经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益的实际问题通过多种形式开展广泛协商，不仅在决策之前协商，在决策实施过程中也开展协商。多元化的公共协商有利于协调各方利益，集思广益，减少决策失误，提升决策质量和水平。二是社会主义协商民主有利于促进决策的民主化。“公共协商的主要目标不是狭隘地追求个人利益，而是利用公共理性寻求能够最大限度地满足所有公民愿望的政策。”⑨在民主协商过程中，党和政府通过听取民意、广求良策，吸收社会各界的合理意见和建议，协调各方利益，制定反映人民意志的方针政策。人民政协作为协商民主发展较为完备的组织，广泛邀请派、无党派人士开展党际协商，使参与党和政府决策的群体具有广泛性，从而有利于决策的民主化。三是社会主义协商民主有利于扩大公民的公共政策参与。当前我国公民的公共政策参与存在着参与主体意识不强、形式不够广泛、规范化程度不高等问题。协商贵在参与。社会主义协商民主的深入开展，将大大拓宽公民参与公共政策制定和实施的渠道。更为重要的是，协商民主有助于增强公共政策参与的内动力，激发公民的主体意识。因为，“在协商民主语境中，弘扬人的主体意识就是通过鼓励公民以独立的人格、积极的姿态和理性的行为来表达自己的诉求和观点，使得公民彻底摒弃政治臣民意识，做到对政治主体角色的自觉，从而真正意识到自己在国家政治生活中的主体地位，意识到自己是社会治理的主体和公共政策的决策者”⑩。

3.从公共治理看社会主义协商民主的价值

一是社会主义协商民主有利于促进社会团结稳定。与选举民主相比，协商民主是一种能超越分歧、具有包容性的柔性民主。改革开放以来，我国出现了社会阶层分化等现象。社会主义协商民主主体涵盖各党派、各民族、各人民团体、各社会阶层等人士，通过有效的协商机制，可以使各方的利益诉求得到较为全面的反映。“协商民主不仅能够平衡和协调社会力量之间的利益关系，而且能够平衡与协调政府与社会之间的利益关系。可见，广泛而多层的制度性协商，天然是缓解利益冲突、促进社会和谐、增强社会团结的重要平台与机制。”二是社会主义协商民主有利于提升国家治理能力。“社会主义协商民主从其本质和功能来说，是国家治理的重要内容，也是具体体现。”在现代开放社会，协商民主为国家与社会治理构建了共治平台，协商的过程是具有不同利益倾向和不同偏好的政治主体参与的过程。现代国家与社会治理要适应多元主体的利益诉求和意见表达，形成多方合作共治的格局，架构起多方沟通、协商合作的民主制度，而社会主义协商民主刚好具有这些功能。三是社会主义协商民主有利于改进基层社会治理。党的十八届三中全会提出，要开展形式多样的基层民主协商，推进基层协商制度化，建立健全居民、村民监督机制，促进群众在城乡社区治理、基层公共事务和公益事业中依法自我管理、自我服务、自我教育、自我监督。我国传统的基层社会治理方式是自上而下的“一元制”单向管理，更多地是靠行政命令来解决问题。随着公众利益诉求的多元化、碎片化，传统的基层社会治理方式已不能适应时展的要求。推进社会主义协商民主的发展、探索基层协商的更好方式，是改善党的领导和地方政府治理的有效路径。基层协商可以汇集群众利益的最大公约数，使基层社会治理真正实现多元治理。如浙江温岭将民主恳谈作为基层政府公共政策制定和公共事务决策的必经程序，经过不断探索创新，浙江温岭的民主恳谈会已成为我国基层协商民主的典型范式。

二、社会主义协商民主的比较优势

作为人类社会政治文明发展到一定阶段的产物，中西方协商民主制度有一些共通之处，如要求协商主体平等，协商程序规范，协商过程理性、包容等，但由于中西方政治制度、历史文化和意识形态的不同，两者在形式上和本质上存在较大区别。

1.中西方协商民主制度的历史背景不同

社会主义协商民主是中国革命、建设和改革开放实践过程中逐步形成的，而西方的协商民主则是为应对选举民主的危机而产生的。20世纪后期，西方的选举民主面临着诸多挑战，如民主过程过于关注个人利益，导致实际政治操控在少数人手中；按照多数原则的投票活动，简单地聚合选民的利益倾向，导致选举结果无法保证公共利益；行政权力的扩张削弱了议会权力，民主制度存在结构失衡的危险。为应对这些挑战，西方国家尝试以协商民主弥补选举民主的缺陷。与西方的协商民主产生的历史社会背景不同，社会主义协商民主源于中国革命、建设和改革的长期实践。早在抗日战争时期，中国共产党就在抗日民主根据地建立了民族统一战线“三三制”政权，这是协商民主的最初实践。1949年9月，第一届中国人民政治协商会议召开。2006年，《中共中央关于加强人民政协工作的意见》中第一次较为正式地提出协商民主的思想。2012年，党的十提出健全社会主义协商民主制度的总要求，并对社会主义协商民主进行了系统规划和部署。

2.中西方协商民主制度的政党基础不同

中西方f商民主制度具有不同的政党制度基础。西方的协商民主以竞争性政党制度为基础，社会主义协商民主以中国共产党的领导为前提。在竞争性政党体系中，西方各政党把成为执政党、获得执政地位作为根本目的。为了赢得执政地位，各政党相互攻击、相互对抗，政治问题容易被选举所左右，政党不能根本上成为公共利益的代表者、协商民主的领导者。与西方的协商民主制度不同，中国共产党领导的多党合作和政治协商制度有利于克服权力角逐、政治冲突等局限，能有效促进社会主义协商民主健康、有序的发展。中国共产党的领导是社会主义协商民主发展的前提条件和根本保障。在党的领导下，社会主义协商民主具有广阔的发展前景。

3.中西方协商民主制度的文化基因不同

中西方协商民主具有不同的文化背景。社会主义的中国坚持个人价值与社会价值的统一，而西方资本主义社会主张个人本位的价值观。与西方的协商民主体现个人主义传统不同，社会主义协商民主深深植根于中国的历史文化与传统中。中华民族长期积淀的天下为公、兼容并蓄、和而不同等传统文化精神奠定了社会主义协商民主形成的文化基础，马克思主义理论则为社会主义协商民主发展提供了理论指导。中国的协商民主融合了马克思主义理论和中华民族传统文化的集体主义精神，有深厚的理论底蕴，而西方的协商民主则是以资本主义个人本位的价值观为其文化背景。

4.中西方协商民主制度的实践程度不同

中国的协商民主上升到了国家民主形式和制度层面，而西方的协商民主目前还缺乏大规模、系统化的实践，更多的是在理论探讨层面，较少的实践也是在学术机构主持下进行的。从协商民主的内容看，西方的协商民主更侧重于公共行政和公共政策的协商，而中国的协商民主内容多元化，协商内容涉及国家大政方针和有关国计民生的重大问题等。在各级政府主导下，中国的协商民主呈现出主体广泛、内容多元、形式多样等特点，并逐渐向纵深发展。我国协商民主的主体涵盖各党派、民族、团体和各阶层人士；协商民主的内容涉及经济、政治、文化和社会多个方面，从关系国计民生的社会重大问题到涉及群众权益的具体政策，都有所体现。

综上所述，从历史发展和现实经验看，中西方协商民主具有不同的生成逻辑和发展脉络。在某种意义上，西方的协商民主是“外生”的，其逻辑起点是个人主义。西方的协商民主是为了应对选举民主的危机而产生的，实质是资产阶级利益集团的政治博弈，是对国家权力与利益分配的一种修补。西方的协商民主不是国家基本政治制度设计，因而其协商是表面的、技术的。中国的协商民主是“内生”的，契合中国传统文化，植根于中国革命、建设和改革开放实践，是中国的基本民主形式和政治制度。中国的协商民主坚持中国共产党的领导，是中国特色社会主义制度体系的重要组成部分，是对马克思主义民主理论的丰富和发展。中国的协商民主建立在社会共同利益基础上，旨在保障和实现人民当家作主的权利，扩大公民有序的政治参与，因而其协商是根本的、全面的，具有独特性和优越性。

三、社会主义协商民主的提升路径

协商民主作为基本民主形式之一，在我国民主政治发展中具有重要地位。进一步提升和完善社会主义协商民主，关键路径在于推进社会主义协商民主广泛、多层、制度化发展。

1.推进社会主义协商民主广泛发展

我国要广泛实践社会主义协商民主，需从以下几个方面着手。一是丰富协商内容。经济社会发展的重大问题要协商，涉及民生的实际问题也可以协商，特别是基层协商要接地气。过去很长一段时期，我国协商民主的担子主要交给了政协，协商的内容主要是一些经济社会发展的重大问题。改革开放后，协商民主的地方实践蓬勃开展，如浙江温岭的民主恳谈会等，协商的内容非常广泛，是实实在在的民生协商。二是扩大协商主体。协商主体的广泛性是我国协商民主的一大优势，也是社会主义协商民主合法性的基础。推进社会主义协商民主的发展，需要扩大协商民主的主体范围，最大限度地吸收各方意见。协商主体要涵盖国家与社会、中央与地方、政府与群众、人民团体与群众、群众与群众、执政h与参政党等各个方面。随着社会事务越来越专业化、复杂化，各层次协商要广泛邀请专家参与，重视专家的意见建议。三是拓展协商方式。通过建立和完善恳谈会、座谈会、论证会、听证会、咨询会以及民意调查等方式，进一步探索和创新民主协商方式。

2.推进社会主义协商民主多层发展

如果说协商民主的广泛发展是横向延伸，那么协商民主的多层发展则是纵向延伸。我国协商民主应从国家层面到各省市再到基层多个层面展开，构建起上下关联、左右互动的立体式社会主义协商民主格局。协商民主各层应有相应的重点发展方向和功能要求。“作为一种民主范式，中国式协商民主应基于系统性和统驭性的视角，通过顶层政治构建重塑协商民主的制度基础，中层政策创制提升协商民主的主体效能，并以基层治理民主开辟协商民主的实践进路，从而以多元化、多中心的社会治理模式有效应对现代异质性社会的复杂治理需求。”我国协商民主多层发展中，加强基层协商民主建设无疑是发展的重点之一，因为涉及公众利益的大量决策和工作主要在基层。推进社会主义协商民主多层发展，需要完善我国基层协商民主建设协调联动机制，通过富有成效的基层协商，改善各地民生问题，化解矛盾冲突，促进社会稳定，充分发挥社会主义协商民主的独特优势。

3.推进社会主义协商民主制度化发展

制度是社会主义协商民主的根本保障，协商民主制度化的实质是协商民主法治化。“作为国家形式和国家形态的民主，塑造了国家权力的运行体制，由此构成法治中国的体制框架。这是民主与法治关系的一个重要维度。”推进协商民主法治化是我国全面实施依法治国战略的应有之义，也是协商民主发展的必然要求。推进社会主义协商民主法治化需要做好以下几个方面。一是落实协商民主的宪法保障。宪法体制是一个国家法治体系的根本。党的十以来，党的重要文件多次述及协商民主，为协商民主发展明确了方向。在此基础上，应将协商民主这一基本民主形式纳入宪法框架。宪法是国家的根本大法，将协商民主纳入宪法能从根本上保障协商民主持续发展的权威性和稳定性。二是为协商民主专门立法。要通过法律规范协商民主的实践操作，协商主体、协商内容、协商途径和协商程序是协商民主的核心要素，在专门立法中应予以明确规定。此外，针对立法协商、政党协商、政府协商、政协协商、人大协商、基层协商和人民团体协商等不同协商类型及其特点，要有区别地做出相应规范。简言之，协商民主法治化就是要用法律解决谁来协商、协商什么、怎么协商的实践问题。三是构建协商民主运作的法治体制。要加强党依法执政机制建设，这是推进协商民主法治化的根本保证，重点是建立健全各级党委依法决策和权力行使机制；加强政府依法行政机制建设，使各级政府严格依法行政，为公众广泛参与民主协商创造条件；加强公民守法机制建设，引导公民依法、理性、有序地参与民主协商，促进协商民主良性发展。

民主作为一种基本政治价值得到了当今世界的普遍承认，保障人民的民利、建设更高质量的民主政治，已成为世界性潮流。需要指出的是，虽然社会主义协商民主有巨大的价值，发展前景广阔，发展空间巨大，但毕竟协商民主是我国基本民主形式中的一种，况且协商民主在实践中也有其自身的局限，因此，我国要在促进协商民主广泛、多层、制度化发展，充分发挥社会主义协商民主优势的同时，吸收人类民主政治发展的优秀成果，使社会主义协商民主与选举民主有机结合、协同发展，这样才能更大程度上彰显中国特色民主架构的独特优势。

注释

①俞可平：《民主是共和国的生命》，《人民论坛》2007年第22期。②郑万通：《关于社会主义协商民主的几个问题》，《中国政协理论研究》2013年第2期。③刘佳义：《大力发展社会主义协商民主》，《中国政协理论研究》2013年第1期。④叶小文、张峰：《协商民主与国家治理》，《光明日报》2013年12月28日。⑤陈家刚：《关于社会主义协商民主制度建设的思考》，《中共天津市委党校学报》2014年第5期。⑥陈剩勇：《协商民主理论与中国》，《浙江社会科学》2005年第1期。⑦王新生：《社会主义协商民主：中国民主政治的重要形式》，《光明日报》2013年10月29日。⑧[美]詹姆斯・博曼、威廉・雷吉：《协商民主：论理性与政治》，陈家刚译，中央编译出版社，2006年，第5页。⑨[美]乔治・瓦拉德兹：《协商民主》，何莉编译，《马克思主义与现实》2004年第3期。⑩王岩、胡媛媛：《论协商民主的内在价值意蕴》，《哲学研究》2015年第9期。林尚立：《协商民主：中国特色现代政治得以成长的基础》，《湖北社会科学》2015年第7期。包心鉴：《协商民主制度化与国家治理现代化》，《学习与实践》2014年第3期。金太军、张振波：《论中国式协商民主的分层建构》，《江苏社会科学》2015年第2期。马一德：《论协商民主在宪法体制与法治中国建设中的作用》，《中国社会科学》2014年第11期。

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一、新中国现代民法学的思想起源：商品关系说

     早在1954年冬天，中国人就开始勾勒中国民法典的蓝图。但作为一种根植于特定历史时期、特定土壤的文化，法律必然受制于计划经济体制的强烈影响，我国当时并不存在以市场为导向的民商法及民商法学。直到改革开放后佟柔教授提出“商品关系说”，新中国现代民法学才得以诞生。

     1978年改革开放后，社会主义商品生产和商品交换的发展给中国民法学带来了孕育和成长机遇。但当时经济体制处于逐步转轨和变革中，调整相应经济活动的法制建设和法学理论也处于摸索和论争中。对于如何建设与社会政治经济体制相适应的法律体系和框架，民法学者倡导制定民法典，作为调整经济关系的基本法；经济法学者则以当时的文件和领导人讲话中关于加强经济立法的提法，以苏联经济法学理论为基础，倡导把经济法作为调整经济关系的基本法。随之而来的便是长达七年的“民法与经济法关系”大论战。[4]其核心问题就是民法与经济法调整对象的界分问题。该论战不仅涉及到民法的调整对象和制度构建问题，更涉及到中国民法学的科学发展和理论构建。

     中国人民大学的民法学者[5]深入参与了此次关键的学术大讨论，并提出了对本次论争具有决定性意义的学术主张。其中最具代表性的当属佟柔教授，其当时提出的“商品关系说”最后得到了学术界的普遍认同，并成为新中国民法学理论的奠基石。

     1979年8月7日—8日，中国社会科学院法学研究所组织的“民法与经济法问题学术座谈会”是民法学者与经济法学者就调整对象问题的第一次正面理论交锋。会上，佟柔教授作了题为《我国民法的对象及民法与经济法规的关系》的主题发言，并提出了著名的“商品关系说”。他提出，尽管民法“内容包罗甚广，但在本质上是调整当时社会中商品关系的”。[6]社会主义中国存在着商品关系……就要有一个民事立法，而这个民事立法必以调整商品关系为主导。……在社会主义条件下，商品生产关系存在于哪些范围，存在多长时间，在它存在的范围、地点、时间内，我们的民法就在这个范围、地点、时间之内起作用。基于“商品关系说”，佟柔提出了由“权利主体制度、所有权制度、债和合同制度”构成的三位一体新中国民法体系。

     1981年，佟柔教授主编的新中国第一部民法学系统教科书《中华人民共和国民法原理》（上下册）由人民大学出版社出版。该书以“商品经济说”为基础，对中国民法学的理论体系和具体原理作了系统阐述。该书一经出版即成为中国各大高等法律院校民法学教学的主要用书，其所构建的理论体系奠定了新中国现代民法学的理论基础。[7]佟柔教授在市场经济道路尚未确立的年代提出的该理论，后成为奠定新中国现代民法学基础体系的重要论断，并成为《民法通则》第2条的立法基础。[8]

二、新中国民法法典化的全程推动和理论贡献

     自1954年第一次民法法典化运动以来，虽然我国先后四次启动民法法典化工作，但受经济体制变动的影响和法典化研究水平的限制，四次法典化运动都无果而终。直到2002年全国人大决定采用“分阶段、分步骤”的法典化道路，新中国民法法典化之路才获得了较为清楚的发展方向。在理论界，人民大学民商法学人始终是这一进程的积极倡导者、全程参与者和大力推动者。其构建的中国民法法典化的理论体系，为立法机关的法典化活动提供了最直接、最全面、最权威的立法资讯和参考资料。可以说，中国民法法典化进程深深地打上了人民大学几代民法学人的烙印。

（一）全程深度参与四次新中国民法法典化运动

     1954年，新中国民法法典化首次被提上议事日程。郑立教授等应全国人大常委会法制委员之邀请参与起草研讨活动，掀开了人民大学法学院民法学人60年来深度参与中国民法法典化进程的序幕。

     1962年，民法法典化再次启动，人民大学法律系民法教研室佟柔教授和赵中孚教授深入参加了这次《中华人民共和国民法典》（草案）的起草工作。人民大学民法学人对民法学展开了深入的研究，为法典化工作提供了积极理论支撑。[9]

     1978年11月，随着改革开放政策和商品经济战略的提出，民主法制建设也被提上议事日程。与商品经济相适应，第三次民法法典化运动启动。佟柔教授等人应邀参与起草民法典。但因遭遇了“民法法典化活动时机尚不成熟”的质疑，立法机关决定先制定一批社会急需、条件又比较成熟的单行法规，暂不制定民法典。基于该计划，《民法通则》于1986年诞生。在《民法通则》制定过程中，佟柔教授等人民大学民商法学人就其中诸多重大疑难问题展开了深入研究，并提出了大量立法建议。佟柔教授此前形成的商品经济背景下的民法学说为《民法通则》提供了重要理论支撑，其提出的“商品关系说”直接被《民法通则》第2条所采纳。

     1998年，我国第四次民法法典化工作启动。当年1月13日，第八届全国人大常委会副委员长王汉斌邀请五位民法学者[10]座谈民法典起草，与会学者一致认为起草民法典的条件已经具备，王汉斌副委员长遂决定恢复民法典起草，并委托由九位学者[11]组成的民法起草工作小组，负责民法典草案的起草工作。新一代人民大学民商法学人仍然是本次民法典起草工作的重要力量之一。第四次《民法典草案》于2002年12月23日提交九届全国人大常委会审议。常委会并未决定将《民法典草案》提交全国人大表决通过，而是决定采用分阶段、分步骤的方式先制定民法典的各个部分，然后制定统一的民法典。

     除四次民法法典化和《民法通则》外，人民大学民商法学人同样是1999年《合同法》、2007年《物权法》和2009年《侵权责任法》的重要推动力量。在合同立法中，王利明教授等新一代人民大学民商法学者继续全程参与国家立法。例如，王利明教授对合同的概念作了精辟论述，对合同法的基本原则（尤其是鼓励交易原则）作了深入分析，并对我国合同法“不能采纳德国法上的履行不能、瑕疵担保制度”的主张作了可行性论证。这些都为合同立法提供了直接的理论支撑。[12]在《物权法》和《侵权责任法》制定过程中，人民大学民商法学人为从编撰学者建议稿、参加起草论证活动、组织国际国内高端学术会议等方面向立法机关提供了全方位的理论支撑和智力支持。《物权法》历经10余年起草论证和8次草案方得以颁布，人民大学民商法学人伴随着走过了每一次艰辛历程。典型的如，物权立法于 2006年进入攻坚阶段，但物权法上的平等保护原则等理念和制度设计却遭到了违反宪法的质疑和批评，人民大学民商法学者对所涉问题展开了深入论证，对此种质疑作了有效地回应[13]，并最终推动了物权立法的成功。

（二）全面构建中国民法典的理论体系

     比较法上法典化的经验表明，一个科学合理的民法体系或者民法典体系，离不开一个民法体系化和法典化理论体系的背后支撑。在法典化正式完成之前，是否存在一个民法典理论体系，理论体系是否科学合理具有决定性意义。就新中国的民法体系化和法典化而言，应当说，中国民法学理论界已经提供了充分的理论准备，已经为民法法典化提供了强大的理论参考体系。

     在该理论体系的构建进程中，人民大学民商法学人无疑是最为重要力量之一。除了几代人民大学民法学人长期以来为中国民法体系化和法典化提供的理论积淀外，中国人民大学民商事法律科学研究中心[14]结合我国的法律文化传统和现实国情，编撰了《中国民法典学者建议稿》，由法律出版社出版了《中国民法典学者建议稿及立法理由》系列丛书，对我国未来民法典的体系构建和制度设计做了深入研究和详细说明。该系列丛书是对王利明教授组织起草的《中国民法典学者建议稿》的深入说明和精辟诠释，共有5本，涵盖建议稿的八篇全部内容，包括总则编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、物权编、债法总则编、合同编以及侵权行为法编。本套书集权威见解、前沿理论、翔实资料、完整体系于一体，已经受到了广大法学界人和国家立法机关的广泛参考和借鉴。[15]

     在起草学者建议稿同时，人民大学民商法学人还就我国民法体系化和法典化的重大疑难问题展开了深入研究，从民法法典化的价值理念到立法模式、从框架结构到具体制度，推出了一系列研究成果，[16]成为我国立法机关的重要立法参考资料。例如，“民商合一”与“民商分立”是20世纪以来商法理论中最为重要和基础的问题之一，[17]也是我国民法法典化运动面临的难题。人民大学民商法学人对此进行了系统研究，从商法的起源、民法与商法的功能与角色、市场经济背景下的交往模式和比较法的发展趋势等角度做了深入考察，并提出我国应采民商合一的观点。[18]此种主张在我国理论界和立法界已经日益获得了更为普遍的认同。

（三）大力推进“分阶段、分步骤”模式下的法典化进程

     在“分阶段、分步骤”法典化进程中，人民大学民商法学人一如既往地深度参与、大力推动立法进程。无论是中国物权立法，还是侵权责任立法，中国人民大学民商法学人都发挥了不可替代的作用。典型的有三：

     一是根据立法进程编撰立法专家建议稿。除《中国民法典学者建议稿及立法理由》外，人民大学民法学人还根据物权法立法需要，组织编撰了专门的《中国物权法草案建议稿》，并出版了《中国物权法草案建议稿及说明》[19]。该作品成为我国物权立法进程中的重要参考资料，并荣获第四届中国高校人文社会科学研究优秀成果奖法学类一等奖。在侵权责任立法进程中，人民大学民法学人再度建言献策，组织中外学者先后编撰了《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》[20]、《中国侵权责任法:学者建议稿及其立法理由》[21]，再次对我国侵权责任立法提出了系统的立法建议，很多直接被立法所采纳。在侵权责任法颁布之后，人民大学民商法学人根据制定司法解释的需要，及时编撰了《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿（草案）》，对《侵权责任法》提出了系统的解释方案。[22]

     在向立法机关提供学者建议稿同时，人民大学民商法学人围绕立法中的重大疑难问题展开深入研究，在《中国法学》、《法学研究》等权威期刊上发表了大量论著，为立法进程提供了大量理论准备。仅以侵权责任立法为例，自2007年侵权责任法立法工作启动以来，人民大学法学院民法学人先后在《中国法学》、《法学研究》两个刊物上发表了近10篇学术论文，就侵权责任法的体系构建、侵权责任法的比较法借鉴方法、侵权责任法一般条款、受害人救助机制、医疗侵权责任制度、死亡赔偿责任制度等重大疑难问题作了系统研究，[23]为我国侵权责任立法提供了前沿参考。

     二是参加国家立法机关的法律草案起草和论证活动。无论是1986年《民法通则》、1999年《合同法》，还是新世纪的2007年《物权法》、2009年《侵权责任法》，人民大学民商法学人一直是国家立法机关的重要智囊团体，几乎应邀参加了全国人大法工委等立法部门组织召开的每一次重大法律草案起草和论证活动，为法律草案的拟定和修改提出建设性建议。如前所述，在公司法、证券法、票据法、保险法、破产法等法律的制定和修订过程中，叶林教授、董安生教授等人大民商法学人也是积极参与者和大力推动者。

     三是针对立法中的疑难问题适时举办高端国际学术研讨会。在物权法和侵权责任法制定过程中，教育部人文社会科学重点研究基地——中国人民大学民商事法律科学研究中心与全国人大等立法机关、最高人民法院等司法机关和中国法学会民法学研究会等学术组织联合召开了一系列高端立法研讨会，邀请全球范围内的权威学者参与我国民事立法和司法解释制定工作的研讨活动，围绕立法草案及其重大疑难问题深入讨论，为立法活动提供前沿的理论资讯。[24]

（四）民法法典化进程中的理论贡献

     自佟柔教授提出“民法商品关系说”这一新中国开创性民法学理论以来，人民大学民商法学人长期致力于新中国民法学理论的全面创建，着力增强民法学理论的中国元素，奠定了新中国民法法典化（包括分步骤立法）的理论基石。个中内容，难以一一列举，现笔者试举数例，简要回顾人民大学民商法学人在新世纪前后提出的部分创见[25]：

     1. “中心轴”民法体系化理论。王利明教授提出，民法法典化和体系化需要围绕某一“中心轴”逻辑地展开，民法典必须围绕“中心轴”追求体系的逻辑性和严谨性，应当以法律关系为中心轴构建自身体系。[26]

     2. 债法小总则[27]、侵权责任法[28]、人格权法[29]独立成编法典化理论。侵权责任法独立成编理论已经为立法所接受，债法小总则、人格权法独立成编理论已经获得了广泛认可。

     3．民事法律行为论。董安生教授是我国首位系统研究民事法律行为这一民法基本理论问题的学者，其在系统分析和借鉴中外法律行为理论及立法成果的基础上，联系我国的司法实践，对法律行为制度的适用范围、意思自治原则的价值、法律行为的概念、法律行为制度的基本规则、意思表示原理、法律行为控制中的强行法与推定法等问题，进行了较为全面、深入和富于创造性的研究和探讨。[30]

     4．“物格”物权客体理论。杨立新教授提出，要区分为不同物的物格，确定对不同物格的物的不同法律地位，确定民事主体对不同物格的物具有不同的支配力和保护方法。脱离人体的人体器官、组织，动物尤其是野生动物和宠物，植物尤其是珍稀植物，为第一格，即生命格；抽象的物，例如网络空间和网络虚拟货币、有价证券等，为第二格，即抽象格；其他一般物为第三格，即一般格。[31]

     5. 物权平等保护论。针对物权法平等对待国家所有权、集体所有权和私人所有权违反宪法的责难，中国民法学界予以了理论证成。王利明教授当数论述得最为彻底、最为深刻的学者[32]，倡导物权法应当坚持各种物权之间的平等保护原则，有力地推动了我国物权立法进程。《物权法》最终采纳了该理论，并获得了广泛认可。

     6． 合同法“鼓励交易基本原则”。王利明教授在统一合同法制定过程中首倡该原则，要求严格区分合同无效与可撤销，尽可能减少合同无效情形；严格区分合同无效与效力待定、合同的成立与合同的生效；应将合同形式要件作为证明合同存在的证据，而不作为决定合同成立的标准；应确定合同的解释制度和漏洞填补制度，使更多欠缺部分条款的合同能够最终得以弥补。其中大都被合同法所采纳。[33]

     7．侵权责任法归责原则体系论。王利明教授是国内最早系统研究侵权责任法归责原则的学者，其首次系统地提出了我国侵权责任法的归责原则理论，推动了我国学界对该问题的研究，其提出的理论最终被《侵权责任法》广为接受。[34]

     8．侵权责任形态理论。杨立新首次系统研究侵权责任形态，即侵权责任在不同的当事人之间进行分配的表现形式。其提出，《侵权责任法》规定了十种责任形态，包括自己责任、对人的替代责任、连带责任、按份责任、不真正连带责任、补充责任、相应责任、分担责任、适当责任、垫付责任。[35]

     9．侵权死亡赔偿“物质生活水平维持说”。张新宝教授首倡，死亡赔偿金只能是对死者近亲属财产损失和精神损害的救济,在制度上则体现为对死者近亲属相关财产损失的赔偿、精神损害的赔偿以及对被扶养人合理生活费的赔偿和死亡赔偿金。应以“维持被扶养人或者近亲属一定的物质生活水平(物质生活水平维持说)”修正“扶养丧失说”和“继承丧失说”作为被扶养人生活费和死亡赔偿金的理论基础。[36]

     10．民法价值判断的实体性论证规则理论。王轶教授首倡，民法学者讨论价值判断问题，唯有以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法，方可达致相互理解，也才有可能在相互理解的基础上就具体的价值判断问题形成价值共识：在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待；在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。[37]

（五）商法学的兴起与发展

     伴随着社会主义市场经济体制的确立，我国商事法律体系逐步建立和完善。适应这一趋势，中国人民大学法学院赵中孚、叶林、董安生、郭锋、黎建飞、邢海宝、贾林青等积极投身于商法学基础理论和制度研究，推动中国商法学的发展和繁荣。在公司法、证券法、票据法、保险法、破产法等法律的制定和修订过程中，叶林、董安生、郭锋等都积极参与并建言献策。例如，董安生教授参与了20世纪90年代关于商法学独立性的深入讨论，并提出了系统的观点[38]。再如，叶林教授参与了2005年《中国公司法修改草案建议稿》的撰写，随后又参加了国务院法制办的公司法修改专家顾问组，其积极倡导公司折中资本制度，主张兼顾债权人利益和其它多方利益。其提出，公司治理外部关系而言，公司治理主要包括公司权力的内部分配和制衡，在此意义上，公司机关设置规则就成为公司治理的重要内容。就外部关系来说，公司治理不仅要界定企业与公司的关系，还要调整公司与所有的利益关系集团之间的关系。[39]

三、新中国婚姻家庭法学理论的开创与发展

     在新中国婚姻家庭法学的发展史上，人民大学民商法学人同样扮演了举足轻重的角色。1950年《婚姻法》及最初的婚姻法学理论主要源于对苏联模式的简单继受。自1950年《婚姻法》颁布以来，人民大学民商法学人结合中国文化传统和实际国情，开创了新中国自己的婚姻家庭法学理论，成为新中国婚姻家庭法制发展与完善的主要理论贡献者。

     在立法中，1978年，中央政法小组修改婚姻法领导小组以1950年《婚姻法》为蓝本，起草新的婚姻法。杨大文教授应邀参加修法小组，并负责执笔起草条文，先后草拟出六稿。1980年，第五届全国人民代表大会第三次会议通过了修改后的《中华人民共和国婚姻法》。1994年，全国人大内务司法委员会再度决定修改婚姻法。1996年，修改婚姻法领导小组和办公室成立。杨大文教授应邀作为六位专家组成员，全程参与了修改稿的起草和论证工作。龙翼飞教授应邀参加修订活动并提出了诸多建设性意见。九届全国人大常委会于2001年通过了修改稿草案。

     在理论上，鉴于简单继受而成的1950年《婚姻法》及其法学理论的明显缺陷，人大法律系的学者积极致力于构建符合中国国情的婚姻家庭法理论，编撰了新中国最早的婚姻家庭法学教材《婚姻家庭制度讲义》（铅印本），奠定了我国婚姻法学理论发展的基础。1958年杨大文、刘素萍等编写的校内本科生教材《婚姻法基本问题》和1963年中国人民大学出版社出版的《婚姻家庭制度讲义》便是教材中的典型代表。这些教材在回顾婚姻家庭制度发展演变历史基础上，阐述了婚姻法的立法精神、任务、作用、基本原则，重点论述了婚姻法所确立的结婚制度、家庭关系以及离婚制度，基本上奠定了我国婚姻家庭教科书体系，该体系延续至20世纪80年代。[40]

     改革开放以后，杨大文教授、龙翼飞教授、孙若军副教授等人大民商法学人充分考察中国的文化传统和风土习俗，对中国婚姻家庭法学理论予以了大力完善。其提出的结婚年龄、婚姻效力、离婚条件等具体理论直接为后来法律修订活动、司法解释和婚姻法司法适用采纳。以离婚条件为例，我国1950年婚姻法没有规定。杨大文教授等在“感情论”与“理由论”之争中积极论证采用“感情论”的合理性，在几个草案稿中都规定有“夫妻感情确已破裂，调解无效，应当准予离婚”，后详细阐述了这一法定离婚实质条件。[41]随着婚姻家庭法学的进一步发展，离婚法定标准又面临“感情破裂说”还是“婚姻关系破裂说”之争，其于90年代末达到高潮。杨大文教授对“婚姻关系破裂说”作了深入阐述，后被于2001年被《关于修改<中华人民共和国婚姻法>的决定》部分采纳，且已经得到了学界的广泛接受。[42]

四、新中国劳动与社会保障法学的开创与繁荣

     从关怀教授参与建国后第一部《劳动法》（1956）的起草工作开始[43]，人民大学两代民商法学人长期活跃在新中国劳动法理论战线上，开创了中国劳动法学理论体系，推动了新中国社会保障法学的发展，并长期大力襄助国家立法和法律修订工作。

     从1956年至1979年劳动部第二次起草《劳动法》之前，关怀教授、王益英教授、李景森教授等人大民商法学人对劳动法的概念、劳动权、集体合同法律制度、劳动争议纠纷解决机制作了开创性研究，奠定了新中国劳动法学的理论基石。例如，关怀教授首次系统论证了劳动权，先后在《教学与研究》、《政法研究》上发表了“新中国是真正自由劳动的国家”、“论我国公民的劳动权”等论著，前者被《新华月报》列为本月重要论文索刊之中。[44]关于劳动争议纠纷解决机制，关怀教授积极倡导摒弃“以群众来信、来访的方式处理劳动争议”的模式，呼吁恢复劳动争议处理制度，通过以企业调解委员会调解、劳动争议仲裁委员会仲裁及法院审判三道程序解决劳动争议。粉碎“四人帮”以后，关怀教授积极参与1987年《国营企业劳动争议处理暂行规定》和1983年《企业劳动争议处理条例》及《劳动法》的制定工作，其主张最终被立法部门所采纳。[45]

     1979年，关怀教授应劳动部之邀参加《劳动法》起草活动。经过10余次修改的《劳动法草案》于1984年提交全国人大常委会，但因分歧较大再次搁浅。市场经济体制确立后，我国先后制定了劳动法和劳动合同法，并正致力于社会保险法等社会保障法的发展。从立法层面上看，关怀教授继续深入参与了1990年第三次《劳动法》起草和论证工作。该法于1995年1月1日劳动法开始实施，成为新中国成立后第一部综合性调整劳动关系的法律。

     进入新世纪，我国不但制定了《劳动合同法》（2007），而且还大力开展社会保障法制建设。林嘉教授、黎建飞教授、郑爱青副教授等新一代人大民商法学人全程参与了新世纪劳动法和社会保障法的起草论证工作，就中国劳动法学的完善、中国社会保障法学的构建作了大量开创性研究，并受到理论界和立法机关的广泛认可。

     关于劳动法学理论的研究范式，林嘉提出，最近三十年来在劳动法的价值观念、立法策略、利益衡量、学科定位等多种因素的共振下，我国劳动法不断被赋予新的时代意义，最终实现了范式的转变：在调整方式上实现了从政策调整到法律调整的转变，在价值观念上确立和深化了倾斜保护劳动者和保护劳动者基本权利的原则，在劳动法定位上实现了从国家本位到社会本位的转变，在调整模式上实现了从单一模式到个体自治、团体自治和国家强制三种模式共存的转变。关于我国社会保障法制发展的指导思想，林嘉提出，应该以公平优先、兼顾效率作为中国社会保障立法的指导思想，社会保障法首先应当以社会公平为其价值追求，在公平的前提下兼顾效率。中国的社会保障立法首先要实现一个全覆盖、低水平的社会保险制度，保障公民的生存权这一基本人权，这充分体现出公平优先。在这一水平之上，可以构建多层次的社会保险制度，体现出兼顾效率。

     黎建飞教授对我国社会保障立法的必要性和具体路径做了深入研究。关于制定社会保险法的必要性，黎建飞教授形象地指出，[46]其肩负着直接的、与民之生活关系密切的保障任务。社会保险法的历史启示在于:社会保障是社会成员所必需的,它是社会成员生存、生活和保持人格尊严必不可少的。黎建飞教授同时对我国社会保障立法的具体模式和路径做了深入分析。[47]关于农村社会保障问题，黎建飞倡导，我国农民社会保障囿于城乡分离的二元社会结构，城乡社会保障存在差距，解决农村养老的有效方法是要逐步建立农村社会养老保险制度，依靠社会的力量和长时期的养老基金积累，保障农村的老人安度晚年。[48]

五、面向新世纪的人民大学民商法学

     60年来，人民大学民商法学人始终走在中国民商法学理论建设的前沿阵地，始终秉艰苦奋斗、求真务实、团结协作之精神，始终以国家法制建设和社会进步为己任，长期致力于中国民商事立法的体系化和法典化。尤其是老一辈法学家在异常艰苦的社会环境中淡泊名利、潜心治学、无私襄助国家法制建设之精神，是人民大学中青年民法学人的精神财富。新世纪的人民大学民商法学人将进一步传承和发扬60年来的光荣传统。[49]

     民法法典化是几代中国人的梦想。虽然我国现代意义上的民商事法制建设道路还不长，但是，我们已经在60年，尤其是改革开放以来的短暂30年中取得了举世瞩目的辉煌成就，《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》相继颁布，一部有中国特色的民法典可谓呼之欲出。60年的法制建设经验告诉我们，中国人有能力在新世纪打造一部充满中国元素的《民法典》，藉此推动和繁荣世界民事法律文化。

     面向未来，人民大学民商法学人希望与全国法学同仁一道，憧憬中国民商法理论体系的新高度，迎接一部中国特色当代民法典的诞生，期待中国民商事法律体系化的新境界。我们也相信，在新中国民法典诞生之际，中国民商法学又将迎来法学方法论的新时代。[50]

 

 

 

 

 

注释:

[1]本文以中国人民大学法学院民商法教研室编撰的《民商法学科史》为基础，系经教研室集体讨论而成，具体由中国人民大学法学院博士研究生熊丙万参与执笔。笔者在搜集和整理60年光辉发展史的过程中，深为大量历史人物和事件所震撼，但要真正做一个全面回顾与总结，笔者甚感困难，只能是挑选历史中的部分人物、事件和思想予以展示。如有遗漏之处，还请各位海涵。

 

  [2] 此处所称民商事法律制度“法典化”不限于独立的民法典，还包括《婚姻家庭法》、《劳动法》等各类民商事法律的法典化。

 

  [3]本文所称民商法学包括传统民法、商法和劳动与社会保障法，主要以人民大学民商法学教研室所包括的研究方向为考察对象。考虑到我国婚姻家庭法制及其理论的特殊发展历史、劳动法与社会保障法的社会法特征，本文先介绍传统民法学，然后再分别介绍婚姻家庭法学、劳动法与社会保障法学。

 

  [4] 1986年《民法通则》的颁布终止了本次大讨论。

 

  [5] 佟柔、赵中孚、王利明等都参与了本次学术大讨论。

 

  [6] 佟柔教授在提出“商品关系说”之后对其予以了进一步发展。其代表性论文如，《我国民法科学在新时期的历史任务》、《我国民法调整对象问题研究》、《论我国民法的调整对象及与经济法的关系》都分析了民法调整对象。另外，在《民法概论》（佟柔、赵中孚主编，中国人民大学出版社1982年版）、统编教材《民法原理》（佟柔主编、赵中孚、金平副主编，高等学校法学试用教材，法律出版社1983年版）中，“商品关系说”得到了系统深入的阐述。

 

  [7] 除《民法原理》外，佟柔教授后来还组织编撰了大量民法学教科书，对民法学理论予以了进一步丰富和完善，成为后生民法学人传承和发展的理论起点。如1982 年中国人民大学出版社《民法概论》、1982年法律出版社高等学校民法试用教材《民法原理》、1984年中国大百科全书出版社出版《中国大百科全书·法学卷》、1985年中国政法大学出版社《中华人民共和国民法通则疑难问题解答》第一辑、1989年上海人民出版社出版《中国法律年鉴·民法学》、1991年法律出版社出版《中国法学四十年》中的《民法学》与《民法通则要论》(张友渔主编)。

 

  [8] 参见江平：《江平文集》，中国法制出版社2000年版，第587-588页。

 

  [9]例如，佟柔教授对计划经济背景下合同的功能和定位作了深入研究，后成为当时计划经济背景下民法学界的主流观点，开创了这一时期的民法学学说。参见佟柔、胡金书：“巩固合同纪律，为实现国民经济计划而斗争”，载《政法研究》1956年第1期。

 

  [10] 五位民法学者分别是：江平、王家福、梁慧星、王保树、王利明。

 

  [11] 九位成员分别是：江平、王家福、魏振瀛、王保树、梁慧星、王利明、肖峋、魏耀荣、费宗祎。

 

  [12]参见王利明：“统一合同法制订中的若干疑难问题的探讨（上）”载《政法论坛》，1996（4）；“统一合同法制订中的若干疑难问题探讨（下）”，载《政法论坛》，1996（5）；王利明：“合同法的目标与鼓励交易”，载《法学研究》1996（5）

 

  [13] “物权法对国家所有权、集体所有权和私人所有权实行平等保护原则”即为其中争议最为激烈的问题之一。对此，仅人民大学法学院王利明教授其先后就“物权法的平等保护原则”10余篇，积极倡导社会各界准确认识该原则。例如，王利明：《论物权的平等保护原则》，《中国法律》2006年第6期；《论物权法的平等保护原则》，《中国社会科学文摘》2006年第3期；《平等保护原则：中国物权法的鲜明特色》，载《法学家》2007（1）；“为什么说平等保护是完全符合宪法的”载《光明日报》2007年1月22日。

 

  [14]在世纪之交，国家大力推动法学研究活动，先后在全国范围内设置了9个教育部人文社会科学重点研究基地（法学类）。鉴于中国人民大学民法学科长期以来在国家民商法学教学和研究中的重要影响，1999年9月，教育部人文社会科学重点研究基地——中国人民大学民商事法律科学研究中心落户人民大学法学院，依托原民商法教研室挂牌成立，王利明教授和杨立新教授先后担任中心主任。自成立以来，中心极大地推动人民大学法学院民商法学的教学研究，日益成为中国民商法学理论研究和民商法学人才培养的重镇。中心先后两次在教育部重点研究基地评估中被评为“优秀”，于2007年获得“教育部先进集体”荣誉称号，于2009年教育部重点研究基地评估中取得了在百所重点基地中排名第六、法学研究基地中排名第一的优异成绩。

 

  [15] 需要指出的是，中国社会科学院梁慧星教授也同期主持编撰了《中国民法典草案建议稿附理由》（法律出版社2004年版），同样是我国民法法典化进程中的重要理论和立法参考。

 

  [16] 例如，王利明：《我国民法典重大疑难问题之研究》，法律出版社2007年版，该作品入选新闻出版总署第一届“三个一百”原创图书出版工程；《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版；王利明:《论中国民法典的制订》,《政法论坛》 1998年第5期;王利明:《中国民法典的体系》,《现代法学》2001年第4期;王利明:《关于我国民法典体系构建的几个问题》,《法学》2003年第 1期;王利明:《试论我国民法典体系》,《政法论坛》2003年第1期;王利明:《中国民事立法体系化之路径》,《法学研究》2008年第6期。

 

  [17] 参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社2003年版，第40页。

 

  [18] 王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版。赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社2003年版，第48页。值得注意的是，人民大学民商法学科邢海宝教授就此提出了不同主张，倡导建立制定一个商法总则，进而制定一部商事法典，以宣扬商法精神或商人精神。

 

  [19] 王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版。

 

  [20]杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版。

 

  [21] [德]布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版。

 

  [22] 杨立新：《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿（草案）》，载中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=49876，2010年7月10日访问。

 

  [23]参见王利明：“我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考”，《中国法学》2008年第4期；王利明：“建立和完善多元化的受害人救济机制”，《中国法学》2009年第4期；杨立新：“我国侵权责任法草案对国外立法经验的借鉴”，《中国法学》2009年第5期；杨立新：“中国医疗损害责任制度改革”，《法学研究》2009（4）；张新宝：“侵权死亡赔偿研究”，《法学研究》2008年第4期；张新宝：“《侵权责任法》死亡赔偿责任制度解读”，《中国法学》2009年第3期；朱岩：“风险社会与现代侵权责任法体系”，《法学研究》2009年第5期；朱岩：“危险责任的一般条款立法模式研究”，《中国法学》2009年第3期。此外，人民大学民商法学人还在各类核心期刊上发表了关于侵权责任法立法的论文达100余篇。

 

  [24]例如，在侵权责任法立法过程中，中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院先后组织召开了近10次国际学术研讨会，邀请了来自法国、德国、奥地利、日本、美国、英国、我国台湾地区、香港地区等十余个国家和地区的五十余个一流大学和研究机构的学者出席会议并参与深入讨论，其中多次研讨会系与全国人大法工委联合召开，直接为最高级立法机构提供了前沿参考信息。例如，侵权法高层论坛（北京，2008.11）、“侵权责任法立法建议”研讨会（北京，2009.01）、侵权责任法国际研讨会（北京，2009.05）、“海峡侵权法立法学术研讨会”（成都，2009.06）、中美侵权法国际研讨会（北京，2009.07）、中美侵权法草案研讨会（北京，2009.11）、中日侵权责任法研讨会（苏州，2009.11）、《侵权责任法》实施问题国际研讨会（成都，2010.07）。关于 2005年6月1日以后的国际会议信息，可参见林嘉主编：《人大法学》网络版，http://www.law.ruc.edu.cn/rdfx/。

 

  [25] 需要说明的是，中国人民大学民商法学科教学研究人员的理论创见远不限于此。

 

  [26] 王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第190页以下。

 

  [27]王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第579页以下。

 

  [28]例如，王利明教授早在1997年就提出了侵权责任法独立成编构想。王利明：《合久必分：侵权法在债法中的地位》，载《法学前沿》第一辑，法律出版社1997年，第104页。

 

  [29]王利明、杨立新著：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社2000年版。该书对人格权的相对独立性进行了专门论证，明确主张“民法应当单独设立人格权制度，对各项人格权作出具体规定”。

 

  [30] 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版。该书许多观点为国内理论研究中首次提出。

 

  [31] 杨立新著：《民法物格制度研究》，法律出版社2008年版；杨立新、曹艳春：“脱离人体的器官或组织的法律属性及其支配规则”，载《中国法学》2006年第1期；杨立新、朱呈义：“动物法律人格之否定——兼论动物之法律物格”，载《法学研究》，2004年第5期。

 

  [32]参见王利明：“关于中国物权法的基本原则、主要内容”（上、下），载《中国法律》2001（3）、2001（4）；王利明：《论物权的平等保护原则》，《中国法律》2006年第6期；王利明：《试论物权法的平等保护原则》，《河南省政法管理干部学院学报》，2006/03；王利明：“物权法平等保护原则之探析”，载《法学杂志》2006年第3期；王利明：“试论物权法的平等保护原则”，载《中国法律》2006年第3期；王利明：《物权法草案对平等保护原则的体现》，建设部《城乡建设》2006年第 5期；王利明：《论物权法的平等保护原则》，《中国社会科学文摘》2006年第3期；王利明：《平等保护原则：中国物权法的鲜明特色》，载《法学家》 2007（1）；王利明：“为什么说平等保护是完全符合宪法的”载《光明日报》2007年1月22日；王利明：《物权法平等保护原则之探析》，《理论参考》，2007/06。

 

  [33]王利明：“合同法的目标与鼓励交易”，载《法学研究》1996年第3期。

 

  [34] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版。

 

  [35] 杨立新：“法官适用《侵权责任法》应当着重把握的几个问题”，载《法律适用》2010年第Z1期。

 

  [36] 张新宝：“《侵权责任法》死亡赔偿制度解读”，载《中国法学》2010年第3期；“论侵害生命权之损害赔偿”，载《法学研究》2008年第4期。

 

  [37]王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，载《中国社会科学》2004年第6期。

 

  [38] 参见董安生、王文钦、王艳萍编著：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版。

 

  [39] 参见叶林：《公司法研究》，中国人民出版社2008年版。

 

  [40] 参见马忆南《二十世纪之中的中国婚姻家庭法学》，载《中外法学》1998年第2期。

 

  [41]20世纪80年代末，“感情破裂”标准遭到流行的“婚姻关系破裂”论的挑战。杨大文教授对此予以了反思，倾向于采用“婚姻关系破裂论”。参见杨大文：“完善社会主义初期阶段的婚姻家庭制度”，载《中国法学》1989年第2期；陈甦 《当代中国法学研究》，中国社会科学出版社2009年版，第159页。

 

  [42]专家主持编写的几个版本的民法典草案建议稿，均采“婚姻关系破裂说”来设计裁判离婚理由的法律条文。例如，王利明：《中国民法典草案建议稿及说明》第433条、第434条。

 

  [43] 1956年劳动部主持起草《劳动法》，关怀作为劳动法学专家积极参与了起草工作。然而，此后政治运动迭起，劳动法起草工作因此夭折。

 

  [44] 参见“为了劳动者的权益——记劳动法学家关怀教授”，载《人权》2007年第6期。

 

  [45]参见 “当代中国法学名家——关怀”，载《中国劳动和社会保障法网》，http://www.cnlsslaw.com/list.asp?Unid=3973，2010年7月4日访问

 

  [46] 黎建飞：《雪中送炭，还是锦上添花：﹙社会保险法﹚制定中的疑惑》，载《河南政法干部管理学院学报》2005年第5期。

 

  [47] 黎建飞：《社会保险立法的时机、模式与难点》，《中国法学》2009年第6期。

 

  [48] 黎建飞：《农村养老：期待由家庭走向社会》，载《人民日报》2005年12月11日。

 

  [49] 由于本文侧重于对人民大学民商法学科学说创造与立法参与的叙述，所以尚不涉及对人民大学民商法学教研室60年法学教育的介绍。事实上，人民大学民商法教研室也是新中国民商法学教育的重镇，编撰了新中国第一步民法学教材、培养了新中国首位民法学博士（王利明）及两位全国优秀博士论文获得者（吴汉东1999、易军2006）。以案例教学法为重要方法的民法学课程（王利明、龙翼飞和姚辉教授主持，2003）被评为部级精品课程，案例教学改革与创新实验获得国家教学成果奖（王利明主持，2009）。

第7篇：民商法制度论文范文

一、西方协商民主的理论与实践

在通俗意义上，协商民主被界定为：公民通过自由而平等的对话、讨论、审议等方式，参与公共决策和政治生活。作为对西方主流民主形式的补充，协商民主的研究兴起于20世纪下半叶的欧美国家。不可否认的是，欧美国家对协商民主的研究已形成较为系统的体系，其理论成果值得引起重视。但同时必须看到，无论欧美学界对于协商民主的研究已进展到何种程度，其理论分析及表述如何趋于规范化和精致化，都无法改变这种学术思潮只能止步于西方国家的政治实践门槛之外的尴尬现实。迄今为止，还没有一个西方国家能够在政治架构中使协商民主制度化。一方面，为拯救深陷泥潭的国家经济，越来越多的西方国家不顾社会公众的强烈反对，加大了对社会利益分配格局的强制性干预和对社会弱势群体进行剥夺的力度，而这恰恰是与协商民主倡导者们所主张的“自由与平等”、“协商与共识”等原则背道而驰的。另一方面，作为西方民主制度主体的选举民主制度也越来越充分地暴露出其金钱政治的本色，并且，这种情况已经进入了周而复始的怪圈。

西方民主制度归根到底是为了维护资产阶级的利益、保障资本对利益的最大化追逐而服务的。因此，不管它使用多少动人的辞藻来加以粉饰，都永远只能是对少数人的民主和对大多数人的。前一段时间曝光的美国国家安全局长期以来秘密监控民众通话、上网记录的丑闻的斯诺登事件，更是充分暴露了西方民主制度伪善、残酷的本来面目。西方民主制度的本质决定了尊重社会多元、保护大多数人利益的协商民主无法获得制度化存在的土壤，其在现实中的尴尬处境也从另一个角度给我们以启示，对协商民主的探索，必须结合我国的社会制度和基本国情。只有这样，才能走出一条理论与实践相结合的道路。

二、社会主义协商民主制度的内涵及特点

1949年第一届中国人民政治协商会议的召开，标志着协商民主制度在新中国的建立。此后，社会主义协商民主的观念在我国日益深入人心，协商民主成为我国人民民主的重要形式，并在政治实践中获得了包括立法听证会、民主恳谈会、社区议事会、官民网络对话等越来越丰富的内涵，奠定了民主协商制度的广泛的社会基础。

协商民主是中国共产党和中国人民对社会主义民主形式的伟大创造，是对马克思主义民主理论的丰富和发展。社会主义协商民主具有鲜明的特点和独特的优势，它既坚持了社会主义制度，又继承和发扬了中国优秀政治文化传统；既坚持了民主集中制的组织原则和领导制度，又充分肯定了广大人民群众的主体地位；既坚持了中国共产党的领导，又广泛发挥了各派团体、各族各界人士的作用。有学者将我国协商民主制度的内涵概括为：中国人民内部各方面（现实社会中表现为社会各利益关系群体），通过国家政权机关、政协组织、党派团体等渠道，就经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益的实际问题，进行平等、广泛协商的规则和程序等的总称。

与资本主义国家协商民主虽然在理论表述上日益精致化，但在政治实践层面却裹足不前，只能作为“民主理想”见诸于世的处境不同，我国社会主义协商民主制度的确立，走的是一条从实践到理论，在实践过程中提炼和建构理论的道路。因此，它从一开始就体现了理论与实践的高度统一，具有强大的现实生命力。我国的协商民主制度具有两大特点。一是政治参与的广泛性。党的十报告指出：“人民民主是社会主义的生命”。将实施民主的权利庄严地赋予全体人民，确保了社会主义民主是最广泛的人民民主；而社会主义协商民主作为人民民主的重要形式，也由此获得了最为广泛的政治参与基础；参与到协商民主活动中来的，不仅有中国共产党、各派团体、无党派人士，还包括人数和范围不等的各族各界社会人士。二是政治参与的有序性。协商民主是实现党的领导的重要形式，社会主义协商民主并不是以协商作为实现民主的最终目的，而是要将党的领导贯穿于协商的全过程，通过协商，使我们党更好地了解和尊重人民意愿、人民权利，从而更加有力地团结和领导广大人民进行社会主义建设。因此，社会主义协商民主是有组织、有秩序的政治参与过程。社会主义协商民主制度的这两大特点，决定了它能与选举民主很好地融合，充分保障广大人民群众当家作主，从而集中体现社会主义民主的优越性。事实上，协商民主的有效开展，已经成为中国共产党在执政过程中获得人民群众高度认同与支持的一个重要原因。

三、健全社会主义协商民主制度的路径

在中国共产党领导下，我国在发展协商民主的过程中取得了巨大成就。与此同时，“健全社会主义协商民主制度”的政治宣言，也表明我国协商民主制度的建设不可能一蹴而就，而是要走过一个长期的发展历程。在我国经济社会加速转型的过程中，社会思潮、价值取向、利益诉求呈现出空前多元化、复杂化的格局，一方面，把政治协商纳入决策全过程的必要性日益凸显，来自社会各界的协商意愿也越来越强烈；另一方面，每一个协商环节的实施难度都在不断增加，实施的效果也更加具有不确定性甚至增加决策风险。因此，健全社会主义协商民主制度是一个长期的过程，需要多途径推进社会主义协商民主从制度设计向制度运行的转化，并在实践中不断加以调整和完善。

首先，要高度重视协商民主制度文化的培育。理论和实践均已证明：成功的制度建设，一定要与行之有效的制度文化建设相并行，离开了制度文化建设的源头活水，就不可能把社会公众的认识统一到制度运行所需的文化层面上来，从而使制度建设失效甚至失败。我国虽然自古以来就存在着协商民主的朴素形态，但我国的传统文化中也因袭着牢固的“官本位”传统，官与民不仅在自我认同上有高下之分，在社会关系中更有尊卑之别并被视为“天经地义”。协商民主制度在这样一种传统文化背景下运行，很容易出现官民虽然同为协商主体，但却不能在平等地位上进行协商的问题，使协商民主流于形式。要大力培育以平等、包容为核心的协商民主制度文化，树立并广泛宣传作为协商主体的官与民平等的观念；开展系统的教育培训工作，不断强化政府在协商过程中的以人为本意识、服务意识。此外，协商作为现代政治参与的一种重要形式，对社会公众关注经济社会发展重大问题和群众切身利益问题的意识、国家利益和社群利益高于个人利益的意识、理性的陈述和说服能力、理解决策如何达成和正确对待最终决策的能力等都提出了较高的要求。目前，这些要求在很大程度上都是我国民众欠缺或比较欠缺的，需要通过更为深入细致的协商民主制度文化建设来培养和提高。

第二，要不断深化对社会主义协商民主制度的理论研究。党的十报告正式提出健全社会主义协商民主制度，为深入推进对社会主义协商民主制度的理论化、系统化研究开拓了广阔的空间。目前，学界关于协商民主制度的研究还处于起步阶段，对西方协商民主理论的评介性研究、对社会主义协商民主制度的政策宣讲性研究较为多见，而对社会主义协商民主制度内涵的深入论述、在中西方系统比较的基础上全面论证社会主义协商民主制度的优越性、对社会主义协商民主制度的实践路径进行综合性探讨等方面的成果较少，代表性成果甚为缺乏。应大力推进社会主义协商民主制度的理论研究，突出中国特色，强化问题意识，增强现实针对性，着力解答社会主义协商民主制度建设中的一系列具体问题，主要包括：社会主义协商民主制度的内涵、实施主体、协商内容、实施和监督程序等，从而使社会主义协商民主制度获得更为丰富和具体的内容，促其进入实施程序后更为切实可行。

第三，要积极推动理论成果向制度层面的转化。理论创新对制度创新具有先导作用，系统的理论研究往往构成政策向实践转化的桥梁。在社会主义协商民主制度建设中，党和国家层面应注意跟踪和归纳最新的理论研究成果，从中提炼出具有逻辑性和科学性，同时又切合中国现实国情的真理性认识，创造各方面的条件配合，推动其由理论层面向制度层面的转化。这一过程还应包括，对基层政府形成的具有示范效应的实践经验做进一步的理论概括，继而在实践层面加以推广。在这个问题上，美国的做法具有一些积极的方面，值得加以批判性地借鉴，如：为了缩短制度建构向制度运行过渡的环节并降低磨合成本，二战结束后，历任美国总统都比较重视发挥非官方政策研究机构的“思想库”作用，在学界与政界之间设置了“旋转门”，使学者和政府官员之间能够比较顺畅地实现角色互换，优秀学者能够到政府部门任职，以检验自己的学说是否现实可行；有学术背景的官员也可以在卸任后重返学界，对其学说的政治实践进行反思和进一步打磨提升，并为继任者提供决策咨询。通过这样的方式，较为有效地缩短了制度设计与制度运行之间的磨合期，降低了政治成本。

第四，要努力构筑政府与社会之间的良性互动关系。应当看到，协商民主制度的理论建构与制度建构，最终都无法回避一个焦点问题：利益的分配问题。而在这个问题上的协商效果，很大程度上决定了社会主义协商民主制度能否充分体现其效能和优越性。当前，我国已进入社会转型的关键时期，利益群体的分化空前多元，不同利益群体之间的矛盾冲突错综复杂，客观存在的收入差距又进一步加剧了这种复杂状态，群众反映强烈的突出问题往往聚焦于利益问题尤其是重大利益问题上，这大大增加了政府与不同协商主体之间进行民主协商的难度。几乎所有的利益群体都会把关注的焦点放在协商过程中的政府选择上，并以自身的利益是否得到维护作为评判协商效果的根本标准，这就意味着，政府的每一个似乎“不够公平”的选择都会被无限放大，而要同时实现对所有利益群体的“公平”又是不可能的事。但越是如此，政府就越应正视利益冲突问题，越要善于在妥善化解利益冲突的基础上构筑政府与社会之间的良性互动关系，以各种途径优化利益分配格局、缓解各类利益冲突。在此过程中，要坚定不移地维护最广大人民的根本利益，否则将失去人民群众的拥护与支持。

第8篇：民商法制度论文范文

[关键词] 商事立法模式，商事通则，商法典

一、从商法的历史演进看世界各国的商事立法模式

（一）商法的内涵

商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。它可以从广义和狭义两个方面去理解。在狭义上，商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等。在广义上，商法包括全部商事法律部门，它不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、、信托、消费者保护、工商权利保护等法律。

与此相对应，由于各国商法制度存在较大差异，多数学者在理论上将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法，是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度。形式意义上的商法概念理论着眼点为规范的表现形式和法律的编纂结构，它以法律文件的表现形式即商法典作为商法概念的界定基础。实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。其概念的理论着眼点为商事法律规范的性质、规范的作用、规范的构成、规范实施的方式等等在理念上的有机统一。它不以商法典作为商法概念的界定基础；商法的形式包括各种有关商事的专门法规；商法规范不仅仅存在与商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法律法规和判例之中。从实质意义上看，无论属大陆法系还是英美法系，无论奉行民商分立还是奉行民商合一地国家，都存在着实质意义上的商法。

（二）商法的历史演进——民商合一与民商分立

商法最初是商人习惯法，产生于中世纪的欧洲。十字军东征打开了东西方的商路，促进了地中海沿岸一些新兴城市的贸易繁荣。但中世纪的欧洲内陆仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多营利性的商业被明令禁止。在这种冲突下，意大利较早出现了商人行会——商人基而特。该组织不仅联合保护商人的自身利益，也逐渐负担起编纂商业行规或习惯的职责，形成了较为系统的商人习惯法。15世纪后，伴随着中世纪后期以资本主义经济的兴起和统一的民族国家的逐渐形成，贸易的发达迫切需要在一国之内实现商法的统一。这一时期，地中海沿岸的一些内陆国家，如意大利、法国、西班牙、荷兰等国都先后制定了成文法。其中，在立法上对后来产生较大影响的是法国和德国。[1]（p22）

商法的法典化始于法国1807年的《法国商法典》。1789年法国大革命的胜利，使国家得以统一，从而在全国统一法律的任务也被提上议事日程。在拿破仑的推动下，于1800年开始起草民法典，于1804年颁布；但几乎与此同时，在1801年也开始了商法典的起草，并于1807年颁布了商法典。因此，以法典为标志的民商分立体制正式得以确立。后来，德国也采取了这种分立模式，于1861年颁布了《普通德意志商法》（即旧商法典），德意志帝国成立后又编纂了新的商法典，于1897年颁布，使民商分立的模式达到了顶峰。

但就在民商分立制得以确立和发展的同时，即已出现了民商合一的学术思潮。1847年，意大利学者摩坦尼利首倡民商合一，反对“私法二元论”，即得到学术界响应。一时间，各国学者纷纷提倡“民商合一论”；即使在民商分立制的国家，学者也多主张“由分而合”。在立法实践上，1865年加拿大的魁北克省在其民法典中对某些商事内容做了规定，放弃了在民法典之外再另订商法典。1881年瑞士制定债务法，其中既包括民事规范，也包括商事规范，放弃了民商分立体制，1911年瑞士民法典颁布时，将其债务法纳入，确立了民商合一制。之后的苏俄民法典、泰国民法典、土耳其民法典，均采民商合一制。民商合一成为民商立法的一种趋势。

就在大陆法系国家对民商合一与民商分立争论不休时，20世纪下半叶之后，为了交易的方便，美国制定了《统一商法典》。美国《统一商法典》虽然在立法技术、法律概念等诸多方面借鉴了大陆商法，尤其德国民商法的经验，但其所采用的立法原则与大陆法系国家颇不一样，《统一商法典》不是大陆法系类型的商法典。法国法系和日耳曼法系的商法典都是以民法典的存在为前提的。民法典是一般法，包括了合同法的一般原则，商法典是特别法。英美法系没有严格的民商界限，也不存在大陆法系类型的民法典。所以作为英美法系中的商法典，《统一商法典》实际上也包括了许多被大陆法系认为是属于民法范畴的法律规范。同时，统一商法典也不是大陆法系意义上的 “法典”。大陆法系法典一般是一部独立的法典，该法典通常会对该领域的问题作出全面而完整的规定，该法典可以独立运用。而《统一商法典》虽然名为法典，但它并没有就所涉及的商事交易问题作出全面规定，只是规定了商事交易中的一部分问题，对于它没有涉及到的大量问题仍需要依靠美国的普通法。所以《统一商法典》是很难独立运用的，必须结合普通法进行解释和运用。而且，《统一商法典》还必须同各洲的其他成文法、各种联邦成文法以及各洲法院对合同法的不同理解加以结合运用。由此可以说，《统一商法典》是普通法之上的特别法。[2]（p372）

二、从现有的商事立法模式看我国商事立法模式的选择

（一）我国商事立法可供选择的模式

纵观以上世界各国在不同历史时期的做法，就绝大多数国家而言，都有形式意义的商法。 但是针对商法是否应该法典化，这是一个仁者见仁，智者见智的问题。

在民商法学界就我国应当实行民商合一还是民商分立的立法体例的争吵声中，中国民法典的制定已经进入实质阶段，2002年12月，民法典的草案业经九届全国人大常委会分组审议。民法典的制定，使得我国的民商事立法体例面临重大抉择：规范商事主体和商事活动的基本法律规定到底应该在正在制定的民法典中反映呢，还是另行制定一部商法典，抑或采取其他方法。虽然在我国，有关民商合一和民商分立的争论在很大程度上都带有学术“门派”之争的嫌疑，缺少有说服力的理论支撑和实证分析结论的验证，但在民法典制定之际，民商事法律的体系构建却是一个难以回避的问题。因此，确有必要对我国民商事基本法律的立法体例和模式进行研究和论证，特别是从实证的角度作出考察。

目前，共有四种商事立法模式可供我们选择：第一种是制定一部完全意义上的民商合一的民法典，在其中将有关商事基本法律制度的内容加以规定，对属于传统和现代的具体商事法律制度的内容，以另行制定单行法的方式加以规定；第二种是实行完全意义（形式意义）上的民商分立，除了制定民法典以外，再制定一部独立的商法典，以规范属于传统和现代的商法领域的各种法律关系；第三种是制定一部民法典，规定传统民法领域的内容，不另制定商法典，对属于传统和现代商事法律的内容，以另行制定单行法的方式加以规定；第四种是制定一部民法典，规定传统民法领域的内容，同时制定一部总纲性的商事基本法律即《商事通则》，对基本的商事法律制度和关系加以规定，对于具体的商事法律制度和关系，则以制定单行法的方式规范。[3]

（二）商法是否应该法典化——对我国商事立法模式的争论

对我国商事立法究竟应当采用何种模式，一直存有争议。早在民国之初，

就有民商分立与民商合一之争。考虑当时民商合一论者的主要依据是：因历史进步、社会进步、世界交通、各国立法趋势、人民平等、编制体例、商法与民法的关系等，应订民商统一之法典。尽管民商合一论在这场争论中大获全胜，其议案被国会所采纳，但耐人寻味的是，民国民法实际上从未采用真正的民商合一体例，即使是沿袭旧制的台湾，至今也未制定民商合一的民法，其商法立法仍采用单行商事法律的模式，学说上将传统商法中的有关立法视为民法的特别法。

我国大陆自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的承认，特别是随着民法典的起草与制定，在学界也出现了关于商事立法模式的争论。鉴于法系上的差异及已经形成的法律体系，迄今尚无人主张制定英美模式的商法。对于商事立法模式的抉择，仍为分立与合一之争即我国的商法是否应该采用法典化的形式。主张采用民商分立体制的，强调商法、商行为的特点，以及民商分立的好处，认为我国应制定独立于民法的商法，并将民商分立看作是世界各国商事立法的发展趋势。持此观点的学者对商法的内容做出了不同的设计，有的主张以法、德日商法为瞻，循以西例；有的主张另起炉灶，除传统商法的内容外，还应包括合同法、市场规制法等，可谓众说纷纭，莫衷一是。民商合一论就其主张而言，则有法典上的合一论与观念上的合一论之分，二者的共性是反对在民法之外另订商法，二者的区别在于：法典意义上的民商合一论主张将商法的内容融入民法，使商法民法化，并认为商法的独立性于民法的基础已不复存在；而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。[4]

发人深思的是，面对这些激烈的论争，我国立法机关采取了更加务实的立法精神，在短短十年间，出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商事法律，以单行商事法律的立法模式[5]初步建构起具有中国特色的商法体系。

客观地说，民商分立与民商合一地立法模式在国际上都有成功地典范，仅就这两种模式本身不可断然言孰优孰劣。但在我国由于长期以自然经济为经济基础，以儒家思想为主流文化，奉行重农抑商的经济政策，适用以刑为主的法律体系，加上“官本位”的传统作风，商人尚未获得与其对社会的贡献相当的社会地位，商法的发展受到了严重阻碍。 [6]（p158）近20年来，市场经济在中国得到了长足的发展，这有赖于党的改革开放政策和一系列基于该政策制定的法律法规。但随着市场经济向全球化、科技化、复杂化方向发展，市场对商法将提出更高更迫切的要求。在这种情势下，我们再不能凭着简陋的商事制度、用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。市场强烈地呼唤现行中国的商事立法模式及技术水平的调整和提高，因此那些提出制定完全意义上民商合一的民法典的想法是不切实际的。

当前有学者提出在制定民法典的同时着手制定商法典，实行形式意义上的民商分立。从实践看，由于新兴行业的不断发展，商事立法的范围不断扩展，各种单行商事法律之间亦缺乏内在的逻辑关系，希冀通过一部商法典规范所有商事关系已经没有可能。因此，无论从国外商法典形成的历史因素和它们现在的命运，还是从我国商法理论发展的现状和商事立法的实践看，在我国现在，设想制定一部无所不包的商法典是完全不可行的。

三、我国应采取的商事立法模式——制定《商事通则》

（一）我国商事法律体制急需总纲性的法律规范

在以前有关民商立法模式的论述中，笔者曾一度坚持民商合一的主张，强调在制定民法典的同时只需制定单行的商事法规作为民法的特别法，这也是我国目前采用的模式。但是通过考察我国当前所采用的商事立法的模式，其虽然具有灵活简便等有点，但弊端也是显而易见的；相反制定一部总纲性的商事基本法律规则是必要和可行的，在我国商法的独立只能实质商法主义的独立而不是形式商法主义（或法典意义）的独立，理由如下：

第一，我国采取单行商事法律的立法模式，虽然有灵活、务实、简便等优点，但由于缺乏总则的统率，难以起到提纲挈领的作用，使单行商事法律变成了孤立、单一的法律，不能形成商法内在应有的体系，这显然不利于对我国市场经济关系的统一规则，亦无助于对单行商事法律原则、制度、规则的统一理解，更不利于对单行商事法律的贯彻实施。此种状态下的商事法律有如一个人只有四肢躯干而没有头脑，无法通过头脑的指令来驱使四肢的自如运动。

第二，意图通过制定民法典来解决商法欠缺总则的问题，只是部分学者的一厢情愿，事实上起草中的民法典不仅不可能囊括商法总则的内容，也不可能包括商法总则的全部内容。由于自身性质的局限，民法的内容不可能无限膨胀，更不可能取代商法而形成“私法一元化”局面。如果不顾及民法自身的属性，让民法典涵盖了商法总则的全部内容，那就势必造成民法的异化使民法典变得不伦不类。据此，解决单行商事法律缺少总则统率的问题不能寄希望于民法，必须靠商法自身的健全与完善。

第三，在实行实质商法主义的民商分立体制下制定《商事通则》，既可矫正追求形式商法主义的偏颇，又可实现商法体系的完善，同时又不根本性地改变我国采用单行商事法律地立法模式，这种一举而三得的立法动议，理应得到我国立法机关的采纳。

第四，就我国商事立法的现状分析，由于长期以来国内市场与国外市场的分别管理，加之国内市场的多头管理，导致政出多门，立法多头，与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应。同时，由于商事立法缺少系统性和前瞻性，致使商事法律、法规杂乱无章，缺乏统率不成体系。此种状况已经到了非改不可的时候了，否则必将误商误民误国。

（二）《商事通则》的体例

我国商法在没有基本法统率的情况下存在着立法重叠、交叉、冲突和不协调，以及法律缺位等弊病。我们主张制定《商事通则》目的即在建构商法的理性架构，《商事通则》从内容上说应该时总纲性和通则性的，应该仅是一个“架构”而已，绝对不能走 “大而全”的道路。这是因为：和世界上其他国家的情况不同，我国目前的商事立法基本上走的是一条“先零售，后批发”的道路，即先制定单行法，待条件成熟时再制定一部基本法，我们现在主张制定《商事通则》，实质上仍然摆脱不了这种立法“路径”。“先零售，后批发”的立法思路导致的一个结果是我国法律法典化变得更加困难了。因为在“零售”过程中，各单行法一般都形成了自己较为稳定的体系结构，如果想将这些内容和体系各不相同的法律中的一些具体制度在一部“通则”中规范，一方面会使我们陷入变相地制定一部商法典的窠臼之中，另一方面，会无谓增加这部法律的制定难度。在目前我国各种商事单行法已经趋于完善、各单行法也已经形成自己较为稳定的体系结构的情况下，我们所要解决的问题并不是制定一部内容全面的法律，我们所要解决的是制定一部指导、协调和规范各商事单行法的一个总纲性的法律，这部法律应该是一个龙头而非整条龙。

笔者主张《商事通则》内容的总纲性，并不意味着反对将任何具体商事制度包含其中，相反，笔者认为对于那些不宜以商事单行法的形式规范或以商事单行形式规范成本过高的具体商事制度，应包含在《商事通则》之中，原因是，许多具体的商事法律制度是建立在相应的民事法律制度的基础之上的，它们和民事法律制度的不同之处

在于对交易便捷和交易安全的更好追求，如商事制度和商事责任制度，商事制度中对人权限的扩展和商事责任制度中对严格责任的普遍确认，其目的都是为了使交易能够便捷、安全的进行。对于这类商事具体制度，完全没有必要单独立法，只需将其与相应的民事法律制度的不同之处在《商事通则》中加以规定即可。对于有些具体的商事制度，虽然可以以单行法的形式制定，但会导致过高立法成本的产生，浪费立法资源。

此外，还有一点需要说明，笔者强调《商事通则》的总纲性，也并不意味着笔者赞同我国立法者长久以来所坚持的“宜粗不宜细” 的立法思路。“宜粗不宜细”的立法思路曾对加快我国立法进程起到了很大作用，但它的弊端也是显而易见的，许多按照这一思路制定的法律在实践中很难被适用，出现了所谓的“法律进不了法院”的现象。笔者认为，《商事通则》虽然是总纲性的，但绝对不应该是粗线条的，它应当对那些共通性的商事规则详细规定，以便于实际操作和适用。

按照以上制定《商事通则》的总体思路，笔者认为，《商事通则》的体系应确定为基本原则、商事主体、商事行为与、商号、商业登记、商事责任的一般规定、附则等七章。

[参考文献]

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[3] 任尔昕。 我国商事立法模式之选择——兼论《商事通则》的制定[J]. 现代法学，2004，（1）。

[4] 石少侠。 我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式[J]. 法制与社会发展， 2003，（5）。

第9篇：民商法制度论文范文

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