大学撤销处分申请书精选(九篇)

第1篇：大学撤销处分申请书范文

在社会不断进步的今天，申请书与我们不再陌生，申请书是我们提出请求时使用的一种文书。相信大家又在为写申请书犯愁了吧!以下是小编为大家推荐的关于一些撤销的申请书，希望能帮助到大家!

撤销的申请书1尊敬的学校领导、各位老师：

您好，我是__级学生__。由于去年在__考试中作弊，学校给予记过处分。给学校的同学和自己带来了损失，影响极坏。在上一学期里，痛定思痛，我认真作自我反省、努力学习，同学的帮助和老师的耐心教育使我终于认识到事情的严重性，受益颇多，思想有了提高，学习也有巨大进步。按学校规定，特此向学校申请取消处分。

考试中作弊的行为，违反了学校纪律，造成了考试的不公平。不公有害于同学，同时也打击了自己的信心。我为自己做的错事感到内疚，至今后悔莫及，唯有改正错误才能弥补以往的过失。向尊敬的老师和亲爱的同学们说对不起，为自己的错误向你们致以内心的歉意。

人无完人，都有自己做错事的时候，重要是自己犯的错主动承认错误，及时改正，以免再犯相同的错。从上学期以来，一直对自己进行反思，对作弊事件分析，认真总结经验教训。__考试之前，对它没有严肃对待，导致最后没有做好准备。考试期间，携带与考试有关的纸条，动机不纯。其次，老师打过招呼不允许小动作，也还是没听。直到老师逐个收卷子到跟前时，脑子里一片茫然。此事虽然过了很久，但还恍如昨天发生一样。感觉与自己平时不注意生活细节有一定关系。平时思想懒散，没有及时纠正，终成大错，现在我深深地后悔那学期没有认真学习Basic的基础知识，荒废了学业。也很后悔没有听老师不停的警告。但世界上没有后悔药，改正不良习惯和纠正错误才是最根本的。下来之后，老师找我谈过，进行了思想交流。我虚心接受老师的批评和建议，同学们也热心帮助我，使我能逐渐树立信心。现在我有了较大的进步。以往做事拖拉，现在做事紧凑。原先睡觉晚、起床晚，现在基本改掉。不喜欢看课外书的我，现在常常拿着教材钻研。利用闲瑕时间背英语词汇，学习之余听听音乐，松驰有度。既培养兴趣爱好，又提高了学习效率，一举多得。时时谨记“光阴似箭”一去不回的道理，阅读有益的书籍，拓展视野，增强学习动力.我也努力地掌握专业基础知识，以杰出优秀的人为模范，专攻网页设计和项目管理，树立远大理想，做自己的软件。抓住刚步入21世纪的机会，全身心投入到学习中，坚持错误的不能盲从，正确的始终不变。做一个严格要求自己，一步一个脚印，能无私奉献、博学多才的人，并为实现人生目标坚持奋斗。感谢老师能给我改过自新的机会。因此，我衷心希望老师能根据平时的表现，恳请老师准予撤销处分。经过老师的教育和熏陶，感化着我向品学兼优的方向发展。

此致

敬礼

申请人：___

日期：

撤销的申请书2尊敬的领导：

您好，我是 的学生 。

由于我在学校上课听讲不认真，下课学习也不知努力，且偶而还有逃学旷课现象发生，有时冲动会和同学一起打架骂人。所以，学校领导为了教育我，使我走向正确的道路，做一名合格的初中毕业生，于是，给了我处分以示警告。

处分下来以后，我十分地后悔，后悔自己的冲动与无知。我也知道，由于我的叛逆行为，给同学和自己带来了损失，给老师领导们带来了麻烦，影响学校的正常工作的进行和学校的声誉，影响极坏。

在此之后，我痛定思痛，认真作自我反省、努力学习，同学的帮助和老师的耐心教育使我终于更加认识到了事情的严重性，受益颇多，思想有了提高，学习也有了进步。按学校规定，特此向学校申请取消处分。

我知道，我的某些行为严重地违反了学校纪律和《中学生日常行为规范》，我一直为自己犯的错误行为而感到内疚，至今后悔莫及，唯有改正错误才能弥补以往的过失。向尊敬的老师和亲爱的同学们说对不起，为自己的错误向你们致以内心的歉意。人无完人，都有自己做错事的时候，重要是自己犯的错主动承认错误，及时改正，以免再犯相同的错。

从接受处分以来，对自己的错误行为不断反思，认真总结经验教训。

平时思想懒散，没有上进心，老师们都耐心教导我，可我却一而再、再而三地让关心我的校领导、老师们、同学们失望难过，没有及时纠正，终成大错。

后悔没有听老师不停的警告。但世界上没有后悔药，改正不良习惯和纠正错误才是最根本的。老师经常找我谈话，进行思想交流。我虚心接受老师的批评和建议，同学们也热心帮助我，使我能逐渐树立信心。现在我有了较大的进步。也有了上进心。以往做事拖拉，现在做事紧凑。原先睡觉晚、起床晚，现在基本改掉。不喜欢看课外书的我，现在常常拿着教材钻研。利用闲瑕时间背英语词汇，学习之余听听音乐，松驰有度。既培养兴趣爱好，又提高了学习效率，一举多得。时时谨记“光阴似箭”一去不回的道理，阅读有益的书籍，拓展视野，增强学习动力。

我也努力地掌握专业基础知识，以杰出优秀的人为模范，专攻网落管理，树立远大理想，做自己的软件。抓住刚步入21世纪的机会，全身心投入到学习中，坚持错误的不能盲从，正确的始终不变。做一个严格要求自己，一步一个脚印，能无私奉献、博学多才的人，并为实现人生目标坚持奋斗。希望领导们能给我改过自新的机会。让我能重新做人，做一名合格的学生、做一名对国家有用的栋梁之才。

因此，我衷心希望老师能根据我接受处分以后的表现，恳请老师准予撤销处分。经过老师的教育和熏陶，感化着我向品学兼优的方向发展。

此致

敬礼

申请人：___

日期：___

撤销的申请书3申请人：___

住址：____________

被执行人：___酒家有限公司

住址：______

请求事项：

撤销对海劳仲裁字(____)第547号仲裁裁决的执行

事实与理由：

申请人与被执行人劳动争议纠纷一案，申请人依据已经生效的海劳仲裁字(____)第547号仲裁裁决书，于____年12月向贵院申请执行，贵院于____年12月27日依法作出秀执字(____年)第43号执行裁定书。本案在执行过程中，当事人双方就全部执行事项达成和解协议，且被执行人已经履行完毕和解协议所约定的全部义务，故申请人申请撤销对于本案的执行，敬请贵院予以批准。

此致

____区人民法院

申请人：___

____年__月__日

撤销的申请书4尊敬的校领导

您好!

我是某年级某班的某人(姓名)。于某年某月因某事，违反了学校的规定，学校给予我_(某种程度)的处分。

经过几个月的时间来的深刻反思，我为自己当时的不理智行为深深感到内疚、追悔莫及，并对自己思想上的`错误和态度上的不端正进行纠正，认清了违纪所造成的严重后果。之所以发生违纪行为，是因为我平时的学习不够认真、要求不够严格、思想觉悟不高。没有纪律观念和集体观念所造成的。这个处分使我敲响了警钟，使我幡然觉悟，理解到无规矩不成方圆，犯了错误就要接受惩罚。所以在处分下达以后，我并没有怨天尤人，而是潜心从自己身上找错误，查不足。所以在这几个月以来，我严于律己，在学习上比以前更努力，较以前已经有了很大改变，懂得身为一名学生哪些事是可以做的，哪些是不可以做的;但人无完人，我在一些学习和生活的细节中可能还存在有一定的不足，不过我会努力改正，成为一名优秀的学生。正所谓吃一堑、长一智，今后我一定要和同学、班干部以及学校社会加强沟通。保证今后不再出现类似违反校纪校规的情况。

之后，我也与班主任认真沟通，从中我学习到了要勇敢的去面对错误，争取后面的做的更好，甚至努力去做出更出色的成绩来弥补这次错误。在与领导老师的交谈之后，我不仅认识到了我的错误，还懂得了我后面该怎么去做。事实上，这几个月来，我也按老师们的希望在努力着。在思想上，我不断加强自己的修养，提升思想认识。在行为上，我不断地严格遵守学校的规章制度。

我在这几个月来的表现，希望得到领导和老师的肯定!并恳请学校领导和老师批准撤销处分。我非常感谢老师和学生会干部对我所犯错误的及时指正，我今后将不会再有类似行为发生在我身上，希望老师和同学们在今后的工作、生活、工作中多多帮助我，帮助我克服我的缺点，纠正我的错误。为了挖掘我思想上的错误根源，我在此进行了深刻的反思和检讨。也真心地希望我能够得到改正的机会。请老师和同学们多多监督我。

相信老师在看到我的态度后，可以知道我对此事件有着很深刻的悔过态度，肯定我的悔过之心和我现在的行为。我将不是向学校纪律进行挑战。

由于本人今后人生的道路还很长，“惩前毖后，治病救人”，在此向申请学校撤销我的_(某种程度)的处分，给我一次改过自新的机会。

特此申请，望早日批准!

此致

敬礼!

申请人：

年 月 日

撤销的申请书5尊敬的学校领导、各位老师：

我是__学院会计电算化专业0_-_班的学生，我叫董颖。我于20__年_月_日在学校组织的20__-20__学年第_学期《___》期末考试中，违反了考场管理规定，夹带小抄企图作弊，干扰了正常的考试秩序，并在同学中造成了恶劣影响。由于上述事实以及《浙江树人大学学生纪律处分规定》，我被浙江树人大学于二0__年_月_日被学校给与了_处分。

认真的考虑这次作弊事件中我所犯下的错误，第一个错误：我在那么多人的帮助下，没有将老师所教授的课程学习好;第二个错误：在没有学好专业课的情况下，我不是通过努力补习而是采取投机取巧的方式来应付考试，忽视学校的校规校纪。

在认识到自己的错误后，我深深的谴责着自己的所做所为，反思了自己之前对待生活、对待学习的态度和观念，潜心地从自己身上找缺点、查不足;事实上，这一年多以来，我也按老师同学们的希望在努力着，并在生活上和学习上向着那些优秀的学生看齐。我处处严格要求自己，在纪律和学习上都比以前更加努力认真的对待，坚持从认识上、从观念上转变，要求上进，关心集体、关爱他人，常和优秀的同学交流!积极参加校系的活动，以一种乐观积极的态度进行着大学生涯的每一步。

现在的我已经在一家单位进行实习，更是深刻的感受到老师的良苦用心。要是没有老师及时的发现，没有老师的谆谆教诲，没有同学们老师们的监督和帮助，我想此刻我的很难胜任这份工作，我的前途将一片黑暗!

再次感谢老师们对我的教诲，我会在即将来临的人生新阶段迈出自信的第一步。希望老师能根据平时的表现，恳请老师准予撤销处分。

此致

敬礼

第2篇：大学撤销处分申请书范文

[关键词]民事诉讼；案外人；申请再审

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05-088-02

一、相关法条解读

2007年修订后的《民事诉讼法》和2008年11月通过的最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）审判监督程序若干问题的解释》确立了具有中国特色的案外人申请再审制度，旨在为利益受到生效裁判、调解书侵害的案外人提供必要的救济机制，极大地扩张了传统民事再审制度的功能范围。

关于案外人申请再审规定于：《民事诉讼法》第204条和《解释》第5条。目前存在着两种类型的案外人申请再审：一是执行程序外的案外人申请再审；二是执行程序中的案外人申请再审。其中，前者被视为主导性、自足性的案外人申请再审形态，后者则是依附于执行程序的带有从属性、辅的救济形式。两种类型在适用条件方面或多或少有些差别。归纳起来，有以下三点：

第一，前者须以案外人“无法提起新的诉讼解决争议”为前提，而后者则须满足“案外人提出书面异议，执行法院以异议理由不成立为由裁定驳回，案外人不服裁定”等程序性的前提要件。这一差别性规定可能在立法论上未必妥当，但在解释论上仍然可以得到合理说明。

第二，前者以案外人对原生效裁判确定的“执行标的物”主张权利为条件，而后者则以案外人对“执行标的”主张权利提出异议为条件。显然，执行标的的外延要广于执行标的物。

第三，申请再审期限表述上存在差异，即前者除了适用判决、裁定、调解书发生法律效力后两年内的期限外，还允许案外人“自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内提出”。前一个期限为不变期间或除斥期间，后一个期限可视为诉讼时效，适用时效中断、中止的规定。

二、在司法实践中的运用

案外人申请再审制度建立才短短六年时间，司法实践中的运用倒不鲜见，可见以再审程序为依托，赋予案外人对侵害其合法权益的生效裁判以申请再审的权利是极为有效的事后救济途径，也是从程序上规制恶意诉讼的有力措施。下面通过两个案例来探讨其在司法实践中的运用。

（一）秦四福等与那红雁等登记离婚后财产纠纷申请再审案[（2010）青民申字第16号]

原审原告那红雁与原审被告秦续良登记离婚后财产纠纷一案，青岛市市北区人民法院于2008年作出民事判决，已发生法律效力。2009年，案外人秦四福、马会兰向青岛市中级人民法院申请再审称：一、他们俩向原审被告秦续良赠与房屋时，明确约定房屋只赠与秦续良且他们俩对房屋保留居住权，原审判决未审查所涉房屋的权利情况处分房屋，侵犯了他们俩的居住权。二、原审原告那红雁隐瞒子女抚养情况，原审法院未审查该事实，判决房屋归那红雁所有，那红雁卖出房屋后，未支付秦续良应有的一半房款，携款失踪，致使秦续良生活困难。

青岛市中级人民法院认为：一、依据《解释》第5条的规定，案外人对原判决确定的执行标的物主张权利，只有无法提起新的诉讼解决争议的，才能申请再审。夫妻共同财产分割处理的是所有权，而两申请人对所涉房屋向两被申请人主张的居住权，属于另一法律关系，不符合该条规定的情形，两申请人应当向两被申请人那红雁、秦续良另行。二、被申请人秦续良因分割得到房款是他的权利且应通过执行程序解决，两申请人无权主张。两申请人申请再审的理由不符合法定情形，法院依照《民事诉讼法》第181条第一款的规定，裁定驳回秦四福、马会兰的再审申请。

（二）欧仲儒与陈军等买卖合同纠纷再审案[（2010）南市民再字第1号]

原审原告柳州源信行商贸有限公司与原审被告陈军买卖合同纠纷一案，南宁市江南区人民法院于2009年5月作出民事调解书，已发生法律效力。案外人欧仲儒向南宁市中级人民法院申请再审称：南宁市江南区人民法院民事调解书处理了他的夫妻共同财产，他作为财产共有人，却对本案一无所知，没有到庭参加调解，且调解书所指债务纯属被陈军与源信行公司凭空捏造。

法院查明后认为：案外人欧仲儒对南宁市江南区人民法院民事调解书提出异议，并提供了相应证据，为查清事实，妥善处理，依照《民事诉讼法》第186条第一款、《解释》第5条、第38条的规定，作出裁定：一、撤销南宁市江南区人民法院（2009）江民二初字第327号民事调解书；二、本案发回南宁市江南区人民法院重审。

比较上述两个案例不难发现，在司法实践中，何谓适格案外人，其又基于什么基础事实主张权利是法院审查再审申请的主要内容。

首先，考虑案外人的适格性，就是要解决哪些本诉当事人以外的权利人有资格向法院申请再审。既然是案外人，首先必须是当事人以外的主体。如果因不可归责于己的事由未能参加诉讼，在不利裁判作出后，享有申请再审的资格，是弥补我国缺乏“第三人撤销之诉”制度的重要手段。当然，为了尽可能地减少案外人启动再审程序对既判力的冲击，提升司法一次性解纷的能力，我认为可参考我国台湾地区的“职权通知制度”。如果法官对于可能涉及案外人合法权益的案件怠于行使通知的职权，本诉当事人又对信息实行封锁和屏蔽，案外人可以满足“不可归责于己”的事由去申请再审。

此外，关于案外人主张权利的内涵，需要区分两种类型分别说明：执行程序中案外人申请再审主张的是足以排除生效裁判强制执行的权利，执行程序外案外人申请再审则主张保护其受到生效裁判侵害的权利，因此对权利范围的理解即成为审查案外人再审申请的核心。

三、思考与结论

在我国案外人申请再审作为再审制度的重要组成部分被赋予了再审之诉的浓重色彩。但考察域外的民诉法理论，可发现一些国家和地区建立的是案外人对损害自己利益的生效裁判提起撤销之诉的保障机制。如日本旧民诉法第483条，我国澳门地区民诉法第664条，法国新民诉法第587条第1款和第2款，我国台湾地区2003年民诉法第507条均规定了案外人撤销之诉，但根据管辖法院、审理范围、判决效力等方面的差异，可以分为再审型、上诉型、复合型、独立型案外人撤销之诉四种。那我国立法和解释所确立的案外人申请再审制度属于哪一种类型的撤销之诉呢？

目前理论界主流观点是坚持再审纠错论，主张以再审程序为依托，建立我国的案外人撤销之诉。如肖建华教授认为“第三人撤销之诉为一种特殊的再审之诉，应以再审程序为参照设计第三人撤销之诉的程序”，究其本质是再审之诉，受判决不利影响的案外人可以以自己的名义请求法院原来的判决。从表面上看，现有法律似乎也倾向于把案外人申请再审与再审型案外人撤销之诉等同起来，但由于模糊措词，还很难对其作出明确判断。而另一些学者则认为我国应建立独立型案外人撤销之诉作为保护案外人利益的救济程序。原则上仅限于对案外人不利的部分，原判决在原当事人之间的法律效力不受影响，有利于既判力的维护，仔细分析法条可以发现独立型撤销之诉的精神实质在《解释》第42条第2款规定中已有体现。

其实，赋予案外人申请再审是一种保护案外人权益的技术性手段，将其硬性定位于哪一类撤销之诉实无必要，制度的互补性强调各个组成要素之间的不可分离性，仅改变一项制度，新的一项制度可能无法与其他制度形成互补，反而降低体制的效率，所以更需要重视的应是避免对既有制度产生较大的冲击，重视其与既有制度的整合功效。

参考文献：

[1]周艳波，民事诉讼案外第三人撤销之诉的程序定位[J]，法治论丛，2009（01）.

[2]胡军辉，廖永安.论案外第三人撤销之诉[J].政治与法律，2007（05）.

第3篇：大学撤销处分申请书范文

一、国际商事仲裁裁决的撤销程序

（一）撤销裁决程序的当事人

1.撤销裁决程序的申请人

撤销程序的申请人是指有权提出仲裁裁决撤销程序申请的当事人。由于当事人与裁决的结果有直接的利害关系，他最关心裁决的结果，因而也只有当事人最了解自己的合法权益是否受到了侵害，所以法律规定，提出申请撤销裁决从而启动撤销程序的主体必须是当事人。

这里的当事人应包括原仲裁的当事人双方，即原仲裁的申请人和被申请人。因为申请撤销仲裁裁决是法律赋予仲裁双方当事人的一项司法救济权利。原则上，申请撤销裁决的当事人应同是仲裁协议、仲裁案件和仲裁程序的当事人，否则任何一方可抗辩双方之间不存在仲裁协议，未发生争议，其未参与仲裁程序等，因而对方无权提出撤销裁决申请。通常的观点也认为，仲裁协议的当事人应与仲裁案件的当事人同一，但这显然不是绝对的，而存在例外情形。

首先，如果仲裁协议的当事人是人，自然人死亡后，其继承人应受裁决约束；当事人是法人的，如果其不存在或被并入其他组织，其权利义务承受者应受裁决约束。在这两种情况下，尽管继承人或承受者不是仲裁协议的当事人，也可能不是仲裁程序的当事人，但该仲裁案件及其裁决与他们有利害关系，他们就有权以继承人或承受者的身份提起撤销裁决的申请，相对方不能以其与申请人之间没有仲裁协议或不是仲裁程序的当事人而抗辩他们的撤销申请。

其次，如果是采取公司组织形式的当事人，其股东特别是少数股东可代替其组建公司以自己的名义申请撤销裁决。这种程序法上的变通是很有必要的。因为少数股东在公司中处于相对弱势的地位，多数股东利用其在公司中的地位侵犯少数股东权益的现象屡见不鲜。根据英、美、德、日等国公司法上少数股东平等的原则，少数股东可以提起诉讼。如公司与第三人有仲裁协议，少数股东可援引仲裁协议作为形式上的申请人对第三人提起仲裁，并可对所作错误仲裁裁决提起撤销申请，以保护少数股东的权益。

另外，既非继承人或承受者，也非替代者的第三人，如裁决与其有其它利害关系，也可提起撤销申请。在Fiat，S.P.A.v.Ministry of Finance and Planning of Republic of Suriname案中，美国纽约南区法院认定仲裁庭约束了仲裁协议并未明确涵盖的非签署方，仲裁庭超越了权限，因而满足了该非签署方的撤销裁决要求。但与裁决无关的第三人则无权申请撤销裁决。在深圳天俊实业股份有限公司（简称天俊公司）申请撤销福华（深圳）地产有限公司与利是佳发展有限公司之间的裁决案中，法院认为天俊公司不是仲裁程序的当事人，且与裁决无利害关系，遂驳回其申请。

2.撤销裁决程序的相对人

仲裁裁决的撤销程序属于法院诉讼程序的一种。在一般的民事诉讼中，必须有双方当事人存在，原告和被告在民事诉讼中处于相对立的地位，彼此互相依存，没有原告就没有被告，没有被告就没有原告。同样，在仲裁裁决的撤销程序中，除了撤销申请人之外，还应该有撤销程序的相对人。因为撤销之诉涉及到举证、质证、认证等一系列问题，没有相对人，这些环节就不可能进行，就会对法院全面准确地认定事实真相和正确作出裁定产生不可忽视的负面。

那么，谁是撤销程序的相对人？这在各国有关撤销裁决的仲裁法或民事诉讼法中甚有明确规定。根据一般民事诉讼法原理，当事人不服一审裁判的上诉，在诉讼程序中由一审程序中具有实体权利义务的对方当事人作为上诉程序的相对人。因此，在仲裁裁决撤销程序中，应以对原仲裁裁决具有实体权利义务或利害关系的对方当事人作为撤销程序的相对人。

（二）撤销裁决程序的管辖法院

撤销程序的管辖法院是指在仲裁裁决的撤销之诉中有权受理当事人的撤销申请并可作出撤销裁定的法院。这就涉及到哪一国法院和哪一级法院有权管辖的问题。

第一个问题，撤销裁决的申请，一般是向裁决作出地国法院提出。裁决作出地（Country of origin）具有排他的管辖权，这已经构成国际上普遍接受的原则。法国、希腊、荷兰、美国、瑞士等国都作了相应的规定。这是因为，裁决作出地国对仲裁和裁决具有最为直接有效的控制权，裁决作出地与整个仲裁程序有最密切的关系，仲裁庭审理案件并作出裁决，无不在该国的法律制度影响之下，仲裁程序是否正当，均应依照该国的法律进行判断。在International Standard Electric Corp. v. Bridas Sociedad Anonoima Petrolera一案中，美国纽约南区法院的判决肯定了上述原则。

根据1958年《关于承认与执行外国仲裁裁决的公约》（以下简称《纽约公约》）的规定，享有撤销裁决权力的法院不仅仅是“裁决作出地国法院”，还应包括“裁决所依据法律之国家之主管机关（包括法院）”。因为当事人不仅能够约定适用裁决作出地国法，也能够约定适用裁决作出地国以外国家的仲裁法。因此，裁决作出后，当事人也应能够根据裁决作出地国以外国家的仲裁法对该裁决提出撤销申请，从而使该国家的法院也有权撤销该裁决，这在理论上至少是可能的。个别国家的法律也曾有过类似的规定。例如，德国法律规定，如果仲裁裁决属于在另一缔约国内依照德国程序法作出的公约裁决，可以在德国就该裁决提起撤销之诉。

但实际上，仅仅因为所适用的仲裁法是仲裁地国以外国家的法律，便向该仲裁地国以外国家的法院提出撤销裁决的申请，尚属罕见，至今也未见能够证实曾发生过此类案例的资料。而且，该仲裁地国以外国家的法院对仲裁裁决行使撤销的权力，其实际效应究竟有多大是令人怀疑的，其效果亦会很不理想，要么形成裁决作出地国家和裁决所依据法律之国家法院并行享有撤销裁决的管辖权的积极冲突，要么造成上述两国中无一国法院对撤销裁决行使管辖权的消极冲突。德国1998年新颁布《民事诉讼法典》后，也已摒弃了以前的做法。此外，从1985年《联合国国际商事仲裁裁决示范法》（以下简称《示范法》）第34条第2款和第6条的规定来看，也是主张特定国家的法院只具有撤销在其本国领域内所作裁决的管辖权。因此，“裁决所依据法律之国家法院”也有权撤销仲裁裁决，只具有理论意义而无实际意义。

第二个问题，解决了哪一国法院有权撤销裁决之后，还有一个该国哪一级法院有权撤销裁决的问题。实际上，这是国内法院的级别管辖问题，应由各国国内法规定。有的学者认为，决定救济的管辖权应授予通常有权裁决第一审案件的法院，个别国家也作了如此规定，如希腊、波兰、奥地利等。有些国家的国内法允许当事人向审级更高的法院提出。例如，在法国是上诉法院，在德国是地区高等法院，在瑞士是联邦最高法院。《示范法》未规定可向哪一级法院提出追诉。因此，有的学者评论说，“这会导致不必要的不确定结果，不同国家作出不同规定的事实势必会对裁决作出地的吸引力产生影响”。

笔者以为，在尚无一部国际公约加以约束的情况下，最好的办法是各国采用相同或类似的审级。这个审级宜定位在审理二审或上诉案件的法院。这是因为，若审级过低，由一审法院来撤销裁决，那么有可能因法官对仲裁理念和审理经验的欠缺而导致这种司法监督权的滥用；若审级过高，由最高法院来撤销裁决，那么有可能因法院审判、指导等业务的繁重而影响这种司法监督权的及时行使。

（三）撤销裁决的期限

1.申请撤销裁决的期限

申请撤销裁决的期限是指当事人申请撤销仲裁裁决的一定期间。这对于当事人特别是原来的败诉方而言，是一个非常重要的问题。当事人如不按期提起撤销裁决的申请，则是权利的怠慢者，法律也无保护的必要。因此，大多数国家都对此问题进行了规定和限制。

一般而言，这种申请应当在裁决公布后一个很短的期限内提出，但对于这种期限，各国的规定有所不同。

一般为3个月。例如，瑞典法律规定，当事人应在收到裁决书之日起3个月内提起诉讼；比利时法律规定的申请期为裁决通知之日起3个月内；德国法律规定，当事人向法院申请撤销裁决不得超过3个月；《示范法》也规定，当事人收到裁决书之日起3个月后不得申请撤销裁决。

也有一个月的。例如，法国法律规定，通知裁决及其执行宣告确定后，撤销之诉应于1个月的不变期间内提起，日本和韩国也有类似规定。更有短者，例如，英国法律规定，申请或上诉必须在仲裁裁决作出之日28天内提出。

笔者认为，3个月比较合理。当前世界各国仲裁立法中的司法监督之基本精神是保证当事人以仲裁方式公平合理及时地解决争议。若期限过长，将使裁决的法律效力长期处于不确定状态，不利于维护当事人特别是胜诉方的利益；若期限过短，将使当事人来不及行使申请撤销仲裁裁决的权利。

另外，对于申请撤销裁决的期限的起算问题，各国做法有所不同。有的自裁决作出之日起，如英国；有的从当事人知道撤销原因之日起计算，如日本、韩国；有的自裁决通知之日或当事人收到裁决书之日起计算，如法国、比利时；《示范法》规定的也是从当事人收到裁决书之日起计算。

笔者认为，从当事人收到裁决书之日起计算较为合理。因为一旦收到裁决书，当事人也就有可能知悉撤销原因以便提出撤销申请。若从裁决作出之日起计算，则当事人因未收到裁决书而不可能知悉撤销原因；若从知悉撤销原因之日起计算，则当事人有可能以未知撤销原因为由拖延申请撤销裁决的期限。德国法律的修订正可说明这一点。

2.裁定撤销裁决的期限

裁定撤销裁决的期限是指受理撤销裁决之诉的管辖法院作出撤销或不予撤销裁决的裁定的一定期间。法律上的期限并非仅针对当事人而言，诉讼法属于指导当事人和法院处理诉讼事宜的强行法范畴。因此，在撤销程序中，除了强调当事人应在法定期限内提出撤销申请之外，还应注意管辖法院也应在一定期限内作出撤销或不予撤销裁决的裁定。这有利于防止撤销案件长期审而不裁，督促法院及时地行使司法监督权。

但是，各国的仲裁法或民事诉讼法对法院裁定撤销裁决的期限甚有作出明确规定的。一般来说，具体适用时，是援用法院诉讼程序的一般规定。例如，英国法律规定，对于《时效法》的适用，仲裁程序与诉讼程序相同，对于一个裁决的撤销或宣布该裁决的无效，法院可以按照《时效法》的计算决定程序的开始；法国法律规定，撤销动议按照上诉法院审理诉讼案件适用的规则提出、审理和决定。

笔者认为，应在仲裁法或民事诉讼法中对法院裁定撤销裁决的期限作出明确的规定，这个期限宜短于申请撤销裁决的三个月的期限，这样更有利于撤销程序的顺利进行。

二、国际商事仲裁裁决撤销的效力

（一）对仲裁裁决本身的效力

一项仲裁裁决被裁决作出地国法院撤销后，该裁决在该国即失去法律效力，不能得到该国法院的强制执行，这是司法管辖属地原则的体现。

那么，仲裁裁决的撤销是否具有域外效力？

一般来讲，撤销裁决使其失去法律效力的影响可能会扩及到裁决作出地国领土之外，也就是承认裁决撤销的域外效力。传统的观点也认为，“当一份裁决被其作出地国撤销后，它在该国就不存在了，不仅如此，在其它国家也是无效的。裁决被撤销的事实说明该裁决是在法律上植根于作出地国的仲裁法的，那么其它国家的法院还怎么可能认为同一份裁决仍然有效呢？”根据《纽约公约》的规定，裁决业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者，得拒绝承认与执行，这意味着被撤销的仲裁裁决在世界上任何一个公约成员国都不可能再得到承认与执行。

但是，晚近一些国际立法作出了限制性的规定，一些国家在司法实践中也承认和执行了已撤销的裁决。

1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》虽然没有否定仲裁裁决的本国法院撤销裁决的效力，但对撤销裁决的理由作了相当的限制。根据该公约第9条，一项公约裁决，只有由裁决作出地公约国法院或仲裁程序法所属公约国法院，依照公约规定的事由予以撤销，才构成在其它公约国不予执行的理由；若非依公约认可的理由而撤销的裁决仍可以在其它公约国得到承认和执行。

在司法实践中，法国法院已多次承认并执行了被裁决作出地国法院撤销的仲裁裁决；布鲁塞尔初审法院也执行了一项已被裁决作出地法院阿尔及尔上诉法院撤销的国际商会（ICC）裁决；最近，美国和法国法院分别裁定执行了Chromalloy Aeroservices Company（CAC）v. Arab Republic of Egypt裁决一案，更是引起了仲裁界的普遍关注和热烈讨论。

上述国家的做法，有其一定的合理性。在目前的国际法律体制下，《纽约公约》本身并未对裁决作出地国法院设定任何义务，各国就有可能按其各自的规则以不同的理由撤销在其本土作出的裁决。可以想象，某些理由可能完全不符合当代国际上的共识，如允许审查裁决的实体或以裁决未遵守某些毫无意义的程序为由予以撤销；甚至有更恶劣的国际上难以容忍的理由，例如，要求所有仲裁员必须信仰某一宗教，或必须均为男性。无疑，基于如此不入流的理由而任意撤销裁决，既严重损害了当事人的合法权益，又置国际仲裁于危险境地。从这个意义上来讲，在国外继续承认和执行如此撤销的裁决确有一定的现实意义。

问题在于：第一，如何判断哪些撤销决定是正当的，裁决不应被执行法院承认并执行，哪些撤销决定是错误的，不应妨碍裁决的域外执行？Jan Paulsson教授已提出了“国际标准”（International Standard）和“地方标准”（Local Standard）的撤销理论，具有一定的可操作性，但在没有一部国际公约来认可这种方法之前，仍然只限于一种学术探讨。第二，已撤销了的裁决在其它国家仍然能得到承认和执行，那么，还有什么必要保留撤销程序呢？这与法理有悖，在实践中也存在缺乏标准的不可预见性，还可能造成当事人对已撤销裁决的“执行挑选”（enforcement shopping）现象的发生。

然而，《纽约公约》确实又为执行已撤销裁决提供了可能，所以，当务之急是要考虑如何改变现存的国际法律体系及造成的问题。笔者以为，《纽约公约》未规范裁决撤销的理由是引起混乱的一个重要原因。因此，根本解决问题的办法，就是制定一部新的国际公约，规范撤销裁决的具体理由，使各国法院在撤销国际商事仲裁裁决这一问题上有统一的国际标准可资遵循。

（二）对仲裁协议的效力

仲裁裁决被撤销后，是否会因此而导致仲裁协议的无效？《纽约公约》和《示范法》对此均未作明确规定，而各国法律对此规定不一，归纳起来有四种做法：

第一种做法是完全排除仲裁协议的效力。例如，荷兰法律规定，除非当事人另有协议，一俟撤销裁决的决定成为终局，法院的管辖权即应恢复，即排除了仲裁协议的效力；法国法律规定，受理撤销动议的法院撤销裁决的，他应在仲裁员的职权范围内决定案件的实体，除非当事人有相反的约定。

第二种做法是由法院决定仲裁协议的效力。例如，英国规定，裁决全部或部分被撤销或被宣布无效时，法院也可命令，仲裁协议关于请求事项的裁决优于诉讼程序的任何规定，就裁决的主体事项，在有些情况下就裁决的相关事项而言，均为无效；印度法律规定，如裁决失去效力或被撤销，法院可通过判令废弃仲裁审理，并且判令涉及提交部分的仲裁协议终止其效力。

第三种做法是维持仲裁协议的效力。例如，德国法律规定，裁决被撤销后，在无相反指定的情况下，与争议标的有关的仲裁协议继续有效。

第四种做法是对仲裁协议的效力作出限制。例如，奥地利法律规定，如果依据仲裁协议作出的仲裁裁决，已两次被终局的和有约束力的判决撤销，则仲裁协议对于仲裁程序的标的无效。美国法律规定，裁决已经撤销，但是仲裁协议规定的裁决的期限尚未终了，法院可以斟酌指示仲裁员重新审问。

从上来讲，就有关争议而言，一旦作出仲裁裁决，有关的仲裁协议既已得到实施，该仲裁协议的效力即至此消灭，这可称为仲裁协议一次性实施原则。如果该裁决被撤销，那么据以作出裁决的仲裁协议也因此而无效。但是，仲裁协议毕竟不同于仲裁裁决，它具有相对独立性。只要仲裁协议符合法律规定，即为有效，除非协议规定的裁决期满而自动失效。

因此，笔者认为，不能绝对否定或绝对维持裁决被撤销后仲裁协议的效力，也不能由法院决定当事人以寻求仲裁解决争议为目的而达成的仲裁协议的效力。最好的办法是采取如奥地利、美国的上述做法，对仲裁协议的效力作出限制性规定，而不是简单地否定仲裁协议的效力，这才是尊重当事人的仲裁愿望，维护当事人意思自治的公平做法。

三、国际商事仲裁裁决撤销的救济

（一）撤销裁决之前的救济

一般来说法院不会当然或轻易地撤销裁决，而往往在撤销裁决之前考虑能否重新仲裁，即发回仲裁庭重新进行仲裁。其目的是给予仲裁庭弥补已经发生的程序性缺陷的机会，避免由于仲裁的错误而导致裁决完全被撤销，保证当事人原定以仲裁方式解决其争议的意愿的实现，节省有关各方当事人的时间、人力和费用的投入，减少资源的浪费。

重新仲裁已为大多数国家的仲裁法所采纳。早在英国1889年仲裁法中就已经规定了发回仲裁庭重审的法律制度，以后的1950年仲裁法、1979年仲裁法和1996年仲裁法仍然保留了发回重审这种监督方式。美国1926年仲裁法第10条、印度1940年仲裁法第16条、1994年仲裁法第61条等也规定了重审制度。

但是，由于各国对重新仲裁的条件和程序的认识不一，往往给予法官一定程度的自由裁量权，这就可能产生重新仲裁的滥用，裁决的及时执行，从而损害有关当事人特别是胜诉方的合法利益。因此，规范重新仲裁制度，探讨重新仲裁的条件和程序，有助于在该上的认识的逐渐统一。

1.重新仲裁的条件

重新仲裁的条件是指被申请撤销的仲裁裁决可以被法院发回仲裁庭重新审理的情形。它解决的是什么样的仲裁案件可以重新审理的问题，故被有的学者称为“可重新仲裁性”。

各国对于重新仲裁的条件很少有明确的规定，而是把这一认定的权力交给了法院。例如，德国法律规定，当事人提出撤销裁决的诉讼后，法院可以根据案情，作出撤销此项裁决或将案件发回仲裁庭重审。《示范法》规定，法院被请求撤销裁决时，如果适当而且当事人一方也要求暂时停止进行撤销程序，则可以在法院确定的一段期间内暂时停止进行，以便给仲裁庭一个重新进行仲裁程序或采取仲裁庭认为能够消除请求撤销裁决的理由的其它行动。其它如埃及、瑞典、俄罗斯联邦等国的仲裁法也作了类似规定。

但也有个别国家对于重新仲裁的条件作出规定的。例如，印度1940年仲裁法第16条规定了三种情况：a、裁决遗漏了提交仲裁的事项未作决定；b、裁决非常不明确以致无法执行；或者c、裁决表面明显存在对某合法性的质疑。但印度1996年新的仲裁法未作如此规定，而是把这一问题留给法院去处理。

笔者认为，法院在认定重新仲裁的条件时，应主要限于程序上的缺陷。重新仲裁是撤销程序的一部分，是由于裁决存在撤销理由而在被撤销之前的一项救济措施。而大多数国家规定的撤销理由主要是程序上的缺陷，因此，重新仲裁的条件也不应超出这一范围。

一般来说，1、申请撤销裁决的一方当事人没有得到指定仲裁员或进行仲裁程序的适当通知，或者由于其它不属于他负责的原因不能陈述案情的，可以通过给予申请人陈述案情的机会并以重新仲裁的方式来更正原裁决的缺陷；2、仲裁程序违反仲裁规则或者与当事人各方的协议不符，如裁决未写明日期，未经仲裁员签名，未有效送达当事人等，可以发回重新仲裁，对这些缺陷进行修正；3、仲裁庭对当事人已提交的仲裁事项没有全部作出裁决，即漏裁了某些事项，可以发回重新仲裁，对漏裁事项进行追加裁决。

但对于没有仲裁协议或仲裁协议无效、缺乏管辖权或超越管辖权、争议不可仲裁和裁决违反公共秩序等情形，则不允许发回重新仲裁，而只能撤销。

2.重新仲裁的程序

如果裁决具备重新仲裁的条件，那么如何重新仲裁，这就涉及到重新仲裁的程序，包括重新仲裁的主体、范围、期限等问题。

关于重新仲裁的主体问题，即由原仲裁庭还是由另行组成的仲裁庭进行重新仲裁。各国均未对此作出十分明确的规定。有的认为不需要另行组成仲裁庭，因为仲裁庭的组成是基于当事人双方的合意，是当事人选定仲裁员要求他们作出终局裁决，这种当事人意思自治原则本身就有风险。但有的认为应另行组成仲裁庭，因为仲裁强调当事人对仲裁庭的信任，既然仲裁庭在程序中出现失误，该仲裁庭便不再受到当事人的信任，再由原仲裁庭重新仲裁有违当事人的意愿。还有人进一步认为，从理论上设想，如果考虑更多地尊重当事人的愿望，应由当事人重新选择仲裁员组成仲裁庭。

笔者认为，除非原仲裁庭的组成有严重瑕疵因而不适宜作为重新仲裁的主体，那么，还是由原仲裁庭来重新仲裁。因为从重新仲裁的本意来看，就是给予原仲裁庭一个弥补由于程序性缺陷而可能造成错误的机会，不至于因程序性缺陷而撤销整个裁决。当然，如果原仲裁庭的组成人员因疾病、死亡不能履行职责或因回避等原因不能参加重新仲裁的，则可以另行更换仲裁员，但这与另行组成仲裁庭是有区别的。

关于重新仲裁的范围问题，即对仲裁案件的全部问题还是部分问题重新审查。各国对此也未作明文规定。有的认为仲裁庭需要对法院指定的问题进行全面审理，不论是何种性质的问题；有的认为不必全面重审，“重新仲裁的范围有一定的限制性，不是对裁决所认定的事实和法律问题作全面重新审查，而是围绕当事人提出的撤销裁决申请理由以及当事人主张的原仲裁程序中的缺陷进行审理”。

笔者也认为“重新仲裁不等于全面重审”，“重新仲裁并非原诉程序”。在德国五矿诉菲尔柯公司（MINMETALS GERMANY GMBH v. FERCO）一案中，Colman法官对此作了精确的诠释，“菲尔柯在重新仲裁程序中试图规避程序问题而就原已提出过的实体主张要求仲裁庭重审，这在实质上是要推翻已经进行过的全部仲裁程序和仲裁结果，将重新仲裁的目的由弥补程序缺陷而改为不受限制的重审实体，从而错误地理解了重新仲裁的意义”。

关于重新仲裁的期限问题，大部分国家的仲裁法对此未作具体规定，而是留给法院去确定。只有少数国家规定了具体期限。例如，英国法律规定，裁决的全部或部分被发回仲裁庭，仲裁庭应自法院作出发回命令之日起3个月内或在法院可以规定的延长或缩短期限内对发回事项重新作出裁决。

笔者认为，应该对重新仲裁的期限作出限制性的规定。这方面可考虑英国的上述做法，即一方面规定一个具体期限（如3个月、2个月），另一方面由法院根据案情延长或缩短这个期限。这样既对重新仲裁作了时限的要求，防止重新仲裁久拖不决，又不妨碍法院在这一问题上的一定程度的裁量权，有利于重新仲裁目的的实现。

（二）撤销裁决之后的救济

裁决一旦被撤销，意味着裁决无效，对当事人双方不再具有既判力和约束力。但双方之间的争议仍存在，需要继续处理，那么如何进行撤销裁决之后的补救？

1.能否对撤销裁决的裁定上诉？

根据一般民事诉讼原理，法院的一审裁判，除终审裁判和已发生法律效力的裁判之外，当事人如果不服，均可以向上一审级的法院上诉。撤销裁决的裁定作为法院的裁判形式之一，如果当事人不服，能否上诉？这在各国的仲裁法和民事诉讼法中规定不一。

有的规定可以上诉。例如，英国仲裁法规定，对法院因当事人对仲裁裁决的实体管辖权、严重不规范性和法律要点提出的抗辩所作的决定可以上诉，但须经该法院的准许；荷兰仲裁法规定，可以对地院院长的撤销裁决的决定提出上诉；美国联邦仲裁法规定，可以对修改、更正或撤销仲裁裁决作出的裁定提起上诉。

有的规定不可以上诉。例如，比利时法律规定，上诉法院所作的撤销裁决的决定不得上诉；保加利亚法律规定，对撤销裁决请求作出的决定不得以任何监督方式复审。

有的没有明确规定可否上诉。例如德国、法国、瑞士、俄罗斯，等等，但从这些国家的立法来看，是倾向于不得上诉。

仲裁裁决的撤销裁定，究竟能否上诉，在尚无统一的规则以前，应该尊重各国的各自做法。

但从统一的角度来看，笔者以为，对待这一问题，应该允许上诉，但也要作必要的限制。这是因为，撤销仲裁裁决的裁定同诉讼判决具有同样的效力，同时应服从有关诉讼判决的一切法律规定，包括上诉程序。撤销裁决是比不予承认与执行裁决更为严厉的一种监督，对当事人而言，其后果也更为严重。如果不允许上诉，那么，不管法院是否有理由撤销裁决，一旦撤销即为终局，当事人无法对该撤销裁定寻求任何救济，这就有可能使法院滥用撤销这种司法监督权，从而损害当事人的合法利益。因此，应允许上诉。但也要对上诉作必要的限制，在上诉的理由上，仅限于那些不应撤销且能通过重新仲裁得到补救的裁决却予以撤销的情形；在上诉的期限上，应比一般诉讼判决的期限要短些，以避免上诉程序过长影响仲裁裁决的执行；在上诉的法院上，其审级应该高一点，既要体现对下级法院的司法监督，又要体现对仲裁的支持精神。

2.如果不能上诉，或者上诉后法院作出维持原撤销裁定的判决，那么，双方之间的争议是重新进行仲裁解决还是直接诉诸法院解决？

这就涉及到原仲裁协议的效力问题。对裁决撤销后原仲裁协议的效力问题，前面已作了探讨。荷兰、法国等国家的法律完全排除仲裁协议的效力；英国、印度等国家的法律规定由法院决定仲裁协议的效力；德国等国家的法律规定维持仲裁协议的效力；美国、奥地利等国家的法律则对仲裁协议的效力作出限制性规定。

笔者以为，认定原仲裁协议的效力应依照美国、奥地利的做法，即在肯定仲裁协议效力的同时对之作出限制。如果仲裁协议规定的裁决的期限尚未届满，则仲裁协议继续有效。在此情况下，如果当事人未变更原协议或未解除原协议，则仍可以允许当事人根据原仲裁协议提请仲裁以满足当事人以仲裁解决争议的愿望。当然，仲裁庭的组成可以重新选择。但是，如果仲裁协议规定的裁决的期限已经届满，或者虽未届满、但当事人明确解除原仲裁协议的，那么该仲裁协议即失效，当事人不能根据原仲裁协议提请仲裁。在此情况下，当事人只有重新达成新的仲裁协议才能申请仲裁，但重新达成仲裁协议的可能性已非常小，剩下的途径只能诉诸法院。当然，当事人也可不经重新协议而直接诉诸法院，这是司法最终解决原则的体现。

四、结论

综上所述，国际商事仲裁裁决的撤销作为一项不折不扣的司法程序，必须严格遵循法定的司法程序和规定。因此，我们必须注意以下几点：

第一、要有明确的撤销申请人和相对人。撤销申请人应包括原仲裁的当事人双方，可以是其本人，也可以是人的继承人，法人的权利义务承受者，公司的少数股东以及与裁决有其它利害关系者。撤销相对人应是对原仲裁裁决具有实体权利义务或利害关系的对方当事人。

第二、撤销裁决的申请，一般应向裁决作出地法院提出。裁决作出地法院具有排他的管辖权，这已经构成国际上普遍接受的原则。在法院的审级上，宜定位在审理二审或上诉案件的法院，这既避免了撤销裁决这种司法监督权的滥用可能，又不影响这种司法监督权的及时行使。

第4篇：大学撤销处分申请书范文

(一)案件由来

2014年3月，我市卫生局接到匿名举报信，反映市某公立A医院影像科医师刘某在办理其本人医师执业证书的过程中存在严重弄虚作假事实。

经查，刘某2010年12月15日获得医师资格证书，于2014年2月20日向市卫生局申请执业注册，2月21日获得医师执业证书。刘某获得医师资格证书后逾两年没有进行执业注册，依据《中华人民共和国执业医师法》(以下简称《执业医师法》)和《医师执业注册暂行办法》的规定，在申请注册时还应提交在省级以上卫生行政部门指定的机构接受3至6个月的培训，并经考核合格的证明。经执法人员调查并约谈刘某，核实刘某此次注册所提交的培训考核合格证明所证明的内容虚假。本案遂以刘某涉嫌以不正当手段取得医师执业证书为案由，正式立案调查。

(二)案件基本情况

本案经进一步调查，发现案情复杂，执法人员通过大量的调查取证工作查明了以下的基本事实:

1.刘某申请办理医师执业证书所提交的培训考核合格证明(以下简称合格证明)确属经原省卫生厅指定的我市另一公立B医院出具，但刘某于2013年9月至12月在该院接受培训并考核合格的内容属于造假。

2.刘某2012年3月进入A医院工作，但其本人和医院一直未向市卫生局提交过执业注册申请。刘某与A医院人事纠纷经仲裁并通过法院判决医院败诉，并于2014年1月与其签订劳动合同，医院承诺为其办理医师执业证书。医院领导Y某出面前往B医院联系该院的M某为刘某办理了虚假的培训考核合格证明。

3.刘某数次前往市卫生局行政服务中心窗口，窗口工作人员明确告知其需要提交培训考核合格证明，刘某于2月20向窗口正式提交了包括虚假合格证明在内的注册申请材料。

4.刘某2010年5月至2011年4月曾在我市一家三级甲等医院进修学习(住院医师规范化培训)，刘某向办案人员提交了相关培训结业证明材料。

二、争议焦点

(一)本案中，刘某与A医院存在人事纠纷，A医院承诺为其办理医师执业证书，刘某的培训合格证明是由该院领导出面办理，刘某本人未前往B医院，造假的过程刘某未参与。刘某在此事件中的行为是否具有可罚性?是否应承担法律责任?

(二)对刘某行为的处理意见存在分歧，是以《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)第六十九条第二款做出撤销许可的处理，还是以《执业医师法》第三十六条做出吊销医师执业证书的处罚?

(三)《医师执业注册暂行办法》第七条第三款规定获得执业医师资格或执业助理医师资格后2年内未注册者，申请注册时，还应提交在省级以上卫生行政部门指定的机构接受3至6个月的培训，并经考核合格的证明。对该条款的理解存在两个疑问:一是这里的培训作何理解?住院医师规范化培训的效力能否等同于3至6个月的培训?二是2年内未注册者所要提交考核合格的证明的时间期限(培训时间起比点)没有明确。本案中，对刘某提交的培训合格证明，是仅从条款字面理解，只要在其2010年12月获得医师资格证书后的培训都可，还是应当以其2014年2月申请注册时间节点往前推2年，即2012年2月以后的培训方为有效?

三、案件具体分析

(一)事实认定

1.当事人主观方面分析存在主观恶意

本案当事人刘某违反《执业医师法》和《医师执业注册暂行办法》关于执业医师注册的相关规定。《执业医师法》第三十六条规定，以不正当手段取得医师执业证书的，由发给证书的卫生行政部门予以吊销;对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。对其中不正当手段的认定，未查见相关司法解释以及原卫生部相关批复，笔者认为，可以参照《行政许可法》第七十九条被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可中的规定，即存在欺骗隐瞒可构成不正当手段。

刘某作为其个人医师执业证书的申请人，依据《行政许可法》第三十一条申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责的规定，应当对所有申请材料的真实性负法律责任;调查中核实，办事窗口工作人员明确告知刘某需要培训合格证明，刘某明知自己无此项材料，向市卫生局窗口提交证明内容虚假的培训证明，主观上存在欺骗和隐瞒，具备主观恶意。

2.客观构成刘某违法行为成立

行政违法的客观构成，即行政违法行为成立在客观方面的要件。本案中，通过调取服务中心视频资料，可以看出刘某作为一个完全民事行为能力人在经过业务咨询，具备充分认知的情况下，通过欺骗隐瞒的形式以虚假证明材料向卫生局窗口申请并获取个人医师执业证书。其行为完全符合《执业医师法》第三十六条的规定，并且刘某不存在认知不能和受到胁迫等法定免于追究情节，故刘某应对其行为承担法律责任。

3.培训合格证明及有效期限的认定

首先，《医师执业注册暂行办法》第七条第三款中所指的培训，严格意义上讲属于医师执业注册培训，其培训和考核的内容均服务于医师执业注册活动，具有明确的针对性;而住院医师规范培训是医学生毕业后教育的重要组成部分，2009年的《住院医师规范化培训标准(试行)》明确说明规范化培训时间为3年。可见，两者在性质、培训周期和内容、考核项目上均有明显区别，不可混同。

其次，对培训合格证明材料的做出期间，笔者认为应采近期原则，即以申请注册时间点往前推二年的培训区间为有效。理由有二:第一，我国《执业医师法》第三十一条和《医师定期考核管理办法》第五条第二款明确了我国执业医师需要定期接受业务水平考核，且考核周期为2年;第二，《医师注册暂行办法》第十条规定医师如中比医师执业活动2年以上的，应当重新申请注册。可见，我国对于医师管理的法律、法规和部门规章对于医师执业情况的管理原则是不允许逾2年未执业的医师不经专门培训直接执业，显然也是为了确保每一位医师执业技能熟练程度，进而保障社会公民健康这一重要法益。因此，医师获得资格证书后二年未注册的，在申请注册时必须提交近期(申请注册时间节点往前2年内)的培训合格证明材料，是符合立法精神的。

(二)法律适用

就刘某行为处置的法律适用，主要涉及《行政许可法》和《执业医师法》，其中《行政许可法》作为行政许可的一般法，《执业医师法》则是规范医师执业的特别法。在本案的法律适用方面，有两种主要观点:

1.依据《行政许可法》第六十九条第二款做出撤销许可的处理

理由有二:第一，《行政许可法》相对于《执业医师法》属于后出台的新法，依照《行政许可法》第六十九条的规定被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销《行政许可法》第七十九条规定被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚，即适用《执业医师法》第三十六条做出吊销行政许可的处罚。本案中，既然刘某的医师执业证书依据《行政许可法》第六十九条的规定应被撤销，那么就无法再依照《行政许可法》第七十九条和《执业医师法》第三十六条的规定再被吊销，似乎对于医师执业证书无法做出重复处理。而且，《行政许可法》第八十三条规定本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理;不符合本法规定的，自本法施行之日起停比执行。那么，应采《中华人民共和国立法法》(以下称《立法法》)第八十三条新法优先的原则，以《行政许可法》第六十九条第二款做出撤销刘某医师执业证书的处理即可，不再适用《执业医师法》做出行政处罚。

第二，国务院法制办公室2005年关于《撤回、撤销、注销、吊销行政许可的适用规则》规定:关于撤销行政许可的适用规则，撤销行政许可适用于行政机关纠正违法实施行政许可的情形。适用前提是行政机关违法做出行政许可决定或者相对人违法取得行政许可，而关于吊销行政许可的适用规则，吊销行政许可适用于被许可人取得行政许可后有严重违法行为的情形。本案中刘某显然属于应作撤销许可处理的情形。

2.依据《执业医师法》第三十六条做出吊销医师执业证书的处罚

理由在于《行政许可法》虽属新法，但《执业医师法》属于医师行业特别法，应采《立法法》中的特别法优先的原则，以《执业医师法》的规定处理。《行政许可法》第八十三条的排他性规定实际只限定于行政许可的领域，对于涉及法律责任的部分，《行政许可法》中并不作具体规定，仍以具体的特别法依法处理。此外，《行政许可法》第六十九条撤销处理和第七十九条所指向适用《执业医师法》作吊销处罚的规定分别属于监督检查和法律责任部分，两者所设置的并非同一领域的规定。简言之，第六十九条所作的撤销规定，应当是对行政机关错误做出的许可决定进行修正，即撤销的对象是许可决定本身;而第七十九条规定的则是对当事人的法律责任，结合《执业医师法》第三十六条来看，其中的行政处罚当然包括吊销医师执业证书的处罚。故而，此处的吊销是对许可相对人所做的处罚，吊销的对象是医师执业证书。因此，本案中应对刘某作出吊销医师执业证书的行政处罚。

笔者认为，以上两种观点以采第二种为宜。理由在于:首先，我国《执业医师法》作为法律，其第三十六条关于吊销处罚的规定，效力要高于国务院法制办关于《撤回、撤销、注销、吊销行政许可的适用规则》中的规定，且2004年施行的《行政许可法》第七十九条对此类违法行为亦明确做出应当依法给予行政处罚的规定。对于《行政许可法》第六十九条和第七十九条的理解，笔者也认为两个条款分属第六章监督检查和第七章法律责任，所处理的是不同的对象，并不存在冲突。本案中，刘某明知自己提交的培训合格证明材料内容虚假，仍以欺骗、隐瞒的方式向卫生行政部门申请骗取了医师执业证书，其行为完全符合《行政许可法》第六十九条、第七十九条和《执业医师法》第三十六条的违法情形之规定，卫生行政部门应撤销对刘某执业医师证书的许可决定，并对刘某做出吊销医师执业证书的处罚决定。同时，依法对本案中A医院和B医院参与刘某培训合格证明造假的相关责任人员进行处分。

四、完善相关法律规定的建议

(一)《执业医师法》的补充完善

《执业医师法》作为规范、管理医师工作的重要法律依据，自1999年以来已实施多年，在此期间我国政治经济文化状况有了巨大发展，该法的相关法条也应予以调整和补充完善，做到与时俱进。以本案所涉行政许可为例，结合《行政许可法》和《执业医师法》来看，笔者认为对于《执业医师法》第三十六条对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分的理解就值得推敲，这里的相关责任人员是仅指承担许可审批工作的相关工作人员?还是也包括本案中A医院、B医院参与造假的相关人员?若包括了医院涉案人员，那么针对民营医院的相关工作人员显然无法以行政处分处理，法律对同样的违法行为的不同身份的主体又该如何处理?有待进一步明确。

(二)《医师执业注册暂行办法》第七条第三款之规定函待明确

第5篇：大学撤销处分申请书范文

【关键词】虚假仲裁；执行回转；司法监督

一、问题的提出

笔者所在的检察院民行科曾接到一起由中级人民法院转办的申诉案，申诉人施某诉称：其与被申诉人夏某存在债权债务关系，借款到期后，夏某逾期未还，施某多次催讨未果，遂诉至法院，经法院主持调解，双方自愿达成调解协议。鉴于夏某还涉及其他民间债务，法院决定统一由某区法院对夏某及其公司的主要财产包括产房、设备及土地使用权进行评估和拍卖。在执行过程中，施某发现夏某另有两起数额较大的民间借贷案件已经由某市仲裁委员会以调解方式迅速结案，并由债权人向法院申请执行，将参与到上述财产拍卖的执行分配中。因怀疑有假，施某向当地中级人民法院提出异议，后向检察机关提出申诉、举报。通过调查，检察机关发现，在两起仲裁案中，债权人与债务人之间均存在密切关系（大部分是亲戚关系，其中一个申请人还是夏某的妻子），两次仲裁都是由多名债权人以债权委托的方式由其中一人申请仲裁，而在仲裁过程中，申请人放弃举证期限、被申请人放弃举证期限及答辩期限，均以调解书的形式迅速结案，有违常理。根据上述种种疑点，检察机关认为：两起借款纠纷案涉嫌虚假仲裁，为维护法律权威，依法将该犯罪线索移送公安机关。在侦查阶段，夏某等人对预谋、参与制造虚假仲裁的事实供认不讳。经向法院核实，检察机关发现涉嫌虚假仲裁的债权已被执行完毕，遂向法院发出检察建议，要求进行执行回转，为真正的债权人挽回损失，但问题也由此产生。法律及司法解释对执行回转，只有民事诉讼法第233条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条、110条有明确规定。根据执行回转的相关规定，执行回转的前提条件是要求据以执行的判决、裁定和其他法律文书因确有错误被人民法院或其他有关机关撤销。而本案的特殊情况显然超出法律对“执行回转”设定的条件。

第一，法院无法撤销本案的执行依据。《仲裁法》第五十八条的规定，无论是当事人提供证据还是人民法院依职权进行审查，仲裁裁决的撤销都需要以仲裁当事人的申请为前提。而在本案中，由于双方当事人是恶意串通制造虚假仲裁的，所以这一条件不可能成立。第二，仲裁委员会无权撤销本案的执行依据。根据我国仲裁法规定，若发现裁决书中存在文字、计算错误或者有漏裁事项的，仲裁庭应当补正，但仲裁委员会无权撤销裁决书，哪怕该份裁决书是违法和错误的。也就是说，虽然在最高人民法院的司法解释中承认其他有关机关的撤销行为也可以作为执行回转的依据，但是由于我国的仲裁体制中并没有赋予仲裁委员会的撤销权，因此本案中的仲裁调解书也无法通过仲裁委员会予以撤销。

综上，本案不能适用执行回转的规定。既然如此，那么怎么将仲裁当事人通过虚假仲裁获得的利益返还给真正的债权人，以确保其合法权益呢？结合本案的情况，只能由有关单位追讨虚假仲裁行为人的非法所得或者由真正的债权人提起不当得利之诉，但这样会付出大量的诉讼成本，操作难度也相当大，这对真正的债权人来说显然也是不公平的。

二、评析

对于造成上述情况的原因，笔者认为有以下几方面：（1）违法成本低。虚假仲裁案多是双方事先合谋，当事人大都“自愿”要求调解，仲裁庭主要是对调解协议的合法性进行审查，很少对事实本身进行调查，程序较为简易，便于操作。而且相对于诉讼，仲裁的收费低，结案快，程序比较简单，当事人的意愿容易得到满足，所以风险更小。虽然现在司法机关对虚假诉讼的查处力度有所增强，但对虚假仲裁的认识还不足，在法律上的界定也不清晰，所以很有可能留下“真空地带”，即便极个别案件东窗事发，被追究刑事责任的也屈指可数。（2）仲裁内部监督缺失。按照国内有关仲裁机构仲裁规则来看，仲裁机构内部监督基本上都是集中在仲裁员的选任和回避、撤销等问题上，仲裁机构也制订了一些道德风纪等宽泛的行为守则，但仲裁机构对于仲裁员的仲裁审理过程以及仲裁裁决几乎不存在有效的监督。可以说，我国仲裁立法将仲裁机构内部监督的范围和重心主要配置在仲裁程序的前半段，但对于仲裁程序的后半段，即主要是对仲裁裁决的控制上却主动放弃了监督权限。如在本案中，两个借款案件存在众多疑点却没有得到仲裁机构的重视，案件查实后也无法采取措施进行纠正。可见，这一举措看似维护仲裁庭判断以及裁决的独立性，却也因此丧失了弥补仲裁裁决瑕疵乃至缺陷的监督机会。（3）司法监督制度设计不合理。与上述仲裁机构内部对仲裁裁决个案的疲软监督不同，既有的几乎唯一重要的、对仲裁裁决个案具有实质性意义的监督来自于外部的司法监督，即采取撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决这两种监督方式，而这种司法监督又存在两个主要的问题：首先，我国仲裁的司法监督主要是一种消极否定的监督，只有当事人的申请才可以启动，却没有考虑到还有可能存在其他利益关系人，存在其他被侵犯的客体，当遇到本案的情况，就导致在现行的法律规定下最终陷入有错难纠的尴尬境地。其次，虽然我国法律在法院不予执行或者撤销仲裁裁决的规定中均涉及了“社会公共利益”条款，但都没有明确其定义，最高人民法院亦未对其认定标准作出过司法解释，这也使得在执行时法院很少会运用这一条对仲裁裁决主动进行实质性审查，从而使虚假仲裁这种违法方式缺少有效的司法监督。

三、对解决方法的思考

（1）适用“不予执行”条款。笔者认为，适用《民诉法》第237条规定的“违背公共利益”条款是在现行法律框架下解决虚假仲裁遗留问题最直接有效的方法。按照《民诉法》第237条的规定，对不予执行仲裁的审查，应当以当事人意思自治，而非以法院职权审查。但在仲裁违公共利益的情况下，是否应以职权审查我国法律并没有明确规定，但从对法律规范的解释方法理解，违反公共利益的仲裁审查权，应是法院的职权。国际惯例也赋予了法院“公共利益”的审查职权。如：1958 年《承认及执行外国仲裁裁决公约》第5条明确规定了可作为法院拒绝承认和执行仲裁裁决的理由，其中一款就包括“如果承认执行该仲裁裁决，将违反法院地国的公共政策的”。综上，我国民事诉讼法虽规定对不予执行仲裁的审查应由当事人申请，但作为当事人一方请求执行仲裁，法院应当在对仲裁进行执行立案审查的同时，引入需要监督的理论并借鉴国际惯例，严格把握违公共利益要件。上述案例中，执行的仲裁是恶意伪造出来的，其已损害社会公共利益，法院应主动审查仲裁，作出不予执行仲裁的裁定。适用“不予执行”条款的优势在于，虚假仲裁大都是行为人通过参与执行分配的方式获取不法利益，所以一旦行为人请求执行仲裁，法院可以依职权对其进行审查，从而通过作出“不予执行”的裁定防范于未然。存在的问题是，这种解决方法只能在行为人申请执行后，尚未执行完毕前适用，所以并无法解决上述案例中涉及到的执行回转难问题。而且虽然法院可以主动审查，但仍需要有切实的法律依据才能作出不予执行的裁定，而从利害关系人认为可能存在虚假仲裁嫌疑进行申诉，到司法机关进行调查，再到法院作出有罪判决，将是一段相当长的时间，在此期间法院只能对案件采取暂缓执行的方式，而这样处理不仅存在一定的风险，也存在一定的期限限制，所以并不能适用于所有情况。（2）赋予法院撤销仲裁的启动权。如前文所述，现行的法律并不能完全解决虚假诉讼所带来的遗留问题，如果要在司法监督环节加强对虚假仲裁的法律规制，还是要进一步完善仲裁裁决的撤销制度。因此，我们建议，在今后的立法中，是否可以尝试把仲裁法中关于“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销”这一条款单独列出，而不放在当事人申请撤销裁决的规定之下，从而赋予法院因裁决违背社会公共利益而直接撤销仲裁的启动权，这样就可以彻底解决虚假仲裁执行回转难的问题。同时，笔者认为这样做并不构成对仲裁自的干预。首先，法院的司法监督相对而言仍然是一种消极的、被动的、事后的监督，即便是赋予法院撤销仲裁的启动权，也需要有确凿的法律依据和法定的程序，因此这种在有限的情况下才实施的监督并不构成对仲裁“一裁终审”的削弱。其次，“公共利益”条款是每个国家立法均采用的撤销仲裁裁决的理由，在处理涉及重大国家利益的案件时，能够保障法院的实体审查权和撤销权，维护本国利益。但由于公共利益具体包含哪些内容无法一一列举，在仲裁实践中又确实存在个别法院滥用公共利益条款撤销或者不予执行仲裁裁决的情况，因而建议最高人民法院在适当的时候以司法解释的形式对“公共利益”的认定标准作出明确规定，从而最大限度减少滥用“公共利益”条款不予执行仲裁裁决情形的发生。（3）加强仲裁机构的内部纠错机制。一是做好仲裁阶段的防范工作。对虚假仲裁的查处不仅要依靠司法机关的事后监督，更应当将防范关口前移到仲裁阶段。如在立案审查中，仲裁机构对民间借案件、涉及近亲属关系尤其是夫妻关系的财产纠纷案件、已资不抵债的企业或其他组织作为被申请人的财产纠纷案件、改制中的国有（或集体）企业作为被申请人的财产纠纷案件、拆迁区划范围内的自然人作为当事人的房屋买卖合同纠纷等案件，应予特别关注，谨慎审查。对有虚假仲裁嫌疑的案件，仲裁庭应通知当事人提交原始证据或者要求证人出庭作证，当事人无正当理由拒不提交原始证据，或者证人无正当理由拒不出庭作证的，仲裁庭可以依法认定当事人主张的事实证据不足。立案或审理中发现有虚假仲裁嫌疑的案件，应将相关情况向上级或检察机关通报，全程进行跟踪、监督；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关。二是探索仲裁重审机制。现行法律并没有规定仲裁机构对确有错误的仲裁裁决可以重新进行仲裁，大抵是为了维护一裁终局制度。对此，我们认为可以借鉴劳动仲裁的相关规定。最高人民法院《关于劳动争议仲裁委员会的复议仲裁决定书可否作为执行依据问题的批复》中认为：“仲裁一裁终局制度，是指仲裁决定一经作出即发生法律效力，当事人没有提请再次裁决的权利，但这并不排除原仲裁机构发现自己作出的裁决有错误进行重新裁决的情况。劳动争议仲裁委员会发现自己作出的仲裁决定书有错误而进行重新仲裁，符合实事求是的原则，不违背一裁终局制度，不应视为违反法定程序。”因此，我们建议在今后仲裁法的修改中是否可以赋予仲裁机构重新仲裁的权利，在有证据证明仲裁裁决确有错误的情况下，仲裁机构可以依法重新作出仲裁。

参 考 文 献

[1]赵健.《国际商事仲裁的司法监督》.法律出版社，2000

[2]谭兵.《中国仲裁制度的改革与完善》.人民出版社，2005

第6篇：大学撤销处分申请书范文

关键词：非诉；行政执行；问题

自2000年3月公布的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）实施以来，我们发现，大量的非诉具体行政行为在进入司法执行程序以后，面临许多《解释》无法解决或存在争议比较大的问题。本文试就其中的几个问题加以探讨。

一、行政机关无正当理由逾期对发生法律效力的具体行政行为申请人民法院强制执行而法院不予受理的遗留问题

根据《解释》第88条的规定，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。但在实践中，我们连续碰到行政机关无正当理由逾期申请人民法院强制执行的问题，例如某市土地管理部门对某甲作出了限期拆除违章建筑的行政决定，某甲期满既不履行行政决定确定的义务，在法定期限内也不申请行政复议或向法院提起行政诉讼，土地管理部门也没有在规定的180日的期限内申请人民法院强制执行，又不能向法院说明逾期的正当理由。此时，我们虽然依据《解释》规定，裁定不予受理。但是遗留给我们的问题是，违章建筑应该如何处理？如果违章建筑不能因为行政机关逾期申请法院强制执行的过错而变成合法的建筑，那么，行政机关可否撤销法院裁定不予强制执行的具体行政行为，并重新作出具体行政行为？

我们认为，《解释》第28条对于行政机关申请法院强制执行具体行政行为的期限加以规定是否合适本身就值得推敲。因为，这里涉及行政机关与法院之间就强制执行具体行政行为（如果最高人民法院仅就有关申请强制执行诉讼裁判文书的事项作出规定，则属其份内之事）的权限划分问题，如果由法院通过司法解释对于行政机关申请强制执行具体行政行为（非诉行政强制执行）的期限加以规定，确实有助于促进行政机关及时申请法院强制执行，维护行政效率。但这种做法不仅限制了行政机关的强制执行申请权，扩大了法院自身对于具体行政行为的强制执行权，而且有违法之嫌疑，因为根据《立法法》的规定，有关行政机关与司法机关之间的权限划分应由法律来规定。

退一步讲，如果《解释》有权作出第88条这样的合理规定，那么违章建筑也不能因行政机关无正当理由逾期申请法院强制执行而必然成为合法建筑。我们认为，法律应当追究怠于履行职责的行政机关及其责任人员的法律责任，只有在追究有关责任人员的法律责任后，上级行政机关才有权为保护公共利益而依法行使所享有的救济程序（复议和诉讼程序）以外的撤销权，撤销合法的具体行政行为，并依法重新作出拆除违章建筑的决定。但撤销合法的具体行政行为应遵循行政行为撤销的规则，如果撤销所带来的利益大于不撤销所保护的利益的，合法的具体行政行为可以撤销，否则不得撤销。如果撤销合法的具体行政行为的，对于自行政机关申请法院强制执行具体行政行为的期限届满之日起至上级行政机关依法重新作出拆除违章建筑决定时止，相对人因信赖行政机关不强制执行原具体行政行为的合法性而获得的利益应当给予保护，相对人（不限于违法行为人）因行政机关重新作出的拆违决定所带来的信赖利益损失应当由行政机关给予补偿。

二、执行依据问题

在非诉行政执行案件中，行政审判庭必须组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定。据此，有人认为，裁定书只是对程序性问题作出的处理，不是一种实体性的法律文书，人民法院的执行依据只是生效的行政法律文书。而另有观点认为，裁定书是法院行政审判庭在对具体行政行为的合法性进行审查后作出的，由人民法院强制执行时，就具有司法执行的性质，行政行为延伸至司法行为后，原来的行政管理相对人就是司法执行程序上的被执行人，被执行人应受到人民法院裁判的约束，司法裁定书是非诉行政案件的执行依据。那么，行政审判庭作出的裁定准予执行的司法文书在执行程序中的地位到底应如何理解？法院准予执行裁定书和具体的行政法律文书之间到底是什么样的关系呢？

我们认为，上述两种观点都存在偏颇。相反，非诉行政执行案件的依据只能是受法院准予执行裁定书约束的具体行政行为和受具体行政行为约束的准予执行裁定书。因为，除了法律、法规规定行政机关依法可以自行强制执行以外，具体行政行为的强制力是通过行政机关和法院之间的分权与互动来实现的，单有任何一方的行为都无法使行政行为的内容得以强制实现。根据《解释》第93条、第95条的规定，人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，行政审判庭应当组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，这种审查不是程序性审查，而是实质性审查。虽然这种实质性审查没有行政诉讼中的实质审查严格，但这种审查涉及对具体行政行为是否存在明显违法的问题的处理，法院必须对明显缺乏事实根据的，或者明显缺乏法律依据的，或者其他明显违法并损害被执行人合法权益的具体行政行为，作出不予执行的裁定。法院必须在这一范围内向被执行人承担责任（如果法院对于明显违法的具体行政行为也作出准予执行裁定的，法院应当对因错误执行给被执行人造成的损害承担赔偿责任）。如同证据规则不是简单的程序问题或实体问题一样，法院作出的准予执行裁定书已经不是简单地对程序问题的处理，它还包括对被申请执行的具体行政行为是否存在“明显缺乏违法事实根据”或“明显缺乏法律依据”等实体问题的处理。因此，非诉行政案件的执行依据是受法院准予执行裁定书约束的具体行政行为和受具体行政行为约束的法院准予执行裁定书。任何一方要变更执行内容的，都应征求对方的同意。将具体行政行为或者法院准予执行裁定书孤立地作为非诉行政执行案件的依据都是错误的。

另一个问题是，如果依法享有自行强制执行权的行政机关申请法院强制执行具体行政行为，而法院作出了不予执行的裁定书，则行政机关能否再由自己自行强制执行？对此，有同志认为，行政机关可以自行强制执行。我们认为，对于依法享有自行强制执行权的行政机关而言，一旦选择了申请法院强制执行的途径，就必须受到法院裁判的约束（虽然这种裁判不是经过严格的司法程序作出的）。法院不予执行的裁定书包含了对具体行政行为存在明显违法问题的确认，具有拘束力。因此，基于合法性原则，为维护公共利益，不宜再允许行政机关对法院裁定不准予执行的具体行政行为自行加以执行。

三、被执行人错列的问题

众所周知，被执行主体必须是实施违法行为的行政相对人。但实践中，经常出现被执行人被错列的情况。这种情况的出现主要是因为行政机关根据某些书面证据例如个体工商营业执照、船舶执照中记载的法人代表或房屋的产权人而确定被执行人所引起。例如，某工程在建设施工期间，建设工程的承包人将运输沙石的任务承包给30名个体司机，并在晚上运输沙石。后来行政机关发现掉在街道上的沙石严重影响了道路的通行和城市的市容。行政机关根据现场状况认定沙石属于该建设工程在施工过程中产生的，因而对建设工程承包人作出了责令恢复原状、罚款2万元的处理决定。被处罚人没有提出任何异议，既没有在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，也拒绝履行处罚决定。据此，行政机关依法申请法院强制执行，但在强制执行过程中，被执行人提出异议，认为沙石是由承包沙石运输的司机某甲因开快车而丢下的。此时，法院应当如何处理？类似的例子有，父亲将自己所有的房屋给儿子居住，但儿子在居住过程中未经行政机关批准就在其父亲所有房屋上擅自建造厨房，此时行政机关向房屋所有权人作出责令拆除违章建筑的决定，相对人拒绝履行行政决定确定的义务，行政机关乃申请法院强制执行。在执行过程中，作为被执行人的父亲提出异议，认为违章建筑是其儿子搭建的，此时，法院能否直接变更被执行人？

我们认为，从理论上讲，如果在法院审查阶段异议人能够举证排除，并有证据证明违法行为是由使用人实施的，那么应当认定行政机关处罚对象错误而裁定不予执行。如果法院已经作出了准予执行的裁定书，但在执行过程中被执行人提出异议且能举证证明违法行为人是由使用人实施的，此时法院不宜直接变更被执行人，而应当撤销原裁定，建议行政机关重新作出具体行政行为。这种做法从现行理论看是成立的，但行政执法的成本（由行政机关查明所有的事实）显然比较高，不利于维护公共利益。考虑到错列的被执行人和正确的被执行人之间存在的民事关系（后者总是利用前者提供的条件和机会进行违法活动），法律有必要设立推定规则，以减轻行政机关的举证负担，即为民事法律关系一方当事人的权利施加一定的社会义务：所有权人如果不能举证证明违法行为不是由他人所为，则法律推定违法行为乃所有权人（例如营业执照上记载的法人代表、房屋产权人和建设单位等）所为，由所有权人承担相应的行政法律责任。法律设立推定的目的，在于影响举证责任的分配，主张推定的一方当事人不需要对推定的事实承担举证责任，而反驳推定的一方当事人必须就推定事实不存在承担举证责任。这样，通过推定规则的设立，可以有效弥补行政诉讼法关于被告负举证责任规定的缺陷，将行政执法成本尽可能降低到最低限度。

此外，被执行人因无权批准的行政机关或非行政机关违法行使行政职权予以批准而实施违法行为，被行政机关给予行政处罚后，在实际执行中被执行人提出异议的，法院应该如何处理？有些法院在程序上作出终结执行的裁定，并建议行政机关另行处理的做法是否合适？我们认为，从现行法律规定看，法律制裁的仅仅是实施违法行为的人，而不论其实施违法行为的原因如何，也没有将越权主体的批准行为作为其免责的事由，所以，法院继续予以执行的做法是无可厚非的。然而，问题是现行法律没有规定免责事由的做法是否合适。实践中，许多行政机关面临上述情况时，就不对违法行为的实施者予以处罚，例如村委会未经行政机关批准就擅自将150亩集体土地以每亩6万元的价格转让给外商，外商在该土地上进行投资，兴建厂房。厂房建成后，虽然外商的行为属于非法占地，但实践中土地管理部门一般不对外商进行处罚，而是责令其补办手续。土地管理部门的这种做法虽然是与法律相违背的，但却有一定的合理性。因为，作为投资者，他没有义务了解所有人村委会（管理一定范围内的公共事务）或村集体经济组织转让自己的土地是否合法的问题，相反应由所有人村委会对转让集体土地行为之合法性承担责任。同样，对于相对人因行政机关越权行使行政职权予以批准而实施违法行为的，因为相对人没有义务知道行政机关批准行为的合法性，行政相对人基于对行政机关的信赖而实施的行为，就不应受到法律制裁，相反应由越权实施批准行为的行政机关承担相应的法律责任。问题是，在非诉行政案件的执行过程中，法院针对被执行人提出的异议，应该如何从程序上进行处理？我们认为，必须考虑相对人的信赖利益是否值得保护。如果需要保护相对人对行政机关行为之合法性的信赖，相对人就不应该承担法律责任，法院可以在程序上作出终结执行的裁定，并建议行政机关另行处理（这需要由《行政处罚法》或《行政诉讼法》作出明文规定）。因为，从本质上讲，相对人的违法行为根源于一个行政机关侵犯了另一个行政机关的批准权限，这是一个组织法上的问题，应该通过行政机关内部监督程序或机关诉讼程序（我国尚没有建立）来追究越权者的行政法律责任。至于，当越权批准的主体是根本不具有行政主体资格的组织时，例如党委、居委会等，则越权批准行为能否成为违法行为实施者之免责事由，我们认为是一个需要慎重加以考虑的问题，有待继续探讨。

四、结案方式问题

在进入行政强制执行程序后，由于出现了某种特殊事由，使得强制执行无法继续或继续进行没有意义和必要，在这种情况下，人民法院应当作出终结执行的行政裁定。但是终结执行的事由在《行政诉讼法》上没有明确规定，以致实践中一些法院随意采取终结执行的裁定形式，并根据《解释》第63条的规定（该条规定只有对不予受理、驳回和管辖异议三种类型的裁定不服，才可以上诉），变相剥夺当事人的上诉权。例如，公安部门作出火灾责任事故认定，认定由李某负全部责任，并就火灾导致的赔偿问题作出裁决，由李某赔偿刘某损失8万元。但李某在法定期限内不又不履行，作出裁决的公安机关在申请执行的期限内也未申请法院强制执行。因此，刘某根据《行政诉讼法》第90条的规定申请法院强制执行。在执行过程中，刘某因患脑溢血死亡，法院遂作出终结执行的裁定。刘某之妻不服，提起上诉。中级人民法院认为，根据《解释》第64条的规定，刘某之妻对终结执行的裁定不服不得上诉，故维持原终结执行的裁定。

我们认为，《解释》如果不就法院裁定终结执行的具体事由作出规定，就无法避免法院在执行程序中滥用权力，而且不允许当事人对终结执行的裁定不服可以上诉，只会放纵法院变相剥夺当事人上诉权的行为。根据《民事诉讼法》第235条的规定，法院终结执行的事由有：（1）申请人撤销申请的；（2）据以执行的法律文书被撤销的；（3）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；（4）追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的；（5）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；（6）人民法院认为应当终结执行的其他情形。参照上述规定，我们认为，第一种情形不能适用于非诉行政案件的强制执行，就如同原告在行政诉讼中申请撤诉，是否准许应由法院决定一样，行政机关撤销执行申请，是否准许，也要由法院决定，尤其是法院在作出准予执行的裁定书以后。第二种情形和第三种情形可以适用于非诉行政案件的强制执行。第四种情形不能适用于非诉行政案件的强制执行。第五种情形可以适用于非诉行政案件的强制执行，但应进行适当修正，即作为被执行人的公民因生活困难无力缴纳罚款，无收入来源，又丧失劳动能力的，法院可以裁定终结执行。

五、在执行过程中行政机关能否撤回部分请求或者减免执行的内容

在执行过程中，我们常常碰到行政机关撤回部分申请或减免执行内容的情况。此时，我们应选择什么方式结案，例如和解，终结，还是自觉履行？

我们认为，执行过程中不能适用和解，因为，行政权不能随意处分或放弃。法院一旦允许行政机关与被执行人和解，就可能使得行政机关中有机会主义动机的人为谋取私利而借此与被执行人交易，从而严重削弱法律的权威，使公共利益和秩序受到损害。法律规定非诉行政强制执行权由行政机关与法院共同行使的目的就在于，确保法院能够对行政机关有一个有效的制约，以防止行政机关滥用强制执行权的行为。因此，当我们碰到行政机关撤回部分申请或应被执行人的请求减免执行的内容（实际上等于变更或撤销具体行政行为，同时变更强制执行的申请）时，法院行政庭应根据《解释》第93条、第95条规定的精神，组成合议庭对撤回部分请求或同意减免执行内容的决定是否合法进行审查，如果该决定不属于《解释》第95条规定的三种明显违法的情形之一的，法院可以裁定终结执行。否则，法院应作出不准予撤回部分请求或减免执行内容的裁定，继续执行受原准予执行裁定书约束的具体行政行为。因为，已经发生法律效力的具体行政行为一旦由行政机关申请法院强制执行，就受到法院准予或不准予执行裁定书的约束，作为申请人的行政机关就不得随意变更或撤销申请，除非有法律明确规定的撤回部分请求或减免执行内容的理由。

六、部分强制措施的适用问题

第7篇：大学撤销处分申请书范文

关键词：新《民事诉讼法》 第三人撤销之诉 案外人申请再审

2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第二十八次会议表决通过了关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定，其中第十条修正案规定《民事诉讼法》第五十六条增加一款作为第三款，规定："前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。"即增加了案外第三人撤销诉讼制度，就第三人撤销诉讼的适用情形、原被告、管辖法院等作了明确规定。案外第三人撤销诉讼制度的设置是本次《民事诉讼法》修改中的一个较大动作，⑴该制度在此次民事诉讼法修正案中的出现并非偶然，其制度背后有着成熟、迫切的理论、立法和实践三方面的深刻语境。了解制度生成的背景语境，有助于为制度的构建和完善提供理论依据和可能。⑵

一、第三人撤销之诉制度的理论根基

（一）既判力制度理论

判决的法律效力是生效判决本身的题中之义，也是司法树立公信力和权威性的体现和保障。就影响第三人民事权益的角度而言，判决的既判力、形成力、执行力以及发射效力等附随效力均发挥着作用，此处着力论述判决诸法律效力中的一个--既判力。

既判力制度根源于"一事不再理"的法律原则。纵观大陆法系和英美法系的诉讼政策，关于对终审案件不许再次争讼的共识的理论依据起源于罗马法中关于"诉讼消耗"的法理，随后在德国普通法中进化为"既济事件的抗辩"，最终演化为作为确定判决效力的既判力制度。⑶既判力制度继承了"一事不再理"的原则精髓，同时在具体制度设计和适用情形上作了更符合实际情况的微调，即在遵循法官后续判决中不作与原有生效判决相矛盾的裁判的基本理论下，关于"一事"的判断标准不再作四要件完全具备这一过于严苛和死板的要求。⑷鉴于民事诉讼程序的相对性、封闭性以及辩论主义原则，民事裁判的既判力原则上只针对原被告双方诉讼当事人。然而，社会关系内在的关联性和复杂性突破了裁判只涉及当事人之间权利义务的原则，使得法院裁判往往涉及案外第三人的利益。⑸原生效裁判既判力呈现出扩张的趋势。关于生效裁判既判力扩张的理论，理论界有主观扩张说和客观扩张说。所谓既判力的客观扩张说，对判决本身区分被裁判的诉讼标的和裁判的理由，既判力只及于诉讼标的而不及于裁判理由，故既判力扩张实际上是将原告与被告之间的诉讼标的强制性地加以扩张，超出了当事人双方意思范围；既判力的主观扩张说，即判决对哪些主体有既判力，既判力扩张到提出请求及相对当事人以外的人。由于我国判决未就内容本身作诉讼标的和裁判理由的区分，因而客观扩张说并不适用，而采主观扩张说。既判力一旦扩张，必然影响到原诉讼程序当事人以外的第三人的民事利益，其中不乏不利影响。这种无"诉"而被裁的情形，直接违反诉的原理，针对这部分案外第三人的权利救济便成为必要。

（二）诉权理论

民事诉权的性质是一种程序性人权，渗透着民事实体权益的因素，是一种潜在和动态的权利。⑹关于诉权的理论，学界存在较多争议，以国外为例，典型的代表为德国通说和日本通说。德国目前的通说是司法行为请求权说，即认为诉权是指请求国家司法机关依实体法和诉讼法审理和裁判的公法上的权利，其并不是存在于诉讼外的权利，而是诉讼开始后实施诉讼的权能。日本目前的通说是本案判决请求权说，其与纠纷解决的诉讼目的论相配合，将诉权解释为纠纷解决请求权--请求法院通过判决来确定当事人的请求权是否适当--其实质是要求法院在弄清当事人主张的是非曲直的基础上，解决纠纷的权利。

我国学界关于诉权的理解主要有二元诉权说和一元诉权说两种观点。⑺前者区分程序意义的诉权和实体意义的诉权，分别为提讼的权利、应诉和答辩的权利以及期待胜诉权、提起反诉权；后者则否认这种区分，认为诉权是指当事人双方就其民事法律关系的争议进行诉讼，实施诉讼行为，以维护其正当民事权益的权利。

笔者认为，现行当事人制度涉及的是程序诉权，即只需符合《民事诉讼法》第一百一十九条关于条件的规定，便可成为诉讼程序的原告。而实体诉权关乎当事人适格的问题，即须从诉的利益出发，明确当事人须与争议的民事法律关系有法律上的利害关系。无论是二元诉权说还是一元诉权说，兼对诉讼程序中当事人以维护自身民事权益为目的、向法院请求司法裁决的权利予以肯定，从本质上来说，在民事诉讼程序的语境下，当事人自动地获取了一项诉讼实施权。⑻在第三人撤销诉讼的制度中，针对原诉而言，案外第三人不具有原被告诉讼当事人的地位，然而，在第三人撤销之诉中，尽管第三人在诉讼中的具体权利与常规诉讼程序并不完全一致，但并不影响其在新的诉讼程序中原告地位诉权的享有与行使。

二、第三人撤销之诉制度的现实立法需要

每一个人能否较为容易的进入法院并获得公正的司法救济，是衡量一个国家司法水准高低和法治实现程度的重要指标。⑼对于尚未有确定裁判的诉讼或尚未终审裁判的诉讼，第三人可通过"第三人参加诉讼"的方式参与到诉讼中，包括以方式参加的有独立请求权的第三人和以申请或者法院通知方式参加的无独立请求权的第三人。然而对于已经生效的判决，没有参与诉讼的案外第三人则难以启动补救程序，获得公正的司法救济。

在此次《民事诉讼法》修改前，立法关于民事权益遭受侵害享有的司法救济途径主要有以下两大类：

1.第一次救济。主要包括、第三人执行异议。针对第三人的救济程序而言，第一次救济仅有第三人执行异议一种途径，而且仅针对执行程序中民事权益遭受侵害的情形，且即使异议成立，也仅产生中止执行的法律效果，原侵害其权益的判决并未变更或撤销，根据既判力原理，原判决在法律上仍有现实执行力。

2.第二次救济。主要包括上诉、申诉、再审。在第二次救济中，仅就参加到诉讼程序中的第三人而言，未被判决承担民事责任的无独立请求权的第三人并不享上诉权，更有未参加到诉讼程序中而其民事权益受生效裁判损害的案外第三人无法通过上诉获得救济。关于申诉尚可在《宪法》赋予公民的申诉权中找到法律依据，然而《民事诉讼法》未就第三人的申诉作规定；至于再审救济程序中，《民事诉讼法》本身关于再审程序的启动主体中并未包含第三人，第三人企图通过《民事诉讼法》修改前唯一一条能够合法突破法院判决既判力的途径--再审程序被阻断。为应对实务中第三人救济程序缺失的严峻形势，《最高人民法院关于适用审判监督程序若干规定的解释》（以下简称《审判监督程序若干规定的解释》）第五条规定了案外人向上一级人民法院申请再审的情形。有学者认为其实质属于案外人撤销之诉，该定性正确与否在此尚且不论，该规定本身似乎显得不伦不类。目前再审程序提起的主体只有三类，该司法解释的规定人为地扩大了再审的提起主体，其合法性尚待考量；并且仅存在于执行程序中，适用范围过于狭窄。对第三人民事权益的程序救济，仅以效力层级较低的司法解释的形式而非基本法的形式予以规定未免有名不正言不顺之嫌。

诉讼程序的正常进行，并非只与诉讼当事人的利益有关，甚至可能因具体案件审理程序的延迟，妨碍他人使用法院救济自己权利的机会或恶化一般民众对于民事司法制度的观感。⑽为实现民事诉讼程序正义和程序效率的价值目标，立法呼吁诉讼参与人秉持诚实信用的主观心态。作为回应，此次《民事诉讼法》修改亦将诚实信用原则作为一项区别于刑事诉讼和行政诉讼的特有原则。

然而，在法律实务中，不能将程序正义和程序效率的实现寄希望于将一项法律化的道德标准以纯粹道德内心约束的方式加之于保护各自私利的诉讼参加人，现实中利用诉讼、调解等表面合法的方式侵害案外第三人合法权益的诉讼欺诈情形并不鲜见。同时，原本应参加到诉讼中却由于不能归责于本人的原因而未能参加诉讼、但有证据证明生效的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误、损害其民事权益的情形同样存在。而《民事诉讼法》此次修改以前，第三人又无法通过其他制度对自身遭受侵害的民事权益进行补救。第三人撤销诉讼制度便在以上两种情形下应运而生，作为一项相对于第三人参加诉讼制度的事后救济制度，其为民事权益受损的第三人提供了一套特别救济程序。

三、我国第三人撤销制度之完善

（一）与案外人申请再审制度的衔接

关于第三人撤销诉讼的立法模式，学界主要存在两种主流观点：即独立型和再审型。⑾我国将该制度安排在"诉讼参加人"一节中的第三人制度中，就目前而言更符合独立型的立法模式。这一部分笔者将从第三人撤销诉讼制度的价值追求角度，同时以重构我国再审制度的视角就如何完善立法及实现与同样作为第三人程序保障制度的案外人申请再审制度的衔接作具体阐述。⑿

1.案外人申请再审的制度现状

我国《民事诉讼法》关于启动再审的主体规定了三类，即人民法院、人民检察院以及原审当事人，其中并没有将案外第三人囊括其中。随后出台的《审判监督程序若干问题的解释》第5条规定，案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利且无法提起新的诉讼解决争议的，可向原作出判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。其实质是将申请再审的主体以司法解释的形式扩大到了案外第三人。

然而，最高人民法院为何突破《民事诉讼法》的规定，将案外第三人囊括入启动再审的主体中？该司法解释的出台究竟出于何种考量？笔者认为有必要从该制度的前续程序即案外人执行异议入手探究。

正如前文所述，《民事诉讼法》第225条和第227条对案外人执行异议的规定目的有所不同。第227条规定，在执行程序中，案外人可以对执行标的提出书面异议。人民法院对此有两种处理结果，即理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。关于第一种处理结果，即使第三人异议成立，仅产生中止执行的效果，原判决并未变更或者撤销，其在法律上仍然有效，根据判决的既判力制度，在法律上仍有现实执行力。若异议不成立，案外人、当事人对裁定不服，后续补救程序视两种情况而定：认为原判决、裁定有错误的，则按照审判监督程序办理，即接下来提及的、以司法解释形式确立的案外人申请再审制度；若与原判决、裁定无关，第三人可以另行。可见，第三人执行异议对第三人权益的保护并不彻底充分，需要后续程序与之补足。而这一后续程序即最高人民法院规定的案外人申请再审制度。

2.制度存在的问题

我国第三人撤销诉讼为何采用独立型而非再审型的立法模式，笔者在第三人撤销之诉的立法体例部分已详细分析，此处不再赘述。作为特殊救济程序的再审程序，其本身是纠正错案以实现裁判的公正性与维护生效判决稳定性以实现法的安定性这一对矛盾的产物，而关于这一点第三人撤销诉讼制度能够更好地处理好这一对矛盾。⒀有学者指出，只有对第三人撤销诉讼制度单独建构，才能真正实现对第三人救济的功能。⒁

然而，若依上述推理，似乎第三人撤销诉讼与案外人申请再审两者之间除了在执行程序外并无过多的交集，或者说，制度间本身的连贯性是微弱的，这对于一项新的制度构建与后续适用而言是无力的。因而，下文笔者将跳出这两项制度本身，从更宏观的范畴或者说从两者更本质的属性入手，着力探究两者间的衔接可能，抑或第三人撤销诉讼制度本身的完善可能。

3.制度间衔接可能与立法完善

基于此次《民事诉讼法》的修改，我们可以发现，第三人撤销诉讼制度本身的可操作性和执行性是极其微弱的。要使其真正成为一项切实可行的第三人救济制度，实现与同样作为第三人权益保障程序的案外人申请再审制度的完美对接需从两者的上位范畴即再审制度，或者说非常规救济程序的本质属性来寻求解决途径。在此，将"再审制度"冠之以二者的"上位范畴"显然是突兀的。关于这一问题，鉴于现行立法的缺陷，笔者不得不从实然层面回归应然层面对这一制度的完善理路进行探究。

作为非常规救济程序的第三人撤销诉讼，国外很多国家以及我国台湾地区的通常做法是将之归入再审程序。这以我国的再审制度的视角来理解是难以接受的。因而，不妨突破我国现有的再审制度立场，即以怀疑的视角来审视我国现行的再审制度，从国外的再审制度设计出发，了解位于再审程序项下的第三人撤销诉讼制度。

大陆法系国家的再审模式属于私权保障型，英美法系国家的再审模式则属于程序救济型。两大法系的差异反映了其诉讼制度价值目标上的分歧，但有一点是共同的，即两大法系完全依赖于私权主体对再审程序的利用。具体体现在启动主体上，首先考虑纠纷主体自身，其次才能考虑其他主体，包括国家公权力机构在内。与此相反，在我国的《民事诉讼法》中，国家公权力包括人民法院和人民检察院在再审程序的启动上占主导地位。这充分反映了再审制度的职权主义色彩，这种规定在世界各国是不多见的，其与前苏联的极权主义的司法理念有内在关联。这涉及到法律移植与本土文化之间的冲突和协调的问题，当然，这并非文章所要论述的重点，在此不展开叙述。

鉴于启动主体的多元性且以公权力为主体，我国的再审制度更多地带有政治性的色彩，它主要通过自上而下地启动和运作。借用有关学者的说法，即属于区别于私权保障型或程序救济型的政策形成型的再审。⒂基于此种定性，则我国的再审制度难以避免也没有理由将包括审判权和检察权在内的公权力主体排除在再审程序启动主体的范围之外。相反，只有在私权保障型或程序救济型中，再审程序的启动主体才有充分的根据被限定在私权主体的范围之内。

这就涉及再审制度设计的价值定位问题。再审程序直接涉及私权主体的民事权益，因而私权主体被赋予启动再审权最直接也最根本的原因在于再审程序能够给其带来私权保障的诉讼利益。而我国再审制度的一个基本功能在于补充正常两审终审审级下的程序不足。这便使我国再审制度被赋予了常规性救济的色彩，然而，这种常规型的再审实属再审制度的异化，再审程序因此而被频繁地启动。

很多国家正是在再审制度排除或压缩了公权力机构启动的制度背景下，赋予第三人以启动再审的主体资格，即将第三人撤销诉讼制度归入再审制度中，也因而成了顺理成章的做法。

邓正来教授在谈及中国社会科学的发展时提到，通过对西方社会发展起来的社会科学的同类知识翻译的努力，了解到这类知识在人类社会发展过程中所存在的问题以及相应的理论发展，以避免重复前人的知识劳动而不自知。笔者认为，作为完全来自于西方的法学学科和法律理念及制度更应如此。因而，笔者主要从国外再审制度尤其是关于再审启动主体的设计中获得灵感，以其为借鉴并结合此次《民事诉讼法》的立法修改倾向，展望我国第三人撤销诉讼制度的未来立法完善。

就第三人撤销诉讼制度本身孤立来谈立法完善是无力的。不妨从此次《民事诉讼法》修正案对相关制度的修改中透露的立法倾向出发，揣摩立法者的立法意图和制度本身可能的立法走向。

此次立法的诸多修改中，再审制度和民事检察监督的修改无疑是两大亮点。关于再审制度修改中透露的压缩再审案件的立法倾向，笔者在上文中已作说明，这与实现异化的常规型再审向事后救济型再审回归，从而使审级制度发挥正常作用，使裁判的既判力制度得以建立和健全的价值取向是契合的。作为我国宪法所确立的法律监督机关的检察机关，此次立法对于民事检察监督模式关于从干预型监督向保障型监督、从监督者的角色向参与者的角色、从实体型监督向程序型监督以及从事后监督向事前监督的重心转向在逐渐加强，尤其突出体现在后两项转向的加强。同时，再审事由的压缩从侧面也表明检察机关的抗诉事由被限制。

以上两项立法修改虽未正面触及再审的启动主体问题，但在一定程度上反映出对再审案件持限制态度的立法倾向。这也可以理解此次立法并未将第三人撤销诉讼制度写入再审制度的做法，第三人撤销诉讼制度实质是使第三人进入到再审程序中，这与目前立法关于限制再审的态度相左，因而暂时采取回避的态度。法律发展的司法过程必定是渐进的，而且也可能被证明发展得太慢，以至于不可能使法律对全新的情势做出可欲的且迅疾的调适。⒃因而这一做法也是可以理解的。

基于以上论述，我国的第三人撤销诉讼制度将何去何从，在很大程度上也依赖于我国的再审制度将何去何从。鉴于法律发展的司法过程的渐进性，这也就可以理解此次立法的修改并没有对第三人撤销诉讼制度作更为详细的规定。尽管制度本身欠缺可操作性，然而将之写入立法，表明立法对第三人民事权益救济提供程序制度保障的态度亦是一种进步。目前立法的首要任务在于通过对此次修正案以前的立法规定作一次系统清理，以一步步修正再审制度。待时机成熟再将第三人撤销诉讼归入再审程序中，将其作为案外第三人启动再审程序的一个前置程序。若如此，关于上文提及的第三人撤销诉讼制度本身存在的诉讼请求、原生效裁判的执行问题以及具体的审理程序等问题便迎刃而解，同时也顺理成章地吸纳了仅停留在执行案件中的案外人申请再审制度，同时给案外第三人仅以效力层级较低的司法解释的形式而非基本法的形式予以救济未免有名不正言不顺之嫌的质疑以回应和正名。

（二）建立配套制度

1.诉讼告知制度

诉讼告知，是指法院将诉讼进行的事实告知于可以参加诉讼的第三人。⒄与案件的审理结果有利害关系的第三人虽然可以通过申请的方式主动参加诉讼，但很多情形下第三人对与自己有利害关系的案件并不知情，因此有必要设立诉讼告知制度。诉讼告知制度起源于我国台湾地区《民事诉讼法》的规定，通过法院依职权通知与案件有利害关系的第三人，使该第三人尽可能地参加到诉讼中来，促成纠纷一次解决。同时，法院是否依职权通知与案件有利害关系的第三人参加诉讼可作为认定第三人是否有正当理由提起第三人撤销之诉的标准之一。

值得注意的是，诉讼告知制度与我国法院依职权通知无独立请求权第三人参见诉讼不同。从二者的法律后果来看，前者告知第三人后，第三人可以选择是否参加诉讼，后者一经告知必须参加诉讼，不参加诉讼法院可以缺席判决。两项制度有着本质上的差异。

关于诉讼告知制度，具体可从以下几个方面设立：

第一，就诉讼告知的时间而言，应当在法庭辩论终结前。⒅诉讼告知的目的在于第三人能够参加诉讼，法庭辩论终结后再行告知则失去意义。诉讼告知并不限于第一审程序或第二审程序，因此在当前法院审程序的法庭辩论终结前告知第三人即可。

第二，就诉讼告知的对象而言，应当是与案件审理结果有法律上利害关系的第三人。如果第三人与案件审理结果不具有利害关系，则没有参加诉讼的必要，法院也不必告知。利害关系须是法律上的利害关系，道义上或情感上的利害关系不适用诉讼告知制度。

第三，就诉讼告知的内容而言，应对案件情况及审理进度进行告知。第三人可以根据法院告知的内容进行利益衡量，从而决定是否参加诉讼。

第四，就诉讼告知的方式而言，应当以书面方式进行告知。诉讼告知关涉第三人的诉权问题，当以书面形式作出。

第五，就诉讼告知的法律后果而言，受告知人拒绝参加诉讼或不作任何表示的，视为已经参加诉讼，法院作出的裁判对其产生拘束力。如果受告知人可以任意拒绝参加诉讼而不产生任何效果的话，诉讼告知制度则不能实施。

诉讼告知制度与第三人撤销之诉制度是紧密联系的。邱联恭教授认为："第三人撤销诉讼可能动摇终局判决所生的效力，导致法的安定性受到影响，因此，宜尽量赋予第三人事前的程序保障，以尽可能避免第三人于本诉讼经判决确定后又提起第三人撤销之诉。不过，也要避免无必要的职权通知导致本诉讼程序受到延滞。"⒆诉讼告知制度是对当事人诉权的事前程序保障，第三人撤销之诉是对当事人诉权的适合程序保障，二者相互补充，相辅相成。

2.滥诉之遏制

与第三人再审之诉相比，第三人撤销之诉虽可尽量减少对原生效裁判稳定性的冲击，但并不等于"不冲击"，甚至冲击作用不小。因此，如何防止该制度被滥用，防止有人恶意提起该诉讼以达到撤销他人间生效裁判的目的，是该制度实施中必须注意的问题。⒇为了遏制有人滥用第三人滥用撤销之诉，一方面，要对第三人撤销之诉的适用范围、适用要件等予以适当限制；另一方面应建立诉讼担保制度，并制定滥诉的制裁措施。

我国原《民事诉讼法》缺乏相应的处罚制度，致使恶意诉讼、虚假诉讼、故意拖延诉讼等违反诚实信用原则的行为不时出现。为此，新《民事诉讼法》第13条规定了"民事诉讼应当遵循诚实信用原则"，以期制止和防止此类行为的发生，提升诉讼公正和效率。将诚实信用作为民事诉讼的一项基本原则予以规定，无疑具有重要的规制意义，但仅有原则宣示而无具体规范予以落实，恐难发挥其应有的作用。通常认为，新《民事诉讼法》第112条和第113条对恶意串通企图通过诉讼方式侵害他人权益的处罚办法，对于第三人滥用权的行为规制有一定的积极意义。但是，笔者认为，立法仍有必要对滥用权提起第三人撤销之诉的行为进行单独规制，设立明确的处罚措施。

我国台湾地区在第三人撤销之诉制度中引入诉讼担保，作为不中止原诉裁判效力的例外条件。笔者认为，该制度对于遏制第三人滥用权也有一定作用，我国的第三人撤销之诉制度中也可以引入。申请中止效力的案外第三人（即撤销裁判诉讼的原告）与相关利害关系人（一般为撤销裁判诉讼的被告）可在法院主持下达成协议，约定如果最终其败诉或中止执行的申请被认定为缺乏事实和法律依据，则应给予利益受损方担保范围内的经济补偿。

结语

随着既判力相对性的弱化，既判力主观范围扩张至第三人而可能对其利益造成妨害。诉讼诈害屡屡发生，确有必要建立第三人撤销之诉制度对于受到生效裁判不利影响的第三人进行程序保障。不过，一项制度从建立到完备需要一个过程。我国的第三人撤销之诉在作制度构建时，最具借鉴意义的当属法国和我国台湾地区。如何进行法律移植，从而制定出适合我国国情的第三人撤销之诉制度还有待于学者们的进一步研究和探讨。

注释：

⑴张卫平：《民事司法制度的新发展》，载《检察日报》，2012年9月7日，第3版。

⑵包冰锋、陈昭君：《第三人撤销诉讼与案外人申请再审制度的衔接可能》，载《北航法律评论》2012年卷。

⑶张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社，2005年版，第300页。

⑷"一事不再理"中"一事" 的判断标准为：同一当事人、同一法律关系、同一诉讼请求和同一事实理由四要件同时具备。

⑸张卫平：《民事诉讼法前沿理论问题》，《国家检察官学院学报》，2006年第5期。

⑹田平安、柯阳友：《民事诉权新论》，《甘肃政法学院学报》，2011年第5期。

⑺汤维建：《民事诉讼法全面修改专题研究》，北京大学出版社，2008年版，第182页。

⑻齐树洁：《民事程序法研究》，科学出版社，2007年版，第63页。

⑼刘敏：《裁判请求权研究--民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社，2003年版，第10页。

⑽田平安主编：《民事诉讼法・原则制度篇》，厦门大学出版社，2006年版，第218页。

⑾张妮：《第三人程序保障机制研究--以裁判生效至执行前之阶段为视角》，载《前沿》2011年第14期。

⑿ 包冰锋、陈昭君：《第三人撤销诉讼与案外人申请再审制度的衔接可能》，载《北航法律评论》2013年卷。

⒀蔡虹：《民事再审程序立法的完善》，载《法商研究》，2012年第2期。

⒁崔玲玲：《第三人撤销之诉的事由--与再审之诉的事由比较》，载《社科纵横》，2011年第9期。

⒂汤维键：《民事诉讼法全面修改专题研究》，北京大学出版社，2008年版，第354-358页。

⒃邓正来著：《寂寞的欢愉》，法律出版社，2004年版，第63页。

⒄陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局，2004年版，第230页。

⒅江伟主编：《民事诉讼法典专家建议修改稿及立法理由》，法律出版社，2008年版，第91页。

⒆邱联恭：《民事诉讼法修改后之民事法学（一）》，载《月旦法学》，第100期，第58页。

第8篇：大学撤销处分申请书范文

一、行政复议法关于“规定”复议权的发展

行政复议条例第43条规定：“复议机关审查具体行政行为时，发现具体行政行为所依据的规章或者具有普遍约束力的决定、命令与法律、法规或者其他规章和具有普遍约束力的决定、命令相抵触的，在其职权范围内依法予以撤销或者改变。”“复议机关认为具体行政行为所依据的规章或者具有普遍约束力的决定、命令与法律、法规或者其他规章和具有普遍约束力的决定、命令相抵触，而复议机关又无权处理的，向其上级行政机关报告。上级行政机关有权处理的，依法予以处理；上级行政机关无权处理的，提请有权机关依法处理。处理期间，复议机关停止对本案的审理。”根据这一规定，行政复议机关可以对被申请复议的具体行政行为所依据的规范性文件（法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例除外）进行审查或者提请有权机关进行审查；同时，这种审查是行政复议机关在行政复议过程中主动进行的，因此是一种依职权的审查。

行政复议法第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”第26条规定：“申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第7条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查”。第27条规定：“行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查”。

从行政复议法与行政复议条例关于对作为被申请复议的具体行政行为依据的抽象行政行为的复议权的规定中，可以看出以下三点：

（一）关于行政复议申请权的范围和对象

行政复议条例仅规定公民、法人或者其他组织可以对认为侵犯其合法权益的违法或者不当的具体行政行为向行政复议机关提出复议申请。即行政复议的申请范围和对象仅限于违法或者不当的具体行政行为。而根据行政复议法第7条的规定，行政复议的范围和对象在原行政复议条例规定的基础上，扩大到了作为被申请复议的具体行政行为依据的除行政法规、规章以外的所有行政机关制定的“规定”。应当说，这是行政复议法关于行政复议申请范围的主要发展。

（二）关于当事人对抽象行政行为申请复议权的条件

行政复议法赋予当事人对抽象行政行为申请复议权的同时，对当事人的这种申请复议权作了严格的限制，主要有：

1、申请复议的抽象行政行为的范围。根据行政复议法第7条的规定，属于当事人行政复议申请权范围的抽象行政行为仅限于除行政法规和规章以外的其他抽象行政行为。这一范围的抽象行政行为，行政复议法用“规定”一词来泛指。“抽象行政行为”包括了国务院制定的行政法规、国务院各部门制定的规章及一定层级以上的地方人民政府制定的规章。而根据行政复议法的规定，行政法规和规章在当事人的申请复议权范围之外。

2、当事人必须是在对具体行政行为提出复议申请的同时一并提出对“规定”的复议申请。换言之，当事人只能“附带式”地提出对“规定”的复议申请，而不能直接或者抽象地提出对“规定”的复议申请。细而言之，必须是在存在一个可申请复议的具体行政行为，而且该具体行政行为被当事人认为因违法或者不当侵犯其合法权益，当事人向法定的行政复议机关提出了复议申请的前提下，才可以对认为不合法的“规定”提出复议申请。即能够向行政复议机关提出对“规定”复议申请的主体，必须是具备对具体行政行为提出复议申请资格的主体。

3、能够被申请复议的“规定”必须是作为同时提起复议申请的具体行政行为的依据。行政复议法规定的是“一并式”或称“附带式”，因此，不是作为同时提起复议的具体行政行为依据的“规定”，不能成为行政复议的对象。当然，这种依据既包括具体行政行为中明确列举的，也包括虽未列举但实际是作为依据的，都应该属于申请复议的对象。

（三）关于行政复议审查权的范围和对象

在这一问题上，行政复议法和行政复议条例并没有任何差别。行政复议机关既可以对具体行政行为的合法性和适当性进行审查，也可以对该具体行政行为所依据的抽象行政行为包括规章的合法性进行审查。所不同的仅仅在于，行政复议法与该法关于当事人申请权的规定相适应，规定了行政复议机关对作为被审查具体行政行为依据的抽象行政行为进行审查的两种提起形式：一种是基于当事人的申请而进行的审查，另一种是基于行政复议机关自己的判断而进行的审查。前者可以称之为“依申请的审查”，后者可以称之为“依职权的审查”。而行政复议条例中因为没有赋予当事人对抽象行政行为的行政复议申请权，故仅仅规定了行政复议机关依职权的审查，而没有规定依当事人申请的审查。

由上可见，行政复议法与行政复议条例相比，在抽象行政行为上的最大变动在于赋予当事人对一定范围的抽象行政行为的申请复议权，而不在于将抽象行政行为纳入行政复议的审查范围。

行政复议法涉及将“抽象行政行为”纳入行政复议申请范围和审查范围的规定，有以下两个问题值得研究：

第一，是否所有的“抽象行政行为”都已经纳入了行政复议的范围？行政复议条例第10条第1项规定，公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令不服的，不能依照本条例申请复议。行政复议法可能是因为考虑到将抽象行政行为纳入行政复议的范围，故取消了行政复议条例中的这一规定。但是，从行政复议法第7条的规定看，行政法规和规章仍然不在行政复议的申请范围；从行政复议法第26条、27条的规定看，行政法规也不在行政复议审查的范围。因此，在行政复议范围排除性规定中，完全取消行政复议条例第10条第1项的规定，应该说是不确切的。

第二，行政复议制度的目的是否限于防止和纠正违法的或者不当具体行政行为？行政复议法第1条规定：“为了防止和纠正违法或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织 的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”行政复议法第1条、第2条的规定，与行政复议条例第1条、第2条的规定，虽然在行文顺序上有所不同，但在内容上是完全相同的。如前所述，行政复议法和行政复议条例在关于抽象行政行为的审查范围上不无不同，都将除行政法规以外的其他抽象行政行为纳入了行政复议审查的范围，即在行政复议中，行政复议机关认为该抽象行政行为不合法，或者是自行处理，或者是交由有权机关进行处理。实际上，在行政复议条例实施的当时，行政复议的功能已经不限于防止或者纠正违法或者不当的具体行政行为，还包括防止或者纠正一定范围的不合法的抽象行政行为。

行政复议法与行政复议条例的最大不同点在于，将一定范围的抽象行政行为纳入了当事人申请复议的范围。从当事人的角度看，行政复议不仅是其对行政机关作出的违法或者不当的具体行政行为不服时可以获得救济的途径，由此还获得了对不合法的抽象行政行为通过行政复议进行救济的权利。行政复议法的这一规定，更加说明了行政复议的功能不仅在于防止或者纠正违法或者不当的具体行政行为，还在于防止或者纠正一定范围的不合法的抽象行政行为。

二、“规定”的涵义

根据行政复议法第7条规定，当事人可以附带地对认为不合法的“规定”，向行政复议机关提出复议申请，而且规定这类“规定”包括国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定和乡、镇人民政府的规定，同时该“规定”不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。无权制定规章的地方各级人民政府或者其工作部门制定的所有抽象行政行为都可以纳入“规定”的范畴，但对于有权制定规章的行政机关而言，规章和“规定”之间的区分标准问题就是一个难点。造成这一难点的原因，一是在形式上规章的名称上包括了“规定”，即有权制定规章的行政机关所制定的称之为“规定”的规范性文件，并不都是行政复议法中所说的“规定”，在名称上很难界定何者“规定”为规章，何者“规定”为行政复议法中所说的“规定”；二是规章的制定程序并没有一个很明确的规范，从制定程序上难以区分规章和非规章。

（一）国务院部门规章与“规定”的区分

行政复议法（草案）三次审议稿均将抽象行政行为统称为“规范性文件”。其第7条规定：当事人可以对国务院部门的规范性文件、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件申请复议；前款所列规范性文件不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。而行政复议法是将行政法规以外的抽象行政行为统称为“规定”。其规定的方法是先将所有的“规定”都纳入行政复议申请权的范围，然后再采用排除法排除了当事人对国务院部委规章和地方人民政府规章的申请权。

因此，我们首先应该做的是确定规章的标准。有人认为，应该根据《国务院法规规章备案规定》关于“规章应当于之日起三十日内报国务院备案”的规定，来认定是否是规章。即凡是按照法定程序进行备案的便为规章，而未经国务院备案的就不是规章。但我们认为这种区分方式不符合中国的实际情况。根据国务院法制局《1998年法规、规章备案情况》的统计，国务院各部委备案情况极不规范。例如，9月底的法规、规章中，截止到10月31日为止，不按时备案的占的44.3％。其中，地方性法规占31%、地方规章占57.5%、部门规章占73.5%.其中，70%是在年底一次性备案。因此，完全根据备案的情况来区分规章与规定，一是是否备案当事人及行政复议机关并不知晓；二是并不确切。只能将备案情况作为一个可以考虑的因素。

我们认为，应该从以下几个方面来确定国务院部委的规范性文件是否属于规章。

第一，从内容的规范化程度上区别。规章一般是条文化的，明确告诉人民应当怎么做、不能怎么做，以及违反规定所产生的后果。并且一般有较为完整的体系，如总则、第一章、第二章等完整的表现形式。规章对于人民行为的规范不是在一件事或一个特定的短时间内，而是在一个相当长的时间内作为制度而存在。而行政措施、决定、命令一般是非条文化的，往往是针对特定的事件或特定的时间内而发生效力。当然，行政措施、决定、命令中也经常有条文化的内容，但其目的不是建立一种规范人们行为的制度，而是为了使行政权区别于某种具体情况。[1]

第二，从的形式来区分。规章一般以部长令等形式进行，例如国土资源部1999年3月3日的《国土资源部规章制订程序规定》：“本规定所称国土资源部规章是指根据法律、行政法规和部职能制订的调整国土资源行政管理关系，并以国土资源部令形式的，具有普遍约束力的规范性文件的总称。”《国家医药管理局行政立法暂行规定》第8条第1款规定：“行政规章以局长令。局长令由政策法规司统一编号。”而部委的规章以外的其他规范性文件由于法律要求的不同，采取的形式没有规章要求的严格，不以部长令的形式。

第三，从制定程序上区分。规章较其他规范性文件的地位更为重要，除了由行政机关实施以外，还是行政诉讼中法院参考适用的依据。因此，对于规章一般有较为严格的制定程序。如《国家医药管理局行政立法暂行规定》第5条规定：“各职能司（室）按照政策法规司的统一部署提出其年度立法计划建议项目，并于当年九月底前报政策法规司，政策法规司统一编制我局下一年度的立法计划并报局务会审定；五年立法规划按国务院的统一部署编制，经局务会审定后由政策法规司负责上报国务院。”第6条规定：“政策法规司负责组织立法计划的实施。法规内容涉及两个或两个以上职能司（室）的，以一个职能司（室）为主起草；必要时也可成立专门的小组负责起草； 起草法规应进行深入的调查研究，并应就主要问题进行广泛的论证和征求意见，必要时请有关专家参加讨论。重大问题意见不 一致时应当在上报时说明。”第7条规定：“法规送审稿首先报送政策法规司审核，然后由起草单位报请局长审议后提交局务会讨论通过，局长签发。”这表明规章的制订有严格的程序要求。

第四，从名称上区分。宪法第90条规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，命令、指示和规章。”《国务院法规规章备案规定》第2条规定：“部门规章是指国务院各部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门的权限内按照规定程序所制定的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件的总称。国务院各部门和地方人民政府的内部的具体工作制度、文件，对具体事项的布告、公告以及行政处理决定，不适用本规定。 ”由此可见，国务院各部、委员会能够根据法律和行政法规、决定、命令，在本部门的权限内命令、指示和规章这些种类的规范性文件。其中规章的表现形式包括：规定、办法、实施细则、规则等。因此，在实践中我们可以根据部委的规范性文件的名称来区分规章与其他规范性文件。规章的名称只能包括规定、办法、实施细则、规则的几种形式。例如《中华人民共和国立法法（专家建议稿）》第95条规定：规章称“办法”、“实施办法”、“实施细则”。国土资源部1999年3月3日的《国土资源部规章制订程序规定》：本规定所称国土资源部规章是指根据法律、行政法规和部职能制订的调整国土资源行政管理关系，并以国土资源部令形式的，具有普遍约束力的规范性文件的总称。规章的名称为规定或者办法。对某一方面的行政管理关系作比较具体规定的规定称为规定，对某一项行政管理关系坐标具体的规定的称为办法。《国家医药管理局行政立法暂行规定》第12条规定：“行政规章不得称‘条例’，行政规章可视工作需要称‘规定’、‘办法’、‘实施办法’、‘规则’等”。

我们认为，规章与非规章的本质性的区分标准应当是制定程序；而识别规章与非规章的最理想、最直观的方法应当是它们的名称，无论是当事人或者行政复议机关，直接地从名称上即能够区分出规章和非规章。而这两个方面的区分标准都需要国家制定一部统一的法律来予以规范，即立法法。

根据行政复议法的规定，国务院各部门的规定都在当事人申请复议的范围之内。就外部行政管理而言，能够作出适用于公民、法人或者其他组织的规定的国务院各部门，包括国务院各部、各委员会及各直属机构。根据宪法和国务院组织法的规定，国务院各部、委员会有权在自己的权限范围内制定规章。因此，行政复议法在排除性规定中，将国务院各部、委员会所制定的规章排除在当事人能够申请复议的“规定”的范围之外。但是，根据单行法律、行政法规的特别授权，国务院的直属机构也能够在自己的权限范围之内制定规章，或者国务院直属机构事实上也在制定规章（国务院直属机构是否应当享有制定规章的权力，不在本文的探讨范围）。行政复议法在排除性规定中，没有明确将国务院直属机构制定的规章排除在当事人能够申请复议的“规定”的范围之外，是否意味着国务院直属机构制定的规章也纳入了当事人能够申请复议的“规定”的范围呢？从我国其他法律的规定看，国务院各部、委员会制定的规章与国务院直属机构制定的规章在效力上是相同的，并没有将它们区别对待。例如，行政处罚法在规定规章的设定权时，国务院各部、委员会及直属机构制定的规章是相同的，即都只能设定一定数量的罚款和警告的行政处罚。同时，在法理上，国务院各部、委员会和直属机构制定的规范性文件都称之为“规章”，既然是规章，它们在效力等级上就应当是相同的，而不应当厚此薄彼。因此，既然国务院各部、委员会的规章在排除性的规定之列，那么，国务院直属机构制定的规章也应当与国务院各部、委员会制定的规章一样，在排除性规定之列。而行政复议法的规定对这一问题并不明确，容易在行政复议实践中造成不必要的混乱和歧见。

（二）地方政府规章与非规章的区分

根据行政复议法第7条的规定，当事人可以对县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定提出复议申请，但所述“规定”不含地方人民政府规章。由此可见，行政复议法对于当事人可以申请复议的地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件范围的规定同样也采用了排除法。即当事人对于除地方人民政府规章以外的其他地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件均享有复议申请权。因此，首先应该明确的是地方政府规章的范围。

地方组织法第60条规定，省、自治区、直辖市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章，报国务院和本级人民代表大会常务委员会备案。省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，制定规章，报国务院和省、自治区的人民代表大会常务委员会、人民政府以及本级人民代表大会常务委员会备案。依照前款规定制定规章，须经各该级政府常务会议或者全体会议讨论决定。由此可见，地方人民政府规章是指由省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和行政法规按照规定程序所制定的普遍适用于本地区行政管理工作的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件的总称。上述人民政府以外的其他地方各级人民政府或者其各种部门制定的规范性文件，都不属于规章的范畴，这是非常明确的。但是，上述人民政府制定的规章以外的“规定”属于当事人能够申请复议的范围，那么，与国务院各部、委员会及直属机构相同，它们的哪些规范性文件属于规章的范畴，哪些规范性文件又属于规章以外的“规定”呢？

在实践中，地方政府规章具有以下几个特点：

第一，制定机关的特定性。如前所述，地方政府规章只能由省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定，其他地方各级人民政府和工作部门都不享有制定规章的权限。如《陕西省地方人民政府规章备案规定》第2条规定：“本规定所称地方人民政府规章是指省人民政府和西安市人民政府根据法律、法规并依照法定程序制定的普遍适用于本行政区域行政管理工作的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件的总称”。

第二，程序上的严格要求。制定规章通常都具有严格的程序规定，如《上海市人民政府规章制定程序的暂行规定（修正）》中规定的规章的制定程序，由建议、计划、起草、审议、批准、等严格的程序组成。《自治区人民政府起草地方性法规草案和政府规章制定程序的规定》规定的规章制定程序，分为计划、立项、起草、送审、审查、协调、修改、审议、通过、等程序。同时，制定规章必须经前述享有规章制定权的各级人民政府常务会议或者全体会议讨论决定。在制定以后，须报国务院和省、自治区的人民代表大会常务委员会、人民政府以及本级人民代表大会常务委员会备案。如《国务院法规规章备案规定》第3条规定：“地方人民政府规章应当报国务院备案。地方人民政府规章，由省、自治区、直辖市人民政府统一报国务院备案。”又如《陕西省地方人民政府规章备案规定》第3条规定：“地方人民政府规章应当于公布之日起三十日内，由制定机关报省人民代表大会常务委员会备案。西安市人民政府制定的规章同时报西安市人民代表大会常务委员会备案。”

第三，名称上的要求。与国务院各部门的规章相同，地方政府规章也有特定的称谓。如《北京市人民政府规章制定程序暂行办法》第7条第2款规定：“规章草案的名称用‘规定’、‘办法’、‘实施细则’或‘规则’，内容用条文表达，条文较多的可以分章。”《上海市人民政府规章制定程序的暂行规定（修正）》第5条规定：“规章的名称应准确、明了。一般称为规定、办法、实施办法、实施细则、通告等。”

第四，地方政府规章的具有较为严格的规定。如《北京市人民政府规章制定程序暂行办法》第11条规定：“规章以市政府令形式，或经市政府批准，由 主管委、办、局以通告形式。”《上海市人民政府办公厅关于市政府规章制定程序的补充规定》第3项规定：“一般性的规章，由市政府副秘书长审核，报请有关副市长阅批后，报市长或常务副市长签发。凡带有全局性和事关重大的规章，由市长或常务副市长决定提交市政府常务会议或市长办公会议审议，经审议通过后，由市长或经市长授权的副市长签发。”如《上海市人民政府规章制定程序的暂行规定（修正）》第19条规定：“规章草案，由市政府秘书长或副秘书长审核后，报市长或者由市长授权主持日常工作的副市长签发。”第20条规定：“规章一般由市政府；也可经市政府批准后由有关单位。”《自治区人民政府起草地方性法规草案和政府规章制定程序的规定》第31条规定：“自治区人民政府规章，以政府令的形式，也可以经自治区人民政府批准，由部门。两种形式具有同等法律效力。”

（三）关于民族乡人民政府的“规定”

宪法第95条的规定：“省、直辖市、县、市、市辖区、乡、民族乡、镇设立人民代表代表大会和人民政府。”由条文可见，在我国的行政区划中，乡一级的人民政府包括乡、民族乡、镇人民政府。乡、民族乡、镇人民政府均有权在法定权限内制定规范性文件。而行政复议法第7条第1款第3项规定，当事人对乡、镇人民政府的规定享有复议申请权。按照这一规定的字面涵义，在乡级政权中，当事人仅享有对乡、镇人民政府的“规定”申请复议的权利，对民族乡人民政府制定的“规定”不能申请行政复议。但是如果这么理解，则明显不符合行政复议法的立法原意，我们认为行政复议法第7条第1款第3项规定的立法原意是指乡一级的人民政府的“规定”，即包括民族乡人民政府的“规定”。由于民族乡不属于民族自治地方，没有自治权，其与乡、镇政权的法律地位是相同的，与自治区、自治州、自治县人民政府的情形并不相同。我们认为，行政复议法关于这一问题的规定可能是将民族乡与自治区、自治州、自治县的法律地位同样看待的结果。因此，行政复议法关于这一问题的规定是存在缺漏的。

此外，行政复议法虽然没有规定自治区、自治州、自治县人民政府制定的“规定”（除自治区人民政府制定的规章外）在当事人申请复议的范围之内，但根据宪法和民族区域自治法的规定，它们除行使自治权外，还行使同级一般行政区人民政府的职权。因此，自治区、自治州、自治县人民政府制定的“规定”（除自治区人民政府制定的规章外），属于当事人申请行政复议的范围，是不言而喻的。

三、对“规定”进行处理的机关、方式及效力

行政复议法第26条规定：“申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。”第27条规定：“行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。”行政复议法虽然将“规定”纳入行政复议的范围，但对“规定”进行审查的具体问题却未作出明确的规定，使这一领域缺乏应有的操作性。我们认为，其中主要涉及以下问题：

（一）对“规定”进行处理的机关

根据行政复议法的规定，对“规定”有权进行处理的机关有两类：

1、行政复议机关。根据行政复议法的规定，行政复议机关主要有四类：（1）作出被复议具体行政行为的行政机关的同级人民政府；（2）作出被复议具体行政行为的行政机关的上一级主管部门；（3）上一级人民政府；（4）作出被复议具体行政行为的行政机关自身。？

在第一种情形下，行政复议机关与复议被申请人之间是一种上下级的领导关系，领导关系的特点是上级有权撤销或者改变下级的决定。因此，如果被复议的具体行政行为的依据是复议被申请人制定的“规定”，行政复议机关则有权撤销或者改变被申请人制定的“规定”，即属于行政复议机关有权进行处理的情况；如果被复议的具体行政行为的依据是行政复议机关制定的“规定”，则行政复议机关有权根据制定该“规定”的相应的程序撤销或者改变自己制定的“规定”，即也属于行政复议机关有权进行处理的情况。如果被复议的具体行政行为的依据是上述行政机关以外的行政机关制定的“规定”，则都属于行政复议机关无权处理的情况。

在第二种情形下，行政复议机关与复议被申请人之间存在两种关系：一种是领导关系，一种是指导关系。在领导关系下，如果申请被申请人的具体行政行为的依据是被申请人制定的“规定”，行政复议机关则有权撤销或者改变被申请人制定的“规定”，即属于行政复议机关有权进行处理的情况；在指导关系下，如果被申请人的具体行政行为的依据是被申请人制定的“规定”，行政复议机关无权撤销或者改变被申请人制定的“规定”，即不属于行政复议机关有权进行处理的情况。无论在领导关系或者指导关系的情况下，如果被申请人的具体行政行为的依据是同级人民政府制定的“规定”，因行政复议机关与制定该“规定”的人民政府之间既不存在领导关系，也不存在指导关系，其无权对该“规定”进行处理。

在第三种情形下，上一级人民政府与复议被申请人之间是一种上下级领导关系，如果复议被申请人的具体行政行为的依据是自己制定的“规定”，则行政复议机关有权进行处理。

在第四种情形下，行政复议机关与复议被申请人是同一个行政机关（行政复议机构与作出具体行政行为的机构可能不同一），因此，可以根据制定该“规定”的相应的法定程序撤销或者改变该“规定”。

2、有权机关。有权机关又分为两种情形：（1）根据行政复议法第26条的规定，行政复议机关依申请进行审查时，其有权机关为有权处理的行政机关；（2）根据行政复议法第27条的规定，行政复议机关依职权进行审查时，其有权机关为有权处理的国家机关。

在第一种情形下，被申请复议的“规定”仅限于除行政法规、规章外的由行政机关制定的规范性文件。因此，有权机关具体为：（1）作为被申请复议的具体行政行为依据的“规定”的制定机关为人民政府，其有权处理的行政机关为其上一级人民政府；（2）作为被申请复议的具体行政行为依据的“规定”的制定机关为人民政府部门，其有权处理的行政机关为其同级的人民政府和有领导关系的上一级主管部门。

在我国，根据宪法、国务院组织法、地方组织法的规定，行政机关实行双重从属制。即行政机关既要对上一级行政机关负责，也要对同级国家权力机关负责。因此，在上述第一种情形下，在法律上实际能够对行政机关制定的“规定”有权进行处理的国家机关，不限于行政机关，还应当包括国家权力机关。但行政复议法考虑到行政复议的及时性、效率及特点，明确规定有权处理的机关为行政机关。

作为被申请复议的具体行政行为的依据，既可能是由行政机关制定的，也可能是由权力机关制定的，根据行政复议法的规定，行政复议机关的行政级别最高为国务院部门及省、自治区、直辖市人民政府，因此，实际上，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是排除在行政复议机关审查范围之外的。在第二种情形下，有权处理的国家机关根据宪法、国务院组织法、地方组织法的规定，具体为：（1）作为被申请复议的具体行政行为依据的“规定”的制定机关为人民政府，其有权处理的国家机关为其上一级人民政府和本级人大及人大常委会；（2）作为被申请复议的具体行政行为依据的“规定”的制定机关为人民政府部门，其有权处理的国家机关为其同级的人民政府和有领导关系的上一级主管部门；（3）作为被申请复议的具体行政行为依据的“规定”的制定机关为人大常委会，其有权处理的国家机关为同级人大和上一级人大常委会；（4）作为被申请复议的具体行政行为依据的“规定”的制定机关为人大，其有权处理的国家机关为上一 级人大常委会。

在这种情形下，有权处理的国家机关可能是两个以上的国家机关，行政复议法没有明确规定在出现这种情形时，应当向哪一个有权处理的国家机关转送。但从行政复议法关于当事人对“规定”申请复议的处理机关的规定原则及行政复议的特点推论，在实践中，处理的原则是：（1）如果有权处理的国家机关，既有行政机关，又有国家权力机关的，应当转送行政机关处理；（2）如果有权处理的国家机关，既有人民政府，又有上一级主管部门的，应当转送人民政府处理；（3）如果有权处理的国家机关，既有人民代表大会，又有人大常委会的，应当转送人大常委会处理。

（二）对“规定”进行处理的方式

行政复议法第26、27条中，都使用了“处理”一词，但行政复议法既没有在第28条关于行政复议决定的类型中，对行政复议机关可以对合法或者不合法的“规定”作出何种行政复议决定做出规定，也没有在行政复议法的其他条文中，对“处理”一词的含义做出明确的界定。同时，行政复议法中对“处理”一词的规定也不相一致，如行政复议法第26条、27条中的“处理”与第8条第2款中的“处理”的内涵与范围明显不同。

1、对“规定”进行处理的内容

我们认为，根据行政复议的特点和有权机关的地位，行政复议法中关于“处理”一词的涵义，应该包括维持、撤销、改变、废止四种形式。

第一，行政复议法第7条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，……。这一规定有两点应当注意的重要内容：（1）该条款使用的是“不合法”一词，而没有使用“违法”一词。可见，其中既有被申请人认为“违法”的“规定”，也有被申请人认为虽不违法，但属于已经不能适用的“规定”。（2）被申请复议的是“具体行政行为所依据的规定不合法”，即属于“规定”本身不合法，而不是“规定”本身合法但行政机关适用错误的情况。如果当事人认为“规定”合法但属于行政机关适用错误时，不得申请复议。据此，行政复议机关或者有权机关能够作出的处理决定的内容只能是维持、撤销、改变、废止四种形式。

第二，在当事人对“规定”提出复议申请的情况下，上述四种形式行政复议机关或者有权处理的行政机关都可能运用：（1）维持。当事人认为“规定”与更高层次的规范性文件相抵触，而行政复议机关或者有权处理的行政机关认为该“规定”与更高层次的规范性文件是相一致时采用。根据行政复议法的规定，当事人对“规定”有申请权，而与此相适应，行政复议机关或者有权处理的行政机关即负有给予当事人答复的义务和职责。（2）撤销。行政复议机关或者有权处理的行政机关认为“规定”与更高层次的规范性文件相抵触时采用。撤销包括全部撤销和部分撤销。（3）改变。行政复议机关或者有权处理的行政机关在撤销与更高层次的规范性文件相抵触的“规定”的同时，对相抵触的部分进行改变，或者行政复议机关、有权处理的行政机关在认为“规定”不当时采用。（4）废止。行政复议机关或者有权处理的行政机关认为“规定”并不违法却在当前情况下已经不能适用时采用。

第三，在行政复议机关依职权对法律、行政法规、地方性法规及自治条例和单行条例以外的其他规范性文件进行审查的情况下，上述四种形式行政复议机关或者有权处理的国家机关也都可能采用。与上述当事人对“规定”提出复议申请的情况相比较，相同之处在于：维持、撤销、改变、废止的原因是共同的；不同之处在于：（1）维持决定只是在行政复议机关认为作为被申请复议的具体行政行为依据的规范性文件违法而转送有权处理的国家机关，有权处理的国家机关认为该规范性文件合法的情况下适用。（2）作出维持、撤销、改变、废止决定的有权机关除行政机关外，还包括了国家权力机关。

2、对“规定”进行处理的形式

行政复议机关或者有权机关认为“规定”不合法时，可以作出维持、撤销、改变、废止的决定。但这种决定以什么形式作出呢？一方面，行政复议机关或者有权机关可以作出维持、撤销、改变、废止的处理决定，而另一方面，行政复议法在行政复议决定的类型中，没有规定在行政复议决定中，对“规定”的具体处理形式。换言之，行政复议机关或者有权机关的维持、撤销、改变、废止决定应当以什么形式作出呢？

在当事人对“规定”提出复议申请的情况下，行政复议机关即负有对当事人的申请予以答复的义务。从严格的意义上说，当事人根据行政复议法的规定向行政复议机关提出的申请请求有两个：一是认为具体行政行为违法或者不当，要求行政复议机关予以撤销或者改变；二是作为被申请复议的具体行政行为依据的“规定”不合法，不能予以适用。因此，行政复议机关应当在行政复议决定中给予两个答复。即当事人申请复议的请求为两个，行政复议机关复议的内容也应当是两个，在行政复议决定中，行政复议机关应当就这两个问题作出决定。但是，我们认为，基于以下理由，行政复议机关或者有权处理的机关对“规定”的处理意见不应当直接在行政复议决定的主文部分出现：

第一，当事人对“规定”申请复议的性质。如前所述，行政复议法虽然允许当事人对“规定”不服时，可以申请行政复议。但是，当事人在对“规定”申请复议时，附有若干条件，特别是必须根据该“规定”作出了具体行政行为，当事人只能在对具体行政行为申请复议的同时，对“规定”提出复议申请。即当事人对“规定”的复议请求只能附带式地提出，“规定”并不是当事人申请复议的直接对象，而只是一个依附性的申请对象。行政复议所解决的主要问题或者核心问题仍然是具体行政行为的合法性和适当性。？

第二，行政复议决定的效力。行政复议是认为具体行政行为侵犯其合法权益的特定公民、法人或者其他组织提出的，相应地，行政复议决定也只具有个别效力，而不具有一般效力。如果行政复议机关或者有权机关对“规定”的处理意见即维持、撤销、改变、废止的决定在行政复议决定的主文部分直接出现，同样也只具有个别效力，不具有一般效力。那么，被撤销、改变、废止的决定只是不适用于被复议的具体行政行为所涉及的所有当事人，并不当然不适用于其他社会成员。这在法理上就形成一种矛盾：被行政复议机关或者有权处理的机关撤销、改变、废止的“规定”只不适用于申请复议的具体行政行为所涉及的所有当事人，而能够适用于其他社会成员。

第三，能够对“规定”作出处理决定的机关不同。根据行政复议法的规定，行政复议机关只能对一部分“规定”即自己或者地位上低于自己并有被领导关系的行政机关制定的“规定”有处理的权力，而并不能对所有的“规定”都有权作出处理。假如行政复议机关对自己有权作出处理的这一部分“规定”的处理决定直接在行政复议决定的主文部分出现，则对自己无权作出处理决定的那一部分“规定”的处理决定就无法在行政复议决定的主文部分直接出现。这在法理上也形成一种矛盾：同样是当事人提出的复议申请，一部分可以在行政复议决定的主文部分直接出现，一部分却不能在行政复议决定的主文部分直接出现。

行政复议机关或者有权处理的机关对“规定”的处理不宜直接在行政复议决定的主文部分出现，但又必须对“规定”作出处理。我们认为，行政复议机关或者有权处理的机关对“规定”的处理形式包括以下两个方面：

第一，对“规定”的处理内容单独形成决定。如果属于行政复议机关有权处理的，根据行政复议法的规定，在30日内依法对被申请复议的“规定”作出维持、撤销、改变或者废止的决定；如果属于行政复议机关无权处理的“规定”，转送有权处理的行政机关，该行政机关根据行政复议法的规定在60日内对该“规定”作出处理决定。由于该处理决定是独立的，因而其具有一般的法律效力。

第二，行政复议机关或者有权处理的行政机关对“规定”的处理意见虽然不能在行政复议决定的主文部分直接出现，但为履行行政复议机关的答复义务，保证当事人的复议申请权，以及作为对被申请复议的具体行政行为的合法性或者适当性作出判断的依据，行政复议机关又必须在行政复议决定中涉及对“规定”的处理。最恰当的方法是，行政复议机关或者有权处理的行政机关对“规定”的处理意见只是在行政复议决定的理由部分出现，即为什么该“规定”可以作为或者不可以作为被申请复议的具体行政行为的依据，或者说行政复议机关为什么适用或不适用该“规定”。

在行政复议机关依职权对“规定”进行审查的情况下，行政复议机关或者有权处理的国家机关对“规定”的处理形式与上述由当事人申请复议的情况是基本相同的。如果属于行政复议机关有权处理的，其也必须作出单独的处理决定，只不够其作出的处理决定的内 容仅为撤销、改变、废止三种形式，不包括维持“规定”的决定。因为如果其认为“规定”合法，就不需要进行审查并作出判断。如果属于行政复议机关无权处理的“规定”，行政复议机关将其转送有权处理的国家机关，这些国家机关必须作出单独的处理决定，决定的内容包括维持、撤销、改变、废止。在这种情况下，当行政复议机关认为“规定”违法，而有权处理的国家机关认为合法时，就需要或者可能作出维持的决定。行政复议机关或者有权处理的国家机关对“规定”的处理在行政复议决定中也是作为行政复议机关对具体行政行为的合法性或者适当性作出判断的理由。

3、对“规定”进行处理的效力

（1）撤销的效力

如前所述，行政复议机关或者有权处理的行政机关如果认为“规定”违法，应当作出撤销决定。“规定”被撤销的原因是因为其违法，也就是行政行为从其成立之日始就存在着自身的缺陷，如与法律、行政法规、地方性法规等相抵触，或者违背社会公共道德和善良风俗等，从理论上说是有瑕疵的行政行为。被撤销的“规定”从其成立时即丧失法律效力，即自始无效。一般来说，行政机关的撤销决定具有追溯力。但在实践中考虑到我国的实际情况，我们认为应该对撤销决定的追溯力作一定的限制。主要基于以下几个方面的理由：

第一，“规定”因为具有适用的多次性特点，行政机关可能已经根据该“规定”做出了较多的具体行政行为，有些具体行政行为已经存在较长的时间，已经在社会上形成了较为稳定的社会关系，当事人也已经形成了该法律关系下的社会秩序。如果不加限制地认为撤销决定具有完全的追溯力，会导致当事人和有关人员法律地位的不稳定，以及影响社会秩序的稳定。

第二，具体行政行为是依据“规定”作出的，其具有数量大、涉及面广的特点，如果撤销决定具有追溯力，必然造成因“规定”无效而引发大量的行政争议，行政机关无力应付。[2]

第三，“规定”被撤销，依据该“规定”作出的具体行政行为也必然无效，相应地又必然引发大量国家赔偿。而目前我国的财力仍然有限，不可能对“规定”所造成的所有损害都进行国家赔偿。同时，在国际上作为惯例，国家对因法律、行政命令等规范性文件违宪或者违法给公民、法人或者其他组织所造成的损害，通常也不予以国家赔偿。

撤销决定不具有完全的追溯力是符合我国法制建设的要求、符合社会关系的稳定的需要。但是，如果当事人因行政机关曾适用被撤销的“规定”而使其合法权益受到影响，如果仍在复议的有效期间内，可以以作出具体行政行为的依据被撤销为由，向复议机关申请复议具体行政行为的合法性。

（2）改变的效力

改变决定是撤销决定的补充。“规定”被撤销以后，即在法律上失去了效力。从有利的方面看，保护了公民、法人和其他组织的合法权益，但由此也在法律规范上留下一个空白，即原来由被撤销的“规定”所调整和规范的事项或者领域，因“规定”被撤销而处于无“法”调整的状态。如果放任这种状态的持续，对公民、法人或者其他组织的合法权益的保护不利，对社会秩序的维持也不利。在这种情况下，可以有两种选择：

第一，撤销决定既不从被撤销“规定”成立之日起生效，也不从作出撤销决定之日起生效，而是在撤销决定中向后确定一个日期，从该日期届满之日起被撤销的“规定”失去法律效力。一般说来，这种选择是在作出撤销决定的机关无权制定“规定”，制定“规定”是特定机关的职权时采用。例如，在宪法诉讼中，认为立法机关制定的某项法律违反宪法而在决定中撤销该法律的全部或者一部分，大多数国家的这类决定并不是从该法律制定之日起无效，也不是从作出该决定之日起无效，而是另行确定失去法律效力的日期，一般为作出决定之日起6个月后无效。主要考虑是给立法机关留出制定新的法律或者修改违反宪法的条款的时间。如果纯粹从法律效力学上来说，这种做法是不能自圆其说的。但是，这种做法仍然有着法理上的根据，即利益衡量论或称之为比例原则，当两个利益发生冲突时，为了保护一个更大的利益而可以牺牲一个更小的利益。

第二，在作出撤销决定的同时，对部分违法的“规定”的违法部分直接予以改变。通常是在作出撤销决定的机关为制定被撤销“规定”机关的上级机关的情况下适用。其优点在于既宣布了违法的“规定”无效，又以新的规定代替了违法的“规定”。

如前所述，行政复议机关无权处理的“规定”将根据宪法、国务院组织法和地方组织法的规定，转送有权处理的国家机关，而所谓有权处理都既包括了有权撤销“规定”，又包括了有权改变“规定”。因此，有权处理的国家机关如果作出的是撤销决定，在可能的范围内和情况下，应当对被撤销的“规定”进行改变。改变后的“规定”从改变并之日起生效。

（3）废止的效力

行政行为的废止，系指行政主体作出行政行为后，由于客观情况的变化，使得该行政行为不再适应新的情况，便依职权决定停止该行政行为的往后效力。？ 作为抽象行政行为的“规定”被废止的原因并不是违法，而是因为“规定”适用的条件已经不存在、有效日期已经超过、情势已经变迁等，已经不能再予以适用的情况下，被行政复议机关或者有权机关明确宣布失效。被废止的“规定”从被废止之日起失效。

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ˉ 中国人民大学法学院教授、法学博士。

ˉ 中国人民大学法学院宪法行政法研究生。

[1] 袁建国：《行政规章需要明确的几个问题》，载于李步云主编《立法法研究》，湖南人民出版社，1998年1月第1版，第122页。

？ 行政复议法第14条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”可见，国务院在行政复议中是作为国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府作出的具体行政行为的再复议机关。因此，当事人对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府作出的复议决定不服，向国务院提出再复议申请时，也可以一并提出对作为该具体行政行为依据的“规定”的复议申请，国务院有权对“规定”作出处理决定。

？ 类似的例子有美国式的司法审查制。在美国，普通法院在对法律或者行政命令的合宪性进行司法审查时，采用的也是附带式方法，即某人如果认为法律或者行政命令违反宪法，必须是在已经发生的一个具体案件中向法院提出审查请求，或者法院依职权对法律或者行政命令的合宪性进行审查时，也必须有具体的案件。相应的，法院对法律或者行政命令的合宪性的判断，是在判决书 的理由部分出现，而不是在判决书的主文部分出现。

第9篇：大学撤销处分申请书范文

第一条为了规范制造、修理计量器具许可活动，加强制造、修理计量器具许可监督管理，确保计量器具量值准确，根据《中华人民共和国计量法》及其实施细则、《中华人民共和国行政许可法》等法律、行政法规，制定本办法。

第二条在中华人民共和国境内，以销售为目的制造计量器具，以经营为目的修理计量器具，以及实施监督管理，应当遵守本办法。

第三条本办法所称计量器具是指列入《中华人民共和国依法管理的计量器具目录（型式批准部分）》的计量器具。

第四条制造、修理计量器具的单位或个人，必须具备相应的条件，并经质量技术监督部门（以下简称质监部门）考核合格，取得制造计量器具许可或者修理计量器具许可。

第五条国家质量监督检验检疫总局（以下简称国家质检总局）统一负责全国制造、修理计量器具许可监督管理工作。

省级质监部门负责本行政区域内制造、修理计量器具许可监督管理工作。

市、县级质监部门在省级质监部门的领导和监督下负责本行政区域内制造、修理计量器具许可监督管理工作。

第六条制造、修理计量器具许可监督管理应当遵循科学、高效、便民的原则。

第二章申请与受理

第七条申请制造、修理计量器具许可，应当具备以下条件：

（一）具有与所制造、修理计量器具相适应的技术人员和检验人员；

（二）具有与所制造、修理计量器具相适应的固定生产场所及条件；

（三）具有保证所制造、修理计量器具量值准确的检验条件；

（四）具有与所制造、修理计量器具相适应的技术文件；

（五）具有相应的质量管理制度和计量管理制度。

申请制造计量器具许可的，还应当按照规定取得计量器具型式批准证书，并具有提供售后技术服务的条件和能力。

第八条申请制造、修理计量器具许可应当提交申请书以及能够证明符合本办法第七条规定要求的有关材料。

第九条申请制造属于国家质检总局规定重点管理范围内的计量器具，应当向所在地省级质监部门提出申请。申请制造其他计量器具，应当向所在地省级质监部门或者所在地省级质监部门依法确定的市、县级质监部门提出申请。

申请修理计量器具应当向所在地县级质监部门提出申请。

第十条质监部门应当按照有关规定对申请材料进行审查并作出是否受理的决定。申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者5日内一次告知申请人需要补正的全部内容。

第十一条质监部门以及其他有关单位不得另行附加任何条件，限制申请取得制造、修理计量器具许可。

第三章核准与发证

第十二条受理申请的质监部门应当及时聘请考评员组成考核组对申请人实施现场考核。

考核组应当严格按照有关规定进行考核，并向受理申请的质监部门提交现场考核报告。

第十三条受理申请的质监部门应当根据现场考核报告，自受理申请之日起20日内作出是否核准的决定。作出核准决定的，应当自作出核准决定之日起10日内向申请人颁发制造、修理计量器具许可证；作出不予核准决定的，应当书面告知申请人，并说明理由。

第十四条制造、修理计量器具许可只对经批准的计量器具名称、型号等项目有效。

新增制造、修理项目的，应当另行办理新增项目制造、修理计量器具许可。

第十五条制造量程扩大或者准确度提高等超出原有许可范围的相同类型计量器具新产品，或者因有关技术标准和技术要求改变导致产品性能发生变更的计量器具的，应当另行办理制造计量器具许可；其有关现场考核手续可以简化。

第十六条因制造或修理场地迁移、检验条件或技术工艺发生变化、兼并或重组等原因造成制造、修理条件改变的，应当重新办理制造、修理计量器具许可。

第十七条质监部门应当按照规定将申请材料和考核报告等有关许可资料进行整理归档。

前款规定的档案保存期限为自作出核准决定之日起5年。

第四章证书和标志

第十八条制造、修理计量器具许可有效期为3年。

有效期届满，需要继续从事制造、修理计量器具的，应当在有效期届满3个月前，向原准予制造、修理计量器具许可的质监部门提出复查换证申请。原准予制造、修理计量器具许可的质监部门应当按照本办法第三章有关规定进行复查换证考核。

第十九条制造、修理计量器具的单位或个人更名、兼并、重组但未造成制造、修理条件改变的，应当向原准予制造、修理计量器具许可的质监部门提交证明材料，办理许可证变更手续。

第二十条取得制造、修理计量器具许可的单位或个人应当妥善保管许可证书。

证书遗失或者损毁的，应当向原准予制造、修理计量器具许可的质监部门申请补办。

第二十一条取得制造计量器具许可的，应当在其产品的明显部位（或铭牌）、使用说明书和包装上标注国家统一规定的制造计量器具许可证标志和编号。受产品表面面积限制而难以标注的，可以仅在使用说明书和包装上标注制造计量器具许可证标志和编号。

取得修理计量器具许可的，应当在修理合格证上标注国家统一规定的修理计量器具许可证标志和编号。

第二十二条采用委托加工方式制造计量器具的，被委托方应当取得与委托加工产品项目相应的制造计量器具许可，并与委托方签订书面委托合同。

委托加工的计量器具，应当标注被委托方的制造计量器具许可证标志和编号。

第二十三条销售计量器具的，应当查验制造计量器具许可证书及其标志和编号。

第二十四条任何单位和个人不得伪造、冒用制造、修理计量器具许可证书及其标志和编号。

取得制造、修理计量器具许可的单位或个人不得变造、倒卖、出租、出借或者以其他方式非法转让其证书及其标志和编号。

第二十五条制造、修理计量器具许可证书及其标志的式样和编号方法，由国家质检总局规定并公布。

第五章监督管理

第二十六条任何单位和个人未取得制造、修理计量器具许可，不得制造、修理计量器具。

任何单位和个人不得销售未取得制造计量器具许可的计量器具。

第二十七条各级质监部门应当对取得制造、修理计量器具许可单位和个人实施监督管理，对制造、修理计量器具质量实施监督检查。

第二十八条有下列情形之一的，原准予制造、修理计量器具许可的质监部门应当撤回其制造、修理计量器具许可：

（一）制造、修理计量器具许可依据的法律、法规、规章修改或者废止导致许可被终止的；

（二）准予制造、修理计量器具许可所依据的客观情况发生重大变化导致许可被终止的；

（三）计量器具列入国家决定淘汰或者禁止生产的产品目录的；

（四）其他依法应当撤回制造、修理计量器具许可的。

第二十九条有下列情形之一的，原准予制造、修理计量器具许可的质监部门或者其上级质监部门可以撤销其制造、修理计量器具许可：

（一）、作出准予制造、修理计量器具许可决定的；

（二）超越法定职权作出准予制造、修理计量器具许可决定的；

（三）违反法定程序作出准予制造、修理计量器具许可决定的；

（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予制造、修理计量器具许可的；

（五）其他依法可以撤销制造、修理计量器具许可的。

被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得制造、修理计量器具许可的，应当予以撤销。

依照前两款的规定撤销制造、修理计量器具许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。

第三十条各级质监部门发现存在撤回、撤销许可情形的，应当按照有关规定调查取证，提出撤回、撤销许可意见，并按有关规定逐级上报准予制造、修理计量器具许可的质监部门处理。

第三十一条作出撤回、撤销许可决定前，质监部门应当告知被许可人有关事实、理由和处理意见，听取其陈述和申辩。

对被许可人提出的陈述和申辩，质监部门应当进行核实；陈述和申辩成立的，质监部门应当予以采纳。

第三十二条有下列情形之一的，原准予制造、修理计量器具许可的质监部门应当注销其许可：

（一）因不可抗力导致许可事项无法实施的；

（二）取得制造、修理计量器具许可的单位依法终止的；

（三）取得制造、修理计量器具许可的个人死亡或者丧失行为能力的；

（四）制造、修理计量器具许可有效期届满未延续的；

（五）制造、修理计量器具许可依法被撤回、撤销，或者许可证依法被吊销的；

（六）其他依法应当注销制造、修理计量器具许可的。

第三十三条准予制造、修理计量器具许可的质监部门应当及时公告许可核准、变更、注销等有关情况，并将有关情况逐级上报省级质监部门。

第三十四条省级质监部门应当定期公布取得制造、修理计量器具许可的单位和个人名单，并报国家质检总局备案。

第三十五条各级质监部门在监督管理和检查工作中不得、、，不得妨碍制造、修理计量器具单位或个人正常生产活动。

第三十六条各级质监部门及相关人员应当保守在制造、修理计量器具监督管理和检查工作中所知悉的商业秘密和技术秘密。

第六章法律责任

第三十七条未取得制造、修理计量器具许可，擅自从事计量器具制造、修理活动的，依照《中华人民共和国计量法实施细则》第四十七条规定予以处罚。

第三十八条有下列行为之一的，责令限期办理许可；逾期未办理的，依照《中华人民共和国计量法实施细则》第四十七条规定予以处罚：

（一）违反本办法第十四条第二款规定，未另行办理新增项目制造、修理计量器具许可，擅自制造、修理新增项目计量器具的；

（二）违反本办法第十五条规定，未另行办理制造计量器具许可，擅自制造计量器具的；

（三）违反本办法第十六条规定，未重新办理制造、修理计量器具许可，擅自制造、修理计量器具的。

第三十九条违反本办法第十九条规定，取得制造、修理计量器具许可的单位或个人应当办理许可证变更手续而未办理的，予以警告，并责令限期改正；逾期不改的，处1万元以下罚款。

第四十条违反本办法规定，未标注或者未按规定标注制造、修理计量器具许可证标志和编号的，予以警告，并责令限期改正；逾期不改的，处3万元以下罚款。

第四十一条委托未取得与委托加工产品项目相应的制造计量器具许可的单位或个人加工计量器具的，予以警告，并处3万元以下罚款。

被委托单位或个人未取得与委托加工产品项目相应的制造计量器具许可而接受委托、制造计量器具的，依照本办法第三十七条规定予以处罚。

第四十二条违反本办法第二十四条规定，构成有关法律法规规定的违法行为的，依照有关法律法规规定追究相应责任；未构成有关法律法规规定的违法行为的，予以警告，并处3万元以下罚款。

第四十三条违反本办法第二十六条第二款规定，销售未取得制造、修理计量器具许可的产品的，予以警告，并处3万元以下罚款。

第四十四条制造、销售计量器具经县级以上质监部门监督抽查不合格的，依照有关法律法规规定处理。

第四十五条以欺骗、贿赂等不正当手段取得制造、修理计量器具许可的，应当按照本办法第二十九条第二款规定作出处理，并处3万元以下罚款。

第四十六条从事制造、修理计量器具许可监督管理的国家工作人员、、，情节轻微的，依法予以行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十七条本办法规定的行政处罚由县级以上地方质监部门在职权范围内依法决定。

第七章附则

第四十八条制造、修理计量器具许可收费，按照国家有关规定执行。

第四十九条制造、修理计量器具许可考评员与考核组的组织管理以及现场考核依照有关规定执行。