新土地管理法释义精选(九篇)

第1篇：新土地管理法释义范文

另一方面，由于当事人在使用《示范文本》作为签约文本时，没有仔细阅读相关内容，或者对相关条款没有达成一致的意见，或者对相关条款理解不一致时，没有向当地房地产开发主管部门咨询，更没有向建设部和国家工商行政管理总局请求解释，在履行过程中形成了争议，给当事人造成损失。《示范文本》第15条就是一个例证。

一、《示范文本》第15条规定的内容

《示范文本》第15条规定：＂ 关于产权登记的约定。

出卖人应当在商品房交付使用后______日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第______项处理：

1.买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起______日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的______%赔偿买受人损失。

2.买受人不退房，出卖人按已付房价款的______%向买受人支付违约金

3、_________________________________________________.＂

二、《示范文本》第15条规定的争议焦点

围绕第15条的争议焦点是：

1、该条规定的出卖人提供的权属登记材料是仅指房屋所有权登记材料，还是同时包括国有土地使用权登记材料？

2、与上述焦点相对应，出卖人是仅向房产管理机关提供材料，还是同时向国土资源管理部门提供材料？

3、该条规定的房地产权属证书是仅指房屋所有权证书，还是同时包括国有土地使用权证书？

争议的核心是房地产权属的范围。

三、对《示范文本》第15条规定的不同解释与理解

（一）房地产开发主管部门的解释

某地房产管理局认为，《示范文本》第15条规定的＂房地产权属证书＂适用于由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作并颁发统一房地产权证书的情况（即＂房、地产权合一＂）。目前，A市的管理现状是房屋权属登记由房产管理部门负责，国有土地权属登记由土地管理部门负责，未实行房、地产权合一。因此，A市房产局监制的《示范文本》中关于权属登记的条款只适用于房屋权属登记，不适用于国有土地权属登记。国有土地权属登记由土地管理部门负责。

（二）建设部的答复

《示范文本》第15条规定的办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，结合最高人民法院的司法解释，一般应理解为在90天内开发商将办理房产证的资料交登记机关备案。因土地使用证分割没有实际意义，对购买人也不构成实体权利的侵害，现全国有百分之六、七十的城市不需要对土地进行分户分割。

（三）国土资源管理部门的解释

《示范文本》第15条规定的房地产权属包括国有土地使用权证。办理国有土地使用权证必须签订国有土地使用权转让合同。

（四）商事仲裁机关的解释

商事仲裁机关对该条的解释为房地产权属证书既包括房屋所有权证书，也包括国有土地使用权证书。办理权属变更和登记时，出卖人的义务是协助义务。

（五）出卖人的理解

出卖人的理解基本与房地产开发主管部门的解释和建设部的答复解相同。

（六）买受人的理解

该条规定的房地产相对性证书既包括房屋所有权证书，又包括国有土地使用权证书；相应地出卖人提供的备案材料既包括房屋所有权登记的备案材料，又包括国有土地使用权登记的备案材料；出卖人既应向房产管理机关提供备案材料，又应向国土资源管理机关提供备案材料。

四、对上述不同解释与理解的评析

（一）对房地产开发主管部门解释的评析

房地产开发主管部门解释的依据是《示范文本》说明第1条规定，即对合同条款及专业用词理解不一致的，可向当地房地产开发主管部门咨询。但咨询的目的是为了对合同条款及专业用词在当事人之间达成一致的意见，对一方当事人咨询出具的解释结论，合同相对方不同意时，其解释结论不具有法律效力。此其一。 其二，《示范文本》制定的依据是《合同法》、《房地产管理法》及其他法律、法规的规定。而《房地产管理法》第五章房地产登记管理第59条规定，国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。第60条第3款规定，房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》）第25条规定，土地使用权和地上建筑物、其他附属物所有权转让，应当依照规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附属物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。由此可见，在我国房地产权属既包括房屋所有权属，又包括国有土地使用权权属。其三，将《示范文本》第15条规定的＂房地产权属证书＂适用于由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作并颁发统一房地产权证书的情况（即＂房、地产权合一＂）。而不适用于未实行房、地产权合一的情况，是对《房地产管理法》第62条的错误理解。第62条明确规定，经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门负责房产管理的土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的国有土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。国家土地管理局《关于贯彻＜城市房地产管理法＞做好土地登记工作的通知＝第5条第2款规定，在省、自治区、直辖市人民政府确定由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的地方，按《房地产管理法》第六十二条的规定，土地、房产证书可实行合一，但登记办法和证书格式及有关土地使用权的内容必须符合土地管理的法律、法规和技术规范的要求。土地、房产合一的证书中有关土地的内容和格式必须报国家土地管理局审批。建设部《关于贯彻＜房地产管理法＞若干意见的通知＝第4条第4款规定，凡房地产转让或变更的，必须按房地产法第六十条第三款规定的程序先到当地房地产管理部门办理交易手续和申请变更登记，然后凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，不按上述规定程序办理的，其房地产转让或变更一律无效。因此，房、地产权合一制度只是房、地产权分立形式的特殊形态，实质上，作为《房地产管理法》规定的管理机关，房产管理机关与国土资源机关分别负责和管理房屋所有权权属和国有土使用权的权属管理工作，即使房、地产权合一也不例外。因此，不能得出《示范文本》第15条规定的＂房地产权属证书＂仅包括房屋所有权证书，而不包括国有土地使用权证书的结论。

（二）对建设部答复的评析

建设部答复的依据是《示范文本》说明第7条规定，即本合同条款由建设部和国家工商行政管理总局负责解释。其答复结合了最高人民法院的司法解释。该司法解释即《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该解释第1条规定，本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第18条第1款规定，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，由于出卖人的原因，出卖人应当承担违约责任。第19条规定，商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。由此看来，解释只是调整房屋的销售和所有权的转移，而不调整国有土地使用权的转让和使用权的转移。但不能根据该司法解释得出房地产权属不包括国有土地使用权权属的结论。因此，建设部答复的依据不充分。此其一。其二，实践中全国有百分之六、七十的城市不需要对土地进行分户分割的理由本身就有问题，由此推知，全国还有百分之三、四十的城市需要对土地进行分户分割。难道这百分之三、四十的城市需要对土地进行分户分割就没有任何意义了吗？另外，办理国有土地使用权的变更登记是法律、行政法规的明确规定，不能根据对法律和行政法规的执行不利，得出法律和法规规定没有意义的结论。其三，该答复有偏袒房地产开发企业的嫌疑。根据《城市房地产开发经营管理条例》第9条的规定，房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。建设部作为房地产开发企业资质管理的部门，答复的意见对房地产开发企业很有利，客观上有偏袒的倾向。

（三）对国土资源管理机关解释的评析

国土资源管理机关的解释无疑是正确的。但不全面。因为办理土地使用权的变更登记不仅需要合同，而且还应提供其他相关法律文件。

（四）对商事仲裁机关解释的评析

应当说商事仲裁机关的解释，特别是将该条中的备案，根据《城市房地产开发经营管理条例》第33条后句及《商品房销售管理办法》第34条第3款规定，房地产开发企业应当协助商品房购房人办理土地使用权变更和所有权登记手续，并提供必要的证明文件。解释为协助义务的表现无疑是正确的。但没有具体区分二种权属证书在办理程序上的差异，而作一体解释，又是不全面的。《商品房销售管理办法》第34条规定：“房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。

房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门。

房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。“该条明确规定了房地产开发企业，应当在商品房交付后一定时间内将需由出卖人提供的办理房屋权属证登记的资料提供给房地产行政产管部门备案。

根据《土地登记规则》第37条第1款：“有下列情形之一的，土地使用权转让双方当事人应当在转让合同或者协议签订后三十日内，涉及房产变更的，在房产变更登记发证后十五日内，持转让合同或者协议、土地税费缴纳证明文件和原土地证书等申请变更登记：（一）依法转让土地使用权的；（二）因买卖、转让地上建筑物、附着物等一并转移土地使用权的”的规定可知，因房屋所有权变更而使土地使用权变更的，应当是在办理完毕房产变更登记后15天内，将转让合同或者协议及其他相关材料办理土地使用权变更登记，没有规定土地使用权转让双方必须应当将相关材料提交给土地管理机关进行备案，而且，在实践中，土地管理机关不会接受出卖人提前交送的相关材料。因此，二种权属变动法律规定的程序不相同。所以，仲裁机关的解释有不全面之处。

（五）对出卖人理解的评析

如上所述，不再赘述。

（六）对买受人理解的评析

买受人的理解有其合理性。根据对该条的字面含义进行理解，可以得出这个结论。但存在的问题同商事仲裁机关的解释的评析相同，不再重复。

五、笔者的理解

通过对上述解释与理解的评析，笔者认为 ，对上述争议焦点可以表述为：1、《示范文本》第15条规定的出卖人提供的权属登记材料是仅指房屋所有权登记材料，不包括国有土地使用权登记材料。2、与上述焦点相对应，出卖人是仅向房产管理机关提供材料，不需要向国土资源管理部门提供材料。3、该条规定的房地产权属证书仅指房屋所有权证书，同时包括国有土地使用权证书。

同时，该条规定的备案义务实际上是出卖人协助义务的规定，也就是说房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。

另外，对《示范文本》第15条规定产生不同解释与理解，原因是多方面的，其一，从立法论上看，是我国现行法律没有对房地产进行法律上的界定，这是产生争议的最根本原因。其二，是管理体制上的原因，我国现行法律规定了房地产管理部门有二家，房产管理部门管理房产，国土资源管理部门管理国有土地，分别适用各自的程序，造成房地产管理上的不协商，在某种程度上可以说是混乱，也是造成争议的原因。其三，从使用上看，《示范文本》作为示范文本，从性质上看只是推荐使用，但在实践中却是必须使用，否则，就不给当事人办理权属登记，或者说，即使当事人没有选择使用《示范文本》签订合同，但在办理权属登记时也必须按照《示范文本》重新签订合同。其四，从解释论上看，《示范文本》是由建设部和国家工商行政管理总局制定的，其有解释权，但在解释时自然会站在自己行业管理的角度，作出对房地产开发企业有利的解释，往往对买受人不利。其四，从房地产开发企业与买受人之间的地位比较看，买受人往往处于弱者的地位，房地产开发企业利用其优势地位，作出对买受人不利的解释，对处于弱者的买受人造成损害。

基于以上原因，笔者认为在适用《示范文本》第15条规定时，根据现行的法律规定，可以采取以下步骤：其一，看当事人之间是否对该条有明确的约定，如果有约定应优先适用；其二，当事人之间对该条没有明确的约定，看是否对该条有补充协议，如果有补充协议，应优先适用补充协议；其三，没有达成补充协议，要对《示范文本》进行体系解释，看能否得出结论，如果能得出结论，就按该结论处理。如果不能得出结论，就进入下一步。其四，即看当事人之间是否存在特殊的交易习惯，如果有交易习惯，那么，就按照交易习惯处理。如果没有交易习惯，就进入下一步。其五，即看是否有法律的明确规定。在此应优先适用《房地产管理法》的规定，如果该法没有规定，即适用《合同法》中买卖合同的有关条款，在买卖合同的条款中没有具体规定时，进入下一步。其六，即适用《合同法》总则的规定，如果没有规定，即进入下一步。其七，即适用《民法通则》关于民事行为制度的规定里找，如果找不到，即进入下一步。其

八，即充分发挥法官与仲裁员的自由裁量权来作出有权解释。

对《示范文本》进行解释时，可以将其视为格式合同，课房地产开发企业对第15条有说明的义务。如果不进行说明或者说明后没有证据证明其履行了说明义务，根据《合同法》第41条的规定，应作出对房地产开发企业不利的解释，以公平地保护作为弱者的买受人的合法权益不受侵害。

六、对《示范文本》第15条的修改意见

1、在补充条款中对办理什么登记所需的材料以及向什么机构备案进行明确约定。

2、对出卖人在办理土地使用权变更登记时所承担的协助义务约定清楚。

具体可以修改为：

出卖人应当在商品房交付（指交钥匙）使用后______日内，将办理房屋权属变更登记需由出卖人提供的资料报房产登记机关备案，并协助买受人办理房屋所有权证书。在取得房屋所有权证书后，出卖人按照国土资源管理机关的要求，协助买受人办理土地使用权变更登记。

如因出卖人的原因，买受人不能取得房屋所有权证书及国有土地使用权证书的，双方同意按下列第______项处理：

1.买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起______日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的______%赔偿买受人损失。

2.买受人不退房，出卖人按已付房价款的______%向买受人支付违约金

第2篇：新土地管理法释义范文

[关键词]美国 土地征收 公共利益

土地征收纠纷是美国社会矛盾的一种重要表现形式，因为其关系到人们的基本生存权利和财产权利。美国是一个建立在财产私有制基础上的国家，私人财产受到联邦宪法和各州宪法的保护。但是，美国公民的私人财产权并不是绝对的，联邦政府和各州政府可以为了公共利益的需要，通过警察权和征收权直接限制私人财产权的行使，前者一般不会改变财产所有权的归属，而后者则会改变财产所有权的归属，且政府需要“合理补偿”财产所有者的损失。在这两种权力中，最容易引起宪法诉讼的是第二种权力，引起该类诉讼的首要原因就是政府行使征收权时是否违反了联邦宪法第五条修正案中规定的“公共使用”要件。“公共使用”是政府行使征收权进行土地征收的唯一理由和第一要件。但是，何谓“公共使用”？从美国的司法实践中来看，这是一个难以给出具体判定标准的法律用语。因此，土地征收是否符合“公共使用”的“合宪性”争议就产生了，围绕“公共使用”的内涵解释就成了众多土地征收宪法诉讼的中心内容。

一、美国土地征收中的“公共使用”的内涵演变

随着工业化和城市化的推进及政府和民众发展经济的要求，联邦最高法院将宪法第五条修正案中征收条款的“公共使用”要件从狭义解释逐渐拓展为广义解释。狭义解释即直接为公共使用，包括两种情况：一是政府使用，如被征收财产用为政府办公楼、法院、军事基地等；二是公众有权利使用或进入，如被征收财产用为修建公路、公园、运河、桥梁、体育馆等公共设施；广义解释则将“公共目的”、“公共利益”等同于宪法中的“公共使用”。即符合公共目的或公共利益，即使被征收土地被转让给私人，只要能增进公共福利，土地征收就不违宪。

（一）以狭义解释为主的时期

早在英国殖民时期，北美土地征收的现象就已经出现。当时的土地征收伴随殖民者对北美土地的开发过程，主要是为了修建道路、修建磨坊和加快开发。各地的法律并没有明确规定必须基于“公共使用”才能进行土地征收，而且“私用征收”也有相当数量。

另外在殖民时期，由于“锁地” （指周围被别人的土地完全包围的土地）比较流行，私人为了“锁地”的通行权，也可以请求征收相邻土地，用于修建通向公共道路的私用道路，但须给予被征收者一定的补偿。此外该时期，由于水能利用技术的提高，已经有7个州相继制定了“磨坊法”（Mill Acts），用来协调磨坊主和上游被淹没土地者之间的利益关系。殖民时期加快开发的土地征收则更具争议，当时许多州规定，当土地所有者未能有效利用土地时，政府可以启动征收程序，没收或转移该土地给其他人使用。

美国联邦宪法于1791年通过了包含征收条款的第五条修正案，一直到19世纪末，美国司法部门对宪法中“公共使用”内涵的解释主要以狭义解释为主，但“公益私用征收”却从来没有停止过。每当政府利用土地征收以促进经济发展，许多州法院要么当需要时有意避开“被公共使用”的狭义判定标准，要么就完全抛弃它。这一时期的土地征收主要是为了为工厂提供水能、促进交通建设和促进矿业开采。但是，后来这种扩大磨坊法适用范围的做法受到一定程度的抵制，因为这与人们传统的私有财产观念及“公共使用”的宪法规定相悖。

直到19世纪中期，马萨诸塞州的首法官肖对此进行了折中的双重合理论证，认为磨坊法的立法目的是“为了使自然河流与水道提供最有用和最有利的占有和使用方法”，此目的下的两种水能利用方法（公用和私用）都合理。1885年的“赫德案”中，“磨坊法”中有关“私用征收”的规定得到了联邦最高法院的支持，从而给予利用水能的相关制造业（例如棉纺、毛纺、木材和钢铁等）的发展以有力支持。在其他公共工程方面，由于相关的土地征收符合“公共使用”的狭义解释而得到广泛支持。同时，许多州也通过修订宪法，明确规定争取“锁地”通行权的“私用征收”的合宪性。

（二）以广义解释为主的时期

尽管狭义解释在整个19世纪仍然占主流地位，但19世纪末期这种主流地位已经削弱，联邦最高法院于1896年判决的“布拉德利案”第一次提出了土地征收符合“公共目的”即不违宪的观点，从而逐渐开启了广义解释的大门。

1.“布拉德利案”

联邦最高法院于1896年判决的“布拉德利案”中，首次采用了土地征收应该符合更加宽泛的“公共目的”的解释：“单个个人不可能比私人企业更好地建造并维护水利设施和运河，而且私人企业除非利用征收权，它们不可能成功。如果私人企业能够利用征收权，那么征收的财产只能用于公共目的。”随后为了摆脱20世纪30年代的大萧条，美国各地均积极推动改善贫民区卫生、犯罪及其他不道德行为的城市改造计划，兴建政府管理的低收入户住宅，不过由于涉嫌“纯粹私用征收”，部分相关案件遭到否决。但从1936年纽约州上诉法院支持的“穆勒案”开始，这类城市改造的土地征收就得到法院的广泛支持。1949年，重新修订的“住宅法”授权联邦政府补助地方政府进行征收拆除贫穷社区，并兴建新的国民住宅，由此又引起了一波“公共使用”要件的宪法诉讼。然而，绝大多数州和联邦法院均依“穆勒案”的看法，判决这些土地征收的合法性。虽然美国法院广义解释了“公共使用”要件，但早期的案例类型，不论是政府征收后自行运营，还是征收后虽然私人运营但负有公共义务，均容易与公共目的联系起来。至于“私用征收”行为，虽然历史上也有发生，但联邦最高法院事实上对此一直持较为保留的态度，直到1954年的“伯尔曼案”。

2.“伯尔曼案”

1954年的“伯尔曼案”是美国土地征收史上的经典判例，完全抛弃了“被公共使用”的狭义解释，最终开启了广义解释的大门。1954年，美国国会通过了“哥伦比亚特区改造法”，授权城市规划局制定城市改造计划，借助土地征收与再改造的方式，来解决特区内凋敝地区的犯罪与公共卫生问题。但是，特区改造计划的实施遇到了阻力。该案上诉人认为征收行为已违反联邦宪法第五条修正案的规定，特别是征收后土地将归私人公司管理与使用，与宪法“公共使用”的要求不符。大法官道格拉斯代表联邦最高法院分二个层次说明法院为何支持特区政府的计划并未违宪的判决。首先，就目的而言，城市改造是否符合公共目的，立法者居于最权威性的地位，司法所能审察的范围相当狭窄。所谓公共目的，其包含的价值相当广泛，不仅是物质上的，也包括精神与美感上的；其次，国会认为运用征收实现都市更新的目的有助于解决社区安全、生活空间与卫生等问题，即是在广泛考虑上述价值后所作的决定，法院应当尊重国会的意见。总而言之，虽然在本案中有部分土地转移给特定私人使用，但城市改造在整体上符合“公共目的”，因此并不违宪。最终，联邦最高法院全数通过支持特区改造计划。

3.“波兰镇案”、“米德基夫案”、“凯洛案”

此后有三个经典判例：1981年密歇根州最高法院判决的“波兰镇案”、1984年联邦最高法院判决的“米德基夫案”和2005年联邦最高法院判决的“凯洛案”。1981年密歇根最高法院判决的“波兰镇案”虽未上诉到联邦最高法院，但其判决结果的影响很大。底特律市政当局依据州议会所制定的“经济发展公司法”的授权，通过征收将原告的土地移转给通用汽车公司，作为该公司建造汽车装配厂的用地。原告认为市政府的征收行为构成滥权，与密歇根州宪法第10条第2款规定的征收后的财产以公共使用为目的相悖。但是，密歇根州最高法院并不支持原告的主张。就公共目的来说，多数法官认为，依据“经济发展公司法”的第2条规定，不难看出该法的目的在于通过降低失业率、提业经济帮助和促进城市再开发等方法，来提升大众卫生、安全与福利，故有必要让市政府有权取得所需的产业与商业地段，并移转给需要的私人企业来使用。虽然有两位大法官强烈反对，但法院最终还是以5︰2的比例判决底特律市政当局的土地征收合宪。

联邦最高法院1984年判决的“米德基夫案”是另一个经常被援引的经典判例。为了解决夏威夷州早年实施封建制度，酋长全盘掌握土地所有权及分配权，导致土地高度集中而引发的诸多社会与经济问题，夏威夷州议会于1967年通过了“法”，授权政府在召开公众听证会后，行使土地征收权，以改变土地寡头垄断的不利局面。“米德基夫案”上诉人以“法”违宪为由，提讼。联邦最高法院援引“伯尔曼案”，最后全体一致支持“法”的合宪性。对于将征收的土地转移给私人所有是否符合“公共使用”要件，联邦最高法院认为只要土地征收与“可信的公共目的”间具有理性关联，该行为即不违反第五条修正案中的“公共使用”要件。

联邦最高法院2005年判决的“凯洛案”在美国引发争议浪潮。在此案中，联邦最高法院最后以5︰4的微弱多数判决纽伦敦市以“经济发展”为名义的土地征收合宪。纽伦敦市是康涅狄格州一个经济长期不景气的市， 1998年辉瑞制药公司对该市进行的一项投资有可能使当地摆脱经济衰退、重振经济。为使辉瑞公司的投资对当地经济的效益最大化， 同时增加城市吸引力， 纽伦敦市政府决定征收特伦布尔堡地区90英亩的土地用于建设办公楼、公园、游艇码头和停车场等设施。上诉人凯洛的房产正好位于政府决定征收的土地之内， 在经过协商无法购买上诉人的土地之后， 政府决定行使征收权力强制征收上诉人的房屋， 由此上诉人提讼。最后联邦最高法院主要以“伯尔曼”和“米德基夫”两案为依据进行判决，以微弱多数认定纽伦敦市的“经济发展”符合第五条修正案中的“公共使用”要件。不过，持反对意见的大法官奥康纳认为：“在‘经济发展’的旗帜下，所有私人财产都有可能被征收给另外的私人使用，因而模糊了财产私人使用和公共使用的区分。”此案最终以政府答应将凯洛的住宅搬迁到新址并给予补偿而解决。

二、“公共使用”的广义解释的必然性与局限性

由上面我们不难看出，美国现收判例法对宪法第五条修正案关于“公共使用”的解释实际上已经非常宽松，美国法院认为只要有利于发展地方经济、增加就业和政府税收，即符合“公共使用”的条款。这种广义观点显然不是对宪法第五条修正案的严格语意解释，但在现代美国社会条件下有其必然性。

美国社会发展至今，要有效率地进行许多工作必须依靠政府以强力推动，而政府要完成这些工作又往往需要借助私人企业作为手段。例如旧城改造，如果没有政府统一征收，很难有效率地完成，而如果没有私人企业介入，整个工作又缺乏利益推动；又如振兴地方经济，为吸引企业投资，从而为地方建设创造新经济增长点、增加就业和政府税收，政府同样不得不行使征收权力，否则无法提供工业用地。在这些类型的征收中，公益夹杂私益，两者难以截然分开。美国法院的主流观点是：只要理论上能实现发展经济的目的，就符合公共利益，符合“公共使用”条款的规定，某些私人企业因此而获利则在所不问，即便被征收财产会直接交给私人亦可允许。

毫无疑问，这种做法伴随着不少消极后果，最严重的后果就是财产所有人的法律保护被削弱，即任何房屋所有人、小商业业主的财产权都处于被征收的阴影之中，政府为追逐利润随时可能配合大型企业进行征收；再如都市重建还会对被征收者造成巨大的动迁之苦使他们对国家给予的相应的补偿产生质疑；还有对一些巨型企业可能获得暴利，这样会使得更多的大企业为了谋取暴利而打着“公共利益”的幌子，肆意征收私人土地，造成社会的动荡不安。

三、小结

美国联邦最高法院通过一系列的司法判例把宪法第五条修正案规定的土地征收条款中的“公共使用”从字面的狭义解释逐渐拓展为广义解释，并使其最后等同于“公共目的”、“公共利益”。虽然在期间曾引起过不少的质疑与争议，甚至到2005年，“凯洛案”将土地征收合宪性的争议推向高潮。但是美国土地征收在符合公共利益的目的后提高了土地资源的配置效率、增加就业和政府税收，并最终有可能通过加快经济发展来补偿土地被征收者的损失并改善他们的福利。当然美国政府在行使征收权征收土地时，必须通过正当程序和给予被征收者合理的补偿来完成，以此来减少公众对于这一问题的争议。

参考文献：

[1]Bauman v. Ross，167 U.S. 548 （1897）.

[2]冯桂.美国财产法—经典判例与理论探究[M].北京：人民法院出版社，2010.279.

[3]Errol E. Meidinger，“The Public Uses of Eminent Domain，”Environmental Law，Vol.11，1980，p.14.

[4]Errol E. Meidinger，“The Public Uses of Eminent Domain，”Environmental Law，Vol.11，1980，pp.14-15.

[5]Philip Nichols，“The Meaning of Public Use in the Law of Eminent Domain，”Boston University Law Review，Vol.20，1940，p.615.

[6][美]莫顿·J·霍维茨著. 谢鸿飞译.美国法的变迁（1780-1860）[M]，北京：中国政法大学出版社，2004.81-82.

[7]Head v. Amoskeag Mfg. Co.，113 U.S. 9 （1885）.

[8]Fallbrook Irrigation Dist. v. Bradley，164 U.S. 112 （1896）.

[9]Fallbrook Irrigation Dist. v. Bradley，164 U.S. 112 （1896）.

[10]New York City Housing Authority v. Muller ， 270N.Y.333，1N.Y. 333，1 N.E.2d 153 （1936）.

[11]陈志民.当强制征收成为政府补贴？[J].中原财经法学（台湾），2007（19）.

[12] Berman v. Parker，348 U.S. 26 （1954）.

[13] Poletown Neighborhood Coucil v. City of Detroit，304 N.W.2d 455 （Mich.1981）.

第3篇：新土地管理法释义范文

我国正在制定《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》),需要人人献计献策,以便未来的《物权法》成为优秀的法典。 本着这 种想法,本 文检讨我国现行法的有关规定,评论《中华人民共和国物权法征求意见稿》(以下简 称为《物权法征求意见稿》)的若干条文,就抵押权的追及效力等三个问题发表意 见,既抛砖引玉,又接受批评。 未来的物权法应当采 取抵押权 追及效力的方案取代现行法上的相关制度;应当明确抵押权的次序及其处分规则;应当 明 确土地使用权抵押和房屋抵押作为共同抵押的形态、成立要件和效力协调;应 当承认最高额抵押担保债权的让与性。一、 应当重视抵押权的追及效力,并设置相应的规则在抵押权的有效期间,抵押人转让抵押物,可能会使抵押权消灭或者效力减损。于此场合,必须设置救济制度,以保护抵押权人的合法权益。《中华人民共和国担保法》(以下简称为《担保法》)设计了如下救济制度:其一,抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物时,抵押人通知抵押权人或者告知受让人系转让抵押物行为的有效要件,抵押人未履行通知义务或者告知义务人的,转让行为无效(第49条第1款)。这可简称为“不通知或告知则转让无效制度”。其二,转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物(第49条第2款)。我们可将其简称为“提供相应的担保制度”。其三,抵押人转让抵押物所得价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存(第49条第3款前段)。这就是“提前清偿或提存制度”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称为法释[2000]44号)回避了这些制度,另辟蹊径,以抵押权的追及效力和抵押物取得人的涤除权两项制度解决抵押物的转让出现的相应问题(第67条、第68条)。《物权法草案征求意见稿》只采纳了抵押物取得人的涤除权一项,依然欠缺抵押权的追及效力的规定。未来的《物权法》究竟选择什么方案呢?《担保法》规定的上述三项制度,确实有利于抵押权人,但其代价高昂。“不通知或告知则转让无效制度”实际上是“不通知则转让无效”和“不告知则转让无效”两个制度的合称。其中,“不通知则转让无效”制度的要义是:在抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物情况下,抵押人未将该转让事实通知抵押权人的,则该转让行为无效。其优点是:可以最大程度地降低抵押物毁损灭失的风险,不增加抵押权实行时的障碍。其不足表现为:在受让人为善意的情况下,规定转让抵押物的行为无效,一是和善意取得制度产生了冲突,二是使善意受让人遭受到不测之损害,不利于交易安全。尽管在抵押物系土地使用权、房屋所有权等以登记为公示方式,受让人在受让抵押物时不易构成善意,但在登记错误等场合,仍然存在着受让人善意的个案。我们能否找到一种制度,既能有利于抵押权人,或者说能够发挥出“不通知则转让无效”制度的优点,又能克服“不通知则转让无效”制度的缺点呢?回答是肯定的,主要是抵押权的追及效力。只要此次物权立法确立抵押权的追及效力,那么,不论抵押物辗转流入何人之手,抵押权人都可以追及至抵押物之所在而主张抵押权,抵押物的受让人无权抗辩,抵押权的合法权益不因抵押物转让与否而受影响。并且,抵押人不履行转让通知义务给抵押权人造成损害时,抵押权人还可以基于侵权行为请求抵押人承担损害赔偿责任。另一方面,转让抵押物的行为不因抵押人是否履行了转让通知义务而受影响,对于善意受让人给予足够的保护,达到保护交易安全的目的。还有,同样重要的是,一个正常的经济制度下,财产的流通性或曰财产权的让与性是健康的社会范围的经济流转所必需的,也是财产权名符其实甚至增值的前提和表现。所以,在目前,适用法律解决个案时,不宜适用《担保法》第49条第1款的规定,而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权”的规定,不应认定转让抵押物的行为无效。在未来的《物权法》,应当放弃“不通知则转让无效”制度,确立抵押权乃至物权的追及效力,达到在不影响财产流转的前提下不损害抵押权的境界。正所谓“保护抵押权人的利益不能依靠对抵押人处分权的限制,而要靠抵押权的追及性。”①“抵押人未经抵押权人同意而转让抵押的动产的,其转让行为并不因为 欠缺‘抵押权人的同意’而无效。”②“不告知则转让无效”制度的要义是:在抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物情况下,抵押人未将该物已经设立了抵押权的事实告知受让人时,转让抵押物的行为无效。对此,首先在解释论的层面上予以审视 ,把这项制度放置于法律行为无效和可撤销的背景下评论其利弊得失。在转让抵押物的行为系买卖等合同的情况下,应与《合同法》第52条关于无效原因的规定相衔接。③如此,只有在买卖抵押物等合同损害了国家利益的情况下,合同才无效。抵押人虽然未将设立抵押权的事实告知受让人,但买卖抵押物等合同并不损害国家利益,就不应适用《合同法》第52条的规定,而应适用《合同法》第54条的规定,赋予受让人撤销权。④可见,“不告知则转让无效”制度没有与法律行为无效和可撤销制度合理衔接。并且,这种未合理衔接所导致的后果是不适当的,因为在受让人需要受让抵押物,并且在价格等方面也不吃亏的情况下,买卖抵押物等合同仍然要因抵押人未履行告知义务而绝对无效,显然不如合同的效力由受让人是否行使撤销权来决定,对受让人有利。虽然在目前我们站在解释论的立场上,可以认为《担保法》第49条第1款的规定属于特别法,优先于《合同法》第54条的规定而适用,从而化解两部法律的相互抵触,但却是以牺牲受让人的合法权益为代价的,实在不值得。有鉴于此,同样是采取解释论,处理个案,可以不宜适用《担保法》第49条第1款的规定,而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权”的规定,不应认定转让抵押物的行为无效。值此制定《物权法》的良机,我们应当站在立法论的立场上,取消这项制度,对于抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物,却未履行告知义务的情况,直接适用《合同法》的相关规定,既经济又合理。“提供相应的担保制度”如何呢?该制度使抵押权人的债权处于担保权的保障之中,有利于抵押人,其立法用意不能说不好,但仍有如下问题需要反思:1 在不承认抵押权的追及效力的背景下,抵押人能够提供不少于低价部分款额的物的担保,可不降低保障抵押权人的债权的力度,倘若抵押人只能提供人的担保的话,因人的担保固有的局限性所致,抵押权人仍然面临着其债权不能全部或全部不能实现的风险。在法律确立抵押权的追及效力的背景下,抵押物的转让价款额是多还是少,与抵押权人无关,只要债务人不履行其债务,抵押权人仍有权就抵押物行使抵押权,不会因转让价款额低而遭受额外的损失。如果法律让抵押权的追及效力和抵押人提供另外的担保并存,当然更有利于抵押权人,但却牺牲了一般债权人的利益。如此厚抵押权人薄一般债权人,有失权衡。2 在抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值的情况下,抵押人提供相应担保的义务是以抵押权人的要求为产生前提的,还是无论抵押权人请求与否,抵押人都负有提供相应担保的义务?从《担保法》第49条第2款规定的文义观察,不十分清楚,解释起来颇费力气。站在解释论的立场上,基于财产流转、效率等原则的要求,应当解释为只有在抵押权人有请求时,抵押人才有义务提供相应的担保;抵押人若违反此项义务,必须向抵押权承担赔偿损失等民事责任。其实,眼界应当更宽广些,适用法律解决个案时,可以不适用《担保法》第49条第2款的规定,而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权”的规定,不适用提供相应担保的规定。当然,我们不要失去制定《物权法》的良机,站在立法论的立场上,以抵押权的追及效力替代提供相应的担保制度,使问题迎刃而解。3 《担保法》第49条第2款后段所谓“抵押人不提供的,不得转让抵押物”,其意思如何?如果将其解释为转让抵押物的行为无效,便同样产生“不通知则转让无效”制度那样的弊端:不利于善意受让人,有碍交易安全,障碍财产流通。如果根据情形的不同而分别采取下列对策,效果较佳:(1)在符合《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第74条和第75条规定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称为法释[1999]19号)第23条至第25条 规定的条件情况下,准许抵押权人行使债权人的撤销权,以保护抵押权人的利益。⑤采取该项对策的难度在于,有专家认为,《合同法》第74条和第75条的规定及法释[1999]19号第23条至第25条的规定,不包括债务人以其财产设定担保致使其财产减少的情形。(2)转让抵押物的行为处于效力未定的状态,抵押权人若同意,转让行为有效;反之,转让行为无效。采取该项对策的困难不少:现行法的依据何在?可以把它解释为符合《合同法》第51条规定的情形吗?⑥运用该项对策增加了转让行为归于消灭的几率,不利于善意受让人,有碍交易安全,障碍财产流通。笔者还是主张,值此制定《物权法》的良机,应当站在立法论的立场上,以抵押权的追及效力替代提供相应的担保制度,免去这些烦恼。 “提前清偿或提存制度”,如果其内容是指抵押人转让抵押物不必通知抵押权人,只要把转让抵押物所得的价款,提前清偿所担保的债权或者提存,那么,在现行法的架构里,相比较而言是较好的设计:不损害抵押权人的利益,甚至还使其获得期限利益,不会障碍财产的流通,未损害交易安全,提存转让抵押物所得的价款还符合抵押权的物上代位性(《担保法》第49条第3款、法释[2000]44号第62条②)的要求。但是它仍然存在不足:(1)在提存的情况下,意味着使抵押人闲置资金,无法将该笔资金投入适当的项目中去,失去许多市场机会,甚至迫使抵押人高代价地去融资,增加成本。(2)在提前清偿的情况下,抵押人失去期限利益。既然抵押权的追及效力能够兼顾各项目标,那么,在目前,适用法律解决个案时,就不再适用《担保法》第49条第3款的规定,而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权”的规定,只要当事人没有相反的约定,就排斥提存抵押物所得价款规定的适用。当然,我们应当抓住制定《物权法》的良机,站在立法论的立场上,以抵押权的追及效力替代“提前清偿或提存制度”。 二、 关于共同抵押由于我国现行法把国有土地使用权和地上房屋作为两个物,同时规定以地上房屋设定抵押权的,国有土地使用权同时抵押;以国有土地使用权设定抵押权的,地上房屋同时抵押(《担保法》第36条),因此,这既承认了法定抵押权,又规定了共同抵押。所以说承认了法定抵押,是因为按照《担保法》第36条和第41条、《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称为《城市房地产管理法》)第47条等规定及其解释,如果当事人约定以土地使用权抵押,地上房屋随之抵押,但只有土地使用权抵押办理了抵押登记,或者土地使用权抵押和地上房屋抵押都办理了抵押登记,抵押权才成立。土地使用权抵押未办理抵押登记,抵押权不产生,不但房屋抵押权不产生,而且土地使用权抵押权也不产生。同理,当事人约定以地上房屋设定抵押权,土地使用权随之抵押,也是只有地上房屋抵押权办理了抵押登记,或者地上房屋抵押和土地使用权抵押都办理了抵押登记,抵押权才产生。所以说确立了共同抵押,又称总括抵押,是因为抵押权存在于国有土地使用权与地上房屋上,在抵押人与抵押权人之间的关系上,同时存在着国有土地使用权抵押权与地上房屋抵押权;在抵押权人与第三人之间的关系上,存在着一个不动产抵押权。土地使用权和房屋所有权必须同属于一个主体,在法律模式上至少可以有两种。第一种模式,在终局的状态上、在静态上二权属于一个主体,如土地使用权抵押给甲,地上房屋抵押给乙, 但在抵押权行使,变卖或拍卖土地使用权、地上房屋时,必须要由一个人取得土地使用权和地上房屋所有权。第二种模式,在交易上土地使用权和房屋所有权一并“处分”,例如,这二权一并抵押给甲,一并卖给一个人乙。我国现行法采取了第二种模式(《担保法》第36条,《城市房地产管理法》第47条等),《物权法征求意见稿》予以承继(第254条)。在第一种模式中,具体包括以下规则:1 在当事人约定以土地使用权和地上房屋同时抵押,但仅就其中一项办理了抵押登记的情况下,抵押合同和抵押权都生效。其根据表现在二个方面,第一方面是共同抵押原理,即,这种情况下的抵押权是两个抵押权,一个存在于土地使用权上 ,另一个存在于地上房屋上。其中一个抵押权已经办理了抵押登记,抵押权就肯定产生,不得认定为无效。第二方面的根据是法定抵押权原理,即按照《担保法》第36条和第41条、《城市房地产管理法》第47条的规定,即法定抵押(连动抵押)的规定,未登记的部分随之抵押,或者说自动抵押,未登记的抵押权也产生。所以,不宜认定抵押合同和抵押权不生效力。2 在当事人约定只就房屋或只就土地使用权设定抵押并办理了相应的抵押登记的情况下,抵押权产生,具有法律效力。一个物上设定一个抵押权,并办理了抵押登记,该抵押权当然产生,不应无效。道理同上,不再赘述。3 有人认为,在第一种模式中,“抵押合同和抵押权均生效,但未登记部分不能对抗第三人”。笔者认为,在适用法律上,不宜采取这种观点。第一,它不符合我国现行法的规定,除了《担保法》第43条规定的动产抵押是以抵押登记为对抗要件外,其他抵押权场合,抵押登记全部是抵押合同和抵押权的成立要件(生效要件),不办理抵押登记,抵押权不产生。所以,不论是土地使用权抵押还是房屋抵押,只要未办理抵押登记,就无抵押权,更谈不上对抗第三人的问题。第二,在土地使用权上设定抵押权,并办理了抵押登记的情况下,之所以承认房屋抵押权也产生,乃是基于法定抵押权的原理。所谓法定抵押权不需要公示,是在把公示仅限 于登记的形式、就表面现象而言的,其实,法定抵押权也有公示,即,在法定抵押的情况下,由于法律已经规定土地使用权抵押,地上房屋随之抵押,地上房屋抵押,土地使用权随之抵押,这就是公示,只不过较弱罢了。换言之,只要地上房屋上设定有抵押权,人们就应当知悉土地使用权上也当然存在着抵押权。既然如此,所谓对抗要件说,不太可取。4 有法官认为,“基于原因行为与物权变动相区分的原则,抵押合同的效力不受登记的影响。但由于不动产抵押权采取登记生效主义,因此,已登记部分抵押权成立,未登记部分抵押权未成立。”这在立法论上可资赞同,《物权法草案征求意见稿》也是如此设计的(第262条)。但在解释论上,应当慎重。其原因在于,我国现行法是把登记作为抵押合同的生效要件规定的(《担保法》第41条),尽管在理论上它不合理。必须指出,从效益上和理论上讲,第一种模式优越。正值《物权法》制定之际,笔者认为最好采纳这个模式。三、 关于最高额抵押担保债权的让与性《担保法》关于最高额抵押的主合同债权不得转让的规定(第61条),⑦①存在着不小的问题,面临着解释论和立法论的工作。首先,解释论的工作。我们以某银行分立为“A公司”和“B公司”为例予以说明。某银行现有的主营金融业务和相关资产由B公司承继,A公司承继未转入B公司的业务和资产。基于抵押权从属于被担保债权的属性,最高额抵押权应当随着其担保的债权移转给B公司。可是,这样违反《担保法》第61条的规定。是为了维护《担保法》的权威性而不移转被最高额抵押权担保的债权,还是全国人大通过修正《担保法》的规定而解决,或者硬性地宣称不遵守《担保法》而直接由司法解释规定最高额抵押权担保的债权可以转让,抑或通过解释论的工作得出转让最高额抵押权担保的债权移转不违反《担保法》的结论?不移转最高额抵押权担保的债权的方案不可取,因为某银行一定要终止,终止必然要移转其债权。全国人大修正《担保法》的方案在理论上可行,但客观上已经远水不解近渴,因为全国人大的立法规划无此计划,在分立某银行之前的全国人大会议不讨论更不通过《担保法》修正案。硬性地宣称不遵守《担保法》而直接由司法解释规定最高额抵押权担保的债权可以转让,不符合法治国家的要求。通过解释论的工作得出转让最高额抵押权担保的债权移转不违反《担保法》的结论,最为可取。详细些说,在银行等债权人新设合并、新设分立的情况下,吸收合并、派生分立的某些场合,最高额抵押担保的债权是必然要移转的,不会因《担保法》第61条的禁止性规定而不移转。如果一定坚持《担保法》第61条关于最高额抵押的债权不得转让的规定,就得以违反客观经济规律、阻碍正常的市场运行为代价,得不偿失,《担保法》第61条的规定成为恶法。笔者认为,我们应当换个思路,即,《担保法》制定之时,立法者没有考虑到银行等新设合并、新设分立等 场合债权必然移转的情形,致使第61条本应规定但书却未设置,形成不明知法律漏洞。有漏洞就得补充,且法官有权补充。既然如此,在银行新设分立,最高人民法院通过法律漏洞补充的解释,认定《担保法》第61条应当存在着一条但书,那就是在银行等法人新设分立、新设合并情况下,最高额抵押权担保的债权可以移转。某银行享有的最高额抵押权担保的债权可以移转给B公司。其次,立法论的工作。其实,完全而绝对地禁止最高额抵押权担保的债权转让,起码违反债权自由转让的原则,更重要的在于它不符合市场经济的内在要求。所以,仅仅通过解释论的工作承认某银行新设分立可以转让最高额抵押权担保的债权,只是解决了问题的一部分。欲彻底地解决最高额抵押权满足市场经济发展要求的问题,需要通过立法论确立最高额抵押权担保的债权可以移转的原则,不许转让作为例外。正值我国制定《物权法》,我们应当抓住这一良机,明确确立上述原则。注释① 王利明:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第437页。② 梁慧星:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社2000年版,第645页。③《合同法》第52条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益……。”④《合同法》第54条规定:“……一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……”。⑤《合同法》第74条、第75条及法释[1999]19号第23条至第25条的规定系关系“债权人撤销权”之规定及相应司法解释。⑥《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”⑦《担保法》第61条规定:“最高额抵押的主合 同债权不得转让。”

第4篇：新土地管理法释义范文

一、问题的提出

清末的修律运动标志着中国本土的法律制度作为一个自足的法律体系已告终结，从此中国开始大规模地、整体性地移植西方的法律制度以及与此相适应的法律教育，中国的法律制度也被纳入到依西方中心论而建立起来的世界法律体系之中。1这一法律移植运动除了由于战争、革命等因素导致的短暂中断之外，一直延续到今天。如果说晚清法律移植是西方世界殖民政策下“制度霸权”的产物，那么改革开放之后中国的法制建设无疑是积极主动、自觉自愿地吸收、借鉴西方法律制度的结果。2在短短的十几年间，中国大陆已建立起相对完善的法律体系，采取了大规模的法律教育，培养了大批的法律技术人才，并配之以声势浩大的法制宣传。实行依法治国，建设社会主义法治国家，已成为我国的基本治国方针。3尽管如此，“70年代末开始的建设和完善法制的运动到了80年代中期面临着一个危机：虽然立法已相当快的速度覆盖了社会生活的许多方面，然而法律的实施情况却相当不如人意。……承诺与现实距离的逾法拉大，对法律和法治的期望逐渐化为失望。”4因为我国目前还并没有进入人们所期盼的法治社会，“有法不依”、“执法不严”、“以言代法”的现象随处可见，党的政策、行政命令和传统的伦理、习惯往往取代法律而成为维系社会生活的主要规范。一句话，总体上移植而来的法律制度在相当大的程度上仅仅停留在法典层面上，是“书本上的法”，还没有成为浸透到社会生活中的“活法”(livinglaw)，5移植而来的法律仅仅是一种“正式制度”，缺乏一种深厚的、源于本土文化的“非正式制度”作为其支撑。这一问题一直困扰着探索法律现代化的中国法学家，早在三十年代，著名法学家吴经熊就面临同样的问题：“缺乏强有力的道德根基，被移植的制度与观念无从获得本地沃土和持续成长的养份，不管移植者技巧如何娴熟高妙，这样的法律都是不可能有效生长的------只有法律之树根植于价值观念能指明方向的沃土时，才有可能为后代结出希望之果。”6这种由法律移植而导致的“制度断裂”(institutionaldisjunction)不仅引起了诸多的法律、社会问题，更主要的是它向我们的智力提出了巨大的挑战。它不仅要求我们对这种“制度断裂”给出合理的解释，而且要求我们去探寻弥合这种“制度断裂”的契机和可能的路径。

二、对已有解释范式的反思

就目前大陆学术界而言，对上述“制度断裂”的解释大体上采用三种理论范式。一种是“文化论范式”，这种范式将移植而来的法律看作是西方文化的产物，因此它与本土文化传统的紧张可以看作是中西文化之间的紧张，正是这种文化上的差异导致了“制度断裂”。依照这种范式，要弥合这种“制度断裂”就要引进西方法律制度所要求的价值，以此改造本土的“非正式制度”，实现其与国家正式法律制度的契合。7然而“文化论范式”本身陷入二难困境中，一方面它要抛弃或改造本土的文化以适应西方化法律的要求，另一方面文化相对主义却从根本上拒绝并排斥这种改造。正因为如此，这种范式就和第二种范式即“现代化范式”结合在一起。因为现代化虽不等于西化，但现代性所需要的结构框架和参照模式无疑是由西方所提供的。依据现代化范式，从西方移植而来的法律代表了以平等和契约为核心原则的工商社会，而本土文化则代表了以等级和身份为核心原则的传统农业社会，其结果自然是在社会发展观或进步观的支持下，利用移植而来的法律对本土那点可怜的落后传统进行大刀阔斧的改造而后堂堂正正地步入现代化之列。8当然在这种范式下持文化相对论者亦可以追求本土文化的“创造性转化”，9以适应现代化的要求。然而现代化范式的困难在于无法在本土的传统与西方化的现代性之间找到二者相互支持的连结点，因而可能误“把西方迈入现代社会后所抽象概括出来的种种现代性因素倒果为因地视做中国推进现代性的条件”。10这种把西方背景上产生的“传统与现代”两分观及“传统必然向现代”的进化观作为普适的逻辑来阐释具体的中国历史的做法日益受到了学人的批评和反思”。11

当然，我们除了对这两种范式本身所要求的条件进行深入的反思之外，更重要的是要求理论范式本身要具备解释相关问题的贴切性和解释力。就晚清法律移植以来所形成的“制度断裂”而言，文化论范式将此解释为中、西文化之间的断裂，而现代代化范式将此解释为现代与传统的断裂。如果我们将这些解释范式置于特定背景之中的话，就很容易理解为什么这两种范式对中国学者产生如此巨大的吸引力，因为要求作出解释的“问题”(即制度断裂)源于两种不同的且皆具有悠久历史和广泛影响力的人类文化的“际遇”(encounter)，而这种际遇又发生在全球迈向现代化的时代里，它影响了“中国的世界”向“世界的中国”的演进进程。12正是这种文化际遇和历史际遇对中国人的生存环境和生存自信心具有特殊的意义，它很容易使我们夸大这种特殊性，将中国文化看作是与西方文化相对应的统一整体。但是只要我们仔细研究就会发现这种整体的文化观只具有相对的意义，因为晚清以来对西方文化的抵制并不是来自作为本土文化传承者的士大夫或知识分子阶层，而是来自民间社会(义和团运动就是最好的证明)。由此我们发现中国文化本身存在着两种不同的传统，人类学家Redfield将此划分为“大传统”(greattradition)与“小传统”(littletradition)，前者指社会精英及其所掌握的文字所记载的文化传统，后者指乡村社区生活所代表的文化传统。13当“大传统”在社会精英的推动下，通过“话语”(discourse)带动“实践”(practice)而进行“偶象的全盘破坏”，14最终实现了国家制度和意识形态的西方化或现代化改造，并且通过国家的强制力来推行这种“新的大传统”时，原有的“小传统”仍然保持自己的集体性而对“新的大传统”采取规避或对抗。如果从这个角度再来看所谓的“制度断裂”的话，那么它就不再是笼统的中西文化的断裂，也不是传统与现代的断裂，而是西方移植而来的大传统与传统文化中的小传统的断裂，是国家推行的正式制度与社会中生成的非正式制度的断裂，这种制度断裂意味着国家在社会中陷入了合法性危机。因此，弥合这种制度断裂的可能途径不仅是文化比较或现代化推进，更主要的是重建国家与社会的关系，重建国家在社会中的合法性，由此沟通大传统与小传统，重建一种新的文化传统。

当然，本文的目的不在于指出一条弥合制度断裂、重建文化传统的光明大道，而仅仅是对这种制度断裂进行一番重新的历史解释，不仅想搞明白“是什么”，还试着追问“为什么”。正是对“为什么”的追问，使我们看到历史演进与社会变迁中社会行动者的作用(而这往往是文化论范式和现代化范式所忽略的)。在本文中我力图将社会结构的变迁与社会行动者联系起来。通过再现从中华帝国向现代民族国家转型过程中(1840—1981)社会行动者在公共领域中的沟通与交涉，来说明社会历史结构与社会行动者之间的互动关系——社会历史结构通过制度和知识资源制约着社会行动者，而社会行动者在公共领域中的话动本身生产着社会历史结构。

三、文章的结构安排

本文共分七个部分。在导言中我将晚清法律移植以来所形成的法制困境概括为国家正式制度和非正式制度之间的“制度断裂”。基于对已有的“文化论范式”和“现代化范式”范式的反思，本文试图将这一问题置于国家与社会理论架构之下，将此看作是西方移植而来的大传统与本土文化中的小传统之间的断裂，是国家推行的正式制度与市民社会中生成的非正式制度之间的断裂，这种断裂意味着国家在社会中陷入合法性危机。因此，本文力图透过沟通国家与市民社会之间的“公共领域”，再现从中华帝国向现代民族国家转型过程中(1840—1981年)历史结构与社会行动者之间的互动关系，由此对制度断裂的原因作历史的阐释。

第一章讨论了本文所采用的国家与市民社会架构下的合法性理论，源于对合法性的伦理学或政治学解释和合法性的社会学解释的批判和综合。为了避免以西方理论来简单地寻找中国的对应物，本文对所采用的概念如“公共领域”、“市民社会”等进行了必要的“概念治疗”。由此，合法性是通过国家与社会、大传统与小传统在公共领域中的沟通和交涉而确立起来的。正式依赖上述合法性理论，第二章探讨了在中国历史上由于两种可以相互替代的合法化方式(意识形态的合法化和法律制度的合法化)的不同组合，形成了两种不同的合法化模式——“儒家模式”和“法家模式”。中华帝国主要采用以意识形态的合法化为主、国家对社会组织施以文化上的控制并保留其一定程度上的自治这样一种“儒家模式”。这种合法化模式有赖于一个稳定的、同质的绅士阶层控制公共领域的沟通与交涉，从而平衡国家与社会的关系，自动修复它可能面临的危机。晚清以来绅士的分裂和其它社会各阶层的兴起，使得公共领域发生了结构性转变，不仅参与公共领域的社会行动者多元化了，而且他们由帝国的拥护者变为潜在的叛逆者，由此导致晚清面临的危机不再是传统的王朝更迭而是整个合法化模式的崩溃。第三章探讨晚清以来的合法性重建是如何由社会行动者在公共领域中平衡国家与社会关系中完成的。由于西方的压力，使得国家主义成为公共领域中意识形态上的共识，同时西学的传播，使得晚清知识分子有可能将国家由传统的帝国改造为现代的民族国家，从而将宪政、民权、法治等作为民族国家合法性的理论依据，而过分强大的国家主义又使得人们对宪法、民权、法治等作了工具主义的解释。正是这种特定“历史情境”的要求与知识资源供给之间的均衡，意识形态的合法化重建才呈现出上述特征来。同样，法律制度的合法性重建也是由公共领域中的社会行动者通过交涉而完成的。法律移植是社会行动者在公共领中交涉的结果，当然这种新的制度安排也取决于社会行动者本身所具备的知识资源。第四章探讨在国家层面上完成的合法性重建之后，所面临的问题是如何在乡村社会中确立合法性，这一问题与现代化纠缠在一起就成为如何将国家政权伸入村庄，既控制其资源以实现现代化又完成社会动员以实现合法性。而解决这一问题的关键在于国家在乡村公共领域中培植乡村精英作为自己的人，并且找到其实现社会动员的新机制——“权力的组织网络”。共产党通过阶级斗争而实现了管理乡村且获得其忠诚的双重目标，相反国民党的失败则在于未能找到结合二者的巧妙机制。在乡村政权建设中，国家法与民间习惯法相遇了。二者是一种相互妥协和合作的关系，们之间有一条模糊的界线，这条界线的划定取决于国家法与习惯法交涉中国家法的理性计算。国家法向习惯法的妥协有利于其迅速确立合法性，同时形成了一种新的以调节为核心的法律传统，法律的职业化也因此受阻了。当代中国法治建设的困境与这种法律传统不无关系。第五章探讨了新中国成立以后党和法律的关系。新中国成立之初的司法实践中（如镇反运动）所暴露出的问题就是法律如何有效地实现党的政策和方针的问题。由此导致一场司法改革运动，通过对司法人员的改造使得一心一意服从党的政策和指示成为司法人员在司法实践中的一种自我技术。正是在这种这种自我技术的配合下，我们党有效地实现了对社会和公共领域的有效控制，建立起一个以实现工业化为主导目标的全权主义的国家。为了维持这种全权主义的局面，整个社会成为一个惩罚性的社会，惩罚的弥散性导致了社会的危机。正是出于者这种危机的克服，70年代末兴起的惩罚理性最终通过公开审理林、江集团掀起了法制的开端。在结论中，我简单地陈述这种法律社会史书写时如何将社会理论与历史叙述结合起来，在这过程中是如何通过关注社会行动者和社会结构的互动，来打破任何理论上可能的二元对立，从而展现历史的丰富可能性。这样一种态度如果对中国法理学的建设有意义的话，可能就在于使我们反思西方法律中心主义的神话，回到体察本土的实际问题上来。

注释

1 *本文是在我的硕士论文的基础上修改而成的，除了根据需要加写了第五章外，第四章在材料上也作了一些增补，“导言”部分增加了一些注释。其它地方除了文字上进行修改以外，内容上几乎保持了原样，虽然现在看来从理论框架到材料的使用都很薄弱，但是之所以尽可能保持原样除了暂时没有精力重写之外，更主要的是想说明我自己的思考曾经是如此幼稚，我希望这仅仅是思考的开始，而不是思考的结论。需要说明的是，本文的第二章和第三章曾经删节为“民族国家、宪政与法律移植”一文发表于《战略与管理》（1997年第6期）。本文在写作过程中得益于与朱苏力、梁治平、贺卫方、赵晓力、郑戈等师友的讨论，在此谨向他们表示感谢。

1一般而言，比较法学者将传统中国的法律制度归为中华法系或远东法系，而将现代中国的法律制度归为社会主义法系。参见勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海：上海译文出版社，1984年，勒内·罗迪埃：《比较法导论》，徐百康译，上海：上海译文出版社，1989年，K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵阳：贵州人民出版社，1992年。无论如何划分，这种对法系的划分标准实际上是从西方的法律概念出发，“然后又被投射到其他历史与社会背境中是或象是或者可以被当作法律的东西。”对这种西方法律中心主义及其背后的“认知控制”的批评，参见根特·弗兰肯伯格：“批判性比较：重新思考比较法”，贺卫方等译，见梁治平编：《法律的文化解释》，北京：三联书店，1994年。

21998年12月16日，当时的全国人大常委会委员长万里指出：“为了加快立法的步伐，外国、香港一些有关商品经济发展的成熟法律，我们也可以移植和借鉴，不必事事从头搞起。”（《人民日报》）前任全国人大常委会委员长乔石指出“制定社会主义市场经济方面的法律，对我们是个新课题，制定法律和法规要从中国的实际出发，也要广泛地研究借鉴世界上所有国家的立法经验，吸收对中国有用的东西------凡是国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西,我们都应当大胆吸收------有些适合我们的法律条文，可以直接移植，在实践中充实、完善。”（《人民日报》）

3在1996年为中共中央举办的“关于依法治国，建设社会主义法制国家的理论与实践问题”的法制讲座上，江泽民发表了《依法治国，保障国家长治久安》的重要讲话，江泽民同志指出：“加强社会主义法制，依法治国，是邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分，是我们党和政府管理国家事务的重要方针。实行和坚持依法治国，就是使国家各项工作逐步走向法制化和规范化；就是广大人民群众在党的领导下依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式参与管理国家，管理经济文化事务；就是逐步实现社会主义民主的法制化、法律化。”作为一种治国方略，“依法治国”已为八届人大四次会议通过的《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》所肯定，成为我国广大人民群众的集体意志的体现。“依法治国”不仅是治国方式的转变，而且标志着国家制度的根本性改变，它将涉及社会生活的方方面面，其最终目标是实现社会主义的法制国家。

4贺卫方，“比较法律文化的方法论问题”，载沈宗灵、王晨光（编）：《比较法学的新动向——国际比较法学会议论文集》，北京大学出版社，1993年。

5法律社会学家埃利希（Ehrlich）认为，所谓国家制定的法律都是法条，这些法条不过是法的一种相对较晚出现的变体，大量的法直接产生于社会。他们是人们直接遵守的规范。参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年。

6安守廉，沈远远（1998）：“‘法律是我的明神’：吴经熊及法律与信仰在中国现代化中的作用”，季美君译，《湘江法律评论》，第二卷，湖南人民出版社，页201-215。

7八十年代大陆兴起的比较文化热潮中，多数论者皆持这样的观点。其中具有代表性的、在学界反响比较大的文献，参见梁治平等：《新波斯人信札》，贵州人们出版社，1988年。

8九十年代法学界提出的法律“权利本位说”、“国家变法论”、“国际接轨论”和“市场经济就是法制经济论”等皆可看作现代化范式的产物。实际上，这些问题由于其内在理论逻辑的一致性而使其往往交织在一起。相关文献参见：公丕祥：“国际化与本土化：法治现代化的时代挑战”，《法学研究》，1997年，第1期，页87-100。李双远等：“中国法律观念的现代化”，《法学研究》，1996年，第5期，页45-64。肖冰：“市场经济与法的国际化”，《南京大学法律评论》，1995年，春季卷。张文显：“市场经济与现代法的精神论略”，《中国法学》，1994年，第6期，页5-12。陈弘毅：“西方人文思想与现代法的精神”，《中国法学》，1995年，第6期。亦见《法学研究》杂志在1992年11月16日召开“市场经济与法制现代化”的专题讨论会；《中国法学》杂志从1993年3月到1994年6月开辟了“市场经济与法制建设”的讨论专栏，从1996年的第2期到第6期设立了“依法治国，建设社会主义法制国家”的讨论专栏。

9“创造性转化”是由林毓生最先提出并加以系统阐述的。参见：林毓生：《中国传统的创造性转化》，北京：三联书店，1992年；林毓生：“‘创造性转化’的再思与再认识”，见刘军宁、王焱、贺卫方（编）：《市场逻辑与国家观念》，北京：三联书店，1995年，第230—257页。

10邓正来：“中国发展研究的检视——兼论中国市民社会研究”，《中国社会科学季刊》(香港)总第8期，1994年8月，第51页。

11细致的分析与批评，见邓正来，前注10引文，黄宗智：《中国研究的规范认识危机：论社会经济史中的悖论现象》香港：牛津大学出版社，1994年。

12有历史学者(RV戴福士)将中国历史分为“中国在中国”、“中国在亚洲”和“中国在世界”三阶段，见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海：上海人民出版社，1991年，第333—334页。我在此区分“中国的世界”和“世界的中国”则意味着中国历史观的转变，即中国由世界的中心还原为世界中的一员。

13“大传统”与“小传统”的概念是由他对“文明社会”(civilizedsociety)和“民俗社会”(folksociety)的区分中引申而来的，参见CharlesM.Leslie，Redfield,Robert,International EncyclopediaoftheSocialScience,Vol.13,P.350-353。

14林毓生将此归结为“借思想文化解决问题的方法”。参见其《中国意识危机》，穆善培译，贵阳：贵州人民出版社，1988年。

第一章合法性、市民社会与公共领域

一、合法性的两种解释传统

合法性(legitimacy)和权力的合法化(legitimation)这两个概念在政治学和社会学中占有非常重要的地位。从柏拉图以来的西方社会思想家在论述到政治权威的统治秩序时，总要或多或少提及合法性或权力的合法化问题。尽管这些论述千差万别，但我们可以将其归入到两个基本的解释范式或解释传统之中，其一是伦理学或政治学的解释传统；其二乃社会学的解释传统。

(一)合法性的伦理学或政治学解释

第5篇：新土地管理法释义范文

关键词：关键词 略窥 持

中图分类号：H131 文献标识码：A 文章编号：1003-9082（2017）02-0391-01

一、三种译本中关于“持”的表述

众所周知，中国佛教净土宗有三大正依经典，而《佛说阿弥陀经》无疑是其中重要的一部。在该经中，含有“持”的一段经文被称为“往生正因”段，其重要性不言而喻。而“持”字又是该段的重要字眼，所以该字无疑是该经关键的词汇之一了。净土三经梵文本在国内早已遗失。虽然尼泊尔等地重新出土了梵本《佛说阿弥陀经》，但是梵语在国内属极冷门学科，尚在起步阶段，所以在实际操作中，能成为研究对象的文献，则只有鸠摩罗什所译的《佛说阿弥陀经》、玄奘所译的《称赞净土佛摄受经》及马克思・缪勒（F.Max Müller 1823-1900）的梵英译本。

《佛说阿弥陀经》的“持”字处于该经“……舍利弗。若有善男子善女人，闻说阿弥陀佛，执持名号，若一日、若二日，若三日，若四日，若五日，若六日，若七日……”的表述中。《称赞净土佛摄受经》无明确的“持”字，但有相关的表述，即“……又舍利子。若有净信诸善男子或善女人。得闻如是无量寿佛无量无边不可思议功德名号极乐世界功德庄严。闻已思惟。若一日夜。或二或三。或四或五。或六或七。系念不乱……”。而相关的内容，在缪勒的英译本则表述为“……No， whatever son or daughter of a family shall hear the name of the blessed Amitayus， the Tathagata， and having heard it， shall keep it in mind， and with thoughts undisturbed shall keep it in mind for one， two， three， four， five， six or seven nights……”。

二、从“持”字相关义窥汉译佛经用词之精准

“持”在《现代汉语词典》中有六词义，分别为：第一，拿着、握着，如“持枪”、“手持棍棒”等；第二，抱有（某种见解、态度等），如“持不同意见”、“持反对态度”等；第三，支持、保持，如“坚持”、“持久”等；第四，主管、料理，如“操持”、“主持”等；第五，控制、挟制，如“劫持”、“挟持”等；第六，对抗，如“僵持”、“相持不下”等。在《古代汉语词典》中十项词义，分别为：第一，拿着、握住，如“渔者持g”（《韩非子・说林》），引申为“掌握、主持”，如“夫妻持政”（《韩非子・扬权》），又引申为“执行”，如“吾在军中持法是也”（曹操《遗令》）；第二，主张，如“咸持广陵王”（《汉书・霍光传》）；第三，制约、挟制，如“以正道而辨奸，犹引绳以持曲直”（《荀子・正名》）；第四，治理，如“类书，犹持军也”（《通志・校雠略一》）；第五，支撑、扶助，如“十围之木，持千钧之屋”（《淮南子・主术训》）；第六，守、保持，如“而能保世持家”（《三国志・魏书・王昶传》）；第七，相持不下、对抗，如“子与子家持之”（《左传・昭公元年》），引申为“对峙”，如“太祖与袁绍持于官渡”（《三国志・魏书・郭嘉传》）；第八，携带，如“以故多持女远逃亡”（《史记・滑稽列传》）；第九，奉侍，如“持老养衰”（《荀子・正论》）；第九，依、凭借，如“下吏持势”（《淮南子・主术训》）。

显而易见，经文中的“持”，为“保持”之义。因为，除了依据本经的文理推论，还有其它资料可资佐证。如《周易・复卦》卦辞云：“亨。出入无疾，朋来无咎；反复其道，七日来复。利有攸往。”这里的“七日”是个比喻，描述一个周期，作为“反复其道”的补充说明。与之相符，上述三版经文都在“持”（或相似表述）字后用“七日”来补充说明“持”字的义理，即“保持不变”。在中国佛教历史上，唐朝汉传净土宗祖师善导对净土三经的解释最为权威（特别是其《观经四帖疏》被誉为“楷定古今疏”），所以他对该经文的解释应当具有一定的代表性。然而，善导专门解释《佛说阿弥陀经》的重要文献《佛说阿弥陀经义》已经遗失。幸好其另外一部以赞偈形式解释《佛说阿弥陀经》义理的著作《转经行道愿往生净土法事赞》对含有“持”字的经文有相关说明，如该赞（卷下）“转经分”之“往生正因段”即云：“极乐无为涅界，随缘杂善恐难生，故使如来选要法，教念弥陀专复专。”很明显，善导对“执持名号”的解释是“教念弥陀专复专”。与之对应，他是以“专复专”来解释“持”，那么在他好看来，“持”就是专一反复的意思。

综上所述，可知经文中的“持”字，即是“保持不变”的意思。以此看来，译经者用相当简明的一个“持”字，就把中国佛教净土宗根本三要素“信愿行”中“行”（即念佛，在善导一系净土思想中，主要是指口业的“称名念佛”）的根本要求之一显露无余，这不能不说是译经者的超高水准，也晓畅无疑地表现出汉译佛经用词之精准。

注解：

1.缪勒为牛津大学教授，西方学术界公认的梵语大师

2.教界及学界主流观点认为，善导是净土宗的实际创立者

参考文献

[1]《佛说阿弥陀经》[M].《大正新修大藏经》第十二册，No.0366

[2]《佛说观无量寿佛经四帖疏》[M].《大正新修大藏经》No.1753

[3]《称赞净土佛摄受经》[M].《大正新修大藏经》第十二册No.0367

[4]《现代汉语词典》[Z].北京，商务印书馆，2006

第6篇：新土地管理法释义范文

2008年7月底，福建省南平市谢某、倪某、郑某3人未经批准，从李某手中购得南平市延平区葫芦山砂基洋恒兴石材厂矿山的采矿权，在未办理采矿许可延期手续、未取得占用林地许可证，且当地国土资源部门数次责令停止采矿的情况下，从事开矿作业，造成19.44亩林地原有植被严重破坏。2014年7月，南平市延平区人民法院以非法占用农用地罪判处3被告人刑期不等的有期徒刑。2014年11月，南平中院二审，维持原判。2015年1月1日，北京市朝阳区自然之友环境研究所、福建省绿家园环境友好中心向南平中院对谢某、倪某、郑某和李某4被告提起环境公益诉讼，请求法院：判令4被告在3个月内清除矿山采石处现存工棚、机械设备、石料和弃石，恢复原地破坏的28. 33亩林地植被（山顶19.44亩、原塘口8. 89亩）；如4被告不能在3个月内恢复原地植被，则赔偿生态环境修复费用110.19万元，由第三人即南平市国土资源局延平分局和南平市延平区林业局用赔偿款组织恢复原地植被；判令4被告赔偿生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能损失134万元；判令4被告承担诉讼费、赔偿原告的评估费、律师费及差旅费。该案系新《环保法》实施后受理的首例环境公益诉讼案件，经过两次开庭，目前尚未宣判。

案例关键问题

原告的主体资格

被告认为原告自然之友环境研究所主体不适格。被告的依据是北京市朝阳区自然之友环境研究所提供的研究所章程及登记证书、组织机构代码证印证该研究所登记日期为2010年6月18日，发证日期为2013年9月27日，有效期为2013年9月至2015年6月30日。被告据此认为，该原告依法设立不满5年。根据新《环保法》第58条，有权提起环境公益诉讼的社会组织必须“专门从事环境保护公益活动连续5年以上”。原告则认为新《环保法》规定的年限并非自登记之时起算而是自开始专门从事环境保护公益活动之时起算，自然之友环境研究所在1994年开始专门从事环境保护公益活动，并无主体不适格的问题。

二者的争议发生在5年时间的起算点。原告认为应该是实际从事活动之日；被告认为应该是登记设立之日，其背后逻辑是只有设立才能从事活动。这两种解释都没有脱离法律条文文义（字面）解释的范畴，争议源起于对法律条文理解出现歧义。当法律条文存在多种解释的可能性时，应当依据论理解释或社会学解释加以解决。目的解释作为论理解释的重要方法，系以法律规范的目的阐释法律疑义。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，法律条文受此目的支配。新《环保法》赋予环保组织提起公益诉讼的目的是秉承多元主体共治的理念，通过将公民和非政府组织纳入现代环境治理体系，打破国家机关对环境违法行为进行追究的权力垄断。条件限定过于严格，从而导致有资格提起诉讼的环保组织的数量过少，并不符合建立环境公益诉讼的目的。按照被告的解释，将导致我国大量的环保组织失去在现阶段提起环境公益诉讼的资格，与实现环境公益诉讼条款的立法目的背道而驰。而且，《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》为贯彻上述目的，在细化新《环保法》第58条规定中的“社会组织”“设区的市级以上人民政府民政部门”“专门从事环境保护公益活动”和“无违法记录”的认定标准时，采取了较为宽松的立场，如规定“设区的市，自治州、盟、地区，不设区的地级市，直辖市的区以上人民政府民政部门，可以认定为环境保护法第五十八条规定的‘设区的市级以上人民政府民政部门’”。

因此，时间起算点确定为实际专门从事环境保护公益活动之时更能体现环境公益诉讼条款的立法目的。

公益诉讼条款的溯及力

被告认为新《环保法》生效于2015年1月1日，其行为发生在新《环保法》生效前，当时并没有任何法律规定环保组织可以起诉“污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为”，根据法不溯及既往的原则，不应对过往问题进行追溯。原告则主张，被告的行为按照行为发生时的法律都属于违法行为，并不存在将当时合法行为追认为违法行为的问题，因此，并不违背法不溯及既往原则。

法不溯及既往作为一项法治原则，其效力并非在所有领域都同样严格。在刑事领域，该原则得到严格适用。其他领域，往往经由法院加以灵活掌握。美国有关环境法具有溯及力的司法实践不乏其例。美国治理污染场地的立法《超级基金法》虽然在条款中并没有关于溯及效力的明确规定，但联邦法院已经通过司法判决确立了可以追溯法案生效前危险物质的不当处置行为的原则。这意味着有关当事人需要对该法生效前发生的危险物质处置行为造成的土壤污染承担修复责任，即便其行为发生时并不违反当时的法律。在著名的小鱼与大坝之争的田纳西河流域管理局诉希尔案中，联邦最高法院赋予《濒危物种法》第7条以一种具有回溯性的解释，将其适用于该规定生效前获得国会拨款支持的水利项目。

从我国有关司法解释中也能找寻到其具有溯及力的线索。作为适用《环保法》公益诉讼条款的司法解释， 《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》没有明确其时间效力。不过，《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条明确了时间效力，即适用于该解释实行后人民法院尚未审结的一审、二审案件。可见，该司法解释具备溯及力。环境民事公益诉讼案件在最高人民法院看来属于环境侵权责任纠纷案件。这可以从《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条第1款规定得到证实。根据该款规定，该司法解释解释适用于审理因污染环境、破坏生态造成损害的民事案件，但法律和司法解释对环境民事公益诉讼案件另有规定的除外。这种定位是否有足够的理由和依据，姑且存而不论。但根据上述规定，除非环境民事公益诉讼案件的法律和司法解释作出不同规定，否则都适用其规定，这自然包括第19条有关时间效力的规定。于是， 《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》应该适用于《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》施行后人民法院正在审理尚未判决的一审、二审案件。《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》自2015年6月3日起施行。因此， 《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》应该适用于目前尚未审结的本案。

生态修复、赔偿费用鉴定意见

北京某资产评估有限公司接受原告委托出具评估报告，其结论是生态环境修复费用和生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能损失共244. 19万元。被告质疑这一数字，认为毫无根据。理由是评估方缺乏鉴定资质，而且评估方式存在严重问题： 《福建南平采石场生态修复初步费用估算报告》评估对象是恢复林地原状费用估算，但报告没有对该林地破坏前的状况进行调查认证，估算按照造林标准进行； 《南平沙基洋矿山生态破坏事件导致的损害价值预评估》没有评估对象具体数字，系泛泛而谈的预评估。因而主张这两份报告都不宜作为定案依据。原告则认为，评估报告不属于法院主导的鉴定，依照有关司法解释不需要资质。

我国的鉴定分为法院主导的鉴定和当事人自行委托的鉴定。

根据《民事诉讼法》第76条，当事人有权就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。鉴定人的确定有三种途径：由双方当事人协商确定鉴定人；协商不成的，由人民法院指定鉴定人；即便当事人未申请鉴定，人民法院可以径直委托鉴定人。可见，法院主导的鉴定可以分为当事人协商鉴定、法院指定鉴定和法院委托鉴定。至于应具备何种资格，根据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》的规定，鉴定人或者是具备相关资格的司法鉴定机构，或者是国务院环境保护主管部门推荐的机构。其中的“司法鉴定机构”（不含侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构），按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和《司法鉴定机构登记管理办法》的规定，“司法鉴定机构”必须是具备规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动的司法鉴定执业机构。其他出具“检验报告、检测报告、评估报告或者监测数据”的机构必须是“国务院环境保护主管部门推荐的机构”。总之，法院主导的鉴定的实施者即鉴定人必须具备一定形式上的资质要求，即或者持有《司法鉴定许可证》，或者获得国务院环境保护主管部门的推荐。

除了法院主导的鉴定外，当事人也有权自行委托鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条，一方当事人有权自行委托有关部门进行鉴定，另一方当事人如有证据足以反驳鉴定意见并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。第29条对鉴定人资格并没有提出具体明确的要求，仅仅要求鉴定书包括对鉴定人鉴定资格的说明。

在我国对于自行委托鉴定人没有具体的形式上的资格要求的情形下，只要鉴定人实质上具备专业能力，对自行委托鉴定意见的质疑、说明和辩驳应当围绕鉴定材料、鉴定依据和使用的科学技术、鉴定过程和鉴定结论进行。鉴定意见无论以何种方式作出，在接受法庭质证之前，其证据地位是平等的，向法庭申请鉴定或自行提出鉴定意见，是当事人的诉讼权利，司法实践中不宜在未经质证之前对自行委托鉴定意见直接作出否定性评价。对于一方当事人自行委托形成的鉴定意见，另一方当事人没有通过质证进行质疑和辩驳，也没有提供足以反驳的证据，而仅仅发表不同意的意见，法庭不宜径自否定自行委托形成的鉴定意见的证明力。当事人自行委托启动的鉴定，由于向鉴定机构提供使用的基础材料均由一方当事人提供，提供材料的真实性和全面性以及接受委托的鉴定人的中立性必然面临质疑，自行委托鉴定意见的证明力一般而言应该弱于法院主导的鉴定。

本案上述两份报告属于原告自行委托鉴定意见，依照有关司法解释并不需要符合形式上的资格要求。

作为第三人的政府行政部门的责任

本案第三人即南平市延平区林业局和南平市国土资源局延平分局对诉状中要求其利用修复费用组织恢复原地植被的诉求不予认同，其理由是没有法律依据。在延平区林业局看来，复垦的行政责任主体是国土部门，一般企业开矿时都会在国土部门预缴环境治理保证金，应该用该资金进行复垦。南平市国土资源局延平分局认为，根据《福建省矿山生态环境恢复治理保证金管理办法》，“谁破坏谁恢复”，国土部门作为土地资源的监管者，对土地资源的开发利用、保护具有职责，但法律和行政法规并未赋予其“组织恢复原地植被”的职权。原告则主张组织恢复原地植被属于两个政府部门职责的延伸。

根据《最高人民法院、民政部、环境保护部关于贯彻实施环境民事公益诉讼制度的通知》，法院不仅可以判令被告承担修复义务，而且可以委托第三方修复生态环境和鉴定生态环境损害修复结果，并商请负有监督管理职责的环境保护主管部门共同组织修复和协助审查修复结果。

关于得到政府机关配合的方式，该司法解释使用的是“商请”，而起诉状中使用的是“判令”，用词确有值得斟酌和商榷的余地。该司法解释规定配合的行政机关是“环境保护主管部门”，从文义来看，殊无疑义，并不包括其他行政部门。考虑到我国环境管理体制和该司法解释的定位，作为商请对象的政府部门在司法实践中是否应依字面解释限定在“环境保护主管部门”，则有讨论的余地。我国环境保护分为污染防治和自然资源保护，“环境保护主管部门”的职责主要局限于污染防治。该司法解释显然以实施新《环保法》的公益诉讼条款为目的，该条款规定“对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为”，符合条件的社会组织可以起诉，显然明确将生态破坏也纳入公益诉讼范畴。而承担生态破坏监管职责的主要并不是环境保护主管部门，因此，现有的司法解释内容存在漏洞，对提起公益诉讼中给予配合的政府部门的范围考虑不周全，遗漏了生态破坏监管部门。这显然系制定者对于应规定的事项出现疏忽没有规定，造成“法律漏洞”，该漏洞并非制定者有意造成，应当由司法者探求立法意旨加以“创造”或“补充”。对该漏洞进行补充的法律技术系目的性扩张，将依立法意旨应该涵盖但不为文义所涵盖的类型，纳入法律的适用范围。该司法解释的意旨显然不限于对污染环境行为提起公益诉讼，也包括对生态破坏行为提起公益诉讼，因此法官有必要实行目的性扩张，将承担生态破坏监管或者自然资源管理的部门纳入共同组织修复和协助审查修复结果的责任主体范围。唯有如此，才能令通过环境公益诉讼保护生态的目的不至落空。

案例启示

国务院环保部门应当积极推荐鉴定机构

环境保护部为配合环境司法和执法于2014年10月24日了《环境损害鉴定评估推荐方法（第Ⅱ版）》，对《环境污染损害数额计算推荐方法（第1版）》进行了修订和细化。我国现行法律法规对环境污染损害行为的行政责任、民事责任和刑事责任都做出了原则规定，但由于种种原因，环境污染案件在审理时仍存在许多技术难题需要解决。开展环境污染损害鉴定评估工作是推进环境司法深入开展的技术保障。新形势下，该文件对于进一步开展环境损害鉴定评估工作和环境诉讼提供了技术支撑。但该文件仅仅解决了鉴定方法问题，对于鉴定主体方面的困扰依然存在。鉴定机构的资质问题一直困扰环境诉讼尤其是环境公益诉讼。本案中的两份报告虽然是自行委托鉴定意见，但其证明力往往受到对方当事人的质疑，通常经当事人协商确定、法院指定或法院委托而获得鉴定更能形成令人信服的鉴定意见。根据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》的规定，“……可以委托……由国务院环境保护主管部门推荐的机构出具检验报告、检测报告、评估报告或者监测数据”。虽然环境保护部于2014年初推荐12家环境损害鉴定评估机构，但数量明显偏少，且地域分布不平衡。法院在进行委托鉴定时面临的困难尚未根本解决。因此，环境保护部为配合环境公益诉讼，借助司法机关保护环境，有必要在兼顾地区平衡的情况下在大气、水、土壤、海洋等各个领域推荐更多有较高专业水准和公信力良好的机构作为出具检验报告、检测报告、评估报告或者监测数据的机构，破除影响环境公益诉讼的技术障碍。

法律和司法解释的制定应当考虑更为周全

虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了当事人自行委托鉴定，但《民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》都没有做相应规定，从而容易引发有关当事人是否有自行委托鉴定的权利的争议，进而可能对自行委托鉴定意见作为证据的地位加以否定。通过自行委托鉴定及时固定证据是当事人的诉讼权利，尤其是污染损害案件对环境损害事实的鉴定有很高的时间要求，错过时间无法进行有效的鉴定，影响鉴定的科学性和合理性。《民事诉讼法》及其有关司法解释应当补充自行委托鉴定的相关内容。

第7篇：新土地管理法释义范文

摘要：文章在逐一对比《中图法》第5版与第4版U大类类目设置异同的基础上，阐述了U大类类目修订概况并加以分析，指出U类仍然存在的问题并提出具体的修改建议。

中图分类号：G254文献标识码：A文章编号：1003-1588（2014）12-0075-05

收稿日期：2014-11-17

作者简介：纪亚清（1965-），铁岭师范高等专科学校图书馆副研究馆员。《中图法》（第 5 版）于2010年9月正式出版，此次修订幅度较大，新增1，631个类目，停用或直接删除约2 ，500个类目，修改约5，200多个类目，并首次使用新的复分标记和一般性问题的禁用标记。U 类是本次重点修订的大类之一。

1U大类类目修订概况及分析

1.1删除及新增类目，增加了类目设置的科学性和合理性

5版U大类删除和新增类目共计162个，其中删除类目有151个、新增类目8个，新增交替类目3个。

1.1.1删除类目。由于技术发展的变化，U大类原设类目已无文献，需要以新出现的技术和设备来替代，因此，删除无文献保障的类目。经笔者统计，U大类删除停用无使用频率类目151个，首先，“U28铁路通信、信号”类目下删除停用的类目为最多，共删除停用类目48个；其次，“U26 机车工程”类目下删除停用类目40个。删除停用的类目大致有以下三种情况：①删除停用的类目改入该停用类目的其他同位类，并把删除的类目名称作为改入类的补充含义注释共有3个。如停用：{U122}过境交通运输、{U123}入境交通运输、{U124}离境交通运输；5版改入“U141国际运输”类目，并增加注释“过境交通运输、入境交通运输、离境交通运输等入此”。 ②删除停用类目改入其相应的上位类，并把停用类目的类名作为改入类的补充含义注释共有145个。如停用：{U228.2+1}对有线通信、信号干扰的测定；{U228.2+2}对通信回线平衡度的测定；{U228.2+3}对大地导电率的测定、{U228.2+4}干扰的允许值与计算；{U228.2+5}各种屏蔽系数及有关参数的测定和计算；{U228.2+6}接触网及供电系统上的防护措施”。5版改入“U228.2对有线通信、信号设备的干扰.测定及防护”并补充含义注释为：“对通信回线平衡度、大地导电率、干扰允许值、各种屏蔽系数及有关参数的测定和计算，接触网及供电系统上的防护措施等入此”。③删除停用类目改入大类不变的其他类目或改入跨越性较大的另一大类共有3个。如{U231+.92}地铁运营、管理及运营管理自动化停用；地铁旅客运输，5版入U293.6；地铁运输管理自动化，5版入U29-39；地铁运营管理，5版入F530.7。

1.1.2新增类目。5版U大类对较成熟、稳定的新主题，有一定文献保障则增设新类。这样可以进一步完善类目体系，使标引人员在归类时更能体现充分性、针对性、一致性、准确性。共新增类目8个（见表1）。

1.1.3为进一步解决集中、分散的问题，增加交替类目3个（见表2）表1《中图法》第5版新增类目表

序号分类号类名备注1U29-3研究方法、工作方法增加复分类目2U463.67+1汽车音响设备3U463.67+5汽车导航、雷达系统4U463.67+6计算机控制系统在“U463.67无线电设备、电信设备”类目下，对其扩充加细，新增3个下位类。其中，U463.67+6增补注释为：“总论入此”5U663.9+9其他增补注释：复合材料结入此6U671.97船舶制造检验7U462-6参考工具书增加复分类目8U665.19其他增补注释：船用电梯入此表25版新增三个交替类目表

序号分类号类目名称类目注释1U260.8+3生产组织与技术管理宜入F407.4724版为正式类；5版改为交替类2U471.21汽车运输企业组织机构与管理宜入F540.54版为正式类；5版改为交替类3U673.2生产组织及管理宜入F407.4744版为正式类；5版改为交替类1.2修改类名， 增强类目的容纳性

随着知识、科技的不断更新和发展，使一些类目概念过时、类名陈旧、类名限定过窄造成类目缺乏容纳性，一些类名学术性太强，对生活化的、通俗性内容容纳性差，造成类目体系滞后等现象。通过修改类名，可以将涵义相关的类目改为类组，容纳新的主题，增强类目的容纳性。5版U大类共修改类目名称有39个，其中只修改类目名称的有17个（见表3）；既修改类目名称又增补类目注释的有11个（见表4）；既修改分类号又修改类目名称的有11个（见表5）。表3只修改类名4版、5版对照表

序号分类号4版类目名称5版类目名称1U260.6+5车体涂妆工艺车体涂装工艺2U270.6+5车体涂妆工艺车体涂装工艺3U293.6地铁过轨运输地铁旅客运输4U436.212+.1齿轮变速器（付轴式）齿轮变速器（副轴式）5U463.32+4付车架副车架6U463.67无线电电信设备无线电设备、电信设备7U492运营技术运输技术8U656.35+3顺坝潜坝顺坝、潜坝9U665.16信号灯信号灯、照明装置10U655.51土方工程土石方工程11U655.56土石方和混凝土工程土石结构和混凝土工程12U668.3+2塑料通用塑料13U668.5组合材料复合材料14U692.3+41拖驳船队运行方式拖驳船队15U692.3+42顶推船队运行方式顶推船队16U692.3+43分节船队运行方式分节船队17U692.3+44排筏运行方式排筏纪亚清：《中图法》（第5版）U大类类目修订探微纪亚清：《中图法》（第5版）U大类类目修订探微表4既修改类名又增补类目注释4版、5版对照表

序号分类号4版类目名称5版类目名称4版类目注释5版类目注释1U16工商业运输特种货物运输无类目注释总论入此。鲜活、易腐、危险等货物运输入此。专论入有关各类。例：铁路危险货物运输为：U294.8+32U231+.96（4版）

U231.96（5版）地铁防火防火、防灾无类目注释防震、防水、减噪等入此3U239.8旅游铁路专用铁路无类目注释旅游铁路、客运专线、货运专线等入此4U415.11施工领导与工作方法施工管理方法无类目注释项目管理入此5U415.12技术管理技术管理、监理施工质量和安全等入此施工质量和安全、验收等入此（续表）

序号分类号4版类目名称5版类目名称4版类目注释5版类目注释6U653.93港内运输设备港内运输设施疏港公路、铁路入此港区内公路、铁路、调车场等入此7U463.1汽车底盘（总论）汽车底盘无类目注释总论入此8U469.6+93军用车、水陆两用车警车、水陆两用车警车入此军用车入TJ819U483摩托车、机器脚踏车摩托车（机器脚踏车）无类目注释电动摩托车入此10U664.4+2起锚机起锚机械无类目注释起锚机、锚链、锚链轮、挚链器等入此11U671.3、铸造及压力加工、成型工艺船体构件加工工艺无类目注释、铸造及压力加工、成型工艺等入此表5既修改分类号又修改类目名称4版、5版对照表

序号4版分类号5版分类号4版类目名称5版类目名称1U231+.1U231.1地铁勘测设计线路勘测设计2U231+.12U231.12地铁建筑限界建筑限界3U231+.2U231.2地铁线路构造线路构造4U231+.3U231.3地铁施工、改建与扩建施工、改建与扩建5U231+.4U231.4地铁车站车 站6U231+.5U231.5地铁通风通 风7U231+.6U231.6地铁自动控制自动控制8U231+.7U231.7地铁通信、信号通信、信号9U231+.8U231.8地铁供电、电气设备供电、电气设备10U231+.91U231.91地铁照明照 明11U231+.94U231.94地铁养护、维修养护、维修1.3增删改补类目注释，增强了分类法的适用性

1.3.14版没有注释，5版新增注释共有23个，其中包括新增参见注释5个。如新增注释：U17管道运输 4版没有注释。5版新增注释为总论入此。专论入有关各类，如油气管道运输入TE832；管道列车入U292.92+9.2。如新增参见注释：U215.1 施工组织与技术管理 4版没有注释。5版新增注释为：参见U415.1/.2有关各类。U674.7 军用舰艇（战舰） 4版没有注释。5版新增注释为参见E925.6。并新增反向参见注释。如5版“U644助航设备参见U653.94”“U653.94港口导航与通航设备参见U644”。互设参见注释，加强了相关类目间联系的准确性和全面性，有利于提高标引工作的效率，增强了文献信息检索的推荐作用。

1.3.25版在4版已有的类目注释的基础上，补充含义注释有14个。如U交通运输：4版注释为依总论复分表分。5版注释为包括交通运输科学和运输工程。总论旅客运输、货物运输的著作入此。专论入有关各类。如铁路旅客运输入U293；铁路货物运输入U294。依总论复分表分。

1.3.35版彻底更改4版原有的注释有4个（见表6）。表64版、5版类目注释对照表

序号分类号类目名称4版类目注释5版类目注释1U12城市交通运输总论城市交通运输技术的著作入此总论城市轨道交通运输、城市新交通系统入此。专论入有关各类。如：城市铁路旅客运输入U293.5；城市地铁旅客运输入U293.6；城市轻轨电车旅客运输入U492.4+332U239.5城市铁路、市郊铁路新交通系统入此总论城市轨道交通运输入U12；城市铁路、市郊铁路的旅客运输入U293.5、U293.4有关各类3[U273.91]铺碴车入U215.4+2入U215.44[U273.92]铺轨车、起重车入U215.5+52入U215.5+51.3.45版保留4版部分注释，其余注释删除的类目有1个。例如[U217] 铁路房屋：4版注释入TU248.1。车站管理与运用入U291。5版注释入TU248.1。删除4版注释：“车站管理与运用入U291”。

1.3.55版全部保留4版的类目注释，并重新调整部分类目注释之间的关系有1个。如U675.7船舶导航与通信：4版注释技术方法入此。设备入TN965，参见U665/666。5版注释：技术方法入此。设备入U665/666，参见TN965。

1.3.6删除4版的全部注释，5版没有注释的类目有5个（见表7）。表74版有注释、5版删除类目注释对照表

序号分类号类目名称4版注释5版注释1U262.6制动装置仿U260.35分。无类目注释2U263.6制动装置仿U260.35分。无类目注释3U270.35制动装置仿U260.35分。无类目注释4U279.3+4货车检修仿U279.3+3分。无类目注释5U676.8+2遇难信号与通信GMDSS入此。无类目注释1.4启用扩号法，修改类号

5版为了增强分类表的空间容纳度，U大类启用扩号法修改类号共有1个。即4版分类号为U116.3运输量调节。5版类号修改为U116.5运输量调节，该分类号前面保留U116.3、U116.4 两个空号，为未来的交通运输事业的不断发展留有很大的空间。

1.55版首次使用新的复分标记、一般性问题的禁用标记

1.5.1新增复分标记。《中图法》（第5 版）为了增强类目复分、仿分的助记性，降低复分难度，对有些类下无直接复分、仿分注释而又需复分、仿分的类目后新增了相应标记，且区别八个通用复分表、专类复分或仿分的标记，标记符分别对应①②③④⑤⑥⑦⑧⑨，与《中国分类主题词表》主题词对应类号的复分标记一致，以提醒标引人员必须依据相应的标记符号进行复分或仿分，如U214.8金属材料⑨ 、U469.13公共汽车⑨等。

1.5.2新增一般性问题的禁用标记共有9个。“一般性问题”是对专类下一组具有总论性和通用复分性问题加以概括总结，它只起仿分概括说明作用而不用于类分文献，其主题归入“一般性问题”类的直接上位类。第5版对“一般性问题”类进行了规范对不具有此特点的类做了类名的修改，对符合此特点的“一般性问题”类，在其类名后新增了禁用类分文献的标记，以提醒标引人员，避免误标引而造成与其上位类分类不一致的问题。

2存在的问题及修改建议

2.1部分类目重复编排

如“U492.4+4客运服务作业”其类目注释为“旅游服务入此”与“F590.6旅游服务与旅游企业”中类目概念的也有重复之嫌，建议把“U492.4+4客运服务作业”作为交替类目，修改为“[U492.4+4]客运服务作业入F590.6”。再如U695.1+4旅游，其注释为“旅行服务社入此”，与F590.654各类旅游企业，其类目注释“旅行社、旅游公司等入此”，其中的“旅行社”也有概念重复之嫌。建议把“U695.1+4旅游”也作为交替类目，修改为“[U695.1+4]旅游，入F590.654”。通过修改可以避免同书异号、一书两入现象的发生，也有利于组织文献分类排架及文献检索的需要。

2.2部分立类标准不一致

对铁路、公路、水路三种“货物运输”所属的相关类目做如下修改，在铁路货物运输类目中，将[U294.8+7] 鲜活、易腐货物运输”变成正式类目，且类名修改为“冷藏运输”，原类名“鲜活、易腐货物运输”改入该类的类目注释即可，并删除U295及其所有的下位类目，分别改入U294.8+7下新增设的一组下位类目里；在公路货物运输类目中，U492.3及其所属的类目不变；在水路货物运输类目中，删除“U695.2+91冷藏货物运输”。保留“U695.2+92特种货物运输”类目并删除原注释“鲜活、易腐和危险品货物运输入此”，并在该类目下增加“U695.2+92.3危险品货物运输”及“U695.2+92.4冷藏货物运输”两个下位类目，并在U695.2+92.4类目下增加注释“鲜活、易腐货物运输入此”。

修改后的三种相同的运输方式相同的类目立类标准是一致的，即“货物运输”包含“特种货物运输”，而“特种货物运输”又包含“冷藏运输”等类目，这三个类目之间是从属关系，类目之间的逻辑关系比较清晰，便于标引人员操作。

2.3部分类目名称不一致

类目名称的一致性，是指类名在表述相同概念时要做到所用语词一致，在类目表中相近类目的类名所用词语也必须相同。而在铁路、公路、水路三种“货物运输”类目中，三者所区分出来的下位类基本相同，都包含“货物运输组织与管理、货运技术作业与设备、各种货物运输及特种货物运输类目及其所属的下位类”。而公路货物运输的类名却是“货物运输及商务工作”，其类名外延已经远远大于它的所有子目之和；又与铁路、水路的“货物运输”类名不一致；还有“U492.3+36汽车特种货物运输”， 既然是公路货物运输的下位类，就完全可以去掉“汽车”一词。这两个问题在《中图法》第4版也同样存在，建议将以上两个类名分别修改为“U492.3货物运输、U492.3+36特种货物运输”即可，这也与铁路、水路的“货物运输、特种货物运输”两个相同的类目名称保持一致。同样的问题也应把U294.8+3危险货物运输、U492.3+36.3危险品运输及U695.2+92特种货物运输其注释“……危险品货物运输入此”。将三个相近的类目的类名统一修改为“危险品货物运输”即可。

2.4部分类号设置不一致

如铁路运输的“U298安全技术”类目所属的下位类中的“U298.1行车安全、U298.2旅客安全、U298.3货物作业安全、U298.4防火安全”与公路运输的“U492.8安全技术”类目所属的下位类中的“U492.8+1货运作业安全、U492.8+2旅客安全、U492.8+3防火.防盗安全、U492.8+4行车安全”，这两组下位类目都是分别表达相同的安全概念，只是它们所表示内容的范围不同，那么这两组配号顺序只有“旅客安全”是一致的，其余三个类目则不同。这样的设置使得类目的关联度不强，缺乏逻辑性，不利于标引编目人员使用。因此，建议修改“公路运输安全技术的下位类目”为“U492.8+1行车安全、U492.8+2旅客安全、U492.8+3货运作业安全、U492.8+4防火.防盗安全”。这样可以保证相同性质类目在同一分类法中类号顺序的一致性问题。

3结语

5版U大类通过新增类目、修改类名、修改类号、新增注释等方式，容纳了更多的新学科、新事物和新主题，解决了一些新学科、新知识、新设备的归类问题；通过删除一些陈旧过时的无文献保障的类目，缩减了类表篇幅。这是修订取得的成果，但在使用过程中经常会发现一些问题。通过对这些问题的分析和探讨，笔者期望能够使该类的类名、类号、列类更加准确、注释更加完整规范。随着交通运输事业的不断发展，新的交通工具、设备的出现，U大类的类目设置还需不断更改，期待有更多的业界专家参与对U类类目设置的进一步研究。

参考文献：

[1]国家图书馆《中国图书馆分类法》编辑委员会. 中国图书馆分类法（5 版）[M]. 北京：国家图书馆出版社，2010.

[2]赵勇.《中国图书馆分类法》（第5 版）.业科学类目修订探析[J]. 图书馆建设，2012（3）.

[3]李佩群. 浅谈（中图法）第五版应用中的问题[J]. 图书馆，2013（1）.

第8篇：新土地管理法释义范文

当六十年代后半，个人治史的兴趣从明清转到史前之后，我深深感觉到若干自然科学工具的重要。为了探讨中国文明的起源是否是独立土生的这一大课题，必须先攻克中国农业起源这一关。那时震动世界的河姆渡遗址尚未发现，我注意的焦点，自然是华北的黄土地带。于是艰苦自修地质、土壤、古生物、古气候、植物孢粉分析等科学部门，以期得到最低必要程度的专门知识，然后再与大量考古资料和古代文献互相印证。初步自修互证的结果是《黄土与中国农业的起源》③．由于对黄土的物理及化学性能已具有相当了解，写撰之时对一般游耕式起源的看法已经产生怀疑，但因对相关科学及比较原始农耕方式的知识还自觉不够，所以此书避免讨论耕作方式这一片面专题。

《黄土与中国农业的起源》书稿完成于1968年夏，随即撰就长达两万字的英文摘要④。通过芝加哥大学古代近东研究所，这篇英文摘要引起伊利诺州立大学哈兰(R．Harlan)教授⑤极大的兴趣．1969年初春，他综合之作《作物与人类》初稿大体就绪，只是东亚和中国的一章仍有不少空白，拙作恰好补了其中大部的空白。

此后和哈兰相当频繁的接触加深了我对华北古自然环境的了解，加深了我对黄土地区农业游耕式起源的怀疑。最早讨论黄土物理化学性能与农作方式关系的是本世纪初美国地质学家和中亚考古发掘者庞波里(Raphael Pumpelly)。针对着世界最大最典型的黄土区，也就是华北的黄土区，他曾作以下的观察和综述：

___________________________

① 著名的《西安半坡》，北京，1963，就是一例。海外倡此说者以张光直教授为领袖，有力的支持者有植物分类学家李惠林教授，贝克加州大学历史教授tavid Koigntley，加拿大人类学家Richard Pearson教授等多人。

② “砍烧法”和“游耕制”的英文名词是可以互相通用的：“slash—and—burn”，“swidden，”“shifting agriculture．”

③ 1969年由香港中文大学出版。

④ 此一论文在《美国历史学报》(American Historical Review)。1969年10月号刊印。

⑤ 哈兰教授是农作物起源的权威。他于五十年代已经参加芝加哥大学古代近东研究所在伊拉克嘉谟(Jarmo)村的考古发掘和鉴定工作。随即逐年在近东很多国家和热带非洲进行原始农耕的实验和农作物品种溯源等研究。1965年成为美国国家科学院院士，前此已被公认为大麦源流的世界权威。除了试验室和田野工作之外，他特别重视考古资料、古代文献、原始文化、语言工具，堪称体大思精，缜密谨严的科学家。在此应附带提及芝大古代近东研究所在本世纪陆续做出突破性的学术贡献。嘉谟遗址的发掘和多学科的配合攻关使嘉谟自六十年代初起，被公认为农起源的经典代表。

它(黄土)的肥力似乎是无穷无竭。这种性能，正如E著名德国地质学家]李希特浩芬(Ferdiu and Riehthofen)所指明，一是由于它的深度和土质的均匀；一是由于土层中累年堆积、业已腐烂了的植物残体，而后通过毛细管作用，把土壤中多种矿质吸到地面；一是由于从[亚欧大陆]内地风沙不时仍在形成新的堆积。它“自我加肥”(self—fertilizing)的性能可从这一事实得到证明：在中国辽阔的黄土地带，几千年来农作物几乎不靠人工施肥都可以年复一年地种植。正是在这类土壤之上，稠密的人口往往继续不断地生长到它强大支持生命能力的极限。①

事实上，举世研究黄土最有系统，最有成果的是中国的地质学家，尤其是刘东生教授。②由于黄土是在最近一、二百万年内，在逐渐干燥的气候条件下堆积成的，所以质地松匀，黄土高原土质较黄土平原更为松匀。黄土一般都呈碱性，土壤中的矿质大体经久都不流失，因此基本肥力也长期不丧失。黄土既有“自我加肥”的性能，原始华北农业最初不应该采取游耕式的耕种法。

为谨慎起见，我对中国古代文献所述耕作制暂时全部保持缄默，电话中请哈兰教授根据他对华北黄土区自然环境，各种农作物起源及地理分布的专识，再就比较原始农耕的观点，坦白地对华北最早的耕作方式作一臆测。他毫不迟疑地作了以下的答复：

(1)华北黄土区最早耕作方式决不是一般所谓的“砍烧制”，因为经典的砍烧制或游耕制一般需要每年实耕八倍的土地；换言之，土地耕一年以后，要休耕七年之久，肥力才能恢复。

(2)华北远古农夫大概最多只需要每年实耕三倍的土地；内中有些土地可以一年耕作，二年休耕；有些土地可以连续两年耕作，一年休耕；有些保持水分性能较好的黄土，可以连年耕作，基本上不需要休耕。

(3)砍烧和游耕方式一般限于热带及多雨地带，这类地区农业上的关键问题是肥力递减。而华北黄土地区农业上的关键问题，不是肥力递减，而是如何保持土壤中的水分．

应该强调指出，哈兰教授所提的第三点是他个人独有的论断，是根据累年在不同国家与地区田野实验而得的论断。这不是一般考古、历史、人类学家们所能洞悉的。听他讲完之后，我才告诉他，以上臆测的耕作方法与中国古代文献所述不谋而合。

两三天内，我把哈兰上述几点论断在电话中向毕都(George w．Beadle)博士(1958年诺贝尔奖金得主，分子生物学家，芝加哥大学刚刚退休的校长)作一简报，并说明中国古代文献确是反映出一个最多三年的轮耕周期，内中的确包括不须休耕、三年休耕一年或二年的土地，但第一年平整了的土地照例是不马上播种。

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①Pumpelly，Raphacl，ed．Explorations in Turkestan：Prehistoric Civilizations of Anau．2vols．vol．I，p，7．

②刘东生等：《中国的黄土堆积》，北京科学出版社，1985，是最有系统的专书。刘教授与人合写的黄土论文甚串，无须详列。

毕都博士立即作了科学的解释：由于初垦的土地，地表杂草等类野生植物虽已经人工清除，土块虽已挖翻平整过，但土壤内仍有大量植物残体没有腐烂。如立即播种，收获一定很少。这是因为土壤中植物残体在逐步腐烂过程中所生出的氮素，极大部分都被土壤中的多种微生物所吸取，种籽所能得到的氮素是非常有限。但是，如果第一年仅仅维持地面的平整而不立即播种，第二年开始播种的时候，土壤中原有的植物残体已经彻底变成了富氮的腐质。此时微生物不但不再吸取氮素，而且放出大量的氮素来资养种籽，因此第二年的单位产量必然很高。他笑着说，他本是以小麦牛肉著称内不拉斯加州(Nebraska)的“农夫”，深明此中道理。他相信聪明的远古华北农夫，从实际观察和经验中很自然地就会实施第一年平整土地、暂缓播种的耕作体制。

以科学原理重建的华北原始耕作方式必须与我国古代文献互相印证．古籍中所言土地耕方式须从菑、新、畲三词的意涵去寻索。为方便计，先徵引《尔雅·释地》：“田，一岁曰菑。[郭璞]注：今江东呼初耕地反草为菑。二岁曰新田。注《诗》曰：于彼新田。三岁曰畲。注《易》曰：不苗畲。畲音余。①

《尚书》和《诗经》有关此三名词者，徵引如下：

《尚书·大诰》：“厥父苗，厥子乃弗肯播。”疏引孔颖达《正义》曰：“…苗谓杀草，故治田一岁曰苗，言其始杀草也。”②

《诗·小雅·采芑》：“薄言采芑，于彼新田，于此苗亩。”③芑有两个解释，一是“白苗嘉谷也”，也就是粱，但此诗所指的芑是野菜：“芑菜，似苦菜也，茎青白色，摘其叶，白汁出，肥可生食，亦可蒸为茹．”野菜的解释是正确的，因为只有野菜才可以出现于已播种粮食的新田的边缘和平整待播的苗亩，白苗嘉谷是不可能在待播的菑亩上出现的。动词是采，不是获，也明显是指野生植物，再就是《诗·小雅·大田》：“以我覃耜，俶载南亩……。”郑笺：“俶读为炽。”疏：“入地曰炽，反草曰菑。”解释“像载”较详的是郝懿行的《尔雅义疏》：“盖田久芜莱，必须利耜炽菑，发其冒橛，拔彼陈根，故云反草。江南以首春垦草为翻田，江北以初冬耕田为刷草，皆与菑义合。”④橛字有多种意义；郝氏义疏中的橛，应系“禾稼之残余。”⑤《诗·周颂·臣工》：如何新畲?于皇来牟。”这很明显地说明，小麦和大麦只种在第二年的新田和第三的畲田，同时也反映第一年的菑田是不播种的。

《周易·无妄》：“不耕获，不菑畲”不能以科学原理解释，因为这两短句是用以比喻为人臣之道以测吉凶的。孔颖达《正义》：“不耕获，不苗畲”者，六二处中得位，尽于臣道，不敢创首，唯守其终。犹若田农不敢发首而耕，唯在后获刈而已；不敢苗发新田，唯治其畲熟之地，皆是不为其初，而成其末，犹若为臣之道，不为事始，而代君有终也“。⑥

综合《尚书》《诗经》诸节及《尔雅·释地》苗字涵有三义：（1）第一年开垦和重新清理的土地，暂不播种。最早的资料《尚书·大诰》：“厥父茁，厥子乃弗肯播种“最清楚地指明茁在播先。(2)所谓“反草”实际上是指翻土这一工序，翻过之后，植物残体才会在土壤中逐渐腐烂。(3)苔的音义都含有“杀”意，就是反映翻土或“反土”的主要目的在“杀草”，也就是把所有的残根败叶，都化为腐质。这几层意义与科学原理完全吻合，引起我美国科学家僚友对我国训诂之学极大的敬仰。

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① 《尔雅》，四部备要本。

② 《尚书注疏》，四部备要本。

③ 《毛诗注疏》，四部备要本。

④ 郝懿行，《尔雅义疏》，《释地五》，嘉业堂本。

⑤ 张其昀主编《中文大词典》。

⑥ 《周易注疏》，四部备要本。

此处应附带一提《说文解字》对苗的解释。“苗，不耕田也。”郝懿行在《尔雅义疏》小注中指出：“反本作不，从段[玉裁]注改。”棣案：《说文》“不耕田也”意义不完备，但并无错误。段氏“反耕田也”反而费解。朱骏声对《说文》极简单的解释保留不改，审慎可嘉。

至于新、畲二字意义，郝懿行根据古籍解释最为明白：“新田者，耕之二岁彊垆刚土，渐成柔壤．《采芑》《正义》引孙炎曰，“新田，新成柔田也。…畲者，田和柔也。孙炎曰，畲和也，田舒缓也．”

最后，《周礼》一书所述周代授田的通则，虽然是经过战国时期儒家整齐一致化过的，大体应是根据古制，并明白反映出一个最多三年周期的轮耕制．《周礼·大司徒》所言授田之制：“不易之地，家百亩，一易之地，家二百亩，再易之地，家三百亩。”这与哈兰教授根据科学原理和田野经验所蠡测的华北原始耕作方法真可谓若合符契了。——————①朱骏声，《说文通训定声》，上海古籍出版社，菑字。

第9篇：新土地管理法释义范文

对刑法规范含义的理解，关涉刑法的适用，直接决定了行为的入罪与否以及刑事责任的承担及刑罚的科处。然而，立法产生的刑法条文具有一定的抽象性和稳定性，现实生活中人的行为却是形形色色和具体的，且随着社会经济文化等的发展而不断发展和出新。这样，必然产生刑法规范的条文，与现实生活中的危害行为，不能一一对应。此时，该种行为能否入罪，在缺失堵截性法律规范为刑法解释提供指引而存在真正的法律漏洞情形下，需通过立法弥补法律漏洞来解决问题，否则可通过对刑法的解释来解决。进行刑法解释时，基于不同的立场，又产生了不同的理论之间的争议。 

【案例】美籍华人甲，以其出资在美国设立的公司A为股东，在大陆出资设立了B公司，聘请职业经理人乙担任总经理经营管理公司。若干年合作后，乙取得了甲的充分信任。甲由于经常不在大陆，出于公司经营上的方便，将个人私章、A公司授权文件等交给了乙。此时，乙获悉B公司名下一块土地，将因城市拆迁而巨额升值。巧合的是，因市场剧变，B公司主业经营利润微薄，乙了解甲已经有意并准备结束B公司主业之经营。于是乙在英属维京群岛，以其关联人名义注册离岸公司C，利用自己掌管甲个人私章、A公司授权文件的便利，先斩后奏，将A公司持有的B公司股权，不考虑土地升值因素，低价转让并过户给C公司，C公司迅速将土地转让给第三方获取巨额利润。同时乙隐瞒B公司名下土地巨额升值之事实，向甲汇报并企图诱导甲接受股权转让价款，在此过程中甲有所察觉，之后案发。后检察机关以乙涉嫌职务侵占罪提起公诉。 

对此指控，乙的辩护人就侵占对象，提出以下辩护意见：根据《刑法》第271条之规定，职务侵占罪对象是“本单位财物”。首先，从“财物”的字面理解看，通常不包括股权等财产性利益。在可能入罪时，对法条解释宜采限制解释而非扩张解释，因此，严格按照罪刑法定原则，不能将股权作为职务侵占罪对象。其次，如果将股权视为广义上的“财物”，乙侵占的是“本单位”（B公司）股东（A公司）的财物，而非本单位财物。也就是说，股东的股权是股东的私有财产，而非单位财物。综上，即使存在乙侵占其他股东股权的行为，具有一定社会危害性，但并不能认定为职务侵占罪，应通过民事诉讼解决。 

这一案例中的控辩之争，表面上是对如何解释《刑法》第271条中“将本单位财物非法占为己有”产生的争议，从深层次讲，它也可以说反映了刑法解释中的以下几种论争： 

一、形式主义和实质主义罪刑法定之争 

从古希腊“无法无罪，无法无刑”的法律格言开始，到1215年《英国大宪章》、意大利著名刑法学家贝卡里亚的“只有法律才能为犯罪规定刑罚”、近代刑法学鼻祖费尔巴哈《刑法学教科书》中的“无法无罪，无法不罚”等，再到1810年《法国刑法典》明确以现代意义的罪刑法定原则来概括表示罪刑法定主义等，最终“罪刑法定”成为现代刑法制度中的一项重要原则。 

期间，刑法学界对罪刑法定原则产生过两种理解：一种是强调法律的确定性，强调从技术上追求法律的尽善尽美，并以此限制司法擅断；另外一种理解则反对将法律条文视为教条，主张通过发挥法律适用者的主观能动性，弥补和缓解法律条文的漏洞与不足。二者，就是所谓的形式主义罪刑法定和实质主义罪刑法定。 

二、是否存在“文本原意”之争 

有学者认为，从法解释论立场观察，文本原意，又可称为“立法本义”，“立法本意”，是指立法者原意在立法文本中的真实反映，它已经获得了刑法解释论的充分确认，并应作为入罪解释时不可逾越的底线，应禁止入罪时过度的客观解释与扩张解释，以杜绝司法擅断。 

反对者则否认“文本原意”的存在，强调“解释者应当懂得，生活事实在不断变化，刑法用语的含义也在不断变化”，“解释者应当正视法律文本的开放性，不断接受经由生活事实所发现的法律含义，从而实现刑法理念”。据此反对探求文本原意，反对动辄研究修改刑法。 

三、主客观解释论之争 

主观解释论认为，法律解释的对象是主观的，即法律条文所体现出来的立法者旨意，法律解释就是探寻这一旨意。而客观解释论认为，法律解释的对象是客观的，即法律文本所表现出来的法律意蕴，它是立法者想表达的，但不以立法者意志为转移。 

具体到本案，首先关于“财物”的解释，考虑到职务侵占与贪污的渊源和类似性，笔者想援引最高人民法院、检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第1条的规定，说明司法机关进行刑法解释时的倾向性及立场。该意见第1条规定：“国家工作人员……在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的……以贪污罪定罪处罚”，即将“股权”明确解释为“贪污罪”的对象，即股权属于“财物”。其次，关于侵占单位“股东”私有的股权，是否属于侵占“本单位财物”，公安部经侦局在《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》明确：“近年来，许多地方公安机关就公司股东之间或者被委托人采用非法手段侵占股权，是否涉嫌职务侵占罪问题请示我局。我局多次召开座谈会并分别征求了高检、高法及人大法工委刑法室等有关部门的意见。近日，最高人民法院刑事审判第二庭书面答复我局：对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处”。 

由此可以看出，我国司法机关在进行刑法解释时，存在下列立场和倾向：首先，采用实质主义罪行法定原则，即通过发挥法官的主观能动性，弥补刑法条文文字表述的不足，在入罪场合，强调刑法的惩罚犯罪及保护法益功能；其次，不会教条式的强调“文本原意”的不可逾越性，承认语言的辐射功能，将文义区分为“通常文义”和“可能文义”，承认“可能文义”对刑法规范用语予以扩张解释的合法性；第三，在主观解释论和客观解释论之间寻求平衡，承认法律文本中蕴含的意图，同时强调刑法解释应当适应社会发展。 

[参考文献] 

[1]高铭暄，马克昌，赵秉志.刑法学[M].北京：北京大学出版社.北京：高等教育出版社，2014.21. 

[2]魏东.从首例“男男强奸案”司法裁判看刑法解释的保守性[J].当代法学，2014（2）.