新土地管理法实施条例释义精选(九篇)

第1篇：新土地管理法实施条例释义范文

一般认为，1982年宪法第10条在一夜之间宣布“城市的土地属于国家所有”，并建立了城市土地国有、农村土地“集体所有”的城乡二元体制。虽然在此前实施计划经济的三十年里，土地作为马克思主义经典话语下的“生产资料”被普遍假定为公有，因而这一突如其来的规定在当时并没有吸引多少注意，但是近年来却引发了广泛争议， [1]并产生了土地公有制所特有的持久困惑。城市土地收归“国有”是否意味着城市居民失去对城市土地的使用权？政府在征收城市房屋过程中是否有义务补偿土地使用权的损失？在征地和拆迁冲突此起彼伏的今天，这些问题不仅涉及宪法解释的学理探讨，而且关乎中国社会的可持续发展与长治久安。即便中国宪法尚未通过诉讼而进入人们的现实生活，误读宪法第10条所产生的影响也绝不仅限于理论层次，而且早已体现于法律、政策乃至整个发展模式，并直接触动广大居民的基本生存。

本文的目的是通过比较不同国家的土地所有权结构，探讨土地“公有”或“国有”的意涵及其对解释中国宪法第10条的启示。文章首先比较了美国和加拿大公有土地的所有权及其与使用权之间的关系，并描述了联邦土地所有权和政府土地使用权与管理权的法律轮廓。通过加拿大土地的“国王所有”观念，文章进一步提出了“名义性”土地所有权的宪法概念，并以此来解释1982年宪法第10条的“国家所有”条款。文章通过结构、历史和目的等解释方法论证，城市土地的“国家所有”只能是一种名义性所有权，并不触动土地使用权的实质，因而宪法第10条并未剥夺私人或企事业单位原先对城市土地的实际占有权与使用权。

二、土地所有权的概念、性质与含义

1、财产、物权与所有权

根据经典的自由主义理论，财产权是一种先于政府而存在的近乎“神圣不可侵犯”的权利。和霍布斯不同，洛克认为财产权是一种“前政治”产物，先于国家和政府存在而存在，因而无需依靠国家法律而获得其自身的正当性；恰好相反，对财产权的尊重与保障程度是衡量政府合法性的重要依据。 [2]1789年法国《人与公民权利宣言》第17条更是宣布：“财产是不可剥夺的神圣权利。”然而，一旦离开政治宣言而回到法律操作层面，“财产权”的概念是相当复杂的，因而首先有必要厘清财产概念的层次与内涵。

作为人对物的一种排他性权利，财产权首先体现在财产归属的主体问题上。在西方法律文献和辞典中，“财产”(property)和“所有权”(ownership)往往是交换使用的同义词，因而这个意义上的所有权也必然内含占用、收益、处分等使用土地的权利。例如《拿破仑法典》第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，法令所禁止的使用除外。”《德国民法典》第903条（所有权权能）也规定：“在不违反法律和第三人权利的前提下，物之所有人得随意处分其物，并排除他人干涉。”美国《布莱克法律辞典》则将“所有权”定义为“使用和享受财产的权利集合，包括向他人转让的权利”，“对物或（权利）主张的完全控制、名号(title)或经营(proprietary)权利”，“法律允许范围内的使用权和处分权的整体”，或“占有、享受和处分的排他性权利。” [3]

相比之下，中国借鉴日本法学用语，用“物权”指代人对财产的权利，“所有权”则是隶属于“物权”之下的一种权利。值得注意的是，《物权法》并没有将所有权和其它权利属性混为一谈，其第2条规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”如果我们将用益物权和担保物权等权利统称为“使用权”，那么《物权法》意义上的“所有权”显然是和使用权相区分的。当然，土地所有权也必然暗含着使用土地的权利，而《物权法》本身似乎也在不同地方运用了不同含义的“所有权”概念，例如第39条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。然而，第2条的一般定义至少表明“所有权”两种理解的可能性。

根据前一种理解，“所有权”的外延很大，不仅包括名义上的所有权，而且也包括全部使用权；根据后一种理解，“所有权”的范围极其有限，仅限于名义所有，而不包括实际使用权，尽管即便名义所有权也必然对使用权产生潜在影响。对于私人所有的土地或其它财产，所有权和使用权概念是简单统一的，因而第一种理解是完全适当的。但是如下所述，对于公共所有的土地，所有权和使用权的关系更加复杂，对所有权概念的界定也必须更为谨慎。以下通过比较美国和加拿大土地制度，进一步拓清公有土地所有权的法律结构。

2、“公地”究竟谁所有？美国模式

在一般人印象中，美国似乎是“土地私有化”的典型代表，其实相当比例的美国土地是政府所有的“公地”(public lands)。据统计，美国联邦政府拥有6. 5亿英亩土地，约占全部国土的30%，联邦政府绝对是美国的“头号地主”。 [4]绝大多数土地由渔业和野生动物服务局(FWS)、国家公园服务局(NPS)、森林服务局和土地管理局(BLM)等机构管理。其中土地管理局控制的土地最多（2.7亿英亩），但多数都是位于西部和阿拉斯加的相对贫瘠的“荒山野岭”。事实上，联邦土地占了许多西部州领土的绝对多数，联邦拥有82%的内华达州、68%的阿拉斯加州、64%的犹他州、63%的爱达荷州、61%的加州以及将近一半的的怀俄明州和俄勒冈州。 [5]这些联邦土地不仅由联邦政府全权管理，州政府不得插足，而且也因其联邦所有权而享受征税豁免权。在这个意义上，要说这些地区仍然是一个独立于联邦之外的“主权州”，确实有点讽刺。 [6]

美国联邦之所以拥有这么多土地，是因为英国人“发现”美洲并定居后，美洲殖民地的全部土地所有权被认为归属英国国王，并在独立战争后归美国所有。当时美国七州拥有大批西部土地，引来其余六州抱怨“不公”，因而这些土地“为了合众国的利用和利益”被有条件转交邦联政府。在1777年制定《邦联条款》的时候，各州都签署了放弃西部土地的协议；邦联国会则通过决议，表达了这些土地将被用于“合众国的共同利益，并被定居和形成单独的共和州”的意愿。 [7] 在建国初期，受洛克财产理论和杰弗逊“耕者有其田”理念的影响，联邦并不打算永久拥有和占用联邦土地，而是计划通过类似于无偿“划拨”的处置(disposition)方式送给西部定居者，支持贯穿19世纪的西部大开发。1862年的《家园法》(Homestead Act)将联邦土地分为160英亩的地块，送给真诚愿意定居和开发土地的居民。虽然联邦原本是想通过出售土地获得收入，但是这一目的并未实现；大批无地居民蜂拥而入并在联邦土地上定居，而国会则顺势承认了其占用的合法性。 [8]由此可见，早期的联邦政策导向是将联邦土地作为对外开放的公共领域(public domain)。联邦土地与其说是联邦政府所有，不如说全体人民公有；只要符合法律规定的条件，就可以合法定居并将公地转化为自己的私有土地。 [9]

事实上，即便对于未处置的联邦土地，定居者也可以自由使用。例如水是美国西部的稀缺资源。1877年的《沙漠土地法》(Desert Land Act)宣布公地上所有未被划拨、不可用于航运的溪流仍可被免费“划拨或公共使用”。为了实现开发大西部的理想，1885年的《禁止违法围地法》(Unlawful Enclosures Act)鼓励西部居民合法使用联邦土地，甚至禁止和联邦土地交织在一起的私人土地拥有者建造藩篱，如果由此会造成阻碍使用联邦土地的后果。

然而，如此慷慨宽松的联邦土地政策并没有维持多久。随着环境保护和林木业利益集团的兴起，保护森林和自然景观的民间呼声渐强，联邦土地政策也逐步从放任走向管制。1872年，黄石国家公园的建造标志着联邦政策的转折。为了保护森林，联邦土地政策从开放和鼓励定居变成保留和规制，禁止私人使用被划定为森林保护区的土地。 [10]1891年的《森林储备法》(Forest Reserve Act)和1897年的《组织法》（Organic Act）授权联邦撤回先前的授权，并管制森林土地。1897年，克利夫兰总统依据《森林储备法》(Forest Reserve Act)从公共领域撤回了13片森林，引起了西部州的一片抗议。尽管如此，直到1934年《泰勒放牧法》(Taylor Grazing Act)颁布之前，公地被认为是任何人可以免费放养的自由地。但此后，为了解决宽松政策导致的“公地悲剧”等问题， [11]联邦不断加强公地规范和管理。最终，1976年的《联邦土地政策管理法》(FLPMA)明确宣布：“公地应被保留为联邦所有，除非作为土地使用规划程序的结果，[有关部门确定]特定地块的弃置符合国家利益。”联邦政府直接负责联邦土地的管理，目的是维护它们的“自然状态”及其“科学、景观、生态、环境、空气和大气、水资源和考古价值的质量”。

由于联邦不断加强土地管制，许多西部州产生了敌对情绪，地方政府和居民抗争不断。有人认为联邦占有土地过量，尤其是有些联邦土地用途是商业经营性的，并不符合《土地政策管理法》的规定，因而要求这些土地私有化。 [12]有的农场主则认为他们有权在公地放牧，尤其是用水，主张联邦土地的开放政策实际上已经赋予他们长期使用土地的权利，但是这一主张很早就为法院所否定。虽然联邦法院承认早先的放任鼓励对于使用联邦土地的居民来说构成一种“暗含许可”(implied license)，但是联邦完全有权在任何时候收回许可。 [13]虽然联邦并没有收回授予州的水权，但是用水权并不包含放牧权，因而联邦有权终止免费开放的土地使用制度，并建立收费的许可审查制度。 [14]

进入1970年代，某些相对激进的州组织了“山艾树反叛”(Sagebrush Rebellion)，拒绝承认联邦以国家森林和公园的名义占有土地的合宪性，主张这些土地实际上为州和地方所有。 [15] 为了调和联邦与地方的冲突，美国法学界近年来复兴了“公共托管”(public trust)理论，主张公地等某些资源应属于“公有”，或至少是为了公共目的而受制于“公用”(easement)， [16]但是这种弱化管制的倾向并没有为法院所接受。正如最高法院在1911年的先例中指出：“国家的所有公地都是为了整个国家的人民，但是如何管理托管实务却不是一件法院说了算的事情，而是由国会决定的事情。” [17]换言之，一旦国会决定加强对联邦土地的管制，那么法院并不能以“公共托管”或任何其它理论阻碍联邦管制。国会对联邦土地的管理方式固然要考虑各州和地方政府的反应，但是这并不能改变联邦管理和使用联邦土地的广泛权限。

总的来说，美国公地的历史演变经历了初始收购(acquisition)、宽松处置、原封保留(retention)和强化管理(management)阶段。 [18]在此过程中，联邦土地所有权的属性也发生变化。在处置阶段，联邦对土地的所有权更像是一种虚置不用、等待定居的临时性安排。但是在保留和管理阶段，联邦土地所有权逐步实质化；联邦政府直接控制和管理自己所有的土地，联邦土地也过渡为名副其实的政府所有的土地，直接由联邦成立专门机构经营和管理。今天，联邦土地所有权已不再是一个虚置的空壳，而是和私人土地所有权一样实实在在的“使用和享受财产的权利集合”。

当然，联邦政府并不能为了自己乃至政府官员而“使用和享受”联邦土地；联邦土地的经营管理必须是为了整个合众国人民的利益，而人民通过国会与总统的周期性选举保证关于联邦土地的决策符合自己的利益，政府获得的土地收益也通过预算和开支监督用于国计民生。在这个意义上，美国的“国有”（联邦）土地其实并不是“政府所有”，而是由政府代表人民为了公共利益而行使土地使用权与管理权，但人民毕竟只是背地里的收益者，而非直接的管理者。就和私人所有的土地由私人经营管理一样，联邦土地由联邦政府占有、使用、经营和管理——也就是“拥有”；在几乎所有表象层面上，政府都是公地的所有者，只不过民主选举制度迫使公地的使用和管理最终使人民受益而已。

3、“公地”究竟谁所有？加拿大模式

和美国相比，北部近邻加拿大的公地更是占了绝对统治地位。加拿大的公有土地也分为联邦和各省所有。据统计，加拿大41%的土地为联邦所有，48%为各省所有；两者相加，高达89%的土地是属于政府的“皇家土地”(Crown Land)，仅剩下11%为私人所有。和美国不同的是，加拿大各省对土地的管理权比联邦重要得多。原因在于1867年的《英属北美法》(British North America Act)规定，公共控制的“皇家土地”及其资源如果没有为联邦政府保留，就在联邦建立之时下放给各省，各省负责对土地的利用、开发和维护制定法律和政策。 [19]绝大多数联邦土地属于为印第安人管理的加拿大属地，各省中属于联邦控制的土地只有4%。各省则控制着近半加拿大土地，省属土地占卑诗省(British Columbia)和纽芬兰(Newfoundland)的95%、阿尔伯塔省(Alberta)的60%、新布伦瑞克省(New Brunswick)的48%。 [20]

尽管加拿大的联邦和各省对公有土地的管理权分配和美国恰好相反，两者的公地属性却大同小异——换言之，在实际效果上都是政府所有。虽然有人主张加拿大的所有公地都属于代表整个国家的（英国）“女王陛下”，国王对土地的所有权是不可分割的， [21]因而联邦和各省控制的土地似乎“你中有我、我中有你”，但是联邦和各省的土地管理权限实际上界定得泾渭分明。联邦土地都和联邦履行的职责相关，包括印第安人保护区、国家公园、军事基地、机场、航运、铁路、电讯设施以及和刑法、国际贸易与濒临灭绝的物种相关的设施。各省政府则全权管理省属土地，其中最重要的用途包括农业、森林和渔业。例如1973年的卑诗省立法建立了“农地委员会”(Agricultural Land Commission)，同时规定了严格的农地保护机制。 [22]加拿大法院长期承认，各省有权获得所有公地收入并行使经营权和控制权，除非土地依照枢密院的敕令被明确转移到联邦政府。 [23]《英属北美法》第109条明确规定，所有土地、矿藏、矿物质及其收益归各省所有。这一条一般被解释为皇家土地的经营权属于各省，而非联邦。例如《宪法法》第91条第12款授权联邦政府“海岸和内陆渔业”，但是早在1898年的“渔业案”，加拿大最高法院就判决这一条并不授权联邦政府通过租赁处置皇家土地的捕鱼。 [24]

然而，“国王”的虚位存在仍然产生了一定的实际影响。加拿大和美国最根本的区别即在于没有通过暴力革命和英国彻底断裂，因而独立之后仍然和母国保持着千丝万缕的联系，其中之一就是土地所有权。1066年，征服者威廉在英伦半岛建立“一统封地”，英国可以说是“普天之下，莫非王土”；国王是全部土地的封主，任何其他人或组织都是直接或间接的封臣，封臣通过分封获得对土地的使用权。随着殖民地的扩张，英国土地制度也被带到北美。根据1763年的《巴黎条约》，英国从法国购买了加拿大东部的土地。从那时起，所有土地在理论上都属于英国国王，加拿大的逐步独立并未改变这一事实。事实上，几乎所有独立后的“英联邦”成员都是如此。例如澳大利亚政府可以通过两种方式获得(acquisition)土地：和私人土地所有者达成协议，或在所有者不同意的情况下强制征收，而强制征收有时也被称为“收回”(resumption)，也就是代表国家的“国王”可以为了某种目的“收回”先前授予出去的部分土地。 [25]

在这个意义上，不仅公地是“皇家”所有，即便是私人所有的土地也不是绝对所有权。在理论上，私人土地并非“私有”，而至多只有永久使用权，每个使用者都是“女王陛下”的“佃户”。既然没有严格意义上的所有权，土地使用权或继承权在某些情况下受到一定的限制，譬如政府在批准土地的时候往往保留对矿藏的权利；如果一个人去世时没有订立遗嘱，也没有法定继承人，那么他所拥有的土地将回归“国王”，变成所在省管理的公地。当然，除此之外，私人对土地的使用权几乎是绝对的，和美国法上的所有权并没有本质区别；在一般情况下，无论私有还是公有土地都感觉不到“国王”的存在，土地使用者或管理者貌似一个地地道道的所有者。

加拿大土地所有制对中国的独特启示在于，所有权本身的属性往往是次要的，更重要的是土地的实际占有权、使用权和管理权。 [26]在加拿大，“国王”在名义上是全部土地的终极所有者，无论政府还是私人都是“女王陛下”的“佃户”，但是在绝大多数情况下，“国王”只是一个躲在幕后的“背景”而已，其名义所有权并不影响私人或政府对土地的实际占有、使用或管理。尤其是政府不能因为私人在理论上并非土地的所有者，就可以随意处置私有占有和使用的土地。事实上，虽然加拿大在宪法上并没有规定征收私人财产须给予公正补偿，加拿大的征收法律和程序和美国或任何发达国家别无二致。 [27]征收程序如此严格、征收成本如此高昂，以至征收行为在这个幅员如此辽阔的国家极少发生。 [28]

4、“土地公有制”的宪法意涵

由此可见，土地制度比通常理解的“私有制”和“公有制”更加复杂，土地所有权至少可以分为三种类型：私人所有、政府所有和“国家”（或“国王”）所有。虽然政府所有和国家所有都属于土地“公有制”，政府对土地行使的所有权、使用权和管理权也必须是为了全民的公共利益，但是两者之间还是存在重要区别。对于政府所有的土地，无论政府在名义上是否拥有土地，政府实际上履行着占有、使用并管理土地的职能。在这种情况下，土地所有权和使用权等实际权力融为一体。因此，政府所有的土地属于实质性的公有制。然而，对于“国家”所有的土地，政府则未必行使实际管理权。加拿大等英联邦国家的经验表明，所有权和使用权或管理权是可以相分离的；即便对于私人土地，其所有权也可以在名义上属于“国王”（国家）。在这种情况下，所有权即和使用权、管理权等实际权力（利）脱钩，成为一种名义性权力。当然，在某些情况下，“名义”所有权仍然可能产生实质效果，但是一般并不影响土地的日常使用或管理方式。

和私人或政府所有权不同的是，“国家”概念的性质决定了土地的“国家所有”只能限于名义上的所有权。事实上，土地公有或国家所有表达的理念本身是相当自然与合理的：作为一种不可再生的稀缺资源，土地不应该为任何私人独享，而应该为全体人民造福。俗话说，大地是“万物之母”，也是迄今生成地球上绝大多数财富的基础。虽然自由主义契约论者洛克认为，劳动不仅赋予劳动者对产品的财产权，而且也赋予其对土地的财产权， [29]但是在他自己的国家，这种财产其实只是永久使用权，而不是严格意义上的所有权，因为土地在名义上属于国王所有。和可以通过劳动获得的一般财产不同，虽然土地的价值可以因为劳动而得到提高，土地本身并不是也不可能通过劳动获得，因而使用土地的权利以及使用过程中产生的收益可以归属私人，但是为了全民的公共利益，土地本身可以为“国家”所有。

然而，问题恰恰在于，“国家”究竟是谁？现代意义的“国家”显然不等于“国王”，更不等于政府，而是指特定主权范围内的人民，至少是符合宪法或法律规定条件的公民，因而“国家所有”即全体人民所有。例如中国1982年宪法第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有”；《物权法》第45条规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。”这里的“全民”可以采取两种理解，但是两者都只能支持名义所有权：如果这里的“全民”是一个独立于具备行为能力的特定人群之外的抽象整体概念，那么“全民”或“国家”本身就是一种名义性的虚构，因而显然只能支持名义性所有权；如果“全民”不是一个抽象概念，而是一个由具体公民构成的集体，那么它在现代国家往往是一个数以千万乃至亿计的庞大集体。由于如此庞大的公民群体不可能对任何特定土地直接行使有效的使用权或管理权，“国家所有”必然是一个和实际使用权相分离的名义所有权概念；否则，假如一般意义上的“人民”有权直接使用或管理土地，必然产生一系列不良后果。

首先，全民参与土地管理的成本显然极其高昂。如果整个国家的人民都有权利和义务对某一特定地块的用途表态，这样的管理模式不仅成本显然很高，而且也因为缺乏信息而不可能实现——远在千里之外的广州居民怎么可能了解哈尔滨的某一块地应该修地铁还是建住宅？北京居民又何以确定上海的世博会建在哪里？即便是让同一座城市的居民来决定本市每一块土地的用途，也是成本极高和极不明智的。既然“人民”不具备确定土地用途的有效信息和机制，强求人民的集体决策只能造成土地用途配置不合理、土地所有人和实际使用人角色错位、剥夺土地使用人的合理利用机会等恶果。事实上，普通人对于和自己没有直接利害关系的绝大多数土地使用并不感兴趣，因而也不是土地用途与管理的适当决策者。

其次，既然一般意义上的“人民”不可能直接使用或管理特定土地，实际状况往往是“近水楼台先得月”，土地主要由实际占据的人使用，土地的全民或国家所有也就成为一句空话；土地实际上为私人所有，只不过这种所有制不受国家法律的承认。事实上，和土地国有制相比，土地的私有产权不仅有助于激发土地所有人的开发积极性，更能保证土地得到有效与合理利用，而且土地使用和管理成本也更低。根据德姆塞兹的交易成本理论，将土地分块并赋予私人所有权是交易成本较低的一种做法。 [30]在这种情况下，所有权人只需要保证没有外人侵占土地，而这个成本要比监督那些有权进入并利用土地的主体之行为更低。 [31]在土地公有制国家，如果全民或国家所有权只是维持在模糊笼统的名义层面，那么私人仍然可以在法律上维持相对确定明晰的使用权；反之，国家所有权的实质化不仅不能真正实现土地的全民所有，反而只能加剧使用权和收益权的不确定性以及土地权利冲突。

最后，如果土地的国家所有权不仅是名义性的，而且也包含使用权、收益权等其它实质性权益，而实际上却无法有效落实土地的全民所有，进而造成土地使用对一般公众免费开放的事实，那么必然会产生普遍的“公地悲剧”。 [32]这一点早已是公共选择理论的常识，在此无需赘述。事实上，美国之所以收紧了早先宽松开放的土地利用政策，部分原因正是这种政策虽然为西部居民的放牧等活动提供了诸多便利，但是也确实加剧了私人对公共资源的过度滥用。 [33]因此，土地国有制看起来是为了全体公民的公共利益，但是国家所有权实体化的结果适得其反，反而让所有人都生活在土地资源过度利用、土地价值不断下降的贫困之中。

当然，为了防止“公地悲剧”等社会后果，人民可以委托政府代表他们管理国有土地。在历史上，美国联邦所有的土地曾经历从名义所有权向实质所有权的转变，但这种转变更多是联邦政府早期对其所有的土地放弃行使实质管理权的结果；联邦对土地的所有权本来就包括排他性的使用权和管理权，完全可以排除私人的进入和占用。相反，名义性的国家或全民所有权则并不授予政府实质性地管理、使用和处置土地的权力；否则，宪法规定属于人民的土地财产就蜕变为政府所有，政府实际上成为全部国有土地的“主人”，并将对所谓“国有土地”上的一切活动乃至基本生存产生严重影响。尤其是如果人民本来就对自己的土地一直享有使用权，那么政府显然不能以“国有”的名义限制、干涉乃至剥夺人民的土地使用权。固然，作为全体人民的代表，政府有权管理所有土地的用途，但是这种“管理”仅限于整体规划和用途控制，而不包括直接使用、处置和运营的权力，除非政府通过征收将人民的土地使用权归为自己，从而使名义性的“国家所有”变成实质性的政府所有。

综上所述，要厘清土地“公有制”的性质，必须确定政府的土地管理权限的边界。某些公地确实为政府所有，由政府全权规划与管理；某些土地的“国家所有”则只是名义上的，实际使用权归属私人或企事业单位等特定主体。加拿大和美国的经验显示，所有权的名义并不重要；即便私人永久使用、受益和转让的土地仍然可以在名义上属于“国王”或“国家”所有，名义所有权对于实际使用权的影响极其有限。这一论断并不限于特定政治制度和文化背景的国家，而是普遍适用于所有的“国家”或“全民”所有制。这些公有土地究竟为谁所有，取决于特定国家的土地使用格局及其发展历史。

三、1982年发生了什么？诠释现行宪法的土地所有制

在此基础上，让我们来探讨中国1982年宪法规定的土地公有制的真意。众所周知，宪法第10条明确规定：“城市的土地属于国家所有。”如何理解这一条中的“国家所有”的性质？这个问题的答案对于界定城市土地的政府管理权和公民使用权至关重要，而在解释宪法第10条之前，首先有必要说明宪法解释的一般原则与方法。

1、宪法解释方法

一般认为，宪法解释主要有四种方法：文字、结构、历史和目的。 [34]由于宪法规定通常简略而宽泛，宪法文字一般只能作为宪法解释的起点。例如中国宪法第10条并没有明确定义“国家所有”，因而这四个字的确切意涵并不清楚。要理解“国家所有”的性质，就有必要借助其它通行的解释原则与方法。笔者认为，中国宪法的解释尤其需要重视以下几条原则。

第一，宪法有关条款的解释应参照该条款在制定或修订当时的历史背景。根据当时的制宪背景，宪法解释应尽量符合制宪者或修宪者的“原意”(original intent)，尤其要避免采用不符合当时社会实际或根据当时情形判断不可能为社会多数所接受的解释。虽然“原旨主义”(originalism)作为一种宪法解释方法颇有争议， [35]但是如果有关条文在通过时确实经过讨论并存在可靠的历史记录，制宪者原意和制宪背景仍然是宪法解释的重要参考。

第二，宪法解释还应“与时俱进”，尽量和社会不断发展进化的宪法意识接轨。虽然原意学派坚持认为，修改过时的宪法规定是立法者（制宪者或修宪者）而非解释者的任务，但不可否认的是，由于宪法修改程序复杂等原因，各国宪法都或多或少存在条文滞后于现实的现象。在立法者滞后的情况下，解释者就有义务对旧的宪法机体注入新的血液，让宪法条文在日新月异的变革社会中不断获得新的生命。在这个意义上，宪法确实是一部不断自我更新生长的“活法”。 [36]

第三，对中国尤其重要的是，以上两条解释原则要求适当处理宪法内部的结构张力。改革三十年来，中国在经济、社会、法治等各个领域发生了巨大变化，人民的宪法与法律意识也得到极大提高。在1982年制宪时，法治、人权、私有财产等概念颇受争议，今天则早已成为中国社会的道德共识。与此相对应，依法行政、法治国家、私人财产、征收补偿等概念相继入宪，宪法修正案体现了公民宪法意识的新发展，但是原来在不同环境下制定的宪法条文并没有改动，从而不可避免地与后来加入的修正案产生结构性张力。由于宪法应该是一部和谐统一的基本法律规范，宪法解释应尽量化解宪法条文之间的潜在冲突，用新的原则和理念去重新理解与诠释旧的条文，进而创造一个不断更新进化的和谐统一的宪法价值秩序。

最后，宪法解释应以人民的长远福祉为基本目的。国家之所以制定宪法，无非是为了保证人民的自由幸福和社会的长治久安，尤其是防止公权力滥用及其对人民基本权利产生的侵害。不论采用哪一种解释方法，都不能背离这一立宪基本初衷。

上述原则为解释1982年宪法第10条奠定了理论基础。在探讨具体宪法解释之前，首先有必要说明中国土地所有权在1982年的状况。

2、1982年之前的中国土地所有制

众所周知，1949年之前，中国土地以私有制为主。 [37]1949年后，新政权接管或没收了帝国主义、官僚资本、战犯与汉奸等“反革命分子”的城市土地所有权。《共同纲领》第3条宣布：“没收官僚资本归人民的国家所有，有步骤地将封建半封建的土地所有制改变为农民的土地所有制，保护国家的公共财产和合作社的财产，保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产。”第27条宣布：“凡已实行土地改革的地区，必须保护农民已得土地的所有权。凡是尚未实行土地改革的地区，……实现耕者有其田。”由此可见，除了被政府没收的土地之外，无论是农村还是城市都仍然保留土地的私人所有，1949年的政权变更并没有从根本上改变中国土地制度。

1954年宪法基本上延续了公有和私有兼容的土地制度格局。第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征收或收归国有。”由此可见，城乡土地都被定义为“生产资料”，而第5条规定了四种生产资料所有制：“国家所有制，即全民所有制；合作社所有制，即劳动群众集体所有制；个体劳动者所有制；资本家所有制。”第8、9、10条分别规定：“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权”、“手工业者和其他非农业的个体劳动者的生产资料所有权”以及“资本家的生产资料所有权和其他资本所有权”。由此可见，资本家、手工业者及其他个体劳动者的包括土地在内的“生产资料所有权”仍然受到国家法律的承认和保护。 [38]

1956年，三大改造运动开始，政府通过赎买收购了资本主义工商业拥有的土地所有权，并通过人民公社运动将农民个人土地转变为集体土地，但是城市住宅的私人土地仍然存在，只不过比例越来越小。 [39] 此后形成了国有为主、集体与私有土地并存的格局，城市超过90%的土地为国家所有， [40]但是私人土地从未被法律取消。即便有“文革宪法”之称的1975年宪法也没有明确取消城市土地私有制。虽然其第5条规定：“生产资料所有制现阶段主要有两种：社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制”，似乎取消生产资料的私人所有，但是第5条只是规定了生产资料的“主要”形式，并未排除土地私有制作为一种“次要”形式存在。第6条则规定：“矿藏、水流，国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。国家可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征收或收归国有。”除了明确规定“全民所有”的矿藏、水流即国有森林和荒地等资源之外，第6条并没有改变其余土地和资源的所有权性质；城市仍然存在私有土地，否则就没有必要对其“实行征购、征收或收归国有”了。1978年宪法关于土地所有制的规定和1975年宪法完全类似，无需赘述。

总之，1982年之前，城市私人土地所有权仍然普遍存在。事实上，部分宗教团体还获得政府核发的土地所有权证书。 [41]虽然经过历年赎买、收购、征收，城市大部分土地在名义上或效果上已属于国家所有，私人住宅下的私有土地只占整个城市的很小比例，而且在计划经济统筹分配一切的年代，即便私人房屋的所有权和使用权都不受尊重，资本家的私宅几乎全部被分配公用，更不用说住宅下的土地使用权和所有权，但这种做法或政策是没有法理依据的。至少在法理上，私人对其所有的住宅及其之下的土地仍然享有所有权和使用权，只不过它们在实践中遭到了不公正的剥夺。改革开放之后，各级政府逐步“落实政策”，归还了原先遭到占用的私人住宅，私宅所有者重新获得了土地使用权。1995年，国家土地资源局颁布《确定土地所有权和使用权的若干规定》，其中第28条规定：“土地公有制之前，通过购买房屋或土地租赁土地方式使用私有的土地，土地转为国有后迄今仍继续使用，可确定现使用者国有土地使用权”，可见1982年之前的“私有土地”是得到政府正式承认的。这部分土地确实占城市土地总量的比例不大，但是仅此并不能否定它们的存在，也不能忽视它们在1982年宪法颁布之后的所有权归属问题。

3、1982年宪法的城市土地所有权

在此历史背景下，1982年宪法第10条规定的城市土地“国家所有”究竟意味着什么？对此，第10条本身的文字说明不了什么问题，制宪过程披露的材料也很有限，何况宪法的起草者（宪法修改委员会）和制定者（全国人大）似乎都没有详细讨论“国有所有”的确切意涵。 [42]因此，中国土地所有制的解释仍需要运用上述解释方法。所有解释原则都指向一个结论，那就是至少对于截止1982年私人所有和使用的土地，城市土地的“国家所有”只能是名义性的所有权，而不可能是包含使用权和管理权的实质所有权。事实上，即便是对于已经国有化的工商业或事业单位用地，“国家所有”也应该被理解为名义性所有权。

首先，宪法第10条在起草和审议过程中的讨论空白本身就很说明问题。 [43]如上所述，1982年宪法生效前，城市还普遍存在私人所有土地；即便土地不是私人所有，土地上的大量建筑物显然属于公民私有财产，公民对承载其私有财产的土地享有使用权。然而，1982年宪法竟然在一夜之间静悄悄地将全部城市土地国有化，而看上去如此惊天动地的大动作却不仅在全国人大起草和审议阶段波澜不惊，而且通过后也未曾在全国激起任何社会反响；且不说没有发生任何社会抗议，甚至连思想敏锐的学术界也没有泛起一点涟漪。试想，假如宪法第10条的真实意图不仅是剥夺城市土地的私有所有权，而且是限制广大城市居民的土地使用权，眼睁睁地让他们生活了多年的住宅突然间失去法律上的立足之地，中国社会怎么可能如此保持平静？假如第10条真的一举收回城市土地的所有权和使用权，那么至少会削弱全国各地的城市住宅在法律上的确定性；这可是影响千家万户重要民生的大事，全国上下不可能如此“沉得住气”。对于这种看似不可置信的现象，只有一种合理解释，那就是宪法第10条规定的城市土地“国家所有”只是一种名义所有权，并不触动城市土地使用权的实质。

其次，或许有人认为，1982年城市土地国有化之所以没有激发大规模争论，是因为当时尊重与保护私有财产观念不强。然而，这一主张并不能成立，因为即便在2004年修宪之前，1982年宪法也明确保护具体的私有财产，原先的第13条明确规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”事实上，类似条款从1954年宪法（第11条）起就成为执政党的既定国策，即使1975年和1978年宪法也未曾否定（见两部宪法的第9条）。虽然这些规定没有明确提到土地，但是土地使用权作为拥有“房屋和其他合法财产”的基础，理应同样受到国家的尊重与保护，而不能在没有事先征求人民同意的情况下剥夺人民合理占有和使用土地的权利，否则就违背了1982年宪法第13条表达的保护私有财产的一贯精神。

事实上，即便这一主张能够成立，当时确实不如现在重视对私有财产的尊重与保护，也不能说明剥夺私有财产的合法性。如上所述，宪法不是一部静止不变的“死法”，而是不断生长更新的“活法”；对宪法第10条的理解也同样不是一成不变的，而必须根据改革开放过程中不断发育成熟的宪法思维而获得重新理解和诠释。1982年宪法制定后，四次修正案不断丰富完善了宪法对私有财产的保护。尤其是2004年修正案将第13条对“收入、储蓄、房屋”等特定财产的保护，扩充为对私有财产的一般保护：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，并首次明确了征收财产的补偿原则：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”假如宪法第10条被理解为一夜之间收回公民对土地的使用权，无疑将构成没有“给予补偿”的征收，因而显然违反了宪法第13条现在规定的“私有财产不受侵犯”的基本原则，进而在宪法第10条和第13条之间造成不必要的内在张力。

显然，我们并不生活在过去；对于我们而言，重要的并不在于过去如何理解宪法，而是如何让宪法在当代人的心目里获得合理与公正的解释。即使宪法第10条在1982年意义不甚明朗，今天也不可能将其想象为国家有意无偿剥夺公民的土地使用权。假如今天再来制定或修订第10条，那么即便仍然规定城市土地“国家所有”，也不可能将其理解为对私人土地使用权的无偿剥夺。各国经验都显示，实质意义的国有化是一种极其罕见的非常措施，只有在国家遭遇紧急状态的情况下才会实行，而1982年中国已经步入改革开放的轨道，国内和国际形势都十分看好，并不存在任何意义上的紧急状态。更何况即便实行国有化，也必须给予公正补偿； [44] 否则，无论通过什么方式，哪怕是通过近乎神圣的修宪程序，无偿剥夺也必然构成巨大的不公正——事实上，剥夺方式越“高尚”就越讽刺。我们不可想象1982年宪法第10条会规定如此不公的体制，也看不到有任何理由以如此不公的方式解释这一条宪法规定。宪法解释必须忠实于宪法的整体结构和内在精神，避免不同条款在含义上产生冲突或割裂，而按照第13条所明确表达的“私有财产不受侵犯”、国家征收给予补偿的基本精神，第10条规定的“国家所有”只能被解释必须为不触动土地使用权的名义所有权，否则就将人为产生第10条和第13条之间的结构性冲突。

最后，对宪法第10条的不当解释不仅会产生巨大的个体不公，而且会造成严重的社会灾难，从而恰和制宪初衷背道而驰。如果剥夺了人民对土地的实际控制权和使用权，那么所有建立在土地之上的财产乃至生存权利都失去了法律保护的根基。“皮之不存，毛将焉附？”一旦对土地的实际控制权和管理权从人民转移到政府，那么政府就可以随时命令人民腾空其赖以生存的居所，推土机就随时将人民的住宅夷为平地。加上宪法和法律只是要求征收给予“补偿”，却并未明确规定给予按公平市价标准衡量的“公正补偿”(just compensation)，低价买进、高价卖出的“土地财政”成为地方政府一本万利的生财之道，人民的住宅安全就遭遇空前危机。事实上，征地拆迁早已成为中国社会动荡的首要因素， [45]其制度根源正是政府过于随意处置土地的权力。要防止唐福珍自焚悲剧的重演，只有将宪法第10条规定的“国家所有”解释为名义所有权，将实际占有和使用土地的权利还给人民。

以上分析不仅适用于到1982年为止尚未被国有化的少量私人土地，而且也适用于1956年之后被逐步国有化的工商业或事业单位用地。虽然这些土地以及单位用于职工建房的土地在法律上可能属于“国有”，但是实际上一直由所在的非政府主体无偿和无限期使用，只不过它们无权变更用途或转让而已。 [46]这种长期使用的状态不足以构成法律上的“权利”，但是即便在中国计划经济的高潮，代表“国家”的政府一般也不会随意收回，土地的“国有”和私人或单位的占用处于事实上的分离状态。否则，假如“国家所有”是一种实质性的所有权，这些土地由代表国家的政府直接管理，政府可以随时改变用途、收回使用或划拨给其他主体，那么必然对日常的社会、经济或居民生活产生巨大的干扰和任意性，甚至造成严重的社会动荡。

也正是为了防止土地国有化可能带来的社会动荡，国家土地资源局的《确定土地所有权和使用权的若干规定》明确规定了私人土地使用权的延续性，其第27、28条分别规定：“土地使用者经国家依法划拨、出让或解放初期接收、沿用，或通过依法转让、继承、接受地上建设物等方式使用国有土地的，可确定其国有土地使用权”；“土地公有制之前，通过购买房屋或土地租赁土地方式使用私有的土地，土地转为国有后迄今仍继续使用，可确定现使用者国有土地使用权。”这些规定表明，1982年的城市土地国有化并未影响之前私人、政府机构或企事业单位占有和使用土地的权利；对于这些原先由特定主体合法占用的土地，“国家所有”只是名义性的，因而所有权的归属本身并不能回答谁有权占有和使用土地等实质问题。 [47] 由于相当部分的城市土地一直由私人或单位占有并使用，土地是他们生活并开展一切活动的基础；这些实质上由私人使用的土地并不因为1982年宪法第10条而改变性质，从名义性的全民所有变成实质性的政府所有。

对于政府直接控制下的国有土地，1982年之后进行的有偿出让和流转试验进一步证实，土地所有权和使用权是可分离的。1986年，深圳探索国有土地使用权作为特殊商品进入市场，并以协议、招标或拍卖方式出让，改变了原有的无偿划拨模式，逐步形成了国有土地流转市场。 [48]1987年12月1日，深圳市首次公开拍卖了一幅面积8588平方米的地块，被认为敲响了1949年以来国有土地拍卖的“第一槌”。 [49]次年的宪法修正案在第10条中加入“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，城市土地使用权的流转获得了宪法依据。政府通过征收等手段获得了实质性的土地所有权，而一旦出让使用权之后，虽然土地在名义上仍然属于“国家所有”，但是在出让期限内，这种被剥离使用权之后的“所有权”已经空壳化了。

综上，1982年宪法究竟对城市土地产生了什么影响？按照以上对“国家所有”的名义性解读，城市土地的权属取决于实际使用权和管理权的主体归属。对于1982年之前仍然私有的城市土地，宪法第10条并没有更改私人对土地的永久使用权；对于1982年之前私人或单位由政府划拨而无偿与无期限使用的国有土地，私人或单位的永久使用权也不因1982年宪法而有所改变。上述土地的使用和流转受制于政府规定的城市规划方案。对于1982年之前政府直接控制和管理的土地，以及1982年之后政府通过征收获得的土地，它们在效果上属于“政府所有”，由政府代表人民管理；政府可以对这些土地进行有偿和有期限的出让，在出让期间依照出让条件允许土地流转。

4、如何管理城市土地？

1982年宪法虽然没有触动已被特定主体合法占用的土地使用权，却对除此之外的所有城市土地重申了实质性的政府所有权。因此，属于公用的街道、马路、广场等土地不仅属于“国家所有”，而且地方政府对这些名副其实的“公地”行使实质性的管理权；否则，如果没有适当的公共管理，这些“无主”的公有土地必然因私人的任意占用而陷入混乱，并很快发生“公地悲剧”。在这种情况下，正如美国联邦政府在19世纪后期从放任到管制的转型显示，政府有必要全面介入公地的规划和管理。在效果上，这些城市土地即成为受政府“托管”的土地。其实，和欧美等国相比，中国城市的街道、广场、绿地等公用地占土地面积的比例明显偏低， [50]因而要改善城市环境，由政府直接控制和管理的公用地面积有待扩大。当然，城市公用地应该真正实现公共用途，广场绿地显然不应集中在政府大楼门前；政府管理公地的目的并不是政府自身甚至官员个人的利益，而是整个城市的公共利益。

以上对城市土地管理权的界定马上涉及有关管理权限的分配问题。政府究竟能对城市土地做什么？各级政府管理土地的权力边界在哪里？现行《土地管理法》等法律或法规授予各级政府的管理权限是否符合宪法第10条的本意？宪法第10条只是笼统规定了城市土地“国家所有”，而并未说明城市公地究竟由哪一级政府管理。《土地管理法》第2条则明确规定：“全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”；与此一致，《物权法》第45条规定：“国有财产由国务院代表国家行使所有权。”然而，这些规定值得商榷。

首先，宪法第9条、《土地管理法》第2条和《物权法》第45条都规定土地的“国家所有”是指“全民所有”，而宪法第2条则规定：“一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”，其中也应该包括土地管理事务。虽然第2条规定“人民依照法律”管理各种事务，这一条显然并不表明凡是“法律规定”就应自动得到宪法的认可，否则宪法序言规定本法“是国家的根本法，具有最高的法律效力”、第5条规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”就失去了意义。

既然宪法第2条明确规定“人民行使国家权力的机关”是全国与地方各级人大，《土地管理法》和《物权法》中“由国务院代表国家行使所有权”的措辞似乎不尽妥当，因为它很容易造成错觉，让人误以为国务院在宪法上有权代表全国人民行使权力，“国家所有”变成了“国务院所有”，至少在效果上是如此。 [51]这种规定和理解将架空各级人大在土地管理中的作用，因而不符合宪法第2条的精神。事实上，国务院的主要领导并非由全国人民选举产生并对人民直接负责，而是由全国人大选举产生并对人大负责，因而它能否直接“代表国家”行使属于人民的权力是一个颇有争议的问题。对宪法第2条的正确理解应当是，城市土地的“国家所有”即全民所有，而全体人民由全国以及地方各级人大所代表，国务院以及地方各级政府只是人大意志的执行机构。因此，如果说城市公地的主人最终是“全民”，那么各级人大是代表人民管理城市公地的“董事会”，而国务院及地方各级政府则是公地管理的“总裁”或“总执行官”，负责履行具体的日常土地管理职能。

按照宪法第2条的精神，《土地管理法》第2条和《物权法》第45条所指的“行使所有权”必须被理解为日常管理职能，而不是基本决策职能。 [52] 既然各级人大是“人民行使国家权力的机关”，而土地用途管理显然是一种重要的“国家权力”，这意味着各级人大及其常委会有义务对土地用途的确定、规制或变更发挥决定性作用。如何管理城市的街道、广场、公园或水库等公共设施？城市建设与发展是否需要征用居民或企事业单位的土地使用权和房屋所有权？城市是否需要扩张并改变城乡规划，将农地变成城市建设用地？这些问题都必须经过各级人大的充分讨论，最后将具备法律效力的决定交由地方政府执行。 [53]

其次，“全民”或“国家”所有是否意味着城市公地的管理权属于中央一级而非地方各级政府？从表面看，在单一制的宪法框架中，中央政府代表“国家”，“国家所有”似乎意味着中央全权负责土地管理，地方政府只有在中央授权范围内才能管理本辖区的土地。 [54]虽然这种理解不无合理之处，但也未必只是惟一合理的理解。根据宪法第2条的规定，全国人大和地方各级人大同是“人民行使国家权力的机关”，因而两者可以被认为共同代表人民行使主权。虽然宪法第57条规定全国人大是“最高国家权力机关”，全国人大立法的效力高于所有地方立法，但是第57条并不排除地方各级人大和全国人大共享管理国家的权力，共同参与城市土地管理。另外，宪法第3条也为中央和地方权限的灵活分配留下一定余地：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”因此，虽然《土地管理法》等法律假设国务院是国有土地理所当然的“代表者”，“国家所有”并不意味着国务院在宪法上是城市土地惟一可能的管理者。如果“全民所有”可以被理解为全体人民对全部城市土地的所有权，进而分解为各地人民对当地土地的所有权，那么地方各级人大和政府也完全可以分享一定的土地管理权限。

事实上，一个中央政府显然不可能对全国城市土地进行事无巨细的具体管理，而必然将具体管理权下放给各级地方政府。从信息成本和土地使用的效率来看，管理权限下放到市、县一级较为合理，而这也正是中国土地管理的实际操作状况。 [55]虽然中央和省级政府负责制定和监督实施土地宏观调控和发展规划，县市级政府实际上履行着大部分具体管理职能。至少在效果上，地方政府是城市土地的实际管理者。随着城市土地转让权的开放，城市政府对土地利用和管理的积极性大大增加，各地政府也从土地使用权的有偿出让中获得巨大收入。 [56]土地出让收益主要归属地方（而非中央）政府的事实表明，不论法律规定谁是“国有土地”的代表者，地方政府都分享着规划、管理和利用土地的职能。

最后值得注意的是，土地使用权的有偿出让对于合理利用土地和防止“公地悲剧”是一件好事， [57]但是政府显然仅有权出让个人和单位不享有使用权的“无主”公地；如果城市土地使用权已经“有主”，那么尽管其所有权属于“国家”，政府都只有在征收之后才能获得其使用权。这个论断至少具有两方面的含义。第一，需要征收并给予补偿的是土地使用权，而不是所有权；否则，因为城市土地都是“国家所有”，似乎“所有人”没有变化就谈不上征收。然而，只要政府动用公权力改变了土地使用权人，那么就显然构成征收并需要给予补偿。事实上，既然“国家所有”只是名义性所有权，这也表明土地的所有权属性对于确定是否构成征收并不具有决定性意义。

第二，既然宪法第13条明确了征收必须补偿的基本原则，土地使用权的征收也必须给予公正补偿。城市拆迁显然首先是一种征收行为，而需要补偿的不仅是地面上的房屋，而且也应包括土地使用权。虽然土地使用权的价值在某种程度上已经体现于房屋补偿标准中，但这种价值体现往往是不完全的，尤其是诸如北京四合院等建筑物的土地面积远大于房屋面积，因而房屋补偿只能是不充分和不公正的补偿。2011年施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》将补偿范围仅限于房屋，并在不给予补偿的情况下规定“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”（第13条），似乎违背了该条例本身规定的公平补偿原则，也不符合网络民意在这个问题上形成的普遍共识。 [58]当然，对于当年通过无偿划拨取得的土地，土地使用权的收回可以不必补偿；即便如此，如果土地在使用过程中有所增值，那么土地使用权的收回仍应给予适当补偿。 [59]

四、结论——重新理解城市土地的国有属性

本文从中国、美国、加拿大等国的比较分析出发，论证了土地所有权和使用权分离的可行性与必然性，纠正了1982年宪法一夜之间将城市私人土地“国有化”的简单化理解。世界各国的经验都表明，所有权是可以分割的，名义所有权完全可以和实际使用权相分离。 [60]只要根据通行的法律解释规则与方法，完全可以用保障人权、尊重私有财产的内在精神对宪法第10条赋予合理解读，而完全没有必要将其解释为在没有给予任何补偿的情况下剥夺私人土地财产权的恶性规定。这种错误理解不仅违背了尊重人权、法治、公正和市场规律的宪法精神，而且已经在实践中造成了极其严重的社会后果。

运用正确的释宪方法解读宪法第10条，本文得出如下结论。对于城市“国有土地”，“全民”所有权只能是一种名义所有权，土地使用权实际上属于特定个人、企事业单位、政府机构，街道、广场等使用权不隶属于特定主体的公地则由政府“托管”。1982年宪法宣布城市土地“国家所有”并未剥夺任何个人或单位的土地使用权，而至多是确认了政府作为“无主”公地的管理主体。既然人民仍然拥有原先的土地使用权，政府不仅需要补偿被征收房屋，而且需要依情形适当补偿被征收的土地使用权，否则就违反了宪法第13条对征收“给予补偿”的要求。

总之，1982年宪法第10条的城市土地“国有化”并没有让政府对已经合法占用的土地获得所有权。既如此，政府不能像对待自己直接管辖的办公用地或城市公地那样随意收回。大部分城市土地的“国家所有”只是名义性的，私人或单位仍然保留实质性的土地使用权；在实际效果上，这种使用权和所有权几乎没有差异，并应该作为宪法上的财产权受到政府的尊重与保护。

注释:

[1] 例如参见王维洛：“1982年的一场无声无息的土地‘革命’——中国的私有土地是如何国有化的？”，《当代中国研究》2007年第4期。

[2] John Locke， Two Treatises of Government， Peter Laslett ed.， Cambridge University Press (1960)， pp. 286-287.

[3] Black’s Law Dictionary (6th Ed.)， St. Paul， Minn.: West Pub. (1990)， p. 1106.

[4] Edward J. Heisel， Biopersity and Federal Land Ownership: Mapping A Strategy for the Future， 25 Ecology Law Quarterly 229 (1998).

[5] Sarah Bates， The Western Public Lands: An Introduction 20 Western Lands Report No. 1， Western Lands Program 21 (Natural Resources Law Center， University of Colorado School of Law， 1992).

[6] Dale A. Oesterle， Public Land: How Much Is Enough?， 23 Ecology Law Quarterly 521 (1996).

[7] Karen L. Ferguson， This Land Is Our Land: Private Interests in Public Lands， 2 Michigan Law & Policy Review 187 (1997).

[8] Karin P. Sheldon， How Did We Get Here? Looking to History to Understand Conflicts in Public Land Governance Today， 23Public Land & Resources Law Review 1.

[9] 值得注意的是，布莱克法律辞典对“公地”(public land)的定义是“一般公共领域；未被征收的土地；属于国家并根据一般法律受制于买卖或其它处分而没有为特别政府或公共目的有所保留的土地”，Black’s Law Dictionary (6th Ed.)， St. Paul， Minn.: West Pub. (1990)， p. 1229.

[10] Theodore Blank， Grazing Rights on Public Lands: Wayne Hage Complaints of a Taking， 30 Idaho Law Review 603 (1993).

[11] Garrett Hardin， The Tragedy of the Commons， 162 Science 1243-1248 (1968).

[12] 参见Dale A. Oesterle， Public Land: How Much Is Enough?， 23 Ecology Law Quarterly 521 (1996).

[13] Light v. United States， 220 U.S. 523 (1911)， at 537.

[14] Hunter v. United States，388 F.2d 148 (9th Cir. 1967)

[15] 参见R. McGreggor Cawley， Federal Land， Western Anger: The Sagebrush Rebellion and Environmental Politics， University Press of Kansas (1993); Robert Barrett， History on an Equal Footing: Ownership of the Western Federal Lands， 68 University of Colorado Law Review 761 (1997).

[16] Joseph Sax， The Public Trust Doctrine in the Natural Resources Law: Effective Judicial Intervention， 68 Michigan Law Review 471 (1970); Carol M. Rose， Joseph Sax and the Idea of the Public Trust， 25 Ecology Law Quarterly 350 (1998).

[17] Light v. United States， 220 U.S. 523 (1911)， at 537.

[18] Karin P. Sheldon， How Did We Get Here? Looking to History to Understand Conflicts in Public Land Governance Today， 23Public Land & Resources Law Review 1.

[19] Michael I. Jeffery， Public Lands Reform: A Reluctant Leap into the Abyss， 16 Virginia Environmental Law Journal 79.

[20] Eric C.E. Todd， The Law of Expropriation and Compensation in Canada (Ontario: Carswell， 1992)， pp. 2-16..

[21] Inpisible，参见Laura Bowman， Constitutional "Property" and Reserve Creation: Seybold Revisited， (2007) 32 Manitoba Law Journal 1 - 25

[22] 2002年，该法修改后被重命名为《农地法》。据说卑诗省以2%的土地出产80%的庄稼，因而农地委员会对农地保护极其严格，极少允许农地转为非农用途；如果需要改换用途，必须首先向委员会申请将其排除在农地范围之外。参见William Buholzer， British Columbia Planning Law and Practice， Current Report Issue 19， LexisNexis (2010)， 3.2-3.10.

[23] Michael I. Jeffery， Public Lands Reform: A Reluctant Leap into the Abyss， 16 Virginia Environmental Law Journal 79.

[24] Fisheries Case， Attorney-General Canada v. Attorney-General Ontario et. Al. (Fisheries Case)， [1898] A.C. 700 (P.C.).

[25] Douglas Brown， Land Acquisition (2nd Ed.)， Sydney: Butterworths (1983)， p. 1.

[26] 事实上，即使美国学者也认为所有权归属是一个次要问题，参见Karin P. Sheldon， How Did We Get Here? Looking to History to Understand Conflicts in Public Land Governance Today， 23 Public Land & Resources Law Review 1.

[27] 参见Eric C.E. Todd， The Law of Expropriation and Compensation in Canada， pp. 39-56.

[28] 例如笔者在卑诗省首府维多利亚访问多时，本来计划在当地进行关于征收程序的实地调研，却因为几十年没有一次征地实例而只好放弃。

[29] John Locke， Two Treatises of Government， pp. 290-292.

[30] 德姆塞兹：《所有权、控制与企业——论经济活动的组织（第一卷）》，段毅才等译，经济科学出版社1999年版，第136-142页。

[31] 也正因为此，所有权人付给管理人的工资要比守夜人更高。参见Robert C. Ellickson， Property in Land， 102 Yale Law Journal 1315 (1993).

[32] Garrett Hardin， The Tragedy of the Commons， 162 Science 1243-1248 (1968).

[33] Robert C. Ellickson， Property in Land， 102 Yale Law Journal 1315 (1993).

[34] 张千帆：《宪法学导论——原理与应用》，2008年第二版，第193-197页。

[35] 参见Paul Brest， The Misconceived Quest for Original Understanding， 60 Buffalo University Law Review 204.

[36] Living constitution，参见T.C. Grey， Do We Have An Unwritten Constitution? 27 Stanford Law Review 703-717.

[37] 汪利娜：《中国城市土地产权制度研究》，社会科学文献出版社2006年，第39-43页。

[38] 参见甘超英：“新中国宪法财产制度的历史回顾”，《中国法学》2010年第4期。

[39] 吴次芳、靳相木：《中国土地制度改革三十年》，科学出版社2009年版，第71-74页。

[40] 参见潘世炳：《中国城市国有土地产权研究》，企业管理出版社2006年版，第9-10页。

[41] 王坤、李志强：《新中国土地征收制度研究》，社会科学文献出版社2009年版，第7页。

[42] 蔡定剑：《宪法精释》，法律出版社2006年第二版，第194-195页。

[43] 关于城市土地国有化，当时只有宪法修改委员会的几位委员表示支持，例如杨秀峰认为：“对城市土地再不宣布国有，不得了。”见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第645页。但是究竟如何“不得了”，委员们之间并没有任何讨论，更没有成为社会讨论的关注点。对于宪法第10条规定的土地问题，惟一的实质性争论是农村土地是否需要国有化，参见同上，第682-683页。

[44] 例如参见法国1982年的“国有化决定“，张千帆：《宪法学导论——原理与应用》第二版，第611-612页。

[45] 2011年5月13日，国土资源部下发《关于切实做好征地拆迁管理工作的紧急通知》；同时，国务院六部门联合督查屡禁不止的违法征地拆迁行为，可见这类冲突的严重程度。参见“六部门将督察制止违法强拆规定落实情况”，《新京报》 2011年5月20日。

[46] 参见吴次芳、靳相木：《中国土地制度改革三十年》，科学出版社2009年版，第75-92页。

[47] 在这个意义上，国有土地和一般意义上的“国有资产”存在重要区别。诸如国有企业等国有资产的产权属性原来就十分清楚，一般由政府部门或政府任免的负责人运营，因而政府可以行使一定程度的实质性管理和监督，包括管理层在内的工薪人员对企业本身并不享有所有权或使用权。

[48] 参见刘守英：“中国的土地产权与土地市场发展”，载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室编：《农村土地制度改革——国际比较研究》，社会科学文献出版社2009年版，第140、145页。

[49] “深圳土地拍卖‘第一槌’推动宪法修订”，《南方日报》 2010年9月6日。

[50] 参见潘世炳：《中国城市国有土地产权研究》，企业管理出版社2006年版，第42-43页。

[51] 例如财政部1989年代国务院起草的〔1989〕38号文件中规定，国务院是国有土地所有者的“总代表”。

[52] 2007年3月8日，全国人大主席团秘书长王兆国在《关于的说明报告》中指出：“依据宪法规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关，国务院是最高国家权力机关的执行机关。全国人民代表大会代表全国人民行使国家权力，体现在依法就关系国家全局的重大问题作出决定，而具体执行机关是国务院。因此，具体行使国家所有权的是政府，而不是人大。土地管理法、矿产资源法、草原法、海域使用管理法等法律已经明确规定由国务院代表国家行使所有权，这也是现行的管理体制。”

[53] 关于适当选举产生的地方议会是决定地方征地的“公共利益机器”，参见张千帆：“‘公共利益’的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示”，《中国法学》2005年第5期，第36-45页。

[54] “地方各级人民政府不是国有土地所有权代表。无权擅自处置国有土地，只能依法根据国务院的授权处置国有土地。”卞耀武：《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社1998年版，第37页。

[55] 例如见《土地管理法》第21条（土地利用规划的分级审批制度）、第44条（市、县级政府审批一般建设规划）、第46条（县级以上政府实施征地）；国务院仅介入极为重要的事项，例如基本农田的征收（第45条）。

[56] 仅2006年，政府因对房地产用地的低价征收和竞价拍卖，获得收入5000多亿元，参见周天勇：“稳定房价三策”，《南风窗》 2007年9月16日。

[57] 有的学者主张结束无偿划拨制度，见“民进中央建议修改土地管理法”，《京华时报》 2011年3月9日。

[58] 张千帆：“关于房屋征收条例的网络民意”，《领导者》2011年第2期，第50-54页。

第2篇：新土地管理法实施条例释义范文

第二条本办法所称的私人建房是指本县范围内的自然人、个体工商户以及个人合伙（不含房地产开发企业）出资建设的房屋。

以上出资建房的自然人、个体工商户及个人合伙各方统称为建房人。

第三条为建房人提供建筑劳务（包括包工包料、包工不包料、按日计酬等各种形式）的单位和个人为本办法所规定的建筑业纳税人，依法负有纳税义务。

建房人雇请未办理税务登记或临时税务登记的建筑业纳税人施工，建房人为扣缴义务人，依法负有扣缴税款义务。

第四条建房人存在销售、转让或承受土地房屋权属行为均应依照本办法缴纳与房地产有关的各项税收。

第五条项目报建过程中，建房人应向主管地税机关提供如下资料：

（一）个人居民身份证或户口簿的原件及复印件；

（二）合作建房协议的原件及复印件；

（三）取得国有土地使用权转让合同的原件及复印件；

（四）取得国有土地使用权缴纳契税、耕地占用税的原件及复印件；

（五）国有土地使用权证的原件及复印件；

（六）主管地税机关要求提供的其他资料。

项目报建后，建房人应向主管地税机关提供相关房屋建设审批文件的原件及复印件。房屋竣工验收后，建房人应向主管地税机关提供房屋验收单原件及复印件。

上述资料经主管地税机关认定后，原件退还给建房人，备案资料将作为征税依据。

第六条建房人占用耕地新建房屋的，按以下规定缴纳耕地占用税，计税依据以建房人实际占用的耕地面积为准，其中，农村居民住宅为10.50元∕㎡，城镇居民住宅为21.00元∕㎡，新建非住宅为21.00元∕㎡。

第七条从事私人建房的营业税计税依据为纳税人取得的营业额，包括收取的价款及价款以外的各种费用，其营业额具体为实际建房全部造价(包括材料、水电费用、人工工资等)。

未提供本条第一款规定的建房造价或虽提供但明显偏低且无正当理由的，建筑业营业税计税依据由主管地税机关按《征管法》的有关规定参照市场价格进行核定。

第八条销售不动产(房屋等)的营业税计税依据为出卖人向买受人收取的全部价款和价外费用，包括销售建筑物或构筑物的收入和销售其他土地附着物的收入。

建房人未提供以上收入或虽提供但明显偏低且无正当理由的，其销售不动产营业税计税依据（销售单价）由主管地税机关按《征管法》的有关规定参照市场价格进行核定。

第九条转让土地的营业税计税依据为纳税人向对方收取的全部价款和价外费用。

第十条在县城规划区内新建房屋用于自己居住的，按10.00元∕㎡代扣施工方应缴纳的建筑业地方税收，在县城规划区外新建房屋用于自己居住的，按5.00元∕㎡执行。

第十一条私人建设非自用房屋，相应的纳税人应当依法缴纳下列税费。

（一）营业税

1、建筑业营业税的纳税人取得营业收入时，按3％的税率计算缴纳；

2、销售不动产营业税的纳税人取得销售不动产收入时，按5％的税率计算缴纳；

3、转让土地使用权营业税的纳税人取得转让土地使用权收入时，按5％的税率计算缴纳。

（二）城建税

1、县城规划区、建制镇、工矿区按营业税税额的5％计算缴纳；

2、农村按营业税税额的1％计算缴纳。

（三）教育费附加及地方教育附加费：

1、教育费附加按营业税税额的3％计算缴纳；

2、地方教育附加费按营业税税额的1.5％计算缴纳。

（四）个人所得税

建筑业营业税纳税人、销售不动产营业税纳税人、转让无形资产营业税纳税人，按计税营业额的2％附征。

（五）土地增值税

1、销售普通标准住宅按计税营业额的5%进行附征；

2、销售非普通标准住宅、别墅、写字楼、营业用房等按计税营业额的6%进行附征；

3、单纯转让土地使用权按计税营业额的6％进行附征。

（六）印花税

1、建筑工程承包合同印花税按承包金额的0.3‰计征；

2、销售不动产、转让土地使用权的，依据产权转移书据税目按销售（转让）收入的0.5‰计征；

3、购销合同印花税依据购料金额的70％按0.3‰计征。

（七）资源税

提供建筑应税劳务的纳税人，在建筑过程中使用未税矿产品的，按建筑面积0.8元∕㎡计征。

第十二条建房人销售房屋时，应积极协助地税机关征收购房人缴纳契税的工作。

购房人应缴纳的契税按实际成交价格的4％计算缴纳。

对个人购买普通住房，且该住房属于家庭（成员范围包括购房人、配偶以及未成年子女，下同）唯一住房的，减半征收契税。对个人购买90平方米及以下普通住房，且该住房属于家庭唯一住房的，按1％的税率征收契税。

本条所称的成交价格是指房屋权属转移合同确定的价格，包括承受者应交付的货币、实物、无形资产或者其他经济利益。

第十三条建房人应凭纳税人在县地方税务局开具的建筑安装业发票支付工程价款。凡为纳税人提供方便，导致纳税人未缴、少缴税款的，依照《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九十三条的规定，对建房人处未缴、少缴税款一倍以下的罚款，并向纳税人追缴该项目应缴纳的税款。

第十四条纳税人或建房人采取隐瞒实际房价、少报销售收入等方式未如实申报缴纳房地产转让税收，违反税收法律、法规的，由地税机关依照《征管法》及实施细则的有关规定进行处理。

第十五条地税机关应对个人建房者的资料进行归类、保管并登记台帐，在建房的各个环节进行全过程跟踪，对个人建房者提交资料要与各部门进行交叉核对，发现有不一致的地方，应及时通知纳税人进行处理。

第十六条县地税机关负责私人建房地方税收的征收管理，县国土、建设、房产等部门协助地税机关做好私人建房地方税收征收管理工作。为确保税收征收到位，相关部门应坚持“先税后证”原则，即未见地税机关出具的《完税证明单》，县国土、建设、房产等部门不得发放相关审批或验收手续（含证件）。

第十七条地税机关应严格依法征税，国土、房产部门及其他单位应恪守职责，协助和配合地税机关做好房地产转让税收的征收管理工作。对、弄虚作假、，造成税收流失的，依照相关法律法规予以处理。

第十八条如依据本办法规定而发生重复征税或未发生税收而产生征缴的，按《征管法》等法律法规规定，纳税人可申请退缴税款。

第3篇：新土地管理法实施条例释义范文

一、物件损害责任与对于物的责任

作为一种特殊侵权类型，《侵权责任法》规定了“物件损害责任”。立法使用“物件”这一在法律中不太常见的概念，本身就是能够吸引眼球的新颖之处。要理解这一概念，有必要厘清其界线。“物件”在《现代汉语词典》中被定义为“泛指成件的东西”，本非法律概念，故可依日常用语理解其内涵。

显然，《侵权责任法》第11章所规定的“物件”并不对应于民法学理上所说的“物”。民法学理上的“物”，可作为民事权利的客体，具有非人格性，为有体物，为人力所能支配，有确定的界限或范围，独立为一体。[2]按照这样的界定，“物”是非常广泛的，可以是动产，也可以是不动产；可以是无生命的物，也可以是植物或者人之外的其他动物。除此之外，“物件”还可以指与建筑物未构成一体的动产，如悬挂物。

物可能给他人人身或财产造成损害，就此损害从法律上予以救济，早在罗马法“准私犯”中便已存在。[3]在近现代法律上，以法国法为例，在“因物之所为的责任”[4]项目下，对于由物发生的损害责任区分为以下3类：(1)动物责任；(2)建造物责任；(3)无生物责任。前两者由《法国民法典》第1385、1386条规定；而与之不同，第三类责任系自19世纪末以来由判例创制出来。[5]另外，《德国民法典》规定了动物饲养人责任(第833条)、动物看管人责任(第834条)、土地占有人责任(第836条)、建筑物占有人责任(第837条)、建筑物维护义务人责任(第838条)；在《德国民法典》之外，另有特别法如道路交通法、赔偿义务法、航空交通法、原子能法、产品责任法等专门规定了相应的责任。《日本民法典》第717条规定了土地工作物占有人、所有人的赔偿责任，第718条规定了动物占有人、保管人的赔偿责任；另外，制造物责任法、机动车损害赔偿保障法等特别法还规定了产品、机动车等相关责任。由此可见，就物致人损害而言，自罗马法以来，关于动物及建筑物的责任成了大陆法系国家民法典中的传统内容；对于后来出现的特别是具有危险性的物件，或在民法典框架内通过判例形成富有弹性的无生物责任法理作为对策，或在民法典之外制定特别法加以规制。总之，各国大都有其解决办法。

接下来分析《侵权责任法》关于因物致人损害场合的救济之道。该法在第10章单独规定“饲养动物损害责任”，以无过错责任为一般规则(第78条)，以过错推定责任为例外规则(第81条)，专门规定动物致人损害的法律救济，包括烈性犬等危险动物(第80条)致人损害时的侵权责任。除动物之外，对于其他的物，《侵权责任法》继续沿用《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)的规范模式，依物的不同危险程度于第9章规定“高度危险责任”。虽然仍以“从事高度危险作业”为要件(第69条)，但实际上法律明确了其外延，如民事核设施(第70条)、民用航空器(第71条)、易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物(第72条)、高速轨道运输工具(第73条)、高度危险物(第74条、第75条)等；对于高度危险责任，以无过错责任为一般规则(第69条)，并规定若干免责或减责的事由。《侵权责任法》还就另外两类“物”作了特别规定，即“产品”(第5章“产品责任”)和“机动车”(第6章“机动车交通事故责任”)。对于产品责任，在外部关系(对受害人的关系)上采无过错责任，在内部关系(生产者与销售者的关系)上以销售者的过错为其承担责任的要件(第42条第1款)。对于机动车责任，机动车驾驶人依《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称《道交法》)第76条的规定承担赔偿责任。而依2007年修正后的《道交法》第76条规定，机动车之间的交通事故依过错责任处理；机动车与非机动车驾驶人、行人之间的交通事故，由于不以机动车驾驶人有过错(哪怕是推定的)为责任要件，因此该责任仍为无过错责任，只是对此规定了减轻或免除的事由而已。

《侵权责任法》第11章规定的“物件损害责任”，自然不包括前面已经专门规定的对于物的责任，作为《侵权责任法》实体内容的最后一章，这里的“物件”责任能否涵盖前面特别“物件”以外的其他“物件”责任呢？换言之，这一章是否具有为物件责任提供一般规范基础的功能，作为关于物的责任的兜底规定？

从《侵权责任法》第11章列举规定的责任客体来看，包括建筑物、构筑物、其他设施(第85条、第86条)、搁置物、悬挂物(第85条)、建筑物中抛掷物品、建筑物上坠落的物品(第87条)、堆放物(第88条)、妨碍公路通行之物(第89条)、林木(第90条)、挖坑(第91条第1款)、窨井等地下设施(第91条第2款)等。上述责任客体，既包括比较法上的“土地工作物”，又不以此为限，还包括搁置物、悬挂物等与建筑物未构成一体的动产。“其他设施”这一不确定概念更为法官解释适用留下空间。“物件”既“泛指成件的东西”，可依“件”计量，故应指有体物，而不包括无体物。声、光、热等所谓“不可量物”致人损害的，可依“环境污染责任”(第8章)处理，不属于“物件损害责任”。

二、物件致人损害场合的归责事由

凡致人损害的物，都可谓具有一定的危险性。《侵权责任法》之所以让特定的人对特定的物产生的损害负责，在有些场合主要是直接基于该物的危险性，进而适用无过错责任。但是，在《侵权责任法》第11章“物件损害责任”中，却以过错推定责任(第85、88、90、91条第2款)为这一章的一般规则。依德国民法学通说，《德国民法典》第836条规定的土地占有人的责任并不包含对于建筑物等状况的危险责任，而是以有过失地违反交往安全义务为前提。[6]换言之，这里的归责事由不是物的危险性，而是人的过失。我国法在这一问题上应作相同的解释。

《侵权责任法》第86条第1款规定了建设单位、施工单位在建筑物等倒塌场合的连带责任。该责任的成立并不以过错为要件，故属于无过错责任。将“倒塌”与《侵权责任法》第85条中的“脱落、坠落”区别对待，并规定更为严格的责任，是我国立法的一大特色。之所以如此，是因为立法者意识到建筑物因管理瑕疵造成损害与建筑物因不符合安全标准而倒塌造成损害具有较大的区别。[7]此时的归责事由，应当是建筑物等的建设、施工所具有的危险性。

《侵权责任法》第87条规定的可能加害的建筑物使用人的补偿责任是一种特殊的责任，立法者并未在第87条中明确规定是否以过错作为责任构成要件。有学者明确指出，这里的责任基础不是推定过错，而是将实施行为的可能性推定为确定性。[8]从文字上看，《侵权责任法》第87条中的“证明自己不是侵权人”，并不等同于第85条中的“证明自己没有过错”；而通过“证明自己没有过错”是否就相当于“证明自己不是侵权人”尚不清楚。因为如果此种责任是无过错责任，根据《侵权责任法》第7条的规定，即便证明自己没有过错也仍然不能证明“不是侵权人”。能否把《侵权责任法》第87条看成是第85条的特别法需要进一步论证，《侵权责任法》第87条的归责事由亦有待阐明。

《侵权责任法》第89条规定了妨碍公路通行之物的损害责任。相关责任主体有两类：一类是堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物品的人，另一类是公路所有人或管理人。对于前者，《侵权责任法》第89条并未要求以过错或被推定的过错作为责任要件，故应理解为无过错责任，归责事由是行为人行为的危险性；对于后者，受害人的请求权基础不再是《侵权责任法》第89条，而应当是《民法通则》第126条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第16条第1款第1项，归责事由是所有人或管理人的过错。

《侵权责任法》第91条第1款规定在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明确标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。其中，“没有设置明确标志和采取安全措施”作为责任构成要件，显然需要受害人举证证明。如果说这一要件本身就是过错的客观表征(违反注意义务)，那么存在受害人本身便证明了过错，而不再是过错推定。因此，这一款规定的责任不是过错推定责任，也不是无过错责任，而应当理解为一般的过错责任，过错便是归责事由。

三、物件损害行为：单一还是复数？

在《侵权责任法》规定的特殊侵权类型中，“物件损害责任”或者说“物件”侵权恐怕是最复杂的类型之一。从立法规定上看，人们看到的是并列着的散乱规定，不同条文所体现的责任主体、责任客体、归责原理等彼此差异较大，“一般”与“特别”层层叠叠，较难理出次序，有些像英美法中的复数侵权行为(torts)，而非单一的由物件引发的单一侵权行为(tort)。

《侵权责任法》能否完全取代《民法通则》第126条及《人身损害赔偿解释》第16条之规定尚有疑问。《侵权责任法》放弃比较法上较为常见的土地工作物“设置或保管有欠缺(瑕疵)”之类概括力较强的措辞，转而用数个条文具体规定“脱落、坠落”、“倒塌”、“抛掷”、“堆放、倾倒、遗撒”、“折断”等更为具象的损害发生事由，无疑也是使得这一章看起来更像是对复数侵权行为(torts)的规定。具象有具象的好处，但也有散乱而乏概括力的弱点，欠缺体系整合性，并且很可能产生规范漏洞。前文提到的道路管理瑕疵问题，便难以在《侵权责任法》中找到相应的请求权基础，仍有必要适用《民法通则》第126条及《人身损害赔偿解释》第16条之规定。在对我国的物件损害责任进行体系化时，可以考虑将《民法通则》第126条之规定作为一般规定，将《侵权责任法》第11章规定的诸种复数侵权行为(torts)作为特别规定，并且在司法解释与立法规定不相矛盾的前提下，保留司法解释中的相关规则。

四、物件损害责任与其关联问题

(一)物件损害责任与安全保障义务

毫无疑问，发端于德国的交往安全义务(安全保障义务)理论，已经被我国的民事立法、司法及理论所继受。继《人身损害赔偿解释》第6条规定安全保障义务之后，[9]《侵权责任法》第37条正式以立法形式确立了安全保障义务。以建筑物责任为中心的物件损害责任，在解释论上是否与安全保障义务统一构造，值得思考。立法者似乎在力求使物件损害责任与安全保障义务分开，使其有各自的规范领域。而立法机关官员在相关法律释义作品中解释“防止他人遭受义务人侵害的安全保障义务”类型时又举例说，宾馆负有不因自己提供的服务或者设施存在危险而使前来住宿的客人受伤的安全保障义务。[10]此时，安全保障义务与物件致人损害责任之间的关系自然无法回避，必须作出说明。

(二)物件损害责任与环境污染责任

在日本法上，由于《日本民法典》第717条是其唯一规定无过失责任的条文，因此在解释论上便有扩张解释该条的倾向，出现了就构成企业设施的物、机动车、航空器等在社会生活中存在的各种各样危险的动产而应适用该条的主张。有学者更进一步主张，不仅就物的瑕疵，对于被企业雇用人的行为所产生的损害，即某种意义上作为企业设施的人的瑕疵所发生的损害，也应当类推适用《日本民法典》第717条之规定，对企业所有人课以无过失责任。[11]在日本的裁判实践中，已见到在道口事故等交通事故、工厂废液引发的公害、丙烷气体爆炸事故等分支领域适用《日本民法典》第717条之规定的事例。[12]

《民法通则》第124条规定了污染环境致人损害的无过失责任，《侵权责任法》第8章规定了“环境污染责任”并且该法第65条继续肯定了无过失责任；另外，《侵权责任法》第66条规定污染者应当就法律规定的不承担或减轻责任的情形及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。不可否认，有些环境污染案件可能同时符合物件损害责任的要件，如在2010年紫金矿业污染汀江事故中，[13]因构筑物维护、管理瑕疵，致人损害，显然可以构成物件损害责任，可以构成责任竞合。唯此种竞合是否存在实益，是另一值得思考的问题。除责任构成要件及当事人举证责任等方面会有不同外，两种不同类型的责任在损害赔偿范围上似乎并不存在差异。

(三)物件损害责任与国家赔偿责任

于2010年4月29日修改通过的《中华人民共和国国家赔偿法》依旧维持了行政赔偿与刑事赔偿的二元格局，道路管理瑕疵并未纳入国家赔偿范围。[14]如今，道路、河川等营造物的设置、管理责任15依旧要在《侵权责任法》的范围内寻求救济。

注释:

[1]vgl. karl larenz， methodenlehre der rechtswissenschaft， 6 aufl.， springer-verlag 1991， s.437 ff.

[2]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第148-149页。

[3]参见黄右昌：《罗马法与现代》，北京大学出版社2008年版，第261页。

[4]see genevieve viney， tort liability， in： george a. bermann ed.， introduction to french law， wolters kluwer 2008， p.249.

[5]参见[日]山口俊夫『フランス??胤ā唬?|京大学出版会，1986年，第122?。

[6]vgl. larenz/canaris， lehrbuch des schuldrechts， bt， 2. halbband， 13. aufl.， 1994， s.488； jauernig/teichmann (2007)，§836rn 1.

[7]参见梁慧星：《我国〈侵权责任法〉的几个问题》，《暨南学报》(哲学社会科学版)2010年第3期。

[8]参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第582页。

[9]曾经参与该司法解释起草的陈现杰法官对此作了说明。参见陈现杰：《〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的若干理论与实务问题解析》，《法律适用》2004年第2期。我国有学者对德国交往安全义务理论进行了介绍与研究。参见李昊：《交往安全义务论》，北京大学出版社2008年版；周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版。关于日本的安全照顾义务，可参见[日]宫本健藏：《日本的安全照顾义务论的形成与展开》，金春龙译，载许章润编：《清华法学》第4辑，清华大学出版社2004年版，第254-255页。

[10]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第202页。

[11][12]参见[日]森?u昭夫「不法行?榉ㄖv?，有斐?，1987年，第54?，第55?。

[13]参见张奕：《紫金矿业水污染系人为》，《新京报》2010年7月17日。

第4篇：新土地管理法实施条例释义范文

关键词：房屋拆迁；滥用；预防；公共利益；行政救济

1998年6月，河南省郑州市发生的一起住户状告市政府拆迁纠纷案，就是针对拆迁行为的合法性引发的。为了阐述对房屋拆迁权滥用与预防研究的现实意义，我们简略介绍一下此案案情。

1998年3月，《河南商报》登载了郑州市将兴建裕达文化广场，并将拆除郑州市裕达国贸大厦旁边的五幢楼房的消息。水利部水工金属材料结构质量检测中心（以下称水工检测中心）所购买的裕达花园17号、18号商品楼名列其中。裕达文化广场采取政府和港资合作的方式兴建，政府出资1000万元，港资河南裕达置业有限公司出资5000万元。此两幢楼的住户（水工检测中心职工）向拆迁人"郑州市裕达广场工程建设指挥部"（以下称指挥部）提出了数个问题，均未获答复。随后，指挥部张贴了《城市房屋拆迁公告》，正式开始拆迁。住户认为，裕达广场虽名为公益事业，实质上更多是裕达公司借用政府行政手段，为改善其所有的裕达国贸大厦周边环境从而促使其销售和升值而进行的商业运作。住户进而认为，政府规划、拆迁房屋的行政行为的合法性存在问题，遂向河南省高级人民法院提起行政诉讼，状告郑州市人民政府、郑州市城市规划管理局、郑州市拆迁办等单位，要求撤销其对17号、18号商品楼的拆迁决定。而市政府方面认为，裕达广场的建设是为了改善城市投资环境、创建卫生城市和园林城市而实施的城市建设的一部分，城市规划法赋予了市政府权力，任何单位和个人必须服从人民政府根据城市规划作出的调整用地的决定〔1〕。

显然，房屋拆迁权是否被滥用是本案争执的焦点。其中，政府的拆迁行为程序是否合法以及是否为了公共利益的需要，是两个关键问题。

上述案例，突出表现在如何评定拆迁行为在实体上和程序上都具有合法性上，即拆迁行为实体上应符合什么标准才是合法（而不是看是否有合法的审批机关的正式批文），并应同时履行什么样的法律程序（不应拘泥于现有规定程序）才能有效。这是一个重大理论问题，是解决拆迁权本身合法性的切入点。

一、拆迁权实体合法的唯一标准——社会公共利益

房屋拆迁权的核心在于它的强制力，它不需被拆迁人同意就能够产生法律效力。由于这项权力的行使以国家权力作为后盾并涉及私人房屋所有权的保护，因此，防止该项权力的滥用，便成为判定拆迁权行使合法性的关键。而为了判定拆迁权是否被滥用，应当首先在法律上设置一个标准，用以评判一项具体的拆迁行为是否合法。这项标准就是"社会公共利益".因此，"社会公共利益"又成了评判房屋拆迁权是否合宪以及是否被滥用的唯一标准，而且在房屋强制拆迁与保护房屋所有权和土地权利的利益冲突中，也成为了十分有效的"平衡剂".

1.关于"公共利益"的涵义

尽管"社会公共利益"对房屋拆迁法律制度的设立至关重要，但我国目前迄今尚无一个统一的界说。不管在立法上，还是在学理解释上，"社会公共利益"的概念都是不确定的，造成了人们认识上的偏差。这是导致房屋拆迁权被滥用的客观因素。与"社会公共利益"相似的一个概念是"公共性目的".关于"公共性目的"涵义之解释，曾经历了一个发展过程。为了限制土地征用权的滥用，外国的一些法院将"公共性目的"解释为"公共的使用"，即代表公共利益的主体的使用。然而，这一解释却在实践中产生了许多问题。如果只有代表公共利益的主体的使用才能具有"公共性目的"，那些不代表公共利益的主体就会被排除在外。而且，事实上，代表公共利益的主体的范围在实践中也不易明确界定。有些主体所代表的利益既有"公共利益"的成分，又有"非公共利益"的成分，这类主体是否可以进行土地征用呢？因此，各国立法和判例便开始使用"公共利益"的提法，以进一步确定土地征用权合法的标准。现在，大多数国家和地区的立法都认为，"公共利益"应包括两层涵义：一是须有公共使用的性质，二是须有公共利益的用途。

在立法上，一些国家和地区以列举的方式规定"公共利益"的范围。如香港，其《收回官地条例》和《土地征用条例》同时规定，官地收回和征用土地须以"公共用途"为目的，并规定以下几种情况的"收回"和"征用"属于"公共用途"：（1）为使物业欠佳的卫生情况得以改善，或重新修建经改善了卫生情况的居所或建筑物；（2）由于建筑物接近或连接其他建筑物，严重干扰空气流通或建筑物的状况不适合人居住；（3）与军队有关部门的任何用途；（4）总督会同行政局决定为公共用途的任何类别用途而作的收回或征用〔3〕。前面已经论述过，房屋拆迁产生的法律后果之一是导致土地权利流转给拆迁人，这也是房屋拆迁的唯一目的。因此，房屋拆迁权的合法性应适用土地征用的合法性理论。在我国，"公共利益"的法律地位在立法中得到了确立。首先是《宪法》。该法第十条第三款规定："国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用".其次是《土地管理法》。该法第二条第二款规定，"国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用"，并同时在第58条第一款第（一）项规定，国家因为公共利益需要使用土地的，可以依法收回国有土地使用权。第三是《城市房地产管理法》。该法第19条规定，在特殊情况下，国家可以根据社会公共利益的需要，依照法律程序提前收回出让土地使用权。第四是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。该条例第42条规定，在特殊情况下，国家根据社会公共利益的需要，可以依法收回土地使用权。显然，从宪法、法律到行政法规，"社会公共利益"都成为了征用土地、收回土地的前提条件，并且在概念使用上都是一致的。然而，在房屋拆迁立法上，这一立法宗旨却悄然发生着变化。新《城市房屋拆迁管理条例》（已于2001年11月1日生效实施）第二条规定："在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例".事实上，该条例就未对拆迁行为本身的合法性作出任何规定。相比而言，1991年《城市房屋拆迁管理条例》第二条"凡在城市规划区内国有土地上，因城市建设的需要拆迁房屋及其附属物的，使用本条例"的规定，将房屋拆迁的合法性界定为"城市建设需要"，却更为明确。《城市私有房屋管理条例》第四条规定："城市私有房屋因国家建设需要征用拆迁时，建设单位应当给予房屋所有人合理的补偿……".这里的"国家建设"与前述"城市建设"不是同一个概念。何谓"国家建设"，我们力图从现有立法中去寻找一个诠释它的依据。1999年1月1日前施行的《土地管理法》列专章规定"国家建设用地"，在第21条中对"国家建设"作了这样的限定，"国家为了进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业"，并在第22条中进一步诠释：国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业的建设项目，只能是列入固定资产投资计划或者按照规定准许建设的国家建设项目。因此，我们可以得出"并不是所有城市建设都是国家建设"的结论。对此，国家计委、原国家国土局《关于建设用地计划管理暂行办法》第16条规定："本办法所称建设用地，包括国家、乡（镇）村集体建设和农村个人建房的新建、扩建、技改项目用地以及采掘、建材等行业的生产用地".该条进一步解释"国家建设用地"，"是指全民所有制和城镇集体所有制单位以及上述单位同农村集体经济组织共同投资兴办的联合企业，需要的各项建设用地".根据"公共利益"的含义进行理解，国家建设行为总是以社会整体利益作为出发点的，社会整体利益本身就是"社会公共利益"，故国家建设本身就具有"公共利益"的性质。因此，现行拆迁立法本身就存在不统一的问题，在拆迁合法性规定上，宜采用"社会公共利益需要"或者"国家建设需要"的提法，而不宜不作任何规定。这样既可以与土地征用、土地收回实体合法性要件一致，又可避免行政法规的立法与宪法、法律不一致。无论如何，拆迁立法的违宪都是不允许或应予纠正的。

前述案例中的建设项目，显然属于"城市建设需要"，应为"国家建设用地"范畴，具有"公共利益"性质。

2.公共利益的层次性

不同性质国家建设拆迁，其所代表的社会公共利益的层次性是不同的，这产生了公共利益的层次性问题。按建设项目本身计划审批的效力分类，可将拆迁的公共利益分为三个层次：

其一，最高层次的公共利益。它是用国家预算内基本建设拨款进行固定资产投资的项目用地拆迁具有的利益层次。通常表现为国家重点建设工程用地，如大型机场、铁路等工程用地。

其二，中间层次的公共利益。它是地方用国家预算内各项机动财力安排的基本建设固定资产投资项目用地拆迁具有的利益层次。通常表现为地方各级安排的地方重点建设项目，这类用地为数不少。

其三，最低层次的公共利益。它是各地企事业单位用预算外资金、自筹资金和银行贷款安排的基本建设项目拆迁用地具有的利益层次。通常表现为企事业单位利用自有资金安排生产和非生产性建设项目用地，以及人民政府批准或城市规划统一安排的城市居民住宅建设用地。

上述最高层次和中间层次的公共利益建设用地拆迁，属前述"国家建设用地"拆迁范畴，具有一般意义上的公共利益性，不会引起歧义，且得到了社会的普遍认同。而在最低层次的公共利益的建设用地拆迁中，显然建设单位已经多元化，已从计划经济体制下纯国有企业的单一主体，演变成了有集体企业、私营企业甚至外资企业参与的多个主体。国家通过这为数众多的不同经济形式主体实现着国家的经济建设目的。换言之，不管是国有企业，还是集体企业、私营企业和外资企业，只要其拆迁用地一旦被纳入了国家用地计划，便成为了社会主义经济建设的组成部分。并且，商品经济体制本身也将各类所有制的企业置于了独立核算、自主经营和自负盈亏的生产者和经营者的法人地位。因此，不管是国有企业参与的建设项目，还是其他私营、外资企业等参与的经济建设项目，都是以自身利益为其出发点的（在本质上已没有区别），并反过来以提高人民物质文化生活水平、服务于整个社会为最终归宿。即使是城市居民住宅建设，也以此为己任。因此，最低层次的公共利益是间接的，在以生产资料公有制为主体的多种经济成分并存的社会主义初级阶段是存在的。

3.公共利益的层次对房屋拆迁权的影响

我国房屋拆迁的公共利益的层次性，最终影响着房屋拆迁权行使的基本规则，概括起来有以下三项：

其一，低层次的"公共利益"的房屋拆迁，应当满足并服务于高层次的公共利益的拆迁。国家计委、原国家国土局《关于建设用地计划管理暂行办法》第三条在编制用地计划应遵循的原则的第三项规定，"对各项建设用地实行统筹规划，综合平衡、保证重点、兼顾一般".原国家国土局《关于国家建设用地审批工作的暂行规定》第四条规定："建设项目用地实行计划指标控制，首先保证国家重点建设项目……".此两规定揭示了一个共同原则，即高层次公共利益的建设项目拆迁优先于低层次的公共利益的建设用地拆迁高层次的公共利益建设项目拆迁用地计划制约低层次的公共利益建设项目拆迁用地计划。

其二，相同层次的"公共利益"的房屋拆迁计划，无抵销对方的效力。即同一层次的公共利益的建设需要拆迁同一处房屋时，应以向房屋拆迁主管部门提出拆迁申请的时间先后顺序为准。为什么要确立这样一项规则呢？首先，是反不正当竞争所需。如果不以这条规则作为处理应将拆迁许可证核发给哪一个申请人的依据，将会导致拆迁行为本身的不公平，也易滋生腐败。其次，房屋拆迁主管部门是拆迁审批机关，计划、规划以及国土部门是从其他方面对建设项目进行管理的，其对建设项目的立项审批、规划许可以及用地批文并不能代替拆迁决定。以提交拆迁申请的先后顺序作为核发拆迁许可证的事实依据，是符合房屋拆迁权的分配原则的。当然，所谓拆迁申请，还应当包括国家规定的建设项目批准文件。最后，土地使用制度本身要求土地使用权相对稳定，否则，就会造成同一目的层次的用地单位申请对对方进行拆迁，这对保护土地使用权和房屋所有权是非常不利的。

其三，公共利益的层次越低，房屋拆迁权的强制力就越弱。据此，第一类和第二类拆迁具有最完整、最强大的强制力，第三类拆迁的强制力则较弱。实践中，第三类拆迁比第一类拆迁权更易滥用，在拆迁立法时应制定更为严密的方法予以预防，包括制订对被拆迁人更为有利的补偿办法和公平、透明的拆迁决定程序，以防止拆迁人借政府之力、打公益之名、行私利之实，并监督拆迁主管部门公平依法行政。

二、房屋拆迁权合法的程序要件——行政救济

程序法与实体法一样具有"独立的价值".因而，在确立拆迁权本身应当具有的实体要件后，还有必要对拆迁权行使的方式、手续等程序进行探究。

作为拆迁立法的法治化要求，法治原则理论和人权原则理论成为拆迁行政救济的理论基础。作为依法拆迁的方略，行政救济的核心是依法办事，并且，作为保护公民人身财产权的立法，必须以人权作为理论基础。同时，我国《宪法》第五条规定："一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究"，"任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权".第三十三条规定："中华人民共和国公民在法律上一律平等".上述规定为我国拆迁行政救济的设立奠定了宪法基础。学者认为，房屋拆迁行政救济的途径，是指行政相对人的合法权益受到违法或不正当具体行政行为侵犯时，法律所提供的补救渠道和途径。

1.房屋拆迁行政救济的具体措施

行政复议和行政诉讼的对象是具体行政行为，对拆迁主管部门在房屋拆迁过程中拆迁权性质的认定，直接关系着行政复议和行政诉讼范围的确定。将拆迁行为列为行政救济的范围，首先是基于房屋拆迁权的行使是具体行政行为的认识。理由主要有：其一，从职权上看，房屋拆迁权是一种由政府房屋拆迁主管部门依法行使的行政权力，具有不平等性和强制性，与拆迁主管部门依照法律法规的授权制订规范性文件的抽象行政行为相区分。其二，房屋拆迁权是单方意思行为，不需管理相对人的合意，从而也将其与房屋拆迁立法这一抽象行政行为中的立法合意区分。第三，从结果来看，拆迁决定在外部表现形式上以决定、许可证等非规范性法律文件为存在方式，与抽象行政行为中的规范性文件相区分；从调整的对象来看，拆迁决定针对被拆迁人和拆迁人，可以反复适用，以区别于抽象行政行为中针对不特定人和事；从效力上看，拆迁决定针对现实存在的对象，以区别于抽象行政行为针对未来可能发生的不特定对象而生效。因此，按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》对"具体行政行为"的解释，房屋拆迁决定显然应当属于具体行政行为的范畴。

其次是基于房屋拆迁权的行使行为是外部行政行为的认识。所谓外部行政行为，是指拆迁主管部门对拆迁行政事务进行管理，与拆迁人和被拆迁人之间产生的一种行政管理行为。与外部行政行为对应的一个概念是内部行政行为，它是拆迁主管部门队对内部行政事务进行管理，与内部管理相对人产生的行政隶属关系行为，如拆迁主管部门对内部违法违纪行为的政纪处分。

《行政复议条例》第二条规定："公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益可以依照本条例向行政机关申请复议".而该条例第九条规定的行政复议案件的范围，包括公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证而行政机关拒绝颁发，以及"认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件".《行政诉讼法》第二条规定："公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼".该法第11条规定的行政案件的范围，包括公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证而行政机关拒绝颁发，以及"认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件".因此，我们有理由认为，如果拆迁申请人依法向拆迁主管部门申请颁发拆迁许可证而拆迁主管部门拒绝颁发，或者被拆迁人认为拆迁许可证的颁布不合法从而侵犯其合法财产权的，都可以申请行政复议或提起行政诉讼。

2.听证程序

"听证"一般是指在国家机关作出决定之前，给有利害关系人提供发表意见的机会，对特定事项进行置证和辩驳的程序。"听证"是行政机关行政决定的一个阶段，属于行政程序的组成部分，不是行政程序的全过程。

我国在颁布的《行政处罚法》中引进了听证程序，确立了听证在行政程序中的法律地位。尽管听证程序只局限于行政处罚决定中，但它所确立的原则无疑为我们提供了一个保护拆迁行政相对人合法权益，监督拆迁主管部门在"社会公共利益"的实体前提下作出拆迁决定，以及规范拆迁当事人及其他人有关行为的有效方法。

按照《行政处罚法》的规定，听证程序在下列情况下进行："行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额的罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证".显然，听证程序有三个特征：一是阶段性，即听证只是行政处罚的一个阶段，而不是处罚的全过程。二是局部性，即并不是所有行政处罚都要举行听证，只有对当事人的权益有较大影响的行政处罚才进行听证。三是选择性，即听证不是必经程序，主动权在于当事人。

第5篇：新土地管理法实施条例释义范文

关键词：房屋拆迁；滥用；预防；公共利益；行政救济

1998年6月，河南省郑州市发生的一起住户状告市政府拆迁纠纷案，就是针对拆迁行为的合法性引发的。为了阐述对房屋拆迁权滥用与预防研究的现实意义，我们简略介绍一下此案案情。

1998年3月，《河南商报》登载了郑州市将兴建裕达文化广场，并将拆除郑州市裕达国贸大厦旁边的五幢楼房的消息。水利部水工金属材料结构质量检测中心（以下称水工检测中心）所购买的裕达花园17号、18号商品楼名列其中。裕达文化广场采取政府和港资合作的方式兴建，政府出资1000万元，港资河南裕达置业有限公司出资5000万元。此两幢楼的住户（水工检测中心职工）向拆迁人"郑州市裕达广场工程建设指挥部"（以下称指挥部）提出了数个问题，均未获答复。随后，指挥部张贴了《城市房屋拆迁公告》，正式开始拆迁。住户认为，裕达广场虽名为公益事业，实质上更多是裕达公司借用政府行政手段，为改善其所有的裕达国贸大厦周边环境从而促使其销售和升值而进行的商业运作。住户进而认为，政府规划、拆迁房屋的行政行为的合法性存在问题，遂向河南省高级人民法院提起行政诉讼，状告郑州市人民政府、郑州市城市规划管理局、郑州市拆迁办等单位，要求撤销其对17号、18号商品楼的拆迁决定。而市政府方面认为，裕达广场的建设是为了改善城市投资环境、创建卫生城市和园林城市而实施的城市建设的一部分，城市规划法赋予了市政府权力，任何单位和个人必须服从人民政府根据城市规划作出的调整用地的决定〔1〕。

显然，房屋拆迁权是否被滥用是本案争执的焦点。其中，政府的拆迁行为程序是否合法以及是否为了公共利益的需要，是两个关键问题。

上述案例，突出表现在如何评定拆迁行为在实体上和程序上都具有合法性上，即拆迁行为实体上应符合什么标准才是合法（而不是看是否有合法的审批机关的正式批文），并应同时履行什么样的法律程序（不应拘泥于现有规定程序）才能有效。这是一个重大理论问题，是解决拆迁权本身合法性的切入点。

一、 拆迁权实体合法的唯一标准——社会公共利益

房屋拆迁权的核心在于它的强制力，它不需被拆迁人同意就能够产生法律效力。由于这项权力的行使以国家权力作为后盾并涉及私人房屋所有权的保护，因此，防止该项权力的滥用，便成为判定拆迁权行使合法性的关键。而为了判定拆迁权是否被滥用，应当首先在法律上设置一个标准，用以评判一项具体的拆迁行为是否合法。这项标准就是"社会公共利益".因此，"社会公共利益"又成了评判房屋拆迁权是否合宪以及是否被滥用的唯一标准，而且在房屋强制拆迁与保护房屋所有权和土地权利的利益冲突中，也成为了十分有效的"平衡剂".

1.关于"公共利益"的涵义

尽管"社会公共利益"对房屋拆迁法律制度的设立至关重要，但我国目前迄今尚无一个统一的界说。不管在立法上，还是在学理解释上，"社会公共利益"的概念都是不确定的，造成了人们认识上的偏差。这是导致房屋拆迁权被滥用的客观因素。与"社会公共利益"相似的一个概念是"公共性目的".关于"公共性目的"涵义之解释，曾经历了一个发展过程。为了限制土地征用权的滥用，外国的一些法院将"公共性目的"解释为"公共的使用"，即代表公共利益的主体的使用。然而，这一解释却在实践中产生了许多问题。如果只有代表公共利益的主体的使用才能具有"公共性目的"，那些不代表公共利益的主体就会被排除在外。而且，事实上，代表公共利益的主体的范围在实践中也不易明确界定。有些主体所代表的利益既有"公共利益"的成分，又有"非公共利益"的成分，这类主体是否可以进行土地征用呢？因此，各国立法和判例便开始使用"公共利益"的提法，以进一步确定土地征用权合法的标准。现在，大多数国家和地区的立法都认为，"公共利益"应包括两层涵义：一是须有公共使用的性质，二是须有公共利益的用途。

在立法上，一些国家和地区以列举的方式规定"公共利益"的范围。如香港，其《收回官地条例》和《土地征用条例》同时规定，官地收回和征用土地须以"公共用途"为目的，并规定以下几种情况的"收回"和"征用"属于"公共用途"：（1）为使物业欠佳的卫生情况得以改善，或重新修建经改善了卫生情况的居所或建筑物；（2）由于建筑物接近或连接其他建筑物，严重干扰空气流通或建筑物的状况不适合人居住；（3）与军队有关部门的任何用途；（4）总督会同行政局决定为公共用途的任何类别用途而作的收回或征用〔3〕。前面已经论述过，房屋拆迁产生的法律后果之一是导致土地权利流转给拆迁人，这也是房屋拆迁的唯一目的。因此，房屋拆迁权的合法性应适用土地征用的合法性理论。在我国，"公共利益"的法律地位在立法中得到了确立。首先是《宪法》。该法第十条第三款规定："国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用".其次是《土地管理法》。该法第二条第二款规定，"国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用"，并同时在第58条第一款第（一）项规定，国家因为公共利益需要使用土地的，可以依法收回国有土地使用权。第三是《城市房地产管理法》。该法第19条规定，在特殊情况下，国家可以根据社会公共利益的需要，依照法律程序提前收回出让土地使用权。第四是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。该条例第42条规定，在特殊情况下，国家根据社会公共利益的需要，可以依法收回土地使用权。显然，从宪法、法律到行政法规，"社会公共利益"都成为了征用土地、收回土地的前提条件，并且在概念使用上都是一致的。然而，在房屋拆迁立法上，这一立法宗旨却悄然发生着变化。新《城市房屋拆迁管理条例》（已于2001年11月1日生效实施）第二条规定："在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例".事实上，该条例就未对拆迁行为本身的合法性作出任何规定。相比而言，1991年《城市房屋拆迁管理条例》第二条"凡在城市规划区内国有

土地上，因城市建设的需要拆迁房屋及其附属物的，使用本条例"的规定，将房屋拆迁的合法性界定为"城市建设需要"，却更为明确。《城市私有房屋管理条例》第四条规定："城市私有房屋因国家建设需要征用拆迁时，建设单位应当给予房屋所有人合理的补偿……".这里的"国家建设"与前述"城市建设"不是同一个概念。何谓"国家建设"，我们力图从现有立法中去寻找一个诠释它的依据。1999年1月1日前施行的《土地管理法》列专章规定"国家建设用地"，在第21条中对"国家建设" 作了这样的限定，"国家为了进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业"，并在第22条中进一步诠释：国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业的建设项目，只能是列入固定资产投资计划或者按照规定准许建设的国家建设项目。因此，我们可以得出"并不是所有城市建设都是国家建设"的结论。对此，国家计委、原国家国土局《关于建设用地计划管理暂行办法》第16条规定："本办法所称建设用地，包括国家、乡（镇）村集体建设和农村个人建房的新建、扩建、技改项目用地以及采掘、建材等行业的生产用地".该条进一步解释"国家建设用地"，"是指全民所有制和城镇集体所有制单位以及上述单位同农村集体经济组织共同投资兴办的联合企业，需要的各项建设用地".根据"公共利益"的含义进行理解，国家建设行为总是以社会整体利益作为出发点的，社会整体利益本身就是"社会公共利益"，故国家建设本身就具有"公共利益"的性质。因此，现行拆迁立法本身就存在不统一的问题，在拆迁合法性规定上，宜采用"社会公共利益需要"或者"国家建设需要"的提法，而不宜不作任何规定。这样既可以与土地征用、土地收回实体合法性要件一致，又可避免行政法规的立法与宪法、法律不一致。无论如何，拆迁立法的违宪都是不允许或应予纠正的。

前述案例中的建设项目，显然属于"城市建设需要"，应为"国家建设用地"范畴，具有"公共利益"性质。

2.公共利益的层次性

不同性质国家建设拆迁，其所代表的社会公共利益的层次性是不同的，这产生了公共利益的层次性问题。按建设项目本身计划审批的效力分类，可将拆迁的公共利益分为三个层次：

其一，最高层次的公共利益。它是用国家预算内基本建设拨款进行固定资产投资的项目用地拆迁具有的利益层次。通常表现为国家重点建设工程用地，如大型机场、铁路等工程用地。

其二，中间层次的公共利益。它是地方用国家预算内各项机动财力安排的基本建设固定资产投资项目用地拆迁具有的利益层次。通常表现为地方各级安排的地方重点建设项目，这类用地为数不少。

其三，最低层次的公共利益。它是各地企事业单位用预算外资金、自筹资金和银行贷款安排的基本建设项目拆迁用地具有的利益层次。通常表现为企事业单位利用自有资金安排生产和非生产性建设项目用地，以及人民政府批准或城市规划统一安排的城市居民住宅建设用地。

上述最高层次和中间层次的公共利益建设用地拆迁，属前述"国家建设用地"拆迁范畴，具有一般意义上的公共利益性，不会引起歧义，且得到了社会的普遍认同。而在最低层次的公共利益的建设用地拆迁中，显然建设单位已经多元化，已从计划经济体制下纯国有企业的单一主体，演变成了有集体企业、私营企业甚至外资企业参与的多个主体。国家通过这为数众多的不同经济形式主体实现着国家的经济建设目的。换言之，不管是国有企业，还是集体企业、私营企业和外资企业，只要其拆迁用地一旦被纳入了国家用地计划，便成为了社会主义经济建设的组成部分。并且，商品经济体制本身也将各类所有制的企业置于了独立核算、自主经营和自负盈亏的生产者和经营者的法人地位。因此，不管是国有企业参与的建设项目，还是其他私营、外资企业等参与的经济建设项目，都是以自身利益为其出发点的（在本质上已没有区别），并反过来以提高人民物质文化生活水平、服务于整个社会为最终归宿。即使是城市居民住宅建设，也以此为己任。因此，最低层次的公共利益是间接的，在以生产资料公有制为主体的多种经济成分并存的社会主义初级阶段是存在的。

3.公共利益的层次对房屋拆迁权的影响

我国房屋拆迁的公共利益的层次性，最终影响着房屋拆迁权行使的基本规则，概括起来有以下三项：

其一，低层次的"公共利益"的房屋拆迁，应当满足并服务于高层次的公共利益的拆迁。国家计委、原国家国土局《关于建设用地计划管理暂行办法》第三条在编制用地计划应遵循的原则的第三项规定，"对各项建设用地实行统筹规划，综合平衡、保证重点、兼顾一般".原国家国土局《关于国家建设用地审批工作的暂行规定》第四条规定："建设项目用地实行计划指标控制，首先保证国家重点建设项目……".此两规定揭示了一个共同原则，即高层次公共利益的建设项目拆迁优先于低层次的公共利益的建设用地拆迁高层次的公共利益建设项目拆迁用地计划制约低层次的公共利益建设项目拆迁用地计划。

其二，相同层次的"公共利益"的房屋拆迁计划，无抵销对方的效力。即同一层次的公共利益的建设需要拆迁同一处房屋时，应以向房屋拆迁主管部门提出拆迁申请的时间先后顺序为准。为什么要确立这样一项规则呢？首先，是反不正当竞争所需。如果不以这条规则作为处理应将拆迁许可证核发给哪一个申请人的依据，将会导致拆迁行为本身的不公平，也易滋生腐败。其次，房屋拆迁主管部门是拆迁审批机关，计划、规划以及国土部门是从其他方面对建设项目进行管理的，其对建设项目的立项审批、规划许可以及用地批文并不能代替拆迁决定。以提交拆迁申请的先后顺序作为核发拆迁许可证的事实依据，是符合房屋拆迁权的分配原则的。当然，所谓拆迁申请，还应当包括国家规定的建设项目批准文件。最后，土地使用制度本身要求土地使用权相对稳定，否则，就会造成同一目的层次的用地单位申请对对方进行拆迁，这对保护土地使用权和房屋所有权是非常不利的。

其三，公共利益的层次越低，房屋拆迁权的强制力就越弱。据此，第一类和第二类拆迁具有最完整、最强大的强制力，第三类拆迁的强制力则较弱。实践中，第三类拆迁比第一类拆迁权更易滥用，在拆迁立法时应制定更为严密的方法予以预防，包括制订对被拆迁人更为有利的补偿办法和公平、透明的拆迁决定程序，以防止拆迁人借政府之力、打公益之名、行私利之实，并监督拆迁主管部门公平依法行政。

二、 房屋拆迁权合法的程序要件——行政救济

程序法与实体法一样具有"

;独立的价值".因而，在确立拆迁权本身应当具有的实体要件后，还有必要对拆迁权行使的方式、手续等程序进行探究。

作为拆迁立法的法治化要求，法治原则理论和人权原则理论成为拆迁行政救济的理论基础。作为依法拆迁的方略，行政救济的核心是依法办事，并且，作为保护公民人身财产权的立法，必须以人权作为理论基础。同时，我国《宪法》第五条规定："一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究"，"任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权".第三十三条规定："中华人民共和国公民在法律上一律平等".上述规定为我国拆迁行政救济的设立奠定了宪法基础。学者认为，房屋拆迁行政救济的途径，是指行政相对人的合法权益受到违法或不正当具体行政行为侵犯时，法律所提供的补救渠道和途径。

1. 房屋拆迁行政救济的具体措施

行政复议和行政诉讼的对象是具体行政行为，对拆迁主管部门在房屋拆迁过程中拆迁权性质的认定，直接关系着行政复议和行政诉讼范围的确定。将拆迁行为列为行政救济的范围，首先是基于房屋拆迁权的行使是具体行政行为的认识。理由主要有：其一，从职权上看，房屋拆迁权是一种由政府房屋拆迁主管部门依法行使的行政权力，具有不平等性和强制性，与拆迁主管部门依照法律法规的授权制订规范性文件的抽象行政行为相区分。其二，房屋拆迁权是单方意思行为，不需管理相对人的合意，从而也将其与房屋拆迁立法这一抽象行政行为中的立法合意区分。第三，从结果来看，拆迁决定在外部表现形式上以决定、许可证等非规范性法律文件为存在方式，与抽象行政行为中的规范性文件相区分；从调整的对象来看，拆迁决定针对被拆迁人和拆迁人，可以反复适用，以区别于抽象行政行为中针对不特定人和事；从效力上看，拆迁决定针对现实存在的对象，以区别于抽象行政行为针对未来可能发生的不特定对象而生效。因此，按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》对"具体行政行为"的解释，房屋拆迁决定显然应当属于具体行政行为的范畴。

其次是基于房屋拆迁权的行使行为是外部行政行为的认识。所谓外部行政行为，是指拆迁主管部门对拆迁行政事务进行管理，与拆迁人和被拆迁人之间产生的一种行政管理行为。与外部行政行为对应的一个概念是内部行政行为，它是拆迁主管部门队对内部行政事务进行管理，与内部管理相对人产生的行政隶属关系行为，如拆迁主管部门对内部违法违纪行为的政纪处分。

《行政复议条例》第二条规定："公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益可以依照本条例向行政机关申请复议".而该条例第九条规定的行政复议案件的范围，包括公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证而行政机关拒绝颁发，以及"认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件".《行政诉讼法》第二条规定："公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼".该法第11条规定的行政案件的范围，包括公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证而行政机关拒绝颁发，以及"认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件".因此，我们有理由认为，如果拆迁申请人依法向拆迁主管部门申请颁发拆迁许可证而拆迁主管部门拒绝颁发，或者被拆迁人认为拆迁许可证的颁布不合法从而侵犯其合法财产权的，都可以申请行政复议或提起行政诉讼。

2. 听证程序

"听证"一般是指在国家机关作出决定之前，给有利害关系人提供发表意见的机会，对特定事项进行置证和辩驳的程序。"听证"是行政机关行政决定的一个阶段，属于行政程序的组成部分，不是行政程序的全过程。

我国在颁布的《行政处罚法》中引进了听证程序，确立了听证在行政程序中的法律地位。尽管听证程序只局限于行政处罚决定中，但它所确立的原则无疑为我们提供了一个保护拆迁行政相对人合法权益，监督拆迁主管部门在"社会公共利益"的实体前提下作出拆迁决定，以及规范拆迁当事人及其他人有关行为的有效方法。

按照《行政处罚法》的规定，听证程序在下列情况下进行："行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额的罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证".显然，听证程序有三个特征：一是阶段性，即听证只是行政处罚的一个阶段，而不是处罚的全过程。二是局部性，即并不是所有行政处罚都要举行听证，只有对当事人的权益有较大影响的行政处罚才进行听证。三是选择性，即听证不是必经程序，主动权在于当事人。

第6篇：新土地管理法实施条例释义范文

关键词:物权法;司法解释;实践分析

作者简介:吕伟建(1970-),男,苏州市职业大学教学部讲师。

中图分类号:D923.2文献标识码:A文章编号:1672-3309(2009)09-0078-03

我国宪法明确规定实行社会主义市场经济体制。在社会主义市场经济条件下,各种所有制经济所形成的市场主体都在统一的市场空间运作,并发生相互关系,各种市场主体都处于平等地位,享有相同权利,遵守相同规则,承担相同责任。公平竞争、平等保护、优胜劣汰是市场经济的基本法则。

一、物权法明确规定平等保护公私财产

平等保护原则符合宪法关于所有制性质的规定,真正体现了社会主义特色。失去了平等保护,也就失去了共同发展。比如,在拆迁过程中,“钉子户”事件涉及到政府对私有财产的征收问题。《物权法》第42条对征收问题的规定是,为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序,可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。同时,《物权法》对征收补偿的原则和内容作了规定。重庆“钉子户”事件还涉及到一个重要问题是如何界定公共利益。考虑到公共利益问题比较复杂,在不同时期、不同领域公共利益的内容不尽一致,很难在《物权法》中作出统一界定,因此,《物权法》对此没有作出明确界定。但是,可以肯定的说,《物权法》有关征收、补偿等问题的规定对于相关法律的进一步完善,对于更加完善地保护私有财产权将发挥重要作用。对于城市百姓而言,《物权法》首先涉及到业主的建筑物区分所有权。《物权法》对小区中的道路、绿地、车库、车位、物业管理用房等设施的归属都做出了规定,并规定业主可以成立业主大会,由业主委员会来行使自己的权利,业主可以共同决定小区内的事情,如选聘和解聘物业服务机构或者业主委员会委员,维护自身利益。同时,《物权法》对建设用地使用权也做出规定,其从保护百姓切身利益的角度出发,明确规定住宅建设用地使用权到期后自动续期。建设规划区内的车库、车位可以通过出售、出租和附赠等方式来明确其归属。

对于农民而言,《物权法》也与他们的利益息息相关。征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补偿费、地上附着物费、青苗补偿费。此外,还要安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的合法权益和基本生活不受影响。对农民的宅基地应当依照现行法律规定,不能转让和抵押。宅基地是农民安身立命之本,在农村社会保障体系不完善的情况下,其不宜放开。《物权法》第三编,也就是用益物权编规定了建设用地使用权和宅基地使用权,城镇商品房的土地权利属于建设用地使用权,建设用地使用权与宅基地使用权同属用益物权,同样受法律保护。土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本,为了维护现行法律和现阶段国家有关农村的土地政策,并为今后修改有关法律或者调整有关政策留有余地,《物权法》规定,宅基地使用权的取得、行使和转让,适用于《土地管理法》等法律规定。禁止城镇居民购买宅基地,其在宅基地上购买的房屋,不仅没有房屋使用权证书,而且在征收时依照现行规定国家不予补偿。

二、有关司法条款与修改建议的解读

《物权法》第8条规定:“其他法律对物权另有规定的,依照规定。”该法第246规定:“《中华人民共和国担保法》与本法的规定不一致的,适用本法。”这两条规定存在矛盾。草案第8条规定的是本法与其他相关特别法之间关系的一般规则,而草案有关担保的规定根据实践经验对担保法中一些不合时宜的规定作了修改,草案第246条是针对这种情况作出的例外规定。为了防止产生误解,建议将草案第8条修改为“其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定。”同时将草案第246条移至草案第四编“担保物权”中,修改为“担保法与本法的规定不一致的适用本法。”不动产被毁损可以要求恢复原状;对有些财产,法律、行政法规既没有规定不得抵押,又没有规定可以抵押。法律委员会研究认为,抵押行为属于民事行为,只要法律未规定不得抵押的财产都可以抵押,建议将关于“可以抵押”的财产的规定改为“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。第49条规定:“野生动植物资源属于国家所有。依照宪法规定,森林、草原属于国家所有,法律规定属于集体所有的森林、草原除外。”不加区别地规定野生植物资源都属于国家所有,是不确切的。法律规定属于国家所有的野生动植物资源,属于国家所有。第139条规定:“设立建设用地使用权,应当向登记机构申请建设用地使用权登记。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”这一条同其他类似条款相比,需要补充规定建设用地使用权何时设立。

三、住改商须经全楼业主同意

近年来,涉及物业权益纠纷案件的数量不断增加。最高人民法院进行了广泛的调研、分析与论证,并制订了《物权法》司法解释――《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律问题的解释》和《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律问题的解释》,施行后,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件,不适用此司法解释。两部司法解释涉及到一系列的热点难点,具体包括业主身份的界定、住改商纠纷处理、车位车库纠纷的处理、物业费纠纷处理、物业服务合同的解除及相应纠纷的处理等。在备受争议的小区车位归属方面,司法解释明确规定,如果建设单位已按照规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与专有部分的比例,将车位车库以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的,应当认定其行为已符合《物权法》第74条第1款有关“应当首先满足业主的需要”的规定。因业主炒掉物业公司而引发的纠纷,司法解释明确规定,物业服务合同的权利义务终止后,业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施,人民法院应予支持;物业服务企业拒绝退出、移交,并以存在事实上的物业服务关系为由,请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的,人民法院不予支持。 《物权法》规定,业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应经有利害关系的业主同意。建设单位按照配置比例将车位、车库,以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的,应认定其行为符合《物权法》第74条第1款有关“应当首先满足业主的需要”的规定。民宅商用改变了住宅法定用途,破坏了既有秩序,如果利害关系业主认定标准缺失将会造成法律适用的困难,此次司法解释将“有利害关系业主的范围原则上确定为在本栋建筑物之内”,此规定在审判实务中易于掌握和操作。至于出现建筑区划内本栋建筑物之外的业主也与民宅商用行为存在利害关系的情况,最高院民一庭负责人表示,为防止利害关系业主范围的无限制泛化,司法解释另外规定,其应证明利害关系的存在。现时做法是,住改商只须征得大部分近邻同意即可。司法解释明确规定了利害关系人的最小范围,即整栋楼的业主;物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务,业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的,人民法院不予支持。

选聘物业服务企业是业主共同作出的决定,只要物业服务企业按照合同约定提供了相关服务,则物业费的交纳义务对全体业主而言都是均等的。除非管理规约或者物业服务合同等有另外的规定或者约定。在实际情况下,物业合同不大可能与每一个单个业主签订,但合同效力仍对单个业主有效。即使业主一段时间不在小区居住,房屋空闲,但物业服务使小区建筑物及其附属设施正常运行,仍然间接地为业主提供了服务;如物业服务企业拒绝退出物业服务区域,并以存在事实上的物业服务关系为由,请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的,法院不予支持。不少小区,物业合同到期或业委会聘请了新的物业公司,但老的物业公司赖着不走。如果业主不交物业费,物业公司诉至法院,法院会以有事实服务为由,判决业主支付物业费。因物业公司拒不撤出时,业主有权利不交物业费,法院也不会支持物业公司讨要物业费,物业公司等于白干,没有经济利益,物业公司会主动撤出。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为,已经合法占有建筑物专有部分,但尚未依法办理所有权登记的,可以认定为《物权法》第6章所称的业主。根据司法解释,此类人群具备业主身份。房屋买受人在已经合法占有使用专有部分的情况下仍未依法办理所有权登记的情形大量存在,如仅以是否已经依法登记取得所有权作为界定业主身份的标准,将与现实生活产生冲突,并有可能对前述人群应当享有的权利造成损害。

四、我国《物权法》与国外《物权法》的区别

《物权法》是规范财产归属和利用的基本民事法律,在大陆法系国家,物权是《民法典》中的一编。用益物权是《物权法》中一项重要的制度。我国的城市土地属于国家所有,农村土地属于农民集体所有,因此,任何人使用土地都需要通过设定用益物权来实现。用益物权设定后,用益物权人享有、占有、使用和收益的权利,作为用益物权中的建设用地使用权(土地使用权)是可以依法出租或者转让的,且其与公共财产所有权地位平等,受法律保护,这对保护属于基本民权范围的物权意义重大。

国家的发展离不开人民的劳动,而劳动者必须有积极性,而其积极性只能依靠承认并保护他们对于劳动成果的所有权来维持和激励。《物权法》的上述规定,为国民财富和国民智慧的大量涌流,提供了坚实保障。按《物权法》所确定的财产所有权的取得必须合法的原则,对于非法取得的财产,《物权法》并不会确认其具有物权,更不会有所谓赦免“原罪”的问题。城市房屋拆迁、城管没收小摊小贩以及农民土地的征收征用是百姓广为关注的热点问题。物权观念的传播与普及为政府依法行政奠定了扎实基础。平等保护还体现在《物权法》规定因公共利益需要对公民私有财产征收征用时,必须给予合理补偿。当然,要全面贯彻实施《物权法》,还需要各种配套法规。

五、结语

中国有自己具体的国情,其物权法律制度绝不能照搬照抄西方国家的。我国《物权法》把坚持国家基本经济制度作为原则,并将这一原则作为《物权法》的核心,贯穿于《物权法》始终。《物权法》有关征收补偿等问题的规定,对于相关法律的进一步完善,对于更加完善的保护私有财产权将发挥重大作用。《物权法》只是一个新的开始,其效应的展现仍需要后续立法的支撑和具体执行。

参考文献:

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[2] 江平.中华人民共和国物权法精解[M].北京:中国政法大学出版社,2007.

[3] 刘智慧.物权法立法观念与疑难制度评注[M].南京:江苏人民出版社,2007.

[4] 王旭光、范明志.物权法使用疑难问题研究[M].济南:山东人民出版社,2007.

[5] 王利明、尹飞、程啸.中国物权法教程[M].北京:人民法院出版社,2007.

第7篇：新土地管理法实施条例释义范文

我国1998年开始实行稀土产品出口配额制度，并逐步降低稀土出口退税。2006年起，我国对稀土的贸易政策由促进出口为主转变为严格的出口管理，措施包括对稀土出口产品分类征收关税、禁止部分稀土产品出口、逐步紧缩出口配额等。出口管理措施对控制稀土的出口起到了一定作用,推动了稀土行业的健康发展，同时不可避免地触及了以美日欧为代表的进口方的资源需求利益。

2012年3月13日，美国、日本、欧盟向WTO争端解决机构提交了有关中国稀土的出口管理措施的“磋商请求”。同年7月，WTO争端解决机构成立专家组，针对中国稀土出口限制展开调查。2014年3月26日，WTO公布专家组报告，裁定中方涉案产品的出口管理措施违规。4月，美方和中方先后就专家组报告的部分内容向WTO争端解决机构提起上诉。8月7日WTO上诉机构维持了初裁结果，裁定中国对稀土相关产品的出口管理措施不符合中国加入世贸组织的承诺，违反了WTO规则，但认可中方所采取的综合性资源与环境保护措施。这意味着我国以出口配额、出口关税的方式管制稀土出口已不可行。本文试图分析美日欧起诉中国稀土出口管制的理由及深层次原因，研究WTO裁决的依据及可能存在的问题，总结我国应诉过程中存在的不足之处，并为今后我国稀土的管理提出建议。

一、相关各方阐述的理由及WTO裁决的依据

（一）美日欧起诉中方稀土管制的理由

针对我国稀土出口管理措施，美日欧起诉的理由主要包括以下三个方面：

一是认为中国对稀土实施了不公平的出口管理。其中包括征收出口关税、制定出口配额，以及在出口程序上进行限制，措施违反了GATT1994的第7条、第8条和第11条以及《中国入世议定书》第一部分7.2条和11.3条中的规定。

二是认为中国对稀土的出口管理违反了《中国入世议定书》第一部分中的5.1、5.2、8.2条中的国民待遇原则。申诉方认为在贸易权问题上，中国没有将国外企业和国内企业同等地对待。中国对国外实体的稀土进口进行出口管制时，对国内实体却没有相应的限制。

三是认为中国违反了WTO的政策透明度原则。申诉方认为中国对稀土实施的出口限制和程序要求违反了《中国入世议定书》中规定的以统一、公正、合理方式实施有关贸易的法律法规。中国的出口限制违反了GATT1994的第10条和《中国入世议定书》第一部分的2(A)、2(C)。

（二）中方抗辩美日欧的理由

针对美日欧的起诉理由，我国寻求WTO法律框架下的适用条款积极应诉，归纳起来抗辩理由包括以下内容：

其一，关于出口关税的抗辩。中方援引GATT1994第20条（b）款进行抗辩，即“对本条所列措施的实施不得在情形相同的国家之间构成武断的或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制。在遵守此一要求的前提下，本协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方采取或实施以下措施：……（b）为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施……”一方面，中方认为，GATT1994第20条可以作为《中国入世议定书》第11.3条的抗辩理由。另一方面，中方提供了满足（b）款的证据：正如2012年美国环保局一项研究显示，环境问题伴随着稀土产品的生产链出现，包括有毒物质及放射性物质对水资源、大气的污染等。而放射性元素会导致肺癌、胰腺癌和白血病等严重威胁人类生命的疾病。因此，为保护人类和动植物的生命健康而出台的限制稀土开采、生产的政策及稀土出口管理措施是完全合理合法的。

其二，关于出口配额的抗辩。中方援引GATT1994第20条（g）款进行抗辩，即“对本条所列措施的实施不得在情形相同的国家之间构成武断的或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制。在遵守此一要求的前提下，本协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方采取或实施以下措施：……(g)与保护可用尽的自然资源有关的措施，如此类措施与限制国内生产或消费一同实施……”中方提出，出口配额政策对美日欧等并不构成武断的或不合理歧视的手段。理由是中方出口配额的分配是按照足以满足国外需求的方式进行的，且出口配额并不是导致稀土产品国内外价格不同的真正原因。同时，中方提供了满足（g）款的证据：稀土属于不可再生的珍贵资源，是一种不可替代的战略资源，中国有权利以可持续发展的方式管理并使用资源。中国实施的综合性保护政策包括开采、生产、加工到出口等各方面，政策制定目的在于控制稀土资源的消耗速度，合理利用稀土资源。因此，中国旨在保护稀土这一可用尽的自然资源而实施的包括出口配额等措施是符合WTO要求的。

其三，关于违背国民待遇原则的抗辩。中方认为，外商投资企业对稀土的出口按照《中华人民共和国货物出口许可证管理办法》中的规定进行，即“外商投资企业出口属于出口许可证管理的货物,凭商务部批准的文件及经营者的出口合同(正本复印件)签发出口许可证”，与中国企业享有同样的待遇。因此有关国民待遇原则的申诉是不成立的。

其四，关于政策透明度原则的抗辩。中方承诺只实施已公布的，且其他WTO成员、个人和企业能够获得的有关或影响货物贸易、服务贸易等的法律法规及其他措施。中国有关稀土的出口管理措施都已在中国境内公布。

（三）WTO裁决中方稀土出口管制案的依据

WTO做出裁决所依据的法律文件有GATT1994,《中国入世议定书》及《中国入世工作组报告》。针对不公平的出口管制方面的申诉，裁决依据具体如下：

第一，《中国入世议定书》第11条第3款明确规定，除可以对列举的84种产品征收出口税外，不再对其他产品征收出口税。而稀土相关产品均不在可征税范围内。GATT1994第11条，数量限制的一般取消条款规定，任何缔约国除征收税捐或其他费用以外，不得设立或维持配额、进出口许可证或其他措施以限制或禁止其他缔约国领土的产品的输入，或向其他缔约国领土输出或销售出口产品。

第二，GATT1994第20条的适用范围以及议定书本身的内容共同决定了GATT1994第20条的适用范围，即只能适用于议定书中明确规定或者通过其他协定间接援引可以适用该条款部分以及对GATT1994相关内容重申部分，而《中国入世议定书》第11.3条未将GATT1994第20条以明确的用词纳入其中，因而不能作为中方出口关税措施的抗辩理由。即使允许中方援引第20条(b)款为出口关税措施进行抗辩，论证过程中认可中方所采取的综合性资源与环境保护措施，但由于中方无法证明出口关税措施是保护人类、动物或植物的生命或健康“所必需”的措施，抗辩理由仍不予支持。中方以保护资源和环境为由，援引GATT1994第20条一般例外条款对出口配额及贸易权相关问题进行抗辩，但是由于中方不能充分证明其采取的限制出口措施与限制国内生产或消费一同实施，认定中方违反了WTO的国民待遇原则，抗辩理由不予支持。

二、美日欧起诉中方稀土出口管理的真正原因

（一）稀土拥有广泛的应用领域

稀土是不可再生的战略资源，还具有优异的光、电、磁、超导、催化等物理特性，广泛应用于电子信息、石油化工、农业等多领域。

在冶金工业领域，稀土作为添加剂，起到精炼、脱硫、中和低熔点有害杂质的作用,可以改善合金的物理化学性能,提高合金的机械性能。在石油化工领域，用稀土制成的分子筛催化剂，用于石油催化裂化过程。在玻璃陶瓷领域，稀土可作为抛光粉广泛用于光学玻璃、示波管及金属餐具等的抛光；添加稀土可制得不同用途的光学玻璃和特种玻璃，例如防紫外线玻璃、耐酸及耐热的玻璃等。在农业领域，稀土可提高植物的叶绿素含量，增强光合作用，促进根系发育，还可提高某些作物增强抗病、抗寒、抗旱的能力。在新材料领域，添加稀土可制成稀土永磁材料、稀土贮氢材料、稀土磁制冷材料等，用途涉及家用电器、汽车、电子仪表、核磁共振成像仪等多方面。

在军事领域，稀土能广泛应用在导弹、智能武器、喷气发动机、导航仪及其他相关现代军事高新技术上，是陆海空天部队的武器装备制造中的关键要素。例如，用钐钴磁体和钕铁硼磁体作为电子束聚焦的“爱国者”导弹使得制导系统实现精确定位；稀土系超磁致伸缩材料能够改良精密仪器，增强机械的性能，特别是在将来无人化武器装备上，提升武器的隐蔽性和打击精度。

中国是世界上唯一能提供17种稀土金属的国家，也是世界上最大的稀土生产和出口国，供给世界市场占90%以上，中国对中国的稀土管制，不可避免地会损害稀土进口大国的战略发展利益。

（二）稀土对美日欧的重要意义

美国是稀土的主要消费国。美国的汽车产业、石油工业、生物制药、医疗器械、光纤、激光和氧传感器、超导体等等生产离不开稀土，尤其是在美国居于全球优势地位的高新技术产业中，稀土更是发挥着越来越重要的作用。然而，美国虽稀土储量丰富，但是20世纪90年代封存稀土矿产以来，2007年起才开始恢复其国内稀土产品的生产，由于长时间依赖进口的稀土资源，国内稀土产业链已不健全，重构可靠的稀土产业链是需要时间的，会有相当一部分稀土仍需依靠进口。例如，美国2013年从中国进口稀土冶炼分离产品8120.2吨，占中国冶炼分离出口总量的34.89%。日本是第二大稀土消费国，也是利用稀土实现附加值最高的国家。汽车和电子产品制造业在其经济中占有重要地位，而稀土广泛应用于其中。在汽车制造业，稀土的应用包括用于电池的稀土储氢材料，用于电机的稀土永磁材料，尾气处理中及氧传感器中使用的稀土催化剂，为减轻汽车重量使用的稀土合金等；在电子产品中稀土应用包括：用于液晶显示器、光学镜头的铈抛光粉，生产镜头添加用的氧化钇、氧化钆，及用于高存储密度光盘的钇铽铁等稀土磁光存储材料等。

日本稀土储量为零，所需稀土全部依赖进口。虽然日本在寻求多元化稀土资源供给，但短时间内仍需从中国进口大量稀土。数据表明，2013年，日本从中国进口稀土冶炼分离产品7781.7吨，占中国冶炼分离出口总量的33.44%；从中国进口稀土永磁4543.4吨，占中国稀土永磁出口总量的18.91%。

在欧盟，其最具高技术产品的生产所需要的稀土原料几乎全部来自于中国。稀土是欧盟发展低碳减排经济的关键因素，主要需求有混合及电动汽车、风力涡轮机所需要的稀土镝，用于混合及电动汽车、风能的镨钕，用于照明的铽等。

（三）WTO裁决可能存在的问题

WTO作为协调世界贸易的国际组织，其最终裁决成员国是一定要遵守的，但是，WTO的裁决是否无懈可击还是值得我们深思的。

首先分析案件中条款适用是否合理的问题。通过对WTO专家组报告的研读可以发现，三位专家判断条款是否适用，是以文义解释与上下文解释为主。这样的做法是欠妥当的。例如，关于中国是否有权利援引GATT1994第20条作为一般例外的抗辩依据，专家组以《中国入世议定书》第11.3条未将GATT1994第20条以明确的用词纳入《中国入世议定书》为由，认定中国无权就出口关税问题引用第20条进行抗辩。值得注意的是，在此问题上，一名专家组成员认为我国有权利援引第20条为依据，这说明在条款适用问题上缺乏明确的标准。

其次，专家组判断条款要件是否满足的标准有失公允。例如，在是否满足“限制出口措施与限制国内生产或消费一同实施”这一要件的分析中，中国证明已经对国内稀土开采、生产、加工、出口等方面实施了一系列规范和限制措施，为从源头上收紧稀土资源做出巨大努力之后，因为尚无相关数据证明限制发挥了作用，而被认为不满足一同实施的要求。

再次，关于《中国入世议定书》中条款的合理性。中国是WTO后入成员，于2001年11月10日签署《中国入世议定书》，但是议定书并不完善，缺乏预先的设想与前瞻性。例如，第11条第3款规定“除可以对列举的84种产品征收出口税外，不再对其他产品征收出口税”。由于市场是不断发展的，所以适用于市场的规则也应该允许与时俱进的改革，当初没有将稀土相关产品列入可征税范围，不代表在新的经济形势下就不应该对其征税，应充分考量征税这一行为的目的及意义。

最后，关于WTO规则的合理性。WTO并不是一个绝对公平的经济联合国，发达国家在规则的制定中起主导作用，像中国这样的发展中国家缺乏话语权，这样的背景下制定的规则本身就有局限性，无法实现真正的公平。

三、我国应诉中存在的不足及管理方式的改进

我国虽然积极应诉了，但是仍存在准备不充分、援引不到位的问题，概括来说有以下三方面：

其一，在证明出口限制措施是否与保护资源相关这一问题上，中国举证不充分。一方面，中国在其制定的稀土出口管理措施所涉及的法律法规中，并没有明确表述所实施的出口限制措施是以保护资源为目标，这与WTO法律条文明确阐述其制定条文的主旨和目的的做法不相符。例如，我国出台的《关于2012年关税实施方案的通知》和《2012年出口许可证管理货物目录》，二者都没有明确提到实施限制措施的目标是为了保护稀土等可用尽的自然资源。另一方面，中国缺乏数据证明政策的执行达到一定效果。

其二，中国在证明出口管理政策的必要性上缺乏证据。专家组不支持中国出口管理政策必要的重要原因是，中国无法证明是否存在其他替代性措施。中国应拿出证据来证明稀土出口关税和出口配额等措施必须与国内生产等管理政策配合使用，才能达到保护资源的效果。

其三，中国在运用WTO法律条款中存在不足。除了援引GATT1994第20条进行抗辩以外，中国还可援引第21条安全例外条款，即允许缔约方为保护其基本国家安全利益,釆取“与武器、弹药和作战物资的贸易有关的行动,及与此类贸易所运输的直接或间接供应军事机关的其他货物或物资有关的行动”。

虽然我国稀土出口管理措施案已经有结论，但出于稀土资源的稀缺性和生态环境保护的原因，我们应对稀土以适宜的方法进行管理。

第一，取消违反WTO规则的稀土出口管理措施。例如，GATT1994明确规定不允许设立出口配额及实施出口许可证政策，我国作为WTO成员，应遵守相关规则，取消出口配额及相关措施。最近，中国商务部已经采取措施，从2015年开始对稀土资源取消了出口管理政策。

第二，提高资源税，征收环境税。稀土是不可再生的稀缺资源，加之在开采、加工等过程中对生态环境造成了巨大破坏，我国实施出口管理政策从某种程度上说就是为了促进稀土资源的可持续利用，同时保护环境。而提高资源税，征收环境税，可以达到保护资源和环境的目的。我国现行的稀土资源税税率过低，无法体现稀土资源的稀缺性，更不用说对遭到破坏的环境进行补偿，因此,必须提高稀土资源税率。同时，为保护环境，减少污染和生态环境破坏，即修正稀土生产过程中产生的环境负外部性，应适时征收环境税。

第三，深入研究WTO判例。一方面，积极转变观念，增加立法目的的说明。在我国法律法规中，有关立法目的的论述可有可无，但是综观WTO法律，都无一例外的阐述了其制定的主旨和目的，这说明WTO法律逻辑如此；且案件审理过程中也体现了目的性说明的重要性。所以，我们应积极转变观念和做法，对新近出台的法律文件增加政策目的方面的内容，明确提出保护稀土等可用尽资源的目标，同时完善已有法律法规。另一方面，加强对政策执行的监管，及时准确地掌握政策效果，做到有据可循。

第四，学习WTO规则，加强维护自身权益的能力。只有精通WTO规则，才能更好地维护本国权益。加入WTO后，我国先后起诉案件12起，虽与被诉案件32起有一定差距，但却是我国积极利用WTO规则维护权益的有力证明。

第五，争取修订《中国入世议定书》中的不平等条款，为中国参与国际贸易赢得一个公正的环境。根据《WTO协定》第10条，议定书的修改具有改变各成员权利和义务的性质，须经三分之二以上的成员接受。因此，修改议定书在理论上是可行的，我们应为之努力。例如，在关税问题上，我国应积极联合其他矿产资源出口国,向WTO申请进行多边贸易谈判,争取让稀土等不可再生资源出现在附件六的列表中。

注释：

①《中国入世工作组报告》包含中国享有的权利及承担的义务，对中国具有约束力。其中，被诉涉及4个段落的内容，83、84段是关于贸易权开放的问题；162、165段关于中国出口限制措施方面承诺遵守WTO规则及非自动性出口限制措施每年向WTO备案。由于与《中国入世议定书》内容上是重申与强调的关系，以及WTO裁决优先适用《中国入世议定书》两个原因，本文就不对《中国入世工作组报告》另行分析.

参考文献：

[1]于兆鑫.“美国诉中国稀土案”所涉法律问题分析[J].知识经济,2012(09):19-21.

第8篇：新土地管理法实施条例释义范文

关键词：办案实践 渎职罪 法律适用

一、现行法律中适用渎职犯罪的主要法律依据

1.适用渎职罪的基本法依据

我国现行的渎职犯罪的立法，主要规定在1997年修订的《中华人民共和国刑法》之中，分则第九章规定的“渎职罪”是同类客体的类罪，从第397条至419条的23个条文中，包括了普通渎职罪和特殊渎职罪共33个具体罪名[2]，普通渎职罪如、等，特殊渎职罪如滥用管理公司、证券职权案等，这是其一。其二，在《刑法修正案》四、六、八中新增规定了执行判决、裁定失职罪、执行判决裁定罪、枉法仲裁罪和食品监管渎职罪4个罪名，这样就使《刑法》第九章规定的渎职罪具体罪名达到37个。其三，散见于各单行法律中，如《劳动法》、《防震减灾法》明文规定了劳动行政部门或者有关部门等国家工作人员构成、犯罪的情形。

2.适用渎职罪的立法解释

适用渎职罪的立法解释，主要包括对主体认定问题及部分具体渎职罪名的法律条款中一些用语含义的解释及补充。如，全国人大常委会2002出台了《关于中华人民共和国刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》，从组织和人员等四个层面上对国家机关工作人员的范围界定提供了法律依据；2002年出台了《关于第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释（2009年修正）》，解释了关于“非法批准征收、征用、占用土地”的含义问题等几个立法解释。

3.适用渎职罪的司法解释

《中华人民共和国刑法》1997年修订后，两高相继出台了一批司法解释对犯罪主体、立案标准等具体法律适用的问题进行了解释。如，2000年至2002年最高人民检察院做出的关于“未被公安机关正式录用的人员”、“狱医”、“合同制民警”、“工人编制的乡（镇）工商所所长”等几个主体认定问题的批复；2006年最高人民检察院出台的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》明确检察机关立案管辖范围和立案的标准；2012年最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》等。

4.适用渎职罪的其他规范性文件

在办理案件具体实施运用过程中，两高单独或联合各部委联合发文，来解决在办案实际工作中存在的问题。主要有以下几种：一是“规定”：如，2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合出台《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，2000年最高人民检察院、公安部出台的《关于适用刑事强制措施有关问题的规定》等；二是“司法意见”：如，2009年最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》等；三是“答复”，如，2004年最高人民法院研究室《关于对致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失如何认定问题的答复》等；四是“部委规范”，如，2003年公安部《关于对非国家工作人员职务犯罪案件管辖权问题的意见》等；五是其他规范性文件，如，2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押期限的通知》等。

二、在办理渎职案件中适用有关法律的困惑

困惑一：在主体认定上如何适用法律的困惑

案例一：某区公证员张某某在为刘某某办理申请执行证书时，未按法律规定要求向债务人进行重大事项核实，即出具了具有法律效力的《公证书》，后因依据该份《公证书》而进行的执行，给对方当事人造成100余万元的经济损失。本案中，公证人员张某某的事实以及因其出具公证书而导致的损失后果都已明确，但是对于张某某的公证人员身份是否是渎职罪主体产生了不同的意见。第一种意见：张某某涉嫌构成罪，理由是该公证处（未进行转制）属于司法局下属二级行政执法部门，其所属人员编制也未实行转换，应按照司法机关工作人员来论；第二种意见：张某某不构成罪，理由是公证员不是国家机关工作人员，按照最高人民检察院《关于公证出具公证书有重大失事行为如何适用法律问题的批复》中的解释，不能认定构成渎职犯罪。实践中，从已查明的证据来看，张某某确系人事部门核定的在编人员，但依照司法解释，公证人员不属于国家机关工作人员，从而对张某某是否涉嫌构成犯罪产生了重大分歧。

困惑二：渎职行为认定适用法律的困惑

案例二：某区国土资源局下属国土资源管理所所长李某，在任职期间，利用职务办理，采用“自批、自签、自发”《房屋准建证》等手段，违法占用国有土地私建房屋九套，违章建筑面积达4000多平方米，之后不久，在政府的整体拆迁改造过程中，李某据此获得拆迁补偿款500多万元。对李某“种房”、自己发证、套取补偿款的行为如何认定有三种意见。第一种意见：李某的行为涉嫌构成贪污罪。理由是行为人以非法占有的目的，利用职务便利，采取欺骗手段获得土地、建房并获取补偿款，应以贪污罪定罪。第二种意见：李某涉嫌构成诈骗罪。理由是李某“办证”是前职务行为，而“种房”、骗款的行为不包含职权因素，应认定为诈骗罪。第三种意见：李某涉嫌构成罪。理由是李某超越了自己任职范围，行使土地管理中心所管辖范围之外的权力，其“种房”的目的就是为骗取拆迁补偿款，而“办证”的行为才使其违法占地建房合法化，最终取得拆迁补偿款，故应认定为罪。在本案的司法实践中，最终以“造成恶劣社会影响，使国家利益遭受重大损失，情节特别严重”这一笼统的司法解释来认定李某犯罪行为。

困惑三：损失后果认定适用法律的困惑

案例三：市新新贸易有限责任公司向法院提讼，要求市双飞煤炭运销有限责任公司等三家公司共同偿还煤款75万元及利息，并提出诉讼保全申请，同年，该区法院做出民事裁定，依法冻结双飞煤炭运销有限责任公司银行帐户80万元及两辆汽车的过户手续，办案法官王某某对该财产保全做出裁定，却没有依法送达执行，致使市新新贸易有限责任公司遭受70万余元重大损失。对于本案中损失后果如何认定有两种意见。一种意见认为该法官涉嫌构成执行判决裁定失职罪，理由法官做出裁定后该裁定即生效而不论是否送达；另一种意见认为裁定虽然做出，但未送达至案件当事人，因此该裁定未生效，所以该法官不构成执行判决裁定失职罪。在本案司法实践中，该案法律的适用问题出现了重大分歧，检法两家因对损失结果因果关系的法律理解不同而产生了不同的法律后果。本案一审法院做出无罪判决，经检察院依法抗诉，二审法院做出维持原判的裁定。

三、关于我国渎职犯罪案件法律适用的规制的思考

1.解释主体的统一

实践中，经常出现因解释的主体不同而导致的法律解释冲突。如我国现行的司法解释权是最高人民法院和最高人民检察院，但两高作解释时，大多都没有进行沟通，以至于出现各自解释、各系统独立适用，而最终结果是作为法院依然是适用最高法的解释，造成实践中同法不同适，以致适用法律混乱的问题。因此，笔者建议法律的解释应分层次做出：一是对于基本法，应由立法机关进行立法解释，如，对国家工作人员认定，《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》；二是涉及的多个部门共同出台相关规定或解释，统一适用的规定或实施细则，三是对于法院、检察院在工作中适用法律冲突时，共同制定相关的解释，化解适用法律问题的矛盾，如，最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》。

2.法律解释的正式化

法律应如何解释，波斯纳就曾提到，有学者在成文法的解释著作中曾列举了396条法律解释规则。[3]司法解释应仅限定于法律解释的范畴，应当严格按照法律解释的两大方法——文义解释和伦理解释[4]，也可以理解为按照法律条文中所使用的词语的含义和语法的逻辑结构或者是运用公平正义等自然法原则来解释法律[5]，从而来解决法律适用问题，当司法机关需应对法律冲突时，应依法提请立法机关进行相关的立法活动或出台相应的立法解释。

3.强化对立法及司法解释的监督

立法机关是对法律及司法解释的监督机关，对于两高的司法解释的冲突，可以通过报请全国人大常委会解决，但在实践中法律执行过程，未能使《司法解释备案审查工作程序》所实行的备案审查制度达到规范司法解释的效果。为此，笔者建议立法机关应加强对立法及司法解释的监督，充分发挥司法解释备案审查制度应有的作用，使司法解释更加规范、合法，促进法律解释能够更广泛、统一的适用于渎职犯罪案件以及其他执法应用过程中。

注释：

[1]基金项目：2012年内蒙古自治区人民检察院重点调研课题.

[2]文盛堂.反职务犯罪论略[M].北京大学出版社，2005：98.

[3]（美）波斯纳，著.苏力，译.法理学问题[M].中国政法大学出版社，第355页，注24。

[4]付子堂.法理学进阶[M].法律出版社，2006：207-211.

[4]耿宝建.法律要如何去解释[N].上海政法学院学报，27（2）：71.

参考文献：

[1]刑事司法指南（2000-2010）分类集成[M].法律出版社，2011.

[2]文盛堂.反职务犯罪论略[M].北京大学出版社，2005.

第9篇：新土地管理法实施条例释义范文

关键词：房地产；合作开发；法律

Abstract: on the early development stage of the real estate development and management, selection of the cooperative development of real estate a typical legal issue, is studied and analyzed. Cooperative development of real estate is introduced the concept, legal characteristics and types, emphatically studied the effectiveness of the cooperative development of real estate contract analysis, and proposed the cooperative development of real estate risk prevention recommendations.

Key words: real estate; Cooperation development; The law.

中图分类号：F293.3 文献标识码：A文章编号：2095-2104(2013)

引言

我国房地产立法虽然总体上数量众多，体系也较为完整，适用范围广泛，但由于历史和管理体制原因，关于房地产方面的规范性文件，总体而言强调行政管理的规范多、调整民事关系的规范少，政策文件多、法律法规范少，短期性规定多、稳定性法律少，计划经济体制印痕多、市场前瞻性规定少，新法出台后旧法仍未废除的情况也较为普遍。因此，房地产开发经营是一个连续的过程，房地产企业在经营运作过程中会遇到各种各样的法律问题，决不是通过研读其中一本法律著作就可解决所有问题，市场上形形的房地产企业法律指导丛书也决不是什么解决房地产法律问题的万能钥匙，必须寻找一种正确的分析和解决房地产法律问题的途径和方法。

一、合作开发房地产的概念与法律特征

1、合作开发房地产的概念

合作是指两人以上相互配合、共同完成某项既定任务的活动，它是现代社会人与人之间在高度分工基础上的一种较为普遍的生产经营方式。合作开发房地产就是指两方以上的主体以提供土地使用权、资金等作为共同出资，并约定共享利润和共担风险，共同开发房地产的一种经营行为。2000年10月30日最高人民法院第一次将这种合作开发房地产形式界定为“合作开发房地产合同”；但在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》施行前，我国的法律、法规、部门规章及最高人民法院的司法解释均未对合作开发房地产下过法律层面的定义。《2005年第五号司法解释》首次对合作开发房地产合同予以定义，该司法解释第14条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”

2、合作开发房地产合同的法律特征

合同是平等主体的自然入、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，它是一种发生民法上效果的合意。合作开发房地产合同属于合同的一种，它当然具有一般民事合同的法律特征。但是，由于我国城市土地的国有性质以及国家对房地产市场的严格行政管理，大量的房地产管理法律法规对该类合同在相当程度上排除了当事人一定的意思自治，同时呈现出较强的中国特色。因此，与一般民事合同相比，合作开发房地产合同具有自己特有的法律特征。

《2005年第五号司法解释》施行以前，司法实践中对合作开发房地产合作各方是否需要同时具备房地产开发资质意见不一，有的法院认为应严格遵照未取得房地产开发资质不得开发经营房地产的规定，合作各方均需具备房地产开发资质，否则合作开发合同无效，有的法院则采取灵活的办法，视不同情况个案处理。《2005年第五号司法解释》对此首次予以明确，法律不要求所有的合作者均具有开发资质，但至少有一方以上的合作者应当具有相应的开发资质，否则合作各方订立的合作开发房地产合同就有可能被认定为无效。

二、合作开发房地产的类型

从合作各方的资质条件以及是否实际参与开发经营角度，可作如下分类：1.享有土地使用权的一方提供土地使用权，另一方提供资金，双方都有开发资质，以双方名义共同或各自开发，并按照约定比例进行分配。2.享有土地使用权的一方提供土地使用权，另一方投入资金。以其中有开发资质的一方名义进行开发，但实际由双方共同开发经营，如双方组建项目小组、开设共管账户等，并按照约定比例进行分配。3.享有土地使用权的一方提供土地使用权，另一方投入资金。由一方开发经营，另一方完全不参与开发经营，只按约定比例参与分配。4.享有土地使用权的一方提供土地使用权，另一方提供资金，双方共同组成房地产开发项目公司，以项目公司的名义进行房地产开发建设，并按双方约定比例分配收益。

三、合作开发房地产合同的效力分析

一个合法有效的合同，是保证当事人真实意思表示之下的合同目的得以实现的基础。而无效的合同，不但对当事人不具有约束力，而且一旦被确认为无效，将给当事人造成巨大经济损失。合作开发房地产合同存在着复杂的法律关系，其效力认定除应具备合同的一般生效要件外，还必须具备不同的法律关系所要求的合同生效的特殊要件。

1、影响合作开发房地产合同效力的因素

(1)房地产开发经营资质对合作开发合同效力的影响

房地产经营资质是指房地产开发企业依法取得房地产开发企业的资格证书，从而获得一种能够从事房地产开发的身份和条件。房地产经营资质是用来证明房地产开发企业开发经营能力和资信度的证明，审核和发放房地产企业的资质证书，是国家用来管理、控制和监督房地产业发展的重要手段。合作开发合同不要求合作双方或多方都必须具有房地产开发经营资质，但至少有一方当事人应具备房地产开发经营资质。合作双方或多方均不具备房地产开发经营资质的，在纠纷发生后、前也没有一方当事人取得资质或合作合同当事人没有成立具有相应房地产经营资质的企业的，合作开发合同将被认定无效。

(2)建设用地使用权的性质对合作开发合同效力的影响

《2005年第五号司法解释》第14条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。"从该司法解释的规定上可知，该解释所称的以出让方式取得的土地使用权，应是已达到法律规定的投资开发条件并取得土地使用权证的土地。因为，如未达到法律规定的投资开发条件或未取得土地使用权证的土地，当事人不是该土地的使用权人，对该土地不具有支配权利。

2、合作开发房地产合同的“名不副实”情形

(1)名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同

这种名为合作开发房地产合同，实为土地使用权有偿转让的一种特殊形式，是提供土地使用权方“以地谋利”，这种“利”可能为货币，也可能为房屋。故司法解释对这种合同作为土地使用权转让合同予以认定和处理，其与一般的土地使用权转让合同在内容上有以下不同：一是“合作开发”的房地产不需要办理土地使用权变更登记手续，即交由提供资金方进行房地产开发经营；二是提供土地使用权方除承担交付土地义务外，还要承担协助、配合提供资金方办理房地产开发经营手续的义务，否则开发房地产可能无法顺利进行。

(2)名为合作开发房地产合同，实为借款合同

该司法解释第26条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。"这种合同实际上是提供资金方将约定的资金借给提供土地使用权方使用的一种特殊形式。这种合作合同之所以被认定为借款合同，是因为二者有以下共同点：一是提供资金方不承担使用资金方的任何经营风险；二是使用资金方须向提供资金方支付固定数额的货币，因此借贷的实质是相同的。

3、合作开发房地产合同无效的情形及处理

(1)合作开发房地产合同无效的情形

无效合同是相对于有效合同而言的，也是违反生效要件的合同的一种类型。合同无效，指当事人所缔结的合同因严重欠缺生效要件，在法律上不按合意的内容赋予效力。但需要注意的是，合同无效，仅系不按当事人合意的内容赋予效力，但并非不发生任何效力；反之，合同无效场合得依法律规定发生赔偿损失等法律效果。

(2)合作开发房地产合同无效的处理

合作开发房地产合同被认定无效后，应当依照《民法通则》第6l条、《合同法》第58条的规定进行处理。因无效合同已取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿无过错一方因此所受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。

四、合作开发房地产的风险防范

由于合作开发房地产的法律关系复杂、标的巨大、履行期限长、双方容易因为利益分配产生冲突，因此，合作开发房地产项目操作过程中要注意风险防范，防忠于未然。

1、对合作伙伴的资信调查

首先，应调查合作伙伴的资格条件。其次，还应调查合作伙伴的信用状况。另外，还应调查合作伙伴的商业信誉。最后对作为合作开发条件的建设用地状况也要调查。

2、拟定完善的合同条款

合同中应详细约定合作各方的分配方案，共同投资、共享利润、共担风险是合作开发房地产合同的基本特征，因此，合同中约定的分配方案应最大程度体现投资比例、风险承担比例和利润分享比例的匹配，做到分配方案的合理和平衡，确保合作开发房地产合同的顺利履行。合同中还应设定具体明确的违约责任条款以及解除合同的条件，以防一旦一方出现违约情形，另一方可依据合同约定行使催告、索赔甚至解除合同等权利，以减少损失，保护自身的合法权利。

3、合理分配项目管理权

管理权是合作开发房地产中最大问题之一，应事先在合作合同中做出合理安排和约定，有些项目还须单独以管理协议的形式分配双方管理权限。项目管理权主要包括财务支出审批权、项目定位决策权、管理团队聘用权、高层管理人员工薪决定权、项目开发中重大问题的决策权等。在合伙型合作开发合同履行中，合作各方为了监督合作开发项目的财务收支活动，通常约定设立“共管账户”，以共同监督项目资金的使用。在实践中，因项目管理权分配不平衡或者“共管账户”管理不规范而产生纠纷的例子很多。因此，在拟定合作开发房地产合同时，对于项目的管理权应预先做出合理平衡的、具有操作性的、详细的约定。

结束语

“共同投资、共享利润、共担风险”是合作开发房地产合同的实质内容和本质属性。共同投资是合作开发房地产合同的基础和前提条件。没有共同投资就无所谓合作开发经营。但投资的方式可以是多种多样的，可以是资金、实物，也可以是技术或劳务，当然也可以是某种权益。合作开发的最终目的，自然是为了获得投资回报，这符合经济领域任何经营性合作投资者的愿望。因此，合作开发的各方有权从合作的房地产项目经营之中获得利益，并无任何争议。共享利润与共担风险，在某种程度上其实就是一个问题的两个方面，如果合作者的真意是要共享一个共同投资的房地产项目的利润，则合作者必然承担着利润不能产生或利润小于预期的风险。同时，合作开发的各方应当共担的风险还包括项目不能完成或者项目亏损时其投资不能完全收回甚至完全不能收回的风险。不管风险的内容如何，总之，共享利润、共担风险是民事权利义务相一致的基本原则的内在要求和具体体现。

参考文献：

[1]朱征夫、何海东、贺玉平、房地产开发经营中的合同问题[M]．法律出版社，2004．