期货交易的法律特征精选(九篇)

第1篇：期货交易的法律特征范文

关键词：内幕交易；内幕信息；特征

中图分类号：F830.91　文献标识码：B　文章编号：1674-2265(2011)011-0081-04

2010年11月16日，国务院办公厅印发了《国务院办公厅转发证监会等部门关于依法打击和防控资本市场内幕交易意见的通知》(以下简称《通知》)，就依法打击和防控内幕交易工作进行了统筹安排和全面部署，充分体现了我国对促进资本市场健康发展的高度重视。

为了维护市场秩序，保护投资者合法权益，促进我国资本市场稳定健康发展，证监会、公安部、监察部、国资委、预防腐败局在《关于依法打击和防控资本市场内幕交易的意见》(以下简称《意见》)，就依法打击和防控资本市场内幕交易提出以下三点意见：第一是统一思想，提高认识。第二是完善制度，有效防控。第三是明确职责，重点打击。在第二点意见中，五部委提出要抓紧制定涉及上市公司内幕信息的保密制度，包括国家工作人员接触内幕信息管理办法，明确内幕信息范围、流转程序、保密措施和责任追究要求，并指定负责内幕信息管理的机构和人员。

这一意见，涉及如何认定内幕交易罪中的内幕信息的范围和特征，那么内幕信息的范围是什么?内幕信息的特征有哪些?我国刑法学界对于内幕信息的特征主要有哪些不同的观点?笔者主要从这三个方面进行论述，希望对内幕信息的理论研究和司法实践有所帮助。

一、内幕交易、泄露内幕信息罪的立法概况

以前我国的刑法中没有关于惩治内幕交易、泄露内幕信息行为的规定，对于此行为通常限于民事责任或行政责任。为了维护证券市场的正常秩序、保护投资者的合法权益以及惩治证券犯罪的实践需要，1997年《刑法》才正式将内幕交易、泄露内幕信息的行为规定为一种证券犯罪。

根据1997年《刑法》第180条规定，所谓内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券交易或者其他对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买人或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的行为。

1997年《刑法》规定的内幕交易、泄露内幕信息罪仅限于证券犯罪领域，不包括期货领域的犯罪。随着期货市场的出现，期货内幕交易犯罪行为应运而生了。为了打击期货内幕交易犯罪行为，1999年《刑法修正案(一)》将内幕交易、泄露内幕信息罪适用范围扩展到期货领域。

2009年《刑法修正案(七)》关于内幕交易罪的修订主要体现在以下两个方面：一是扩大了内幕交易罪的客观要件，增加了“明示、暗示他人从事交易”的行为特征；二是将内幕交易的主体范围加以扩大，“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员”，可以作为内幕交易罪的犯罪主体实施内幕交易的犯罪行为。

从内幕交易、泄露内幕信息罪的立法概况，我们可以看出内幕交易、泄露内幕信息罪的适用范围逐渐扩展。

其一，从内幕交易、泄露内幕信息罪的客观要件来看，内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪对象从证券犯罪扩大到期货犯罪；内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪行为从利用内幕信息买卖证券、期货的行为，或者泄露内幕信息的行为，扩大到明示、暗示他人从事利用内幕信息买卖证券、期货的行为。

其二，从内幕交易、泄露内幕信息罪的主体要件来看，内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪主体现在，不仅包括证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，而且还包括证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员。

二、对于内幕信息含义和范围的界定

根据上述《意见》的规定，加强内幕信息管理是防控内幕交易的重要环节，对从源头上遏制内幕交易具有重要意义。

构成内幕交易、泄露内幕信息罪的核心问题是要准确把握什么是内幕信息。我国现行的法律、法规对内幕信息进行了界定。根据《刑法》第180条第3款规定，内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定。这说明，内幕交易、泄露内幕信息罪是法定犯。所谓法定犯，又称行政犯，是指违反行政法规中的禁止性规范，并由行政法规中的刑事罚则所规定的犯罪。因而认定内幕交易、泄露内幕信息罪中的内幕信息需要依据证券法的相关规定。

对于证券内幕信息的含义和范围，我国证券法采用了综合式的立法模式。一方面，我国《证券法》第75条第一款明确规定了证券内幕信息的含义。所谓证券内幕信息，是指在证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券、期货的交易价格有重大影响的尚未公开的信息。这一款提出了认定证券内幕信息的实质标准，即证券内幕信息必须是对公司证券的市场价格有重大影响的信息。

另一方面，我国《证券法》第67条第二款和第75条第二款明确列举了证券内幕信息的范围。《证券法》第67条第二款规定了十一项公司的重大事件和一项兜底性条款。《证券法》第75条规定了七项内幕信息和一项兜底性条款。笔者在这里就不一一列举了。证券法的这两个条文，体现了列举式规定和兜底性规定相结合的立法模式，列举性规定具有可操作性的特点，兜底性规定具有补充性的特点。

这样的立法模式，既有利于为司法机关提供具体的操作指引，又有利于为适应证券市场的发展，将遗漏的事项包含进来。但是这种立法模式的缺陷在于，没有规定何为重大性。笔者建议通过证券法修正案的形式或者通过司法解释的方式明确对“重大信息”“重大变化”、“重大变更”、“重大损害赔偿责任”、“重大亏损”、“重大诉讼”的“重大”进行定义。

类似我国证券法第75条关于证券内幕信息的含义和范围的规定，2007年2月7日国务院通过的《期货交易管理条例》对于期货内幕信息的含义和范围也采用了综合式的立法模式。首先，在《期货交易管理条例》第85条第(11)项明确规定了期货内幕信息的内涵。所谓期货内幕信息，是指在期货交易活动中可能对期货的交易价格有重大影响的尚未公开的信息。这一条例提出了界定期货内幕信息的实质标准，即期货内幕信息应该是对期货交易价格有重大影响的信息。

另一方面，《期货交易管理条例》第85条第(11)项具体列举了期货内幕信息的范围。期货内幕

信息包括：国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策，期货交易所作出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定，期货交易所会员、客户的资金和交易动向。该条例最后还规定了一项概括性条款，即中国证监会认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息。《期货交易管理条例》的该项规定体现了具体规定性和概括性规定相结合的立法模式，具体性规定具有可操作性的特点，概括性规定具有补充性的特点。

这样的立法模式既有利于为司法者、执法者和守法者提供具体的操作指引，又有利于为适应期货市场的发展，将遗漏的事项和将来可能出现的事项包含进来。但是这种立法模式的缺陷在于，没有规定何为重大性。建议通过证券法修正案的形式或者通过司法解释的方式明确规定何为“重大影响”、“显著影响”。

三、对内幕信息特征的厘清

关于内幕信息的特征，理论上存在不同的看法。有的学者认为，内幕信息的特征具有未公开性和敏感性。有的学者认为，内幕信息的特征具有秘密性和重要性。有的学者认为，内幕信息具有三个特征：一是必须是具体的；二是必须不为一定的人所知。三是具有对证券价格造成重要影响的可能性。有的学者认为，内幕信息具有四个特征：一是真实、准确的信息；二是足以影响股价变动和投资者的判断；三是只能是公司本身的经营、财务等信息；四是尚未公开。

以上关于内幕信息的二特征说、三特征说、四特征说，都将未公开性即秘密性作为内幕信息的一个特征。笔者认为，内幕信息具有两个基本特征：一是秘密性，二是重要性。

所谓内幕信息的秘密性是指内幕信息是尚未公开的信息。内幕信息之所以具有“内幕”的性质，就是因为这种信息尚未公开，尚不为普通投资者所知悉。信息一旦公开，其秘密性随之消失，成为广大投资者共同享有的信息，便不再是内幕信息。哪些信息属于未公开的信息?如何判断是否属于未公开?

对于“未公开”的认定，西方采用一种“有效市场理论”。陔理论认为，某项消息一旦被相当数量的投资者知悉时，该项消息就属于公开的消息。反之，则仍属于尚未公开。

关于信息公开后应否给市场一个消化该信息的时间，我国现行有关法律对此未作明确要求。理论上对这一问题有不同的看法。肯定者认为，信息公开应以市场消化了该信息为标准；否定者认为，信息公开不应以市场消化了该信息为标准，而应以报刊或者其他新闻媒介将信息刊登或传播出去为标准。

笔者认为，信息公开应以市场消化了该信息为标准。只有在市场对信息公开作出反应后或经过合理时间证明市场已消化这些信息后，才应允许实现掌握内幕信息的人从事证券交易。理由如下：

首先，从公平竞争的角度来讲，规定一段市场对信息的消化时间比较合理。因为证券、期货市场上的内幕信息一旦公布于众后，一般的投资者事实上需要一定的时间进行消化和理解，而在此之前，掌握内幕信息的人员可能已经早已提前消化和理解了信息的内容。如果有关信息一公布，就允许知情人员进行证券、期货交易的话，对措手不及的广大投资者而言，是极不公平的。

其次，从证券法相关的法条来看，证券法第45条第2款、第70条和第76条的规定前后不一致，这明显违反了宪法上的法律面前人人平等的原则和证券法上的公平原则。由于证券法律规定的不同，就会造成法律适用上的不平等，必然给司法实践中对内幕信息的认定造成困难，难以操作和把握。

我国《证券法》第45条第2款规定，信息公开必须采用市场消化了相关信息的标准。只有信息经法定披露方式公布后，并由市场消化、吸收之后，为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员才被允许进行证券交易。

我国《证券法》第76条规定，证券交易内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员，在内幕信息公开前，不得买卖该证券、泄露该信息或者建议他人买卖该证券。这里的“信息公开”，根据我国《证券法》第70条的规定，是指只要实施将信息依法在中国证监会指定的媒体，并且同时将信息放置到公司住所、证券交易所的行为。前类人员以外的人员(包括公司内幕人员；证券监督管理机构的工作人员、发行人主管部门、证券登记结算机构的工作人员、证券交易所的工作人员、审批机关的工作人员、工商税务的工作人员；一般投资者以及其他人员等)，只要在上市公司依法将必须披露的信息在中国证监会指定的媒体，并且同时将信息放置到公司住所、证券交易所之后，即只要信息依法被披露后，就被允许进行证券交易。

通过比较上述两个法条，我们可以得出：我国证券法对于这两类人规定了不同的义务。对于前一类人，我国证券法规定了更重的义务。这一类人必须在信息依法披露并经过市场消化后才能进行证券交易。而对于后一类人，我国证券法则规定了较轻的义务。这一类人只要在相关上市公司将内幕信息依法进行披露后就可以进行证券交易。

因而笔者认为，对于为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员和前类人员以外的人员(包括公司内幕人员；证券监督管理机构的工作人员、发行人主管部门、证券登记结算机构的工作人员、证券交易所的工作人员、审批机关的工作人员、工商税务的工作人员：一般投资者和其他人员等)，应当采用统一的公开的方式，二者都采用市场消化了的信息为公开的方式。这样才符合法律面前人人平等的原则和证券交易公平的原则的要求。

最后，从证券法规定信息公开制度的价值来看，应当在信息披露后给投资者消化、吸收的时间，这样才符合信息公开制度的价值和宗旨。证券法规定信息公开制度的价值在于确保证券交易行为平等、公平的竞争。知悉内幕信息的人员在信息正式公开之前已经对所涉股票的行情进行了充分的分析，如果在该信息公开后立即进行交易，这对于那些事先不知悉该信息的投资者明显不公，也违反了证券法的公开、公平、公正的原则。

第2篇：期货交易的法律特征范文

[关键词]股指期货交易；所得税；套期保值与投机

2010年4月16日，中国股指期货正式上市交易。股指期货是以股票价格指数为基础资产的标准化期货合约，买卖双方交易的是一定时期后的股票指数价格水平。在日均2 400亿元的假设下股指期货将提升证券业收入的10％左右。按照成交额每天1 800亿元至2 800亿元计算，预期股指期货将为券商带来163.4亿至254.1亿元左右的收入。庞大的市值交易必然引发其税收课征的问题，然而，当前有关的税收规范性文件仅对货物期货交易的增值税和金融期货交易的营业税有所规定，对金融期货交易是否以及如何课征所得税则并无规定。股指期货交易是否应当课征所得税、应当按何种所得进行征税、避险或投机交易是否将影响其税负的承担等，也成为当前争论不休的问题。为保证公平课税，有必要对以股指期货为代表的金融期货交易的所得课税问题予以研究。

一、股指期货交易所得的可税性分析

不主张对股指期货征收所得税的学者认为，期权或期货交易均为保证金交易，其交易额是一种虚拟金额，且其交易结果具有零和性的特点，即多空相抵以后结果为零。就整个期货市场而言，多头部位的盈余总是与空头部位的亏损相一致，反之亦然。整个市场的财富总量不变，亏盈数额的划转只是一个存量的调整，完成了一次财富的再分配。整个市场的资金总量是不变的。股指期货交易并不会产生收益，而只是投资者之间的收益发生转移。既然股指期货交易并不能够创造新的价值，而只是交易各方收入的再分配，其税基具有明显的虚拟性，作为非新增的价值并不应当纳入所得课税的范围。既然股指期货交易并不能创造新的社会财富，如果国家对其课税，无疑将使期货市场上的资金(私有财产)以税收的形式转化为国库资本，产生资本课税的后果。既然税收应仅对财产增值额征收，在经济总量保持不变的情况下，如果没有新的价值产出，对股指期货交易似乎并无课税问题。

对具有零和性，或者说不能自我创造新增社会财富的股指期货交易而言，其交易者所取得的收入是否应当纳入应税所得的范围，实际上正体现了应税所得是否应当为“新增价值”的税法争议。应税所得的概念界定在当前各国所得税法乃至学界研究中均无统一定论，其主要的代表学说为所得源泉说、净资产增加说、市场所得说和消费型所得说。尽管各学说所确定的应税所得的内涵和外延差别巨大，但仅有所得源泉说认为个人所得原为国民所得的一部分，凡经济活动致新的社会生产发生，而有助于总体经济生产提升，才能作为课征对象。除此以外，净资产增加说、市场所得说和消费型所得说均认为应税所得的概念并不应着眼于经济的发展进程，而应根据个人的利用性予以确定，即所得税课征的正当性，不在于整体国民经济的增进，而在于个人对某项财产是否享有处分支配或消费能力，依照量能课税原则是否应当负担纳税义务。根据当前通行的haig-simons的应税所得概念，在期间的起止点间所改变的用于消费和投资的市场价值，即应构成应税所得。依此观点，应税所得应为可供使用消费以满足私人欲望的财产，一项所得是否为应税所得，并非从整体经济成果加以判断，无论其是否为社会新增财产或价值，只要构成以个人对财产的使用支配、用于消费与投资的可能，即可认定为构成应税所得。

我国应税所得的确立并非遵从所得源泉说，而是将评价应税所得的标准置于收人取得对个人消费权利的改变，即税收的课征是以单个主体作为衡量基础的，即以个人取得的收益是否符合应税所得的内涵和外延来判定是否应当承担纳税义务。只要一项所得可能增加可供个人消费的财产，无论其来源如何，是否为社会新增价值并非其关注的重点。从我国当前《个人所得税法》所明确列举的10项所得类型和《企业所得税法》列举的9项所得来看，既包括了作为社会新增价值的工资薪金所得、生产经营所得、劳务报酬所得、稿酬所得等类型，也包括非新增价值而仅是财产重新分配的偶然所得和接受捐赠收入等所得类型。尽管各类所得来源形式各异，但均为经由市场交易而增加个人消费权利的财产增加。

因此，股指期货交易收益是否为社会新增价值并不能决定其是否为应税所得，而应当判断交易的发生是否改变纳税人可供支配的财产范围。在现代社会中，市场风险已经成为影响企业正常生产经营活动进而决定其盈利水平的重要因素。作为典型的期货交易形式之一，股指期货交易为企业提供了风险转移的途径，具有为市场主体管理价格风险的经济功能。“期货交易的主要目的是使生产商、交易商和各种商品的处理商可以通过套期保值向投机者转移价格波动的风险”，随着交易发生而转移的风险一旦发生，则必然导致相应的财产分配在交易参与者之间发生相应的变动。就套期保值者而言，参与期货交易支付的保证金和其他费用是为实现风险转移而支付的成本，但同时也能够利用股指期货与现货交易之间的价格差额而获得相应的利润。对投机者而言，由于风险的承担也将获得相应的回报。因此，期货交易的发生，必然在不同程度上改变财产在市场主体之间的配置状况，进而改变其税收负担能力。因此，股指期货交易产生了投入交易中的财产在交易当事人之间的重新配置，可供当事人支配的财产因股指期货交易的发生而改变。对于特定交易者，因股指期货交易获得的价差收入能够满足其新的消费或投资的需要，这将使其可支配的财产范围有所增加，其整体消费能力和投资总额将有所提升，其税收负担能力也将因该经济价值的增长而得以重新评价。因此，股指期货交易收入同样应当纳入应税所得的范围，从而对其课征所得税。

股指期货交易本身的商业属性则是将其纳入课税范围的另一重要根由。正如澳大利亚mctiernan法官在r v.connare exparte wawn(1939)一案的判决中所指出，与单纯转移财产而不产生任何直接利益的不同的是，金融衍生品的交易不仅为其成员提供了就业机会，更提供了直接的利益。lord donaldsonmr法官在另一判决中认定，金融市场以满足真实的商业需求为目的，金融衍生品交易通过增加市场的深度和流动性而提高了金融市场的效率。因此，金融市场的“生产性”同样是不容置疑的，通过及时将各种有关的信息反映在有关金融工具的变动中，让市场上的各行为主体(金融交易的当事人)在交易过程中加以消化，从而使实际资源的配置更少出现浪费，减少“沉没成本”，使资源的配置更有效率。这便意味 着，随着金融工具的交易，市场上相同数量的资源所生产的东西增加了，而此即经济的“增加值”或“增量”，构成了所有从事期权或期货交易的收入来源。由此可见，股指期货交易并不仅仅是国民财富在不同市场主体之间的转移，并非仅仅是财产数量的此消彼长，相反，期货交易存在创造价值的可能，同样将产生与现货交易相同或类似的“价值增加”，应当将其纳入应税所得的范围。因此，“基于财政收入的考虑，在期货市场上的投机行为也应当予以课税”。

二、股指期货交易所得的属性之争

争议一：股指期货交易按“有价证券”转让所得课税。

当前我国尚未对个人从事期货交易取得的净所得如何征税做出明确的规定。当前对股指期货合约的性质存在诸多争议，这也成为认定其所得属性众说纷纭的根源所在。有学者认为，由于股指期货合约可以作为有价证券，可适用税法中“财产转让所得”的应税项目，按20％的税率课征个人所得税。

股指期货合约是否为“有价证券”仍不无疑义。尽管《个人所得税法实施条例》明确规定有价证券为“财产”之一，但对“有价证券”的范围并无明确规定。根据《证券法》第2条的规定，证券包括“股票、公司债券和政府债券、证券投资基金份额以及国务院依法认定的其他证券”，但国务院并未对股指期货合约是否属于有价证券予以认定。有价证券是指用以证明或设定权利所做成的书面凭证，它表明证券持有人或第三者有权取得该证券拥有的特定权益，或证明其曾经发生过的行为。其本身所代表的财产权利能够使其持有者凭此直接取得一定量的商品、货币或是取得利息、股息等收人。但股指期货合约所代表的权利是股票指数在特定情况下的处分权利和义务，该合约并不能为其持有人直接产生任何的收益，只有在发生转让行为时，才能取得价差收益。因此，股指期货合约并非当前我国法律所规定的“有价证券”，将其视为有价证券而对其按照“财产转让所得”课征个人所得税是值得商榷的。

争议二：股指期货交易按“偶然所得”课税。

在英国等普通法系国家和地区，股指期货交易由于其投机性和本质上的“”性，在很长一段时间被当作行为而确定其税收待遇。在澳大利亚已有许多案例涉及以现金结算而未实际交付的期货交易合约的课税问题。澳大利亚税务局在其针对金融价差合同的课税规则中，亦肯定在特定的情况下，金融价差合同仍可能构成行为，从而免予承担纳税义务。事实上，股指期货交易以该证券市场价格决定给付因素，由于证券市场价格受各种不确定因素，尤其是投资人的心理预期的影响，其价格变动实际上已成为随机事件，是否获益以及获益的程度不仅取决于交易者的履约能力，更取决于合约与股票指数市场价格的关系。决定其价值的股票指数无法预知，其变化走势完全不受交易当事人的控制和影响，以股票指数为标的的交易实际上与“以未来不确定、偶然的事件确定财物分配”的并无差别。这使合同的法律后果或经济后果不可避免地具有强烈的不确定性，具有投机和随机性。如果股指期货交易为行为，依照中国税法，其所得即应为具有偶然性质的所得，应按偶然所得课征20％的个人所得税。

尽管股指期货交易与行为均具有不确定性和投机性，但两者仍存在根本的分歧。在英国国内收入指引11l0a——“了解衍生品合约：规范衍生品”中指出，尽管衍生品合约具有一定的投机性，交易意图的不同决定其与行为有着根本的差异。基于套期保值和投资目的而缔结的衍生品合约具有真实的交易意图，因此，是真实的商业交易行为。澳大利亚税务局则认为盈利目的、投资技术性是股指期货交易与以娱乐为目的的行为根本区别之所在。股指期货的价格风险是市场所固有的，投资者是否参与交易并不影响其存在，而的风险则是人为创造。股指期货交易者仍可以根据所掌握的信息，就所面临的风险及市场合理价格做某种程度的估计，虽不能完全把握所有市场变量，但大体上尚能对股指价格的变化做理性的分析。而将结果完全归于偶然事实的发生，参赌双方完全不知该事实发生的可能性。因此，股指期货交易与行为仍有根本的区别，尤其在投资人以避险目的参与交易的场合，区别更是至为明显。股指期货交易所得不应被视为具有偶然性质的所得而予以课税。

争议三：股指期货交易所得属于可免税的“保险赔款”。

尽管有不少学者认为股指期货合约为射幸合同，但认为其在满足使用者规避风险与保值的需求上，具有与保险合同相同的特性。股指期货的最终使用者大多为了避免市场波动而导致其商业活动中所握有部位的不利变化而买卖金融衍生工具。这种交易方式系为防范市场风险、规避价格波动的目的，即避险目的。而股指价格所取决的不确定事件(如利率、汇率等市场因素)，与当事人自身利益有密切关系，构成了“保险利益”。如股指期货合约具有保险合同的性质，合约当事人所取得的收益具有保险补偿款的性质，则根据《个人所得税法》第4条第4款的规定，可以享受免税待遇。

在股指期货交易基于投机而非避险目的，其目标应在于追求利润最大化而非规避所持有的现货部位交易的市场风险。由于其承受的市场风险是单向的，当其对市场的预测与实际发展趋势一致时，投机交易者即可获得利益，其获利额度并不受任何限制。而在保险合同中，损失填补原则是确保保险功能实现的重要原则，保险合同当事人于保险事故发生时所受领的保险给付不得超过所受实际损失。因此，在股指期货交易中所取得的收入并非单纯意义上对交易者已遭受损失的补偿，不属于《个人所得税法》中所指的“保险赔款”的免税范围。

股指期货交易所得的属性确定直接关系到其税负的计算和征收方法，对于确定所得来源地，进而确定其税收管辖权都具有重要意义。因此，有必要通过对股指期货交易法律关系性质的研究，以判定其交易所得的属性。

三、股指期货交易法律属性的考证

如前所述，将股指期货交易视为有价证券转让或是保险合同、合同都是值得商榷的，由此决定股指期货交易所得很难被纳入“财产转让所得”、“保险赔款”或“偶然所得”进行课税。那么，确定股指期货交易的法律性质对认定其所得属性便显得尤为重要。

从各国的现有规则来看，大多数国家的课税规则是以股指期货交易系买卖合同为基本前提建立起来的，如德国、美国、英国、澳大利亚等。但对交易标的的认定则存在分歧，如德国认为股指期货交易的标的是高度抽象而无法进行物理化交割的股票指数，英国则认为交易标的为合约中的权利和义务。当前国内学界对股指期货合约的法律性质同样存在诸多争议，主要存在“买卖期货说”、“买卖期货合约说”和“折衷说”三种不同的学说。三种理论均认为股指期货合约属于买卖合同，但股指期货合约为买卖合同，则合同履行的结果为“出卖人转移标的物的所有权于买受人”，由此所取得的所得应当为“财产转让所得”。然而，根据《个人所得税法实施条例》第8条第9款的规定，“财产”是指“有价证券、股权、建筑物、土地使用权、机器设备、车船以及其他财产”，而《企业所得税法实施条例》第16条规定，“财产”包括固定资产、生物 资产、无形资产、股权、债权等。如依照“买卖期货合约说”，期货交易就是在专门的场所对期货合约的竞价买卖，亦即期货合同权利义务的概括转让，似乎可以将其归属于财产中的“债权”项目。然而，尽管《企业所得税法实施条例》对何为“债权”并无明确的规定，但税法上的“债权”，并不具有与民法上债权作为“得请求他人为一定行为(作为或不作为)的权利”的相同内涵与外延，而仅指传统意义上基于货币借用行为而发生的权利。因此，尽管根据民法规定，股指期货合约包含了债权的内容，却依然难以归人税法中视为“财产”的“债权”的范围。实际上股指期货交易是否为“合约买卖”仍是值得怀疑的。从实际交易过程来看，投资者建仓行为是其缔结远期交割合同的过程，对冲平仓则是以缔结新的一份数量相等、方向相反的期货合约冲销原有的合约，投资者并无转让其持有的股指期货合约，只是由于其同时持有数量相等、方向相反的两笔合约，新合约的履行恰好可保证原合约的实现，通过结算系统即可促成各方当事人利益的实现，从而了结投资者参与交割与清算的义务。因此，股指期货交易并非“合约买卖”。

根据“买卖期货说”的观点，股指期货交易是交易者通过订立标准化期货合约进行股票价格指数买卖的行为，其标的物是通过某种方法编制出的股票价格指数及其涨跌情况。然而，股票价格指数是虚拟非实物存在的经济符号，本身并无价值，似乎难以归入所得税法所认定的“财产”范围。有学者认为，尽管股票指数是无法交付的东西，在期货交易中只能以现金作为结算手段，但只要其在法律上予以认可，作为法律上的“拟制物”同样可以成为买卖交易的“物”。但正如该学者所强调，一个虚拟的东西可以拟制为法律上的物，必须是在该物上能够设定实在的、现实的、能给权利人带来切实利益的权利。股票指数是客观存在的一组数据，其数值的涨跌只与若干股票价格变动有关，实际上仍是不足以为人力所支配的，在股票指数之上也难以设定足以带来确定利益的任何权利。因此，股票价格指数并非“财产”，并非股指期货交易的客体。

股指期货交易是基于管理和规避系统性风险的需要而产生的。参与股指期货交易的目的在于以一定的货币投入而承担、转移或管理一定的风险。在这一交易活动中，股票价格指数不过是未来特定时间内的股票市场发展变化的风险的表现形式，或称载体。股票价格指数基本上代表了整个市场股票价格变动的趋势和幅度，每一时点的股票价格指数反映了该特定时点股票市场的风险。此种风险能够被量化为货币价值。尽管股票价格指数是虚拟的存在物，但其所代表的风险则是实际存在且能以货币予以表达的。股指期货合约的缔结，并不在于实现股票价值指数的转移占有，而是通过合约的缔结获得在未来特定时点规避或承担特定风险的机会。因此，股指期货交易实际上是双方当事人以一定的货币为代价，对未来风险的移转与承担达成合意，其标的为特定时期内的风险管理权。交易一方当事人让渡风险管理权，从而获得相应的报酬，另一方则取得风险管理权并给付一定的费用。在此交易中，股票价格指数并非双方交易的对象，与其它金融产品一样，只是代表了某一具体类型的市场风险。股指期货交易价格的高低则反映了未来市场风险变化的程度及由此所决定的风险管理权的价值。因此，股指期货合约是以“风险管理权”为标的物的买卖合约，该权利以股票价格指数作为参照物，以指数的变动反映其价值的变化。随着风险管理权的转移而发生相应财产在当事人之间的变动。以股票价格指数作为参照物的风险管理权同样是能够为权利人带来切实利益的“财产”，因其转移而在当事人之间发生的财产增减应当产生税法的效果。

四、股指期货交易所得类型的确定与课税规则的构建

在确定股指期货交易是以风险管理权为标的物的买卖合同的前提下，应税事实的性质和所系属的税法规则即可相应地确定。但作为新型金融交易方式，在现有规则不足以将其涵盖其中的情况下，应有必要对此税法漏洞予以弥补，构建相应的课税规则。

(一)股指期货交易所得类型的确定

股指期货交易为买卖合约，将导致作为财产权利的风险管理权的转移，但这并不意味着其收益属于“财产转让所得”或“资本利得”，交易的具体环境也是认定其所得类型的决定性因素。

1　交易主体对股指期货交易所得的影响。股指期货交易是为市场主体提供风险转移和投资的新型交易工具，但不同性质的市场主体参与股指期货交易的方式、意图等各有不同，这决定了不同主体参与下的股指期货交易的所得性质的差异。在英国，非银行或其他金融机构所缔结的股指期货合约将不适用金融工具立法，不能以会计为基础计算交易的利润或损失。在澳大利亚，股指期货交易是否构成交易主体的日常经营事项是确定股指期货交易所得的决定性因素。如果交易主体以系统化、有组织和类似营业活动的方式缔结交易且交易具有重复性和规律性，则交易所得构成普通所得进行课税。如交易主体以盈利为目的而非经常性地缔结交易合约，则交易所得构成转让所得进行课税。

2　交易目的对股指期货交易所得的影响。从当前世界范围的课税规则和征税实践来看，交易目的被视为股指期货交易所得性质差异的又一决定因素，尤以美国最为典型。美国《国内收入法典》将期货交易区分为避险交易和非避险交易，分别适用不同的课税规则。根据这一规定，如果一项股指期货交易具有投资目的，则应适用第1256节的规定，其所得为资本利得，按照60％长期资本利得和40％为短期资本利得进行课税。反之，如果纳税人在其日常交易或营业活动中缔结该交易，目的在于减少纳税人持有或将要持有的财产的价格改变或币值波动的风险，或减少纳税人借人或纳税人承担的义务的利率或价格改变或汇率波动的风险，且在交易缔结日结束之前纳税人已明确确认该交易的目的在于避险，则该交易为避险交易，适用第1092节有关跨式部位的规定，交易所得或损失一并计人被避险交易，按被避险交易的所得性质进行课税。在德国，也肯定了对单个资产进行避险的交易，可计人该资产的收益和费用，但对于整体性的避险交易则通常不予以认可。

3　我国现行所得税法下股指期货交易的所得类型的确定与完善。如前所述，由于股指期货合约并不属于“有价证券”，是否属于个人所得税法中的“其他财产”并无明确规定，可以说，以股指期货合约作为表现形式的风险管理权这一项新型的财产性权利所产生的所得，并未涵盖于当前的应税所得的范围中。根据税收法定主义的要求，法无明确规定则无税，要对股指期货交易所得进行课税，必须以税法的修正作为前提。从立法实践来看，国家税务总局通过对税法概念进行扩大解释，从而将新的所得类型纳入应税所得的范围。股指期货交易的发生，因风险管理权的转移而支付的对价将改变交易主体可支配的财产范围，其交易结果应当产生税法后果。因此，有必要修改所得税法所规定的“应税所得”的内涵和外延，以将其涵盖其中，从而对其进行征税。

利用股指期货交易规避风险，是利用被套期项目与股指期货之间价格的“此消彼长”的关系，来减少交易者所承担的整体风险。由于现货市场与期货市场的价格存在同向联动效应，若日后市场价格变动使交易者在现货市场上受损，在期货市场上则能够获利，从而损益相抵，实现保值的目的。因此，如对套期保值交易适用与投资易相同的税收规则，税收成本将大大削弱套期保值的效果，即可能对有效的套期保值策略设置障碍，影响股指期货交易的分散风险和管理风险功能的发挥。因此，应有必要区分套期保值交易和投资型交易。以套期保值为目的参与股指期货交易，股指期货交易本身并无独立的目的，而是服务于规避被套期项目的风险，因此，其收益和费用的性质根据被套期项目的性质确定为经营利润或财产转让所得等类型，适用相应的税法规则。而以投资为目的的股指期货交易，是以风险管理权的让渡和风险的承担而实现盈利的目的，以价差作为主要的收入形式。因此，应当以“风险管理权”作为新型的财产权纳入所得税法中的“财产”的范围，以对股指期货交易所得按“财产转让所得”进行征税。

从股指期货交易的参与主体来看，主要包括金融机构、以套期保值为目的的交易者和以投资或投机为目的的交易者，股指期货套利是期货市场一种重要交易方式。就我国金融机构参与股指期货交易的情况来看，根据《商业银行法》、《保险法》的规定，银行和保险公司不能投资于股指期货交易，只有证券公司证券自营业务和证券资产管理业务以套期保值为目的而参与股指期货交易，因此，当前金融机构参与股指期货交易的程度是非常有限的，并无必要专门建立一套专为金融机构适用的所得税规则。

(二)股指期货交易的具体课税规则的构建

1　以套期保值为目的的股指期货交易的课税规则。由于以套期保值为目的的股指期货交易与被套期交易的关联关系，股指期货交易的收入记为被套期交易的所得，发生的费用和亏损则记为相应的损失。因此，在股指期货交易与现货交易之间的套期与被套期关系的前提下，现有课税规则已足以对其进行有效的课征。当前我国在《企业会计准则第24号——套期保值》第17、18条详细规定了套期保值关系的确认，只有满足以下条件才能够成立套期关系，即当企业对套期关系有正式指定，与具体可辨认并被指定的风险有关，且最终影响企业的损益，该套期预期高度有效，且符合企业最初为该套期关系所确定的风险管理策略，其有效性能够可靠地计量，在被指定的会计期间内高度有效。在当前《企业所得税法》及其实施条例并未对股指期货交易的套期关系确认做出具体规定的情况下，可以适用企业会计准则的这一规定。

在课税时点方面，由于以套期为目的的股指期货交易为被套期项目的组成部分，由此产生的收益或损失应当与被套期项目的收益和损失进行匹配。为此，在股指期货交易履行完毕时并不发生纳税义务，而是推迟到被套期项目被处分时才确认相应的收益和费用，从而确定相应的纳税义务。

2　以投资为目的的股指期货交易的课税规则。以投资为目的的股指期货交易收益为“财产转让所得”，应按照“财产转让所得”这一所得类型的相应税法规则进行课税。但由股指期货交易本身的特殊交易途径、方式所决定，其与一般财产转让所得有着巨大的差别。为此，在所得税法中应对此予以明确的规定，在保证国家征税权的同时，避免因不当的课税而妨碍股指期货这一新型投资方式的发展。

为确定股指期货交易的纳税义务，应有必要对收入范围的确认、交易费用的扣除和交易损失的弥补三个方面予以规定。一般而言，股指期货交易以交割、平仓或对冲三种方式了结交易关系。由于股指期货本身的非物理特性，无法进行实物的交割，而以现金的结算为合约义务的履行，双方结算时交付的现金为该交易的收益或损失，在扣除交易费用后作为应税所得。在以平仓了结期货交易关系时，由于买入或卖出的股指期货合约与其持有的合约的品种、数量、交割时间相同但方向相反，交易者的结算义务发生抵销，因此，初始合约与平仓合约之间的价格差额即为交易者的所得，扣除相关费用后为应税所得。以对冲了结交易关系，实质上是转让已取得的风险管理权或重新取得已转让的风险管理权，因此，该权利取得价格与转让价格之间的差异即为交易者的收益，扣除交易费用后以计算其应纳税所得。对参与股指期货交易发生的亏损能否进行扣除的问题，如交易者为企业，则根据《企业所得税法》的规定，可以进行扣除。但《个人所得税法》中并未规定投资亏损的扣除。与其他投资形式相比，股指期货交易具有高投资风险，如果只对其收益课税而不允许其损失扣除的话，则意味着投资者必须承担所有的投资风险。这将使得仅有高风险偏好的投资者愿意进入股指期货交易市场，进而导致市场缺乏必要的投机者分担市场风险，市场无法保持高度流动性，最终妨碍股指期货交易的风险分散和风险管理功能的实现。因此，应当在税法中肯定股指期货交易损失的扣除，政府为投资者分担部分投资风险，以增加股指期货市场对投资者的吸引力。这在我国股指期货市场发展初期尤其重要。因此，股指期货交易的投资损失可以用当年度的投资收益进行弥补，但考虑到我国个人纳税申报制度尚不健全，可将股指期货交易的投资损失的弥补仅限于以当年度在股指期货交易中实现的收益，避免因损失的弥补而增加税收征管成本。

就股指期货交易的课税时点而言，当前大多数国家，包括美国和英国，均采用“盯市法”确定股指期货交易所得税纳税义务的发生时间；而日本、荷兰等国则采用损益实现法。根据《中国金融期货交易所结算细则》第41条的规定，交易所实行当日无负债结算制度，当日收市后，交易所按照当日结算价对结算会员所有合约的盈亏、交易保证金及手续费、税金等费用进行清算，对应收应付的款项实行净额一次划转。因此，即使股指期货交易尚未了解，但其价值的变化在当日均在账户中予以反映。对于交易者来说，这种价值的变化是现实且确定的，因此，其损益并非在股指期货合约处分时才形成，在每个交易日都会产生相应的盈亏，由此产生一定的税法后果。但按日以合约结算情况计算应纳税额无疑将极大地增加税收征管成本。可借鉴美国的做法，以每一纳税年度作为计算股指期货交易收益和损失的期间，即于每一纳税期间期满时，所有的金融交易按市值计算其损益，由持有人列账，当做已出售处理，对所有金融交易按同一方法，计算同一时点的损益，在交易到期或合同履行完毕时再进行调整。

五、结语

股指期货交易真正在我国发展尚不到一年的时间。以此为起点，我国必然迎来更多的虚拟化的金融衍生产品的发展。从全世界范围来看，金融衍生产品的市值甚至远远超过了实体经济的总体规模。对其征税与否以及如何征税将对于税收公平在整体经济领域中的实现有着重要的影响。但股票价格指数对于任何成本的增加的反应都极为灵敏，税负的改变会对股指期货交易的发展造成深远的影响。因此，如何以合理的税负，既保证课税公平的实现，又避免对其发展造成妨碍，便成为未来立法的重中之重。而这在金融创新高度发展的今天仅仅是开始。

[参考文献]

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[2]马蔡琛，中国期货市场的税收问题刍议[j]，中央财经大学学报,2000，(2)

第3篇：期货交易的法律特征范文

一、金融衍生工具的法律分析

（一）金融衍生工具的法律性质

金融衍生工具（Derivatives instruments）是从传统金融工具如证券、利率、汇率、指数等演变而来的金融产品，是在上述金融资产价格发生剧烈变动时，满足人们赚取差价、进行投机或保值等需求的结果。巴塞尔委员会对其定义是：“任何价值取决于相关比率或基础资产之价值或某一指数的金融合约。”②我国有关部门规章称其是“一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，其种类包括远期、期货、掉期（互换）和期权，还包括具有这些产品中一种或多种特征的结构化金融工具”。③这就从内涵和外延上揭示了金融衍生工具的概念。

因此，作为当事人之间债权债务关系的一种定型化的契约，其所反映的是建立在高度发达的市场经济基础上的合同法律关系。合同是金融衍生工具的交易形式和交易对象，合同制度是其赖以形成和发展的最重要的法律基础。④但金融衍生工具又体现出不同于一般合同的法律特征：

1、合同标的的未来性。合同给予交易对手对资产处置的权利和义务是在未来的某个时间点进行的。这种订约和履约时间上分离，一方面开阔了交易的时空范围，但也增加了交易的不确定性。

2、合同交易的虚拟性。合同交易已脱离现实资产运动，成为一种获得收入的权利符号，当其以本身具有虚拟性的证券、指数等作为基础资产时，就获得了双重虚拟性，即符号中的符号（symbol of symbol），在使市场规模高度扩张的同时，也加大了金融风险。

3、合同移转的特殊性。普通合同是物权继受取得的重要方式，而金融衍生交易的目的不在于基础资产所有权的转移，而是转移该资产价格变化的风险和通过风险投资获利，因而一般不在表内反映出来。这大大提高了交易的便利和流动性，但也成为规避法律和监管的重要手段。

4、合同履行的信用性。交易方只需提供一定的保证金和以信用为保证，就能达到原本需用大量现金才能进行的交易。这种高杠杆性使其能够以小搏大，以较少的资金带来巨额回报的同时，也放大了风险。

金融衍生工具的法律性质和特征决定了金融衍生交易不仅要遵循合同法和商事交易的基本原则，而且国家立法必须加强对其监管和规制。

（二）金融衍生工具的风险分析

金融衍生工具的特点，决定了其风险的特殊性。（1）市场风险方面：金融衍生工具的价格是以基础工具的价格为基础的，这加大了市场价格变动引起的风险。（2）信用风险方面：金融衍生交易基本上属于信用交易，容易引发交易对方不履约所造成的损失。（3）流动性风险方面：利用金融衍生工具避险并没有使风险消失，而是使风险发生转移。这就需要市场上又足够的风险爱好者进行投机，在市场容量小的情况下，易出现因缺乏交易对手和流动资本不足而无法履约的风险。（4）营运风险方面：金融衍生工具是金融工程学创新的产物，由于其高度技术性和复杂性，更容易因人为错误而带来损失。（5）法律风险方面：金融创新的不断加快，使得法律和监管措施跟不上金融合约的设计，容易产生因法律不明确和交易不受法律保障而引发交易纠纷的风险。因此，金融衍生交易的风险程度远远超过了传统金融工具。如何对其进行确认、防范和管理是金融衍生交易、监管和立法最为关注的课题。

金融衍生工具的法律及风险的特殊性需要健全的法律制度规范和保障。那么现行的金融及其相关法律制度能否适应金融衍生市场发展的要求呢？尽管我国金融等领域的法律建设不断取得进展，但是还不能满足金融衍生市场发展的制度需求，其存在的许多问题和缺陷对金融衍生市场的创建提出了严峻的挑战。

二、金融衍生市场创建面临的金融衍生法律制度问题

（一）我国金融衍生交易的立法状况

我国金融衍生交易的立法可分为三个阶段：（1）起步试点阶段。早在1982年中国银行就开始提供外汇远期交易服务，1988年国家外汇局的《金融机构代客户办理即期和远期外汇买卖管理规定》给予了肯定。①但金融衍生场内交易还是开始于1992年上海外汇调剂中心和上海证交所分别推出的外汇期货和国债期货，1993年的《外汇期货业务管理试行办法》和1995年的《国债期货交易暂行管理办法》予以确认。1993年海南首次推出深圳股价指数期货。1994年深交所的厦海发等6只认股权证转配股获准上市交易。（2）停止整顿阶段。1994年后，金融衍生市场日益演变为一个高投机性的场所，并引发一系列严重违规事件。于是，上述交易被先后停止。场外交易也受严格限制，如1995年的《关于禁止金融机构随意开展外汇衍生金融工具交易业务的通知》只允许进行保值性交易。1997年的《可转换公司债券管理暂行办法》允许上市公司和重点国企发行可转债。1999年的《期货交易管理暂行条例》针对的是一般商品期货。2001年的《国有企业期货套期保值业务管理办法》允许国企经批准可利用境外期货市场套期保值。（3）重新发展阶段。今年伊始，国务院《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》，提出了稳步发展期货市场和开发金融衍生产品的要求，标志着我国发展金融衍市场重新启动。银监会颁布的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》于今年3月1日正式实施，这是我国第一次对金融衍生场外交易进行的全面规范。

（二）金融衍生立法面临的挑战

然而，金融衍生立法存在许多突出的问题，难以应对其发展的要求：（1）先试点后规范的弊端。这是效仿西方国家先建场后立法的模式，但对我国不能适用。首先，西方金融衍生市场是建立在发达的基础金融市场之上并适应其需求产生和发展起来的，具有广泛的认同性。而我国一开始就先天不足，在缺乏法律规范的情况下，容易滋生投机和混乱。其次，金融衍生工具不同于其他金融产品，在缺乏规范和监管时容易对市场造成冲击。（2）内容基本上是强制性行政性规范。以期货为例，1999年国务院颁布的《条例》是迄今为止金融衍生交易最高层次的立法。然而其内容重规范、轻发展，重限制、轻效率。例如，期交所无权上市新品种、期货经纪公司不得从事其他业务、金融机构不得从事期货交易、对期货行业自律管理缺乏规定等。（3）立法层次低、行业色彩重。目前，所出台的相关规定基本上是由各部门颁布的，往往考虑本部门的情况和利益，部门之间的冲突在所难免。例如，银监会颁布的上述《办法》所称金融机构仅限于国内的银行、信托投资公司、财务公司和金融租赁公司等，而且在从事与外汇、股票和商品有关的衍生产品交易时，不适用该办法。

三、金融衍生市场创建面临的金融基本法律制度问题

近十年以来，金融改革和立法取得了重大成就，光全国人大制定的法律有：1995年《人民银行法》（2003年修正）、《商业银行法》（2003年修正）、《票据法》、《保险法》（2002年修正），1997年《刑法》（涉及金融犯罪），1998年《证券法》，2001年《信托法》，2003年的证券投资基金法》、《银行业监督管理法》等。可见，我国基础金融已形成比较完备的立法体系，但是，还不能满足金融衍生市场发展的需要。上述法律几乎没有对金融衍生交易和监管作出规定，部分法律条文限制其发展的要求；金融衍生市场的发展还将对现行金融制度造成巨大的冲击。

1、《人民银行法》所建立的中央银行的货币政策调控机制将面临新的难题。金融衍生交易的杠杆性及其巨大的乘数效应大大改变了供求，这不仅使以一般商品和劳务的物价指数稳定作为货币政策的最终目标日益受到挑战，以货币供应量作为货币政策的中介目标受到削弱，而且使传统货币政策工具的作用大大降低。①建立起与金融衍生市场发展相适应的新的货币政策框架，已迫在眉睫。

2、《商业银行法》确立的法律制度基本上是建立在传统业务经营基础上的，如存款人的保护、贷款等业务规则、财务会计监督管理等。对于中间业务规范不多，衍生业务更是没有提及，随着银行业“脱媒”的加剧，上述法律制度难以适应金融发展的需要。

3、现行《证券法》的一些规定严重限制了金融衍生市场的发展。根据规定，②证券信用交易被排除在外，这既包括外部信用如券商提供的融资融券，也包含证券期货、期权和回购等交易双方提供的内部信用。①再如，证券只能在证券交易所集中竞价交易，对于场外交易和做市商等交易方式则为法律所禁止。同时，金融衍生交易的发展也给证券交易制度造成冲击。例如，内幕人员可以用互换交易来实质进行股票的买卖，进而获得非法利益并规避了禁止内幕交易的规定。使用同样方法，相关股东可以进行短线交易买卖股票而避免公司归入权的行使。②

4、信托的本质是“受人之托，代人理财”，然而现代信托发挥了其独特的融资功能，已基本表现为商事信托尤其是金融信托。随着投资工具的多元化和复杂化，信托法的内涵、信托制度等也发生了质的变化。③鉴于“商事信托与民事信托在本质上有出入，现行信托法所构建之民事信托法理，恐未必能完全适用于商事信托”。④因此，《信托法》确立的传统民事信托制度难以应对金融发展之需。

5、其他金融法律制度也显得捉襟见肘。《保险法》规定，保险公司的资金运用限于在银行存款、买卖政府债券等。若运用金融衍生工具进行避险或保值就成为不可能。《证券投资基金法》仅仅适用于公募基金，对于私募基金未作规定，这使得对冲基金等金融衍生工具无法得以实施。《票据法》中的票据基本上承担的是支付结算功能而不是融资功能。《刑法》虽将“破坏金融管理秩序罪”单作一节，但尚无金融衍生工具犯罪的规定。虽然1999年刑法修正案增加了期货的犯罪规定，但远远不能适应金融衍生市场发展的需要。

四、金融衍生市场创建面临的相关法律制度问题

1、合同法与金融衍生合约。合同制度是金融衍生交易的最基本的法律制度，但《合同法》没有作出规定。作为无名合同，衍生交易合同的效力要依赖最相似的合同才能作出判断，这不利于交易的稳定。

2、担保法与信用担保。金融衍生交易基本上是信用交易，离不开担保制度。特别是场外衍生交易，更需要交易一方提供信用担保以降低风险暴露。如国际上普遍采取国际互换与衍生工具协会（ISDA）信用支持文件。然而我国的担保制度已与国际惯例不匹配。例如，按照《2001年ISDA保证金规定》，设定担保时担保物的所有权是转移的，但是我国没有让于担保制度，而且《担保法》规定，设立担保时不得约定转移担保物的所有权。于是，当担保权人基于所有权转移对担保物进行处置时，可能被法院认定为无效。

3、破产法与净额结算的效力。在衍生交易中，净额结算大大减少了双方的支付金额，降低了信用风险。问题在于，当交易一方因违约而发生破产或清算事由时，交易的另一方根据协议规定提前净额结算，并以结算出的净额，作为双方权利义务的最终数额时，在我国将面临破产法上的难题。根据《破产法》规定，在法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日期间内对未到期的债务提前清偿的行为无效。

4、知识产权法与金融创新智力成果的保护。金融衍生工具是金融工程师创新智力成果的结晶。在国外，相关的立法和司法对此保护是有力的。如1983年美国道。琼斯公司诉芝加哥期货交易所采用与道。琼斯工业指数相同的编制方法进行期货股指开发。结果法院判被告侵权。⑤而我国知识产权立法还未将此作为保护客体，必将限制金融衍生领域的创新。

5、会计法律制度的挑战。现行会计制度是建立在权责发生制和历史成本基础上的，在衍生金融工具出现之后已暴露出其不适应性。权责发生制是以权利和责任的发生来决定收入和费用的确认标准，因而不能反映衍生金融工具的未实现损益；历史成本是以交易发生时的实际成本为计量标准，因而在价格瞬息万变的金融衍生交易中，难以为投资者提供决策有用的信息了。

6、税收法律制度的挑战。衍生产品属未实现的虚拟资产，在交易过程中，随时可能出现买空卖空、平仓、交割或合约失效等各种不同的结果。因此，衍生产品交易在征税环节、征税时点和计税依据等方面与传统交易有所不同。①金融衍生交易过程比传统金融交易过程复杂和不确定。因此无论是税收体制还是税收征管都面临着严峻的挑战。

7、信用征信制度。一般市场交易中交易方是确定的，而金融衍生交易在大多数情况下交易对手是不确知的而且变化频繁，只有在到期日交割时才能确定。因此，熟人社会的游戏规则和道德约束已经不能在此发挥作用了，只有建立完备的征信系统，才能约束每个交易主体的行为，保障金融衍生交易的安全。可见，建立全国性的征信法律制度已迫在眉睫。

8、国际私法制度。金融衍生交易往往突破国家的界线，使金融市场国际化。许多问题需要各国协调，或通过国内立法予以解决。由于我国的法律对金融衍生交易缺乏规定，使得在跨国交易中面临着法律冲突问题，如净额结算、平仓抵消、信用担保以及跨国管辖等等迫切需要立法解决。

五、创建金融衍生市场的法律对策思考

金融衍生市场的创建是一项巨大的工程，涉及到整个金融及相关法律制度的的调整。限于篇幅，下文着重从金融衍生市场的立法上进行对策思考。

（一） 金融衍生立法指导思想的检讨与反思

由上文分析得知，我国金融衍生交易立法上过分谨小慎微，防范至上，在安全与效率的天平上过分强调安全。其具体表现为，立法滞后于发展需要，立法的内容多为限制性和禁止性规范。若遇到挫折，就采取以行政命令的方式予以取缔的武断态度。证券现货市场和商品期货市场能够在挫折和坎坷中不断发展和壮大，惟独金融衍生交易却通通夭折。不少学者对政府的轻率做法产生质疑。②须知，效率是金融衍生交易的生命，正因为金融衍生工具大大提高了市场有效性，才获得市场广泛的认可。金融衍生工具是金融创新的结果，如果一味为了安全而牺牲效率，实际上是抹杀交易主体的创新精神。金融创新所改变的主要是市场交易关系，所谋求的首先是市场的接受和认可。③作为一种合同交易，金融衍生交易首先是由民法合同法调整的，作为一项民事活动，国家按理不应进行干预。只是鉴于金融在整个国民经济中的特殊地位以及金融衍生交易的经济特点，为维护稳定的市场秩序，政府在必要的时候依法对金融市场进行干预。但政府的干预必须限制在法律规定的范围内，一切为了保障安全的规范和措施应以确保交易主体的金融创新和交易效率为前提。因此，效率与安全兼顾应对是金融衍生立法确立的基本原则。

（二）金融衍生市场的法律框架设计

1、金融衍生交易合同制度。合同制度的设计应区分场内交易和场外交易。前者属于标准化的合约，主要制度有：合约价值的确定、最小价位变动制度、合约期限划分制度、合约交割制度等。后者的形式复杂多样，涉及到许多法律问题，为此，一些国外相关组织对其进行了标准协议的设计，如ISDA的主协议和系列文件。我国应借鉴这些做法，从一开始就与国际接轨。

2、金融衍生市场主体制度。参与金融衍生市场的主体有：（1）监管机构。（2）行业组织。要通过立法加强行业组织的自治管理作用，弥补政府监管的局限性和引起的负作用。特别是场外交易，行业组织在行业管理、制定标准化协议方面发挥十分重要的作用。（3）交易所、结算所。我国证券市场实行二所分离的制度，而期货交易则是二所合一。独立于交易所的结算公司可防止交易所片面追求交易额而忽视风险管理的倾向，提高结算速度，有利于形成分层管理的风险防范机制，降低交易风险。①（4）金融机构。

3、金融衍生市场行为制度。主要包括两个方面交易制度和风险控制制度。前者制度的设计遵循效率性原则，后者遵循安全性原则。每个方面又是由众多具体的制度构成。如场内交易的风险控制制度包括：保证金制度、每日无负债的结算制度、限仓制度涨跌停板制等。

4、金融衍生市场监管制度。

国内外学者对此论述较多，笔者针对目前现实情况着重强调我国的金融监管体制要实现分业监管向综合监管、机构监管向功能监管的转变。 由于金融创新使金融机构和金融业务的界限日益模糊，使得各国金融监管体制也在进行重大变革，逐渐由分业监管转向混业监管转变。英国于2000年通过的《金融服务市场法》以法律形式确定了金融监管局是唯一的对金融业进行全面监管的执法机关。美国于1999年通过了《金融服务现代法案》之后，新监管模式以金融服务功能为标准进行分类管理。在我国，新修订的《人民银行法》中第九条规定了建立金融监管协调机制的条款，但是该机制至今仍然缺位，许多问题难以得到及时有效的解决。应尽快建立以人民银行为主导的金融监管协调机制，待到时机成熟时，成立专门的监管机构，并实现向功能监管的转变。

六、上海期交所股指期货――我国金融衍生市场创建及立法的起点选择

（一）我国创建金融衍生市场的路径选择

如上所说，金融衍生市场的创建和立法是一项巨大的工程，确定这项工程的起点相当重要。笔者参考一些学者的观点，②对此进行以下逻辑推演：

在创建的范围上，应该是先个别后整体，根据条件和社会需求，成熟一个推出一个。对于远期、期货、期权和互换市场，我们不可能冒然整体推出。

在创建的组织形式上，应先重点发展场内市场，适度发展场外市场。由于场内市场有严格的交易和监管制度，而场外市场标准化程度低、透明度不高、监管难度大，在我国当前基础条件不足的情况下，应重点规范场内交易市场。一般来说，期货、期权属于场内市场，而远期、互换属于场外市场。

在衍生工具的种类上，应先易后难。从期货市场的发展顺序来看，期权是在期货之后发展起来的，许多期权是以期货合约作为标的物进行交易的。因此，在金融期货与金融期权的选择上，应先推出金融期货。

在金融期货的种类上，应选择条件最充分的一种。金融期货主要包括利率期货、外汇期货和股票指数期货。由于目前利率、汇率还没有市场化，而股票市场经过10多年的发展，规模日益庞大、流动性不断增强，并且规避风险的需求日益强烈。因此，股指期货应成为我国金融期货的首选品种。

在上市的交易场所上，宜在期交所而不是证交所。期货交易与现货交易在交易机制和风险监管控制上有很大差别，在现货市场交易衍生产品，容易把二者混在一起，并造成极大的市场管理风险。

在金融衍生市场的布局上，应先选择金融中心城市进行试点，再完善推广。

综上分析，笔者认为，我国金融衍生市场创建的战略起点选择上，应首先在上海期交所推出股指期货。

（一） 上海推出股指期货的法制环境优势

上海推出股指期货除了在经济、地理位置和人才等方面具有巨大的优势外，其在法律环境方面也有不可比拟的优势。

法律意识与诚信制度上，上海是我国经济中心城市，市场经济和法制观念比较强。诚信制度建设一直走在全国的前面，《上海市个人信用征信管理试行办法》已于今年2月1日起施行，是目前全国唯一开展个人征信业务的城市。

立法经验上，上海期货交易所是全国三大期货交易所之一，多年来在规范交易所的建设方面积累了许多宝贵的经验。

监管制度上，上海针对分业监管的弊端，建立了重大事件即时协调和处理机制――“3＋2”联席会议制度，在金融混业化趋势下发挥独特的作用。

行业组织方面，上海率先于今年3月18日成立了期货同业公会，在行业自治管理方面也走在全国的前面。

（三）上海推出股指期货的立法建议

1、及时修改《期货交易管理暂行条例》及其相关办法，或尽快出台《期货交易法》，其规制范围包括金融期货，为股指期货的立法创造条件。

第4篇：期货交易的法律特征范文

内容提要: 在引入共同对手方制度基础上考察期货结算阶段给付行为的内容（即允诺）。通过分析得出：期货结算关系的法律主体是共同对手方与交易者，标的物是期货合约，共同对手方允诺期货合约“平仓权”；交易者允诺保证金账户符合交易所规定的标准，完成双方义务的履行。

明确期货交易各个阶段法律关系，对调整市场参与者的利益关系、实施有效期货市场监管体制、维护投资者权益、保证金融市场健康稳定发展都具有重大意义。本文研究重点集中在期货交易过程中结算阶段的法律关系，具体包括对结算关系的主体和客体研究。

结算法律关系的主体确定

结算关系实际是期货合约交易关系的履约阶段。这一阶段的交易主体在我国现行的期货法规中仍然是市场电子交易配对主体（一户一码交易编制制度），但这一问题引发的矛盾是平仓的电子交易与开仓的竞价配对后，平仓一方的权利义务已经终止，开仓一方交易主体的交易对手就已经不存在，期货交易如何继续进行下去？

国际结算机构的处理方法就是引入结算机构这一共同对手方。期货合约交易的结算机构是期货结算服务的提供者和组织者。当结算机构独立于交易所时，需要与交易所的交易数据和风险数据保持良好的沟通。但由于结算机构在决策、信息等方面有自己利益考虑，与交易所的利益冲突自然无法避免①。鉴于市场效率的要求，现代交易所存在并购结算机构的倾向。目前许多交易所都采用内设结算机构方式赢得市场效益②。另一方面，如何为客户提供高效、低成本、低风险的结算服务③是各国结算机构发展的共同动力④。从世界范围来看，外部统一结算逐渐成为了期货结算体系的主流。为规避现货市场上价格波动的风险而产生的期货合约交易市场天然是一种交换风险的市场。期货合约的交易需要在一定时间内完成履约义务，这就不可避免出现对手方信用风险，同时系统性风险因时间的长度而增大，因此，各种因素综合对结算机构的风险控制要求较高；另外价格发现和价格决定功能，风险转移途径功能决定了期货市场存在的必要性，而期货市场是基于期货合约交易的顺利进行为前提，因此明晰期货合约交易的法律关系是降低期货市场法律风险的关键。而法律风险是可以预测并可以通过合理的法律制度设计加以避免。确认期货结算机构“共同对手方”的法律地位就是一种法律技术手段。而合同更替制度是共同结算对手方法律地位的保障。通过合同更替的方法使得结算机构成为期货合约当事人即合约交易的一方，承担保证交易关系顺利确立、顺利了结的责任；在平仓或交割的合约交易法律关系消灭形式上也体现了法律关系明晰和市场交易标的流转高效。这种以平仓方向来轧平合约义务，根本无需考虑原先交易对手的信用履约问题。

共同对手方的历史由来。期货市场的结算方式经历直接结算、环形结算、结算机构完全结算三个阶段，可以说，结算机构的共同对手方制度是CBOT的发展史。CBOT最初不断完善结算规则主要是为了减少违约风险。直接结算是一种将其一笔或多笔交易与其原始的交易对手进行冲抵之后的净额计算方法。交易者由此造成的纠纷也时有发生，出现这种纠纷时，交易者只能通过昂贵、繁琐的法庭程序解决，特别是当价格波动范围大，波动频繁的情况下，这种方法的效率极为低下，直接造成CBOT期货业务交易量大幅缩减。CBOT开始认识到对结算参与人遵循结算规则和凡是出现过违约的会员将被剥夺在交易所交易的权利的约束机制，这种措施对于经营状况良好的会员而言具有正向的激励作用，但对于破产会员来说失去交易权利的意义并不大。交易所对期货合约引入了初始和维持保证金，严格保证金缴付期限。一旦保证金未按时足额缴付，即被视为违约。

从CCP⑤的发展历史来看，CCP最初只是作为回避信用风险的管理手段⑥，逐渐发展成为符合市场交易效率和交易安全双重要求的法律技术手段。但无论如何，CCP只是一种法律技术手段的产物，并非必须。但随后的各种结算规则是在承认结算机构的共同对手方地位发展而来的。

合同更替制度：从“结算机构”到“共同对手方”。电子化交易处理集中由交易会员介入，这种撮合在匿名下进行。共同对手方介入交易买卖双方之间，成为“买方的卖方”和“卖方的买方”，这一制度安排使结算机构作为共同对手方，介入卖买双方的合同关系，成为所有结算参与人共同的交收对手。

共同对手方制度的法律基础保障是合同更替，是指结算机构一旦介入买卖双方参与人的合同，原来买卖双方作为交易对手达成的合同就被双方分别以结算机构为共同对手方的两个新合同所取代，买卖双方参与人之间的权利和义务均由共同对手方承接，参与人只与结算机构一个对手方发生债权或债务关系。共同对手方机制的核心法律机理就是合同更替，正是通过合同更替，结算机构介入期货合约交易关系，替代合同相对方而成为合同一方当事人，成为原合同当事人共同的对手方。整个结算体系涉及众多复杂关系人，不再是单一契约联系，结算机构成为市场交易者的共同结算对手。

法律客体：对价理论下的允诺行为分析

明晰期货合约交易法律关系如何履行，如何终止，首先需理清期货交易的主给付义务内容即法律关系的客体，权利义务共同指向的行为。这是明确期货交易权利义务内容问题的前提条件。

民事法律关系的客体是体现一定物质利益的行为。在交易中体现为给付行为。任何法律关系中权利取得均以义务给付为条件。在对价理论中，给付行为可以理解为允诺。

合同不过是法律强制执行的允诺⑦。这个的允诺有以下三个重要特征：首先，允诺只有在信赖的情况下才有意义。当允诺成为市场典型交易内容的允诺时，一般推定可强制执行，允诺的“可强制执行”最终是为了试图控制可预计的未来。对价理论指出了合同设立的最终目的是为了实现法律对未来允诺执行风险的救济⑧。这是从合同法设立的最初的目的和从合同外部实体来看，合同设立的法律效果。而从合同当事人双方来看，互相可信赖的允诺履行是基于合同法的法律强力保证当事人特定行为的目的所在。一旦双方经过offer和bid就允诺的内容达成合意，法律对允诺的强制执行力就开始起作用。因此，对合同契约的理解是从允诺，可期待的允诺，可交换的允诺，一项允诺是以另一项允诺而做出到最终“可强制执行”的允诺的考察过程。

共同对手方的允诺。期货合约是一份合同，必然也同时存在合同上的权利。理解期货合约上的权利，最有效的方式是引入“远期合约”与期货合约进行比较分析。期货合约和远期合约的共同之处在于：承诺以当前约定条件在未来（确定的时间）进行交易的标准化合约，可以以商品或金融工具为交易标的。

但远期合约与期货合约存在相当大的不同，主要体现在以下五方面：

第一，远期合约双方主体确定；而期货合约是经过电子交易撮合配对，非经法律确认，期货合约交易主体仍为撮合编码对应的主体。

第二，标准化确定程度不同。远期合约遵循契约自由原则，合约中的相关条件如标的物的质量、数量、交割地点和交割时间都经过双方当事人合意；期货合约则是标准化的，期货交易所为各种标的物的期货合约制定了标准化的数量、质量、交割地点、交割时间、交割方式、合约规模等条款，当事人只能被动接受条款。

第三，远期合约是必须履行的协议，只可以交割方式履行；而期货合约无需最终履行，可以选择平仓了结双方权利义务关系。

第四，远期合约通过场外交易；期货合约则在交易所内交易，一般不允许场外交易。

第五，担保方式不同。远期合约的履行仅以签约双方的信誉为担保，一旦一方无力或不愿履约时，另一方就得蒙受损失；期货合约的履行则由交易所或清算公司提供担保。

期货合约不仅是一份合同，而且是一份商品。对期货合约交易产生的法律关系必定指向的是期货合约的处理。由以上分析得出，期货交易所上市交易的合约品种区别于远期合约的主要特征主要体现在对合约本身的处理上，即期货合约上承载一种权利：允诺期货合约的履行可以选择在履约期之前平仓或者交割。至于提供信誉担保义务，是对期货合约作为一份合同的当事人履约担保，担保义务指向期货合约规定的标的物，并非指向期货合约。

因此，期货合约上承载的权利可以理解为，因合约另一方当事人放弃交割方式的利益，做出允诺可以选择在交割履约期前进行平仓的“损害”，使得合约一方当事人获得“平仓权”。正是因为期货合约上的利益和允诺使得期货合约上承载的“权利”成为期货合约交易的合同权利。

CCP的允诺正如上面所提到的，CCP放弃交割方式的利益，做出允诺可以选择在交割履约期前进行平仓的“损害”。

交易者的允诺。交易者的允诺内容主要是允诺在期货合约履行前每日的保证金账户符合CCP对交易者的保证金水平要求。同样，这一允诺是具有可期待性的。但一旦保证金水平不符合标准，CCP尽到了通知义务，先履行抗辩权由此产生，CCP可以自行决定是否要“平仓”，作为一种权利，CCP是可以决定是否行使平仓权利的⑨。

平仓权，可以理解为期货合约上承载的权利的交易客体。以期货合约为媒介，转移债权。从而获得交易对手的信用允诺和交易费用支付。这种债权的经济意义并非只在结算法律关系中体现，在吸引更多的交易者进行交易，提高整个系统的市场流动性，获取较高的交易费用对交易所一方都是很大的利益对流。由此来看，除交易费用的缴纳之外，其它的利益都非交易所与交易者合意取得，所以不具有契约性质。由此来看，期货合约因承载一定的权利，所以可以成为交易的标的物。

交易者对CCP的允诺是可以期待的。因为平仓方式是交易者与CCP之间方向相反的期货合约提前履行。“可以提前履行的合意”正是CCP作为一方当事人放弃的利益，即允诺的损害。这是因为如远期合约的签订本来是为了货款对付，通过远期交割实现；期货市场的交易者多数情况下并非是为最终交割了结，而更愿意选择平仓，而省下现货交易的环节。针对这一目的，CCP为了提高交易量，而明确提出允诺一旦选择平仓，合约可以在交割期前履行，这也是期货合约作为交易标的物的价值所在。

经过“讨价还价”的允诺。保证金水平是整个市场“讨价还价”的内容：讨价还价的结果是双方对相互之间允诺的合意一致。

保证金水平的标准虽然在期货合约中注明：标的商品价格的百分比。保证金具体数额经过配对交易而合意⑩，双方主体的允诺对价是清晰的，因此，双方的允诺是法律强制执行的允诺，合同契约关系因此而产生。真正期货合约交易的时点在交易配对之后的合同更替完成的瞬间。交易主体是交易者与CCP。这种交易法律关系的履行是通过交易者在持仓期间履行“保证金水平”的允诺。但是由于基础商品价格频繁波动，保证金水平处于不断变化中，因此交易者做出的允诺是持仓期间允诺保证金账户符合双方就保证金比率达成的协议。

双方之间法律关系的了结：义务的清偿—允诺的实现?輥?輯?訛。期货合约交易的允诺实现（即权利义务的终止）是通过以下两种方式了结：第一是交易者的平仓指令，双方的相反契约提前履行，交易者行使了平仓权，CCP实践了允诺；第二是交易者实践了在持仓期间，保证维持每日保证金水平的允诺。允诺实现还可以通过期货合约的实际履行——交割。

由以上分析来看，平仓权，可以理解为期货合约上承载的权利。交易者以期货合约为标的物，允诺每日保证金水平；CCP以期货合约为标的物，允诺平仓权。这种债权意义并非只体现在理清结算法律关系上，同时还具有吸引更多的交易者进行交易，提高整个系统的市场流动性，获取较高的交易费用等经济意义。

结 论

合同更替制度是我国引入CCP制度的最大法理障碍。如何在现行民法框架下，构建合同更替制度是我国确立结算机构为“共同对手方”急需解决的问题。对共同对手方制度引入后的结算法律关系探讨有助于完善我国期货市场的法制建设。

我国不存在合同更替制度的明确法律规定，只形成了债权债务移转和概括转让制度基本机制。虽然《合同法》第88条中规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”，但鉴于期货市场交易的复杂性和出于多方效率考虑，应当以具有法律效力的规定以明示。由此来看，合同更替制度虽然可以基于合同自由原则推断出共同对手方（CCP）结算制度的合法性，但需要明文规章以降低信用风险和法律风险的不确定性。

期货结算公司的法律地位应当在功能上起到中央对手方的作用，因此还要在此基础之上进一步完善我国期货结算中的中央对手方制度：一方面，在法律法规上明确中央对手方的地位，对中央对手方与各方参与人的权利、义务关系予以明确；另一方面，在法律上明确“合同更替”的概念，以便参与人违约时，中央对手方有足够的法律依据进行追偿，或者采取相应的风险管理措施。

注释:

①高健：“‘创新与成长’成全球交易所竞争重要特征”，和讯网，2010年2月26日。

②王莉莉：《世界期货交易所进行战略调整的主要背景》，大连商品交易所，2006年6月19日。

③香港交易所：《香港交易所行情服务收费具竞争力》，2008年3月10日。

④徐炜旋：“两大交易所竞争焦炭定价权”，《21世纪经济报道》，2009年12月11日。

⑤即共同对手方，在本章中都以CCP的形式代替共同对手方。

⑥在美国期货结算所历史上未曾出现无力支付的情况。这是因为结算所的支付风险即共同对手方的信用风险是整个结算市场最为重要的基础保障。See Futures Trading，RobertE.FinkandRobertB.Febuniak，1955，NewYork Institute of FinaneePraetiee—Hall，pz63。

⑦⑧⑾[美]杰弗里·费里尔，迈克尔·纳文，陈彦译，《美国合同法精解》，北京大学出版社，2009年1月第1版，第1、2、395～397页。

第5篇：期货交易的法律特征范文

关键词：虚拟货币；现实货币；网络安全

一、中国网络虚拟货币存在现状

网络虚拟货币，是指由网络服务商为方便网民支付各色服务费用而推出的一种网上电子支付工具。计算用户购买IT产品或使用网站各种增值服务的种类、数量和时间等的一种统计代码。这些网络虚拟货币具有支付功能，由各网络机构自行发行，不能实现现实的价值，不能通过银行转账，没有形成统一的发行和管理规范，只能流通于特定网络世界。

网络虚拟货币从产生至今，规模越来越大。据业内人士估计，国内互联网已具备每年几十亿元的虚拟货币市场规模，并以15%～20%的速度成长。这种现象也引起了有关方面的关注：一些专家表示，随着虚拟货币被越来越多的人认为有财产属性，对现实货币的冲击也逐渐出现。

当前，在互联网世界中，存在着成千上万种网络虚拟货币，虚拟货币成为连接互联网公司与用户的媒介，同时也是虚拟产品和增值服务提供者实现利润的重要工具。用户基础较大和较有影响力的主要有Q币，U币，百度币和POPO币等。其发行公司，使用范围，购买价格和方式等如下表所示。

网络虚拟货币在促进产业快速发展的同时，不禁让我们产生疑惑：虚拟货币的无限发行，对现行的货币体系有多大的冲击，对现实的经济体制影响如何？

二、虚拟货币的分类和特征

虚拟货币根据用途和发行者不同，通常分为两类：一类是服务商发行的专用的虚拟货币。这部分虚拟货币主要用来购买和支付网络产品和服务，代表是腾讯公司的Q币，可用来购买会员资格增值服务等。其流通途径是：消费者首先使用人民币购买虚拟币，然后使用虚拟币在互联网上消费，购买网络虚拟产品或享受增值服务。第二类虚拟币是由网络游戏运营商发行的，消费者使用人民币购买点卡（即游戏时间）给账号充值，在某一种网络游戏（或虚拟社区）中通用的、可用于交易虚拟物品的游戏币，然后才能在线玩游戏，典型代表是网游、BBS及虚拟社区中的“金币”。本文所讨论的网络虚拟货币主要是指第一种类型的虚拟货币。

当前的虚拟货币有如下特征：一是虚拟性，虚拟货币只能依赖网络虚拟世界而存在，不能存在于现实世界；二是自主性，虚拟货币的发行主体没有明确的限定，现实中，虚拟货币一般都是有网络运营者自行发行，自行决定发行数量与种类；三是封闭性，虚拟货币是由网络运营者自行发行的，因此虚拟货币只能限定在该网络运营者提供的商品、虚拟财产或电子化服务，不能在其他地方使用。其使用范围具有明显的封闭性；四是价值性，虚拟货币不仅通过网络行为获得，也通过用法定货币购买获得，还可以用于享受服务，其价值性显而易见。

虚拟货币虽然已经得到相当广泛的应用，但是由于其终究并非由正规金融机构发行，因此还不能被社会广泛认同。

三、虚拟货币与现实法定货币的区别

货币是指固定充当一般等价物的特殊商品，货币作为一般等价物必须具有两个特征：一是能够衡量和表现一切商品的价值，二是能够和一切商品进行直接交换。一般情况下，货币均可以执行价值尺度、流通手段、价值储藏手段和支付手段这四种职能。目前，虚拟货币在虚拟世界中可以购买物品、支付物品的流通，甚至出现不同虚拟货币之间的兑换，虚拟货币在网络上已经具有货币的交易媒介、支付手段的某种功能，有了现实货币的雏形。例如：Q币除了可以购买腾讯公司的付费服务以外，也可用来购买其他游戏的点卡、虚拟物品，甚至是一些影片、软件的下载服务等。但是，网络虚拟货币还不能执行货币的四种职能。

现实货币的发行受到国家的控制，而虚拟货币则往往由作为网站经营管理人员的个体来决定其产生。具体而言，虚拟金币的供给与人民币并无挂钩，且只在相对狭小的范围内流通，网游虚拟货币的问题比较多，其通货膨胀问题涉及到与人民币的兑换，用户间的交易又影响用户与运营商的交易，关系比较复杂 ，实物虚拟货币的发行与普遍使用就中国的市场而言尚处于探索阶段，能否发展壮大要视其是否与我国国情、制定相符而定。

无论从发行和流通机制还是法律地位， 网络虚拟货币的本质与法定货币完全不同。网络虚拟货币无法取代法定货币， 也不是法定货币的电子表现形式。从下表中我们可以看出网络虚拟货币与现实法定货币的本质区别。

四、虚拟货币对现实货币的影响

（一）虚拟货币对金融体系的冲击

以Q币为例，现今使用最为广泛Q币只能实现人民币Q币游戏币增值服务的单向流通，不可以再将Q币兑换成人民币。尽管腾讯一再表示，Q币是与账号绑定在一起，用户不能通过任意形式进行Q币的转账，腾讯也坚决反对并致力于打击非法的Q币贩卖行为，但现实中将Q币兑换成人民币并不鲜见，甚至还出现了专门销售这种“虚拟货币”的网站。虚拟货币但凡跟人民币发生联系，就会跟现实中的银行一样，可能面对挤兑等现实风险，如果有用户事先大量收购某种虚拟货币，之后在某一时间集中兑换成人民币，这可能是对手恶意竞争的手段，也可能是某些个人或企业的投机行为。更有甚者，不少网络游戏厂商都选择了网络这样灰色的产品作支柱。使得非法的非法所得可以兑现成人民币，进一步滋长了网络行为。

（二）虚拟货币的网络安全问题

有关资料显示，随着网络虚拟货币使用量的增大，使用领域的增加，流通速度的加快，许多问题也随之产生。网络货币具有人民币账户充值性质却得不到有效保护，由于网络虚拟货币的充值和实际提供服务的过程是分离的，运营商在用户充值网币时就取得了销售收入，用户的网币即使被盗也不会造成运营商的直接损失，因此运营商对保护网币安全的态度往往比较消极，造成具有人民币充值账户性质的网络货币却没有得到相应的保护，容易造成用户的损失。目前虚拟货币的购买方式除了直接用现金以外，还提供手机短信、网络转账和固定电话充值等多种方式。这些购买方式在为用户提供方便的同时，也有不小的风险。

与电子货币和虚拟货币市场迅猛发展形成鲜明对比的是，我国金融监管体制长期落后，目前规制虚拟货币交易的法律法规尚不健全，尚未制定规范虚拟货币发行、交易的专门法律法规，处于初步探索阶段。经验和制度的缺失，是我国虚拟货币监管的困局。网络虚拟犯罪的案件已出现在全国的不少地方。一方面电子货币可以实现一般通货无法实现的完全匿名交易，第三方无法查找到交易双方的个人信息；另一方面通过虚拟货币洗钱可以以虚拟商品交易为幌子进行包装和掩盖，比通过实物商品交易更简便、隐蔽和安全。此外，目前法律还没有明文规定网络虚拟交易要办理什么许可，也没有明文规定必须缴税，网络虚拟交易逃税也是个严峻的问题。

（三）虚拟世界中的“通货膨胀”

法定货币在相当长的时期看来都存在贬值的趋势，更何况虚拟货币这个发生在供给不受控制、需求波动很大的市场中。网络游戏公司为创收等目的进行的大肆发行，却造成了游戏玩家花钱买来的虚拟财产频频贬值，这样的通货膨胀只会让网民受损，也会让网民丧失对互联网的信心。虚拟货币一经售出，概不退换。于是产生了二级交易市场，如5173，IGE等。在这些平台上交易虚拟货币均需折价，从而使虚拟货币的价格非常混乱。服务提供商得到现实货币后，仍然在现实世界使用，而现实的物质财富并不能迅速、大量增加，由此将引起现实世界的物价上涨，通货膨胀。但是现实中并没有发生这样明显的通货膨胀：一方面，因为货币需求信号的传递存在复杂多变的过程；另一方面，互联网服务的单向提供商数量、规模有限，且它们通过虚拟产品获得的收入并未完全用于购买现实产品。

五、加强虚拟货币管理的几点建议

（一）规范市场，健全相关法律法规

从我国虚拟货币市场的现状及其对现实的冲击来看只有政府以有形手控制无序局面、合理配置资源，才能使市场走上健康稳健的发展轨道。现行法律法规没有对虚拟货币作出明确界定，在处理涉及网络虚拟财产的纠纷时适用传统的民法通则、物权法及其他法律均存在一定的缺陷，网络虚拟财产的法律属性的不确定使得司法实践中在处理网络游戏虚拟财产纠纷时处于极其尴尬的局面，因此，基于网络虚拟财产的特殊性，对网络游戏虚拟财产实施有效法律保护，尽早摆脱在碰到有关虚拟财产犯罪的案件时无法可依的状态。对于网络世界虚拟市场的法制规范是不可少的，只有公平有序的经济环境，才能保证市场健康发展。

（二）对虚拟货币的发行应当进行限制

为了确保虚拟世界的稳定发展，网络虚拟货币的主管部门也应起到网络中央银行的作用，来对网络虚拟货币发行量进行有效的管理。具体而言，是对纯虚拟产品的“生产限制”，对于服务提供商开发出的虚拟产品，可以考虑规定销售数量来遏制其无限复制导致的虚拟货币需求激增，或者要求其设置相应的实际资产作为准备金。目前，由于网络虚拟货币还未实现一统天下，网上一般等价物的功能还无法实现，网络虚拟货币尚无通货膨胀的远虑。但对于业已出现的价格风险之近忧，，应引起重视，，主管部门应对网络虚拟货币的发行量予以关注并加以限制。

（三）应当规范化虚拟货币的流通渠道

目前需要先建立起有监管的虚拟货币规范流通渠道。人民银行可以考虑对虚拟货币、现实货币的兑换比率进行备案，及时掌控相关信息，必要时规定虚拟货币的升值或贬值。对于游戏币这一特殊的虚拟货币，要防止行为的发生，可以考虑游戏中允许“负”资产玩家的存在，并且限定每个帐号参与游戏的虚拟货币数量，从而减少与真实货币的联系。此外，还应严格区分虚拟交易和电子商务的实物交易，加强相关立法，打击虚拟财产的盗窃和欺诈，维护消费者合法权益；区分好市场的职能和政府的职能，在能不介入的地方就不要介入，以督促者的身份引导市场自身良性发展。

（四）开展对虚拟货币交易征税

谷义《税法》：“税收公平原则应贯穿于税法制定实施的全过程，使其从法律条文上的公平，转化为现实中的公平。”对虚拟货币交易不征税，而对传统交易方式征税，这显然是事实上的税负不公，违背税收公平原则的要求。应开展对虚拟货币交易征税，如：设置虚拟货币交易的个税起征点，规定虚拟货币交易主体权利和义务等。

虽然虚拟货币作为一种商品，不会冲击当前的金融体制，但是虚拟货币体系存在很多问题，正视和解决这些问题关系着虚拟货币能否健康发展，也影响着虚拟货币和实体经济的互动。

参考文献

[1]郭载飞、张昊，浅议虚拟货币需要管制

[2]谢灵心，网络虚拟货币的本质及其监管[J].北京邮电大学学报，2011（2）：89-91

[3]尚文敬，吴洪，姬智敏.中国虚拟货币发展现状分析[J].北京邮电大学学报，2008（4）

第6篇：期货交易的法律特征范文

近年来，网络游戏发展非常迅速，2010年1月20日的《2009年中国游戏产业报告》相关数据显示：2009年中国网络游戏实际销售收入为256.2亿元，比2008年增长了39.4%，为相关产业带来的直接收入达555亿元。2009年，中国网络游戏用户数达到6,587万，比2008年增加了33.46％。网游虚拟货币被广泛应用于网络游戏经营服务之中，它在促进网络游戏产业发展的同时，也带来了新的经济和社会问题，主要体现在：①用户权益缺乏保障，②市场行为缺乏监管，③网游虚拟货币在使用中引发的纠纷不断，且处理这些纠纷缺乏法律依据。为此，2009年6月4日，经中国人民银行会签同意，文化部、商务部联合印发了《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》，以加强对网络游戏中的虚拟货币的规范和管理，防范网游虚拟货币的各种风险。

关于对网游虚拟货币监管的研究，从已有的文献来看，邹恒[1]从分析虚拟货币的性质出发，探讨了当前虚拟货币对现实经济和法律的挑战，并对我国虚拟货币监管制度的构建提出设置发行准入制度、实行大额交易上报制度和建立回笼机制三个对策建议；孙兆康[2]认为对虚拟货币采取放任和禁止两种极端措施都是不可行的，应积累经验，完善网络立法，使虚拟货币的监管走上正轨；杨旭[3]分析了虚拟货币在当前以及未来对经济所产生的影响，提出监管者要明确自己的监管目标，并提出应逐渐实现电子版的人民币在网络世界中的主导地位、在法律上确认虚拟货币的合法性和告知消费者持有虚拟货币的风险性；欧阳振[4]建议建立一个统一的网上交易平台，以减少虚拟货币对货币供给的影响，并提出准备金制度；周虹[5]从新巴塞尔协议入手，探讨现代金融监管的特征，通过对虚拟货币生命周期的分析，阐述并提出虚拟货币监管体系构建框架，提出了虚拟货币监控机制的六个核心问题。从现有的研究成果看，对虚拟货币监管的研究停留在对建议对策的层面上，建议对策有一定的参考作用，但很难操作。本文试图探寻普遍适用的监管手段，通过对网络游戏发展的不同阶段研究，针对性分析各阶段网游虚拟货币的特征，并提出治理措施。

本文的研究主要从以下几个方面展开：一是虚拟货币流通模型，分析虚拟货币的流通过程；二是虚拟货币监管策略定位，主张在网游虚拟货币的不同发展阶段采取不同的监管策略；三是网游生命周期不同阶段的特征，以网络游戏的生命周期为导线，论述各阶段的特征；四是网游生命周期不同阶段的虚拟货币监管策略，针对各阶段网游虚拟货币的特征，探讨相应的监管策略；五是全局监管策略，进行适用于生命周期各个阶段的全局监管策略研究；最后是结束语。

一、虚拟货币流通模型

网游虚拟货币的获取有五个途径：①玩家从网游运营商购买；②游戏中获得奖励；③通过第三方交易平台获得；④与其他玩家私下交易获得；⑤盗号、诈骗获得。网游虚拟货币的输出有四个途径：①向网游运营商支付虚拟货币获取服务；②把网游虚拟货币放到第三方交易平台上出售；③与其他玩家交易输出网游虚拟货币；④被盗号、被欺诈等造成网游虚拟货币的输出。

一个典型的网游虚拟货币的流通模型如图1所示，简要描述了一“单位”网游虚拟货币的流通过程。网游运营商发行虚拟货币，玩家A购买网游虚拟货币；玩家A向网游运营商支付虚拟货币，获得虚拟服务；玩家A通过私下交易或通过第三方交易平台把多余的网游虚拟货币交易给玩家B；玩家B可以把获得的网游虚拟货币用于支付给网游运营商而获得虚拟服务，也可以用于继续交易；玩家在持有网游虚拟货币的过程中，有可能因被盗、被欺诈或网络安全问题而丢失网游虚拟货币。

网游虚拟货币具有完整的生命周期，存在生成、循环和销毁三个阶段。伴随着网游运营商与玩家、玩家与玩家等之间的交易，网游虚拟货币起到了支付、流通、价值尺度等功能。玩家将现实货币的一部分兑换为网游虚拟货币，用于支撑虚拟世界里的开支；多余的网游虚拟货币用于交易，兑换成现实货币。虚拟世界和现实世界之间资本的流动，带来一系列的社会问题和经济问题。

二、虚拟货币监管策略定位

关于网游虚拟货币是否影响现实的金融秩序，一种观点是认为不会影响，理由有三个[6]：①网游运营商不会无限制地发行网游虚拟货币，网游虚拟货币发行数量取决于玩家购买的数量；②网游虚拟货币无法与现实货币互兑,不可能冲击现行货币发行体系；③网游虚拟货币是商品，网游虚拟货币的增加仅是虚拟商品的增加，而不是货币的增加。网游虚拟货币的发行同时得到了哈耶克“自由货币”学说的支持，哈耶克认为：现代国家利用垄断性货币发行权，使其有可能滥发纸币来弥补财政赤字，纸币发行的历史就是通货膨胀的历史。要改变这种状况，就要对这种制度进行彻底改革，剥夺政府对货币发行权垄断，代之由私人银行发行竞争性的货币。私人银行为了自身利益考虑，反而能够注重维护币值的稳定，避免因货币贬值而被淘汰的结局。

另一种观点是支持网游虚拟货币会影响现实的金融秩序，也有三个理由：①由于网游运营商在发行网游虚拟货币时，根本不会以某种金属或资产作为发行储备，也不考虑是否要约束货币发行规模以及如何维护货币的信用，这样会过度发行网游虚拟货币，一旦网游虚拟货币与现实货币可以兑换，会冲击现实的金融秩序；②网游运营商在大量发行网游虚拟货币并从中牟利时，很容易造成玩家花钱买来的网游虚拟货币贬值，导致玩家利益受损；③网游虚拟货币的发行导致本来属于中央银行的铸币税被网游运营商得到了，网游虚拟货币相关的交易涉及市场秩序、税收问题，会导致国家税收的流失。经济学家克纳普提出货币国定学说，为人们所接受；凯恩斯强调“现在一切文明国家的货币无可争辩地都是国定货币。”

两种观点相应的产生两种极端的措施：放任自流和严格禁止。我们认为目前网游虚拟货币处于发展初级阶段，两种极端措施都不可取。因为：第一，技术、市场都面临着极大的不确定性，不合时宜的监管机制毫无疑问会扼杀革新，目前为止的网游虚拟货币的革新朝着提供更有效的支付工具方向发展，从而有利于玩家，那么，扼杀革新就等于破坏玩家的利益，与保护玩家利益的初衷相矛盾；第二，在诸多不确定因素下制定出来的管制措施带有盲目尝试和“堵”的意味，易于让运营商产生“上有政策下有对策”的念头，不利于捍卫管制条例与法律的严肃性与权威性。例如，对于虚拟货币税收的规定，在准确核定数额和杜绝逃避途径解决之前，难以有利实施。因此，我们主张在网游虚拟货币的不同发展阶段采取不同的监管策略。现阶段对网游虚拟货币应采取较松的监管策略，也就是采用谨慎监管、适时和适度的原则, 既要保证网游虚拟货币的健康发展, 又要能够有效防御金融风险。同时，在监管网游虚拟货币的过程中，逐步积累经验，以便为将来立法做准备。

三、网游生命周期不同阶段的特征

网络游戏和传统的产品一样，也存在产品的生命周期，一款网络游戏的生命周期[7]包括引入期（测试期）、发展期、成熟期和衰退期。一款网络游戏的生命周期如图2所示，平滑曲线表述了网游运营商的销售收入随网游的“成长”而变化，在不同阶段表现出不同的特征。一款网络游戏生命周期的长短和各个阶段的长短主要受该款网络游戏的本身质量、玩家口碑、获利模式、现行政策、私服外挂等因素的影响。下面以网络游戏的生命周期为导线，论述网络游戏各个阶段的特征。

1.引入期（测试期）

在网络游戏的引入期（测试期），对游戏画面、服务器稳定性、游戏可玩性、游戏平衡性、游戏经济系统、玩家推荐指数和运营商圈钱指数等进行测试。在网络游戏的引入期吸引足够多的玩家都对后期的运营产生重要影响。如何让更多的玩家知道这款网络游戏并有能实际操作或者观看的机会是这一时期的重点，网游运营商会选择各种方式对该网络游戏进行宣传，以吸引玩家的关注。得到部分资深玩家推荐，玩家的口碑传播或者营销力度较大，使越来越多的玩家开始关注、加入游戏。一款网络游戏在进入市场时一般具有较为鲜明的个性和技术创新性，玩家会在好奇心的驱动下试用。现在的网络游戏大多是不删档测试，同时在测试期也有一些优惠措施，这些也是吸引玩家试玩网络游戏的原因。为解决小额支付问题，同时为吸引人气，提高玩家的兴趣和忠诚度，开始发行网游虚拟货币。

2. 成长期

一般来说，经过引入期的筛选，游戏的各种玩点是玩家持续游戏和关注的主要驱动力。由于部分核心玩家认可和口碑传播，以及版本更新、副本开放、营销宣传力度加大、系统维护等因素影响下，网络游戏 处于成长阶段。提高用户数是任何网络游戏最根本和最直接的策略，这是因为用户数决定了网络规模的大小，并影响潜在进入者的预期及其网络现有用户的效用。增加用户数的主要策略包括低价、开辟新服务器和提高认知程度。为了吸引更多的玩家，网络运营商将大量的网游虚拟货币投入到运营中，进而不断推出新的更高级的虚拟物品和服务来激发消费者的兴趣，这样也造成了游戏中的虚拟货币和其它虚拟物品一定的贬值，给玩家造成损失。只要游戏内容、游戏质量足够吸引人，玩家会通过各种渠道购买该网游运营商发行的虚拟货币。

3. 成熟期

随着核心玩家群体的形成并逐渐发展壮大，网络游戏达到成熟期，网游虚拟货币的发行量相对稳定，网游虚拟货币的价值也相对稳定了。网游运营商的核心任务在于保持并提高现有的用户规模和良好评价，通过持续更新产品版本、提供个性化服务等锁定玩家。根据游戏品质、运营方式的不同，网络游戏成熟期的时间长短也不一。进入成熟期后，玩游戏的人员越来越多，有些玩家表示：现在玩游戏一般都会购买装备，节省练级打怪的时间。这是用金钱来换时间，很多游戏很费时间，没有长时间在线游戏，装备不会自己送上门。所以只好花点钱，将自己在虚拟世界中的级数提高，满足虚荣心。这个时期是盗号、私服、外挂、游戏攻略等大量涌现的时期，网游行为在这个时期的危害是最大的。

4. 衰退期

在网游的衰退期，游戏推广力度减弱，玩家数量减少，除少量忠实玩家外，大部分玩家会被私服和其他游戏分流。相应的，网游运营商收入下降，网游虚拟货币的价值降低，最后跌至几乎为零。如今网络游戏可谓数不胜数，游戏玩家很容易从一个游戏转向另一个游戏，这样也就会导致一款网络游戏的网游虚拟货币需求下降，而网游运营商却没有减慢网游虚拟货币发行速度，从而导致网游虚拟货币通货膨胀。

四、网游生命周期不同阶段的虚拟货币监管策略

网游虚拟货币的价值随着网游游戏的生命周期变化而变化，大致过程是：一款网络游戏在其引入期和成长期，其网游虚拟货币在增值阶段；随着这款网络游戏达到成熟阶段，网游虚拟货币的汇率在经过一小段时间内的上扬之后将会遇到瓶颈达到稳定；在网络游戏进入衰退期，慢慢开始淡出主流市场，网游虚拟货币的价值也就慢慢降低，最后跌至几乎零点。表1列出了在网游生命周期各阶段虚拟货币所表现出来的特征和相应的监管策略，不同阶段特征不同，相应的策略也会有所不同。下面以网游的生命周期为导线，针对各阶段网游虚拟货币的特征，探讨相应的监管策略。

1. 引入期（测试期）

在引入期，多数网络游戏是不删档测试，并且为了吸引人气和提高玩家的兴趣和忠诚度，开始发行网游虚拟货币。这时，要严格市场准入，要求网游运营商向所在地省级文化行政部门提出申请，省级文化行政部门初审后报文化部审批。主管部门根据网游运营商的资本规模、经营状况、内部管理制度是否完善等因素决定是否批准其发行网游虚拟货币。加强对网游虚拟货币发行主体和交易服务提供主体的管理，要求同一企业不得同时经营网游虚拟货币的发行与交易业务。

2. 成长期

在成长期，要求网游运营商应当依据自身的经营状况和产品运营情况，适量发行网游虚拟货币。实行准备金制度，网游运营商必须缴纳一定准备金给中央银行，网游虚拟货币发行量不得超过其准备金的一定比例。并要求网游运营商按季度向所在地省级文化行政部门报送网游虚拟货币总量等情况，中央银行根据网游运营商的报表对网游虚拟货币的发行量进行监控，这样可以在一定程度上制约网游虚拟货币滥发行为。伴随着网游的发展，网游虚拟货币的使用范围在扩大，加强网游虚拟货币使用范围的监管凸显出来。监管网游虚拟货币的使用范围很关键，规定网游虚拟货币仅限于兑换发行企业自身所提供的虚拟服务，不得用以支付、购买实物产品或兑换其它企业的任何产品和服务。此阶段部分玩家开始关注私服，外挂开始大量出现，要让玩家明确意识到“私服”、“外挂”上的游戏行为不受国家法律保护，权益无法得到保护，同时要求网游运营商积极配合管理部门，采取技术手段打击“盗号”、“私服”、“外挂”等。

3. 成熟期

在网游的成熟期，由于网游虚拟货币的发行量相对稳定，可对其进行近似现实货币般的监管，如考虑网游运营商的信用等级，对网游虚拟货币的流通速度、相应准备金等内容进行考核，并建立与之对应的监控体系，以化解可能产生的风险。网络游戏进入成熟期后，有相当规模的玩家群体，并且这个阶段出于虚荣心花钱提高级数的玩家增多，网游虚拟货币的交易量会比较大。由于利益的驱使，这个阶段盗号、私服、外挂等比较猖獗，交易量的监控非常重要，需要打击各种违法行为。成熟期是网游运营商盈利的最佳时期，需要对网游内容和网游行为加强监管。有的网游运营商会通过在游戏里增加开地图、过关口等的收费而盈利，实质上构成恶意发行网游虚拟货币。网游里采用抽签、押宝、随机抽取等方式，这些行为是要严厉打击的，一旦出现利用网游虚拟货币进行或的行为，应移交公安机关依法处理。同时，这个阶段更要加强对网游虚拟货币使用范围的监管。

4. 衰退期

当一款网络游戏到了它的衰退期，玩家被分流日益严重。这个时期，网游运营商将会按照利益最大化的原则滥发网游虚拟货币，比如借助虚拟物品降价，增加发行网游虚拟货币。如果网游虚拟货币的无限发行与虚拟产品有限消费之间的关系不变，将会导致虚拟货币在整个虚拟世界的相对过剩，出现虚拟世界的通货膨胀，这样玩家手里的虚拟货币就会贬值。这个阶段，更要加强网游虚拟货币的监管，并要求一旦网游停止运营，网游运营商必须以法定货币方式或用户接受的其它方式退还用户。

五、全局监管策略

在分析研究网游生命周期各个阶段的基础上，参考《新巴塞尔协议》，结合《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》，进行适用于生命周期各个阶段的全局监管策略研究。对于网游虚拟货币的监管，主要内容是风险性和合规性方面的研究，具体策略有现场检查、非现场检查、实时监测、建立危机处理机制和培养行业自律。各种监管策略在网游虚拟货币的监管活动中相互补充，互为依据，发挥着不同的作用。

1. 现场检查

现场检查是指网游虚拟货币监管部门指派专人或专门小组，进入网游虚拟货币现场对网游虚拟货币系统进行的检查。对不同网游运营商，由于检查的目的和要求不同，检查内容和方法也各有侧重。主要思路是：①现场检查的方式和频率。网游虚拟货币处于初级阶段，风险管理正处于逐步完善之中。现阶段现场检查应以专项检查为主，全面检查为辅。网游虚拟货币市场准入之前，应对其进行一次全面检查，重点是技术风险检查。准入之后，技术风险的现场检查频率依网游虚拟货币的具体情况而定，主要是依据网游虚拟货币对现实金融的影响程度，风险越高，检查的频率就越高。②现场检查的程序。首先，分析风险，制定现场检查方案；接着，下发现场检查通知书，进行现场检查；最后，根据检查中发现的事实，得出现场检查的初步结论，与网游运营商讨论，提出监管建议和形成最终报告。③现场检查的主要内容。网游虚拟货币的现场检查应主要包括物理设备安全、数据通讯安全、应用系统安全、信息技术安全策略以及遵守现行规定的情况等。

2. 非现场检查

非现场检查是指网游虚拟货币监管部门对其监测到的或网游运营商报送的有关信息技术方面的数据和资料，进行整理和综合分析，并通过一系列风险监测和评价指标，对网游虚拟货币的风险作出初步评价和早期预警。非现场检查可以保证监管的及时性和连续性，有助于明确现场检查的对象和重点。非现场检查的具体过程包括：①采集数据。网游虚拟货币监管部门要求网游运营商定期报送该时期发行网游虚拟货币的总量、存量和交易数量等，采集频率要有明确规定；②生成风险监测指标值，进行分析评价。对采集到的数据进行核对、分类、归并的基础上，根据预先设计的风险监测和控制指标生产一系列指标值，利用横向和纵向比较分析法对各项指标值，进行分析，得出单项检查结论，并综合评价风险；③制定监管策略。结合综合评价结论，选择合理的监管策略，并对于存在问题比较大的网游运营商发出预警。

3. 实时监测

网游虚拟货币具有虚拟性、可分性、流通速度快和防伪措施的特殊性，使实时监测成为网游虚拟货币的重要监测方式。实时监测是网游虚拟货币监管人员根据有关规定和要求，使用相关的工具，利用技术手段，对网游虚拟货币的运行过程、异常情况和不安全环节等进行实时、动态和持续地监测。实时监测可以有效地制止和化解正在发生或可能发生的风险。

4. 建立危机处理机制

对于网游虚拟货币，应构建风险评估体系，以便及时识别、监测和预警风险，提出防范、控制和化解风险的建议和措施，并对网游虚拟货币风险发展趋势和控制情况进行持续跟踪。针对网游虚拟货币所存在的风险，建立危机处理机制，有助于网游虚拟货币造成的各种风险的解决。网游虚拟货币监管部门应依据综合评价结果，针对所存在的风险，及时采取相应的控制和处置措施，以防止风险的进一步发展和蔓延。根据网游虚拟货币的发展状况，相应的采取巩固性措施、改善性措施、纠正性措施和市场退出处置措施。

5. 培育行业自律组织

在网络这个互动、多元、信息量惊人的数字化模拟世界里，如果只单纯依靠政府介入或法律强制力，恐怕会因监管困难而实质上有所不能。行业自律组织的成员是网游运营商，自律组织制定一些规则，更容易为网游运营商们接受并较好遵守。自律的优点是显而易见的：①网游运营商自律可以实现更为有效的管理，控制网游虚拟货币发行量，并及时发现问题，及时进行有效的监管；②网游运营商自律使得规则执行更加容易，虚拟世界有着不同于现实世界的特点，专业化的规则产生更合理的结果；③有效的自律监管既减轻了政府监管的压力，也降低和节省了监管成本。

第7篇：期货交易的法律特征范文

一、期货交易的法律性质问题

期货交易的法律性质问题是研究期货交易首先需要解决的问题。对这个问题有两种主张，第一种观点认为期货交易属于传统的货物买卖合同关系的范畴，虽然它带有某些特殊性；另一种观点则认为期货交易显著区别于传统的货物买卖，已不能归入货物买卖关系的范畴。我们倾向于后一种观点。从期货交易与传统货物买卖的如下比较即可看出，用普遍性与特殊性来比喻传统的货物买卖与期货交易的关系已经很不恰当了。

第一，目的不同。传统的货物买卖是以获得合同的标的为交易的目的。而在期货交易中虽然买进合约的投资者如在合约到期时不能平仓，要收取合约所代表的货物、卖出合约的交易者如在合约到期前不能平仓，要承担交付货物的义务，虽然期货交易中也有实物交割现象的存在，但这种现象是很少出现的，一般来说只有2－3％左右的合约需要通过实际交割货物来完成交易。在期货交易中，由于合约频繁的倒手，货物流转额经常呈天文数字，大大超过了现货市场的流通数量，从传统货物买卖的角度来考察期货交易是无法理解这一现象的。期货交易的目的视交易者的不同可分为两类：投机和套期保值。套期保值是一部分商品生产者、销售者从事期货交易的目的。他们通过在期货市场上取得一个与现货市场相反的买卖地位的方法，来防止因市场价格变化而造成的损失。他们避免风险的方法也一般不是在期货市场上交割实物，而是在合约到期前将其对冲掉，以期货、现货市场盈方的相互弥补避免价格风险。另一部分投机者就更不会进行实物交割了，他们交易的目的在于从买卖合约的差价中获利。大量投机者的参与对于期货市场来说至关重要，投机者的加入使期货交易的风险得以有人承担，并增加了市场的交易量，增强了市场的活力。大量投机者的存在也是期货交易与传统货物买卖的区别之一。

第二，合同成立方式不同。传统货物买卖都是由买方、卖方直接磋商，对合同条款达成一致后成交。要约、承诺是合同成立的必要阶段。但如果把这种交易方式搬入期货交易，交易双方的行为却恰恰构成对交易规则的违反。期货交易中，买卖双方并不见面，他们都通过在场内的经纪人交易。买（卖）方并不知道也不关心卖（买）方是谁，他的信誉如何，商品质量怎样，而这些在传统货物买卖中都是确定买卖是否成交的关键因素。在传统货物买卖关系中，交易价格由双方协商确定；而期货交易的价格是经过充分竞争之后达成的竞争性价格，所有的交易都必须由场内经纪人在交易所内通过公开喊价等方式，经过公开竞争后达成。一对一的交易为法律所禁止。正由于这种交易方式，才在一定程度上避免了传统交易方式中买卖方之间欺诈、胁迫、乘人之危的弊端，有助于期货交易价格发现功能的实现。

第三，交易的场所不同。法律对传统货物买卖达成协议的场所并无限制，而期货交易则必须在期货交易所内完成。场外交易为法律所禁止。

第四，合同标的物不同。传统货物交易的商品不一定都适于期货交易，而期货商品也不一定能进行现货交易。一般地，期货商品应当具备如下一些特点：（1）商品的质量、等级、规格容易划分确定；（2）期货商品必须是交易量大而价格容易波动的商品；（3）期货商品必须是拥有众多买者和卖者的商品；（4）期货商品必须是能贮藏相当长一段时期适于运输的商品。并且，自本世纪70年代起，金融期货开始兴起并迅速发展，汇率、利率、股价指数等都成为期货交易的对象，甚至出现了期权交易即期货合约选择权交易，这些交易方式在传统货物买卖中都是不可能进行交易的。

第五，合同标准化程度不同。传统货物交易，合同条款都是由买卖双方协商确定，而期货合约是标准化合约，交易的商品的质量、数量、交割时间、交割地点都是确定的，唯一变动的是价格。合约的标准化是期货交易区别于传统货物交易的一个重要特征。标准合约的出现，简化了交易手续，减少了交易成本，在一定程度上防止了交易双方因合同条款理解的不同而发生的争议和纠纷，更重要的是，标准合约为期货交易中大量的投机活动提供了便利条件，对期货交易的发展具有重要意义。

相比之下，期货交易与证券交易有更多的相似之处。例如，二者都是在特定的场所-交易所内进行交易；交易所都采用会员制；在交易中，有部分的投资者，更有大量的投机者的存在；投机是两者发展共同的促进因素；金融期货的出现更反映出期货、金融两大行业的共通之处和融合趋势。

世界大多数国家，包括我国，都把证券交易定性为一种具有自身特殊性的独立的交易，并不试图把它归于某个传统法律关系的范畴，体现在立法上也一般是由专门法规加以调整。我们认为如同证券交易一样，期货交易是一种独特的交易方式，期货交易关系是一种区别于传统货物买卖关系的独立的社会关系，应当由专门的法律加以调整。

二、期货交易主要当事人

1.期货交易所

期货交易所，就其作用而言系专门供期货交易者买卖期货合约的场所，就其法律性质而言系非盈利性会员制法人组织。

期货交易所是期货交易的专门场所不仅意味着给交易者提供了交易的“地方”，而且包括（1）期货交易所制定本交易所的交易规则和其它规章制度，报国家期货管理部门批准后，对交易者具有约束力。所有交易行为必须按交易规则规范地进行。（2）期货交易所制定本交易所的标准合约，有利于减少交易者因对期货合约本身理解不同而引起的纠纷。（3）为交易所会员提供合约履行及财物方面的担保。凡在交易所内签定、买卖的期货合约只要符合交易所的有关规定即可获得此种担保。在交易所内达成的交易，如果买卖一方违约，有交易所替代违约方履行合约责任，相应地，交易所向违约方主张有关权利，并通过强行平仓、动用结算保证金、担保基金等措施防止事态进一步恶化、扩展。因此，交易者不必担心由于对方违约而受到难以弥补的损失。（4）交易所设立仲裁机构，对会员以及会员与客户之间的争议做出裁决，该裁决一般为终局裁决。（5）期货交易所公布即时行情，根据场内成交情况编制包括期货商品的成交量、最高价和最低价、开盘价和收盘价、结算价等交易信息的日报表、周报表、月报表和年报表，使场内、场外交易者能了解有关信息，使交易价格具有公开性，有利于期货交易价格发现功能的实现。

期货交易所一般是会员制的股份有限公司，其注册资本划分为均等份额，由会员认购。交易所是非营利性法人组织，主要是从事期货交易的人士基于共同的利益和需要，自愿组织起来的。交易所为维持期货交易顺利进行而提供的交易场所和各种设施以及雇佣工作人员等方面的所有开支，主要来源于交易所会员交纳的会费和向交易者收取的手续费，而不是盈利。期货交易所除为实现其职能而从事必要的业务活动外，不得从事其他业务活动。

期货交易所由会员自愿组成，会员认购交易所股份，因此应当由会员管理和经营交易所。全体会员组成的会员大会是期货交易所的权力机构，决定交易所的重大方针及事项。在会员大会下，是负责贯彻执行会员大会所制定的各项方针的理事会，理事会

是会员大会的执行机构。理事会之下设有各种会员委员会，以保证和协助理事会有效地履行其职责。交易所的日常行政事务由总裁、副总裁负责处理，另外，为监督理事、总裁、副总裁遵守法律、行政法规和交易所章程、业务规则的情况，检查理事会、总裁执行会员大会、理事会决议的情况、检查期货交易所的财务情况之目的，交易所还设有监事会。完善的组织机构是期货交易所正常运行的重要保障。期货交易所虽然是会员为共同利益、目的而自愿设立的非营利性法人组织，但各国法律都对期货交易所的设立规定了较为严格的条件，包括实质性条件和程序性条件。一般来说，期货交易所应具备下列条件方可设立：（1）设立地应具有较好的流通、通讯、金融条件，即有设立期货交易所的必要和可能；（2）注册资本符合法律规定，一般大大高于普通法人组织的注册资本；（3）有一定数量的具有法人资格的机构作为发起人；（4）有与其交易规模相适应的场地、设施和通讯设备；（5）有健全的章程和业务规则。并且，国家的期货交易主管部门对期货交易所的设立加以监督，要求其提交设立申请书、章程、业务规则、验资证明等文件，对符合法律规定的方予批准。

2.期货经纪商期货交易所采用会员制，只有交易所会员才能进场交易，所以众多的非交易所会员的公司和个人只有委托交易所会员才能进行交易。一部分会员逐渐成为专门客户交易的经纪公司，另外在客户和会员之间也有大量的经纪公司。前一种经纪公司本身就是交易所会员，可以直接进场交易，能更快地执行客户的指令。而后一种经纪公司只能经过再次或多次委托，才能进入期货交易所，所以客户如委托后一种经纪公司，要承担比委托前一种经纪公司更大的风险：第一，多重委托必然导致客户下单时间的延缓，客户的指令不能得到及时完成；第二，交易环节增多，使客户指令成交的机会减少，交易风险增加；第三，多重委托给私下对冲创造了条件；第四，多重委托可能造成客户之间利益无法区分。正因为客户委托非交易所会员的经纪公司进行期货交易要承担更大的风险，这种经纪公司收取的费用往往要低于交易所会员的经纪客户，以吸引客户。

期货经纪商有的是专门客户从事期货交易，而自身并不进行交易；另一种则在接受客户委托从事交易的同时，也为自己进行期货交易。期货经纪公司是以营利为目的的企业法人，有自身的利益，而从事自营业务的期货经纪公司很难区分客户的利益和期货经纪公司的利益。即使是采取严格区分帐户的方法，也不能完全清除客户和经纪公司利益的冲突。在出现有利交易时机时，经纪公司可以先为自己下单；而在行情不利时，经纪公司又可以把交易机会让给客户。因此我国法律限制期货经纪商从事自营业务。如中国人民银行《外汇期货业务管理试行办法》第19条规定，经营外汇期货业务的机构只能办理代客外汇期货买卖，不得办理自营外汇期货买卖。只有兼营期货经纪业务的企业法人从事套期保值交易才不受此限制。

期货经纪公司是客户期货交易所的中介，对客户利益有重大影响，因此应当在法律中对期货经纪公司规定严格的条件。如期货经纪公司应当具有符合法律规定的注册资本、应当有与其经营规模相适应的期货交易员、具备与其经营规模相适应的经营场所、交易设施、通讯设施等。同时，设立期货经纪公司必须经国家期货管理部门批准，并到工商行政管理部门登记。

3.期货投资者（客户）　期货投资者是通过期货经纪公司进行期货交易的单位或个人。但并不是所有的个人和单位都能从事期货交易。就个人而言，要成为期货交易的合格主体，首先应具备完全的民事行为能力，无民事行为能力或限制民事行为能力的人不得委托期货经纪公司从事期货交易，这种规定来源于民法的基本原则，同时考虑到期货交易这种专业性活动与他们的年龄、精神、智力状况不相符。另外，在期货交易中有违法行为的个人自违约事件了结之日起一段时间内被禁止参与期货交易。为防止利用行政权力及内幕消息谋利，国家期货管理部门的工作人员应被禁止从事期货交易。为保护交易的公正性和广大投资者的利益，除上述人员被禁止参与期货交易外，下列人员的交易行为应在一定范围内受到限制：拥有期货经纪公司一定比例股权的个人或单位的负责人；一定比例的股权被期货经纪公司所拥有的单位的负责人；期货经纪公司的董事、监事、高级管理人员、期货交易员、财务人员及其他职员。以上人员的交易指令与其他期货投资者的交易指令条件相同时，期货经纪公司应当优先执行其他期货投资者的交易指令。法律对单位投资期货交易的限制有三种：第一，不能清偿到期债务、濒临破产的单位被禁止投资期货交易；在期货交易中有违约行为的单位，自违约事件了结之日起在一定期限内被禁止投资期货交易。第二，下列单位的交易行为在一定范围内受到限制：拥有期货经纪公司一定比例股权的单位，一定比例股权被期货经纪公司拥有的单位，以及依法从事自营业务的期货经纪公司，这些单位的交易指令与其他期货投资者的交易指令条件相同时，期货经纪公司应当优先执行其他期货投资者的交易指令。第三，在我国，期货投资企业只能进行与其经营范围有关商品的期货交易。发达国家的法律一般不限制企业进行期货交易的商品种类，我国法律也逐渐放宽对企业经营范围的限制，但在期货交易这一领域作出限制还是有必要的。如果允许企业无限制地参与期货交易，一方面可能影响企业正常的生产经营活动，另一方面可能因在期货市场上投机失败而使企业遭受严重损失。

三、期货交易所与会员的关系问题

期货交易所的注册资本划分为均等份额，由会员认购。从这点上来说，交易所与会员的关系类似于股份公司与股东的关系。不同的是，股东有获得股息、红利的权利，而期货交易所是非营利性组织，会员可以获得交易所席位，但不能分配利润。

总的说来，交易所与会员的关系属于民事关系的范畴，而不是管理与被管理的关系。会员的交易行为受到交易所业务规则和规章制度的限制，但这种限制的效力来源于会员的事先同意，即交易所会员为正常交易之目的，同意按照共同制定的业务规则和规章制度从事交易行为-而不是期货交易所本身就是一个享有行政管理权的机构。

期货交易中必然有大量的投机行为存在，这些投机行为是期货市场发展不可缺少的因素，但过度投机又会出现操纵、垄断交易的行为，损害期货交易的发展。因此，交易所应当建立如下规章制度，限制过度投机行为：（1）最高持仓量制度，即交易所会员持有每种期货商品的数量是有限制的。（2）日交易量数额限制制度，每种期货商品的日交易量由期货交易所限制，不得突破。

（3）涨跌停板制度，交易所允许的某一交易商品每日的最大价格波动幅度是有限制的，当日的交易价格只能在这个幅席内变动。在价格狂涨或狂跌时，交易所可以停止交易，从而保障交易者免受重大的损失。（4）大户报告制度，某一交易所会员的持仓量达到或超过一定限额后，应当向交易所汇报，接受交易所的监督。这一制度主要是为了防止大户垄断和操纵市场，损害众多交易者利益。

毫无疑问，以上各项制度是建立正常的交易秩序所必需的。目前，我国业已存在的期货交易所（或称商品交易所）中，很大一部分并没有制定健全的规章制度，这也是造成我国前一段时间期货市场混乱现象的原因之一。实现从以前不健全的交易规则、制度到今后健全的交易规则、制度的转变是应该和必需的，但问题是如何实现这个转变。一些期货交易所，在出现交易混乱现象以后，一些公告或告示，规定在交易所实行最高持仓量

等制度。这些公告、告示或以交易所名义、或以交易所下设的专门委员会的名义，但都未经会员大会讨论通过（有的交易所甚至不认为会员大会是最高权力机构），未征得会员的同意。实行最高持仓量等项制度是必要的，但上述方法势必损害交易所会员的利益。交易所的规章制度是会员制定的，其修正也应当征得会员的同意。一些期货交易所以前并无最高持仓量的限制，在公告、告示后，在一定时间内对会员超过最高持仓量的部分实行强制平仓。交易所并不是享有行政管理权的机构，在未经会员大会讨论通过的情况下颁布某些公告并以此为依据强行平仓，没有法律上的依据，我们认为，处理整顿期货市场与保护会员利益的关系，应当遵循合法的程序，由会员大会通过实行某项制度的决议，再在期货交易所内施行。交易所再根据这些决议对违纪会员进行处罚，便有了法律上的依据。目前做法的根源在于错误地理解了期货交易所的性质，把期货交易所当作一个凌驾于会员之上的管理机构。

四、经纪公司与客户的关系问题

1.关系与行纪关系

目前期货交易纠纷主要是经纪公司与客户的纠纷，法院在处理纠纷时对经纪公司与客户的关系有不同认识，以至在同一类案件中，有的以关系作出判决，有的则以行纪关系为基础来处理纠纷。在学术界，对这个问题也有不同看法。很多的学者和法院的同志都主张经纪公司与客户之间是关系，期货经纪公司一般也认为自己是客户的人。但是，我们认为期货经纪公司与客户之间是一种行纪关系，而不是关系。

第一，期货交易所的会员制结构决定了期货经纪公司与客户之间只能是行纪关系。只有期货交易所会员才能委派出市代表进场交易，众多的期货投资者和非交易所会员的经纪公司只能委托交易所会员才能进行期货交易。交易所会员交易时只能以自己名义，而不是以客户名义。表现在场内交易中是会员在交易，而不是客户在交易。

第二，期货交易所的实际运作表明期货经纪公司与客户之间是行纪关系。在实际运作中，交易所会员都以结算所为交易的对方，结算所每日结算后，将结算报告书送达结算会员，并根据情况要求结算会员追加保证金。如果结算会员不及时要求客户缴纳追加保证金，那么非会员不履行合约义务所造成的损失应由结算会员先以自有资金弥补，结算所不能直接对客户发生法律效力。

第三，法律规定期货经纪公司与客户之间是行纪关系。台湾《国外期货交易法》定义“期货经纪商”为“受期货交易人委托向国外期货交易所为期货交易之行纪或居间者”。国家工商行政管理局《期货经纪公司登记管理暂行办法》

第2条规定“期货经纪公司，是指依照国家法律、法规及本办法设立的接受客户委托，用自己名义进行期货买卖，以获取佣金为业的公司”。“接受客户委托”、“用自己名义”这两个特征足以说明期货经纪公司与客户是行纪关系。

2.转与转行纪问题

客户委托非交易所会员的期货经纪公司从事期货交易，必然发生转与转行纪问题（暂撇开与行纪之争）。期货交易实践中的问题是，许多接受客户委托的期货经纪公司本身不是国外期货交易所会员，它们进入期货交易市场也只能通过交易所会员。但这些期货经纪公司并未向客户说明这种情况，有的甚至故意隐瞒或谎称自己是国外期货交易所会员。如南京金中富期货交易纠纷中，金中富国际期货有限公司称自己通过其母公司在香港注册的安家富能管理顾问有限公司直接进入美国、日本的期货市场。但实际上却要经过多重委托以后才能进入美国、日本的期货交易所。显然，在客户根本不了解这些经纪公司不是国外期货交易所会员的情况下，经纪公司的转、转行纪都未经过客户同意，其转、转行纪是无效的。如果是关系，根据《民法通则》第68条，再必须有被人的同意，否则无效。如果是行纪关系，由于法律中对转行纪没有规定，判断其效力只能根据民法的基本原则，在行纪关系中，由于委托方与行纪人之间如同关系一样也是基于一种信任关系而产生的，而行纪人如果再“转行纪”时，也将可能影响到客户的利益，因为客户可能对“转行纪人”并无信任。故结论是，转行纪同样要经过客户的同意。规范的做法是：期货经纪公司应如实告知客户自己是否具有期货交易所会员资格；如果不具备会员资格，应就再委托期货交易所会员事项征得客户的同意。

3.期货经纪公司、期货经纪人的关系问题

这一问题涉及到因期货经纪人（称期货交易员更恰当，本文从习惯）操作失误给客户造成损失，应该由期货经纪公司还是由期货经纪人个人赔偿。一种观点认为经纪人是公司雇员，操作失误属职务行为，期货经纪公司有义务承担赔偿责任。另一种观点认为期货经纪公司在原则上对经纪人的过错并没有承担责任的义务，只有在某些特殊情况下经纪公司才承担赔偿责任。我们倾向于前一种观点。

主张后一观点者认为，期货经纪公司与经纪人之间并非是一种单纯的雇佣关系，更多的则表现为各自的相对独立性，作为经纪人，一旦他的经纪人资格被认可后，他有权自主地选择从业的期货经纪公司。我们认为，这种经纪人有权选择经纪公司的所谓“相对独立性”不能对抗《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定及有关职务行为的民法理论、原则。这种“相对独立性”只是一种择业的自由，而与民事责任的分担没关系。　经纪人在选择经纪公司之前是“相对独立的”，但他一旦选定某个经纪公司从业，则成为经纪公司的一员，其操作行为属代表公司所为的职务行为，其法律后果应当归于经纪公司。正如律师、会计师、审计师取得从业资格后可以选择从业的律师事务所、会计师事务所、审计师事务所，但一旦选定之后其失职所造成的客户损失，法律规定由事务所赔偿，没有理由在期货经纪人与期货经纪公司的关系问题上有任何特殊的规定。

主张后一种观点者的另一个论据是，客户与期货经纪公司签订委托合同以后还给经纪人一个授权委托书，形成了双边授权委托，即“客户与期货经纪公司之间是一种委托关系，而客户与经纪人之间则表现为是一种专项的买卖关系。”并质疑如果在处理期货交易纠纷中简单地套用职务行为的规定，“我们就很难解释客户在开户以后所形成的双边授权委托还有什么实际意义”。我们认为这个问题并不是很难解释。其实，客户只与期货经纪公司签订了行纪合同，由经纪公司客户交易（这里的在广义上使用，包括直接和间接-行纪），并没有双边授权。只是实际操作中不可能由整个经纪公司来代客交易，而只能是某个具体的工作人员进行操作，因此客户给经纪人一张“授权委托书”，同意由这名经纪人以经纪公司的名义代客交易。这种“授权委托书”并不能在客户与经纪人之间产生任何法律关系。并且，“授权委托书”属不规范做法，应予更改。如果客户与经纪公司是委托关系，客户与经纪人也是委托关系，这倒是真的难以解释了：为什么客户要由两个人来为自己交易？这两个人各自负责什么交易？等等。以“委托关系”与“买卖关系”文字上的区别来解释是没有意义的。期货交易中委托的事项本身就是买卖，买卖也是一种，三者没有什么区别。

后一种观点在实践中的问题是广大客户的利益得不到保护，同时也不利于期货经纪公司本身。经纪人所交付的风险保证金及个人财产毕竟有限，一旦因操作失误或恶意行为造成客户的损失，这部分损失很难得到弥补。如果某家期货经纪公司声称本公司对经纪人操作失误造成客户的损

失概不负责，试想哪个投资者会在这家经纪公司开立交易帐户；试想这种观点被写入法律之中，哪家期货经纪公司能有众多的客户。结论是，期货经纪公司与期货经纪人是公司与雇员的关系。期货经纪公司在原则上对经纪人的过错不承担责任的观点在理论上是有缺陷的，在实践中是行不通的。

五、欺诈问题

欺诈问题是期货交易中一个十分复杂的问题。期货交易中，欺诈的主体十分广泛，并且贯穿于整个交易过程，形态复杂多样。目前司法实践中对欺诈行为的认定更多的是套用合同欺诈的理论和原则，缺乏适用于认定期货交易欺诈的一定标准。

期货交易中的欺诈，从主体区分，可分为期货经纪商的欺诈、期货顾问商的欺诈、期货投资基金管理组织的欺诈；从交易过程划分，可分为客户进入期货交易市场以前的欺诈和客户进入期货交易市场以后的欺诈；从具体表现形态上，可分为片面强调从事期货交易获得的可能性、不充分说明存在的风险的广告或宣传；向期货投资者作获利的保证，或与其约定分享利润或分担亏损，以吸引客户；提供的市场行情、交易报告书、结算报告书等文件中，有虚假或容易使人误解的记载或陈述，隐瞒重要事项等等。

期货交易中的欺诈从其性质上来说是一种民事欺诈，但与一般民事欺诈相比，又有自己的特点，在认定上应有别于一般民事欺诈。一般民事关系双方当事人的地位是平等的，而在期货交易中双方当事人的地位并不对等，这尤其表现在客户与期货经纪商、期货顾问商、期货投资基金管理组织的关系上。对于客户来说，期货交易是一个陌生且复杂的领域，而对方则是由专业人士组成的有雄厚经济实力的专业性组织，双方地位明显不对等。根据保护弱小一方的法律原则，法律应倾向于保护客户利益，而对经纪商、顾问商、投资基金管理组织的行为加以严格限制。表现在欺诈问题上，法律应让经纪商、顾问商、投资基金管理组织承担更多的诚实信用义务和勤勉义务，这几类组织应对任何捏造虚假事实、隐瞒真相以至引人误解的行为承担责任。

例如，在一般合同中，一方当事人为吸引对方签订合同而片面强调交易可能获利，一般不能构成欺诈。而在期货交易中，经纪公司如片面强调从事期货交易获利的可能性，不充分说明存在的风险，制作虚假的或引人误导的“风险揭示书”，则可能被认定为欺诈。在签订行纪合同之前，期货经纪公司应当将“风险揭示书”交由投资者阅读并签字确认已完全理解其内容。我国一些期货经纪公司向投资者宣传时，片面强调期货交易投机可能盈利的一面，并把保证金制度对外解释为“以小搏大”，以吸引客户。其实，期货交易是一个高风险的行业。期货交易的保证金要求比较低，这虽然提供了“以小搏大”的机会，但世界期货市场价格变化幅度很大，期货投资者的初始保证金可能在一天之间损失殆尽。根据各类专家对期货投资者的盈亏比例分析，赚钱的只是少数，大多数投资者是亏损的。因此，在投资者进入期货交易市场之前，期货经纪公司有义务让客户了解期货交易的高度风险，这就是期货交易“风险揭示书”的作用。同时，“风险揭示书”的内容应当详实，文字应当清楚明白，易于投资者理解。我们建议，鉴于期货交易的风险并不因期货经纪公司的不同而不同，应当由国家期货主管部门制定“风险揭示书”的标准文本，各经纪公司必须采用，而不是由各经纪公司自行制定“风险揭示书”。

第8篇：期货交易的法律特征范文

关键字：期货交易所、企业法人、社会团体法人、营利性、非营利性

期货市场作为世界公认的最具经济增长潜力的投融资市场之一，在中国的发展几经波折。今天，中国以世贸组织成员国的身份接受世界经济一体化的洗礼时，有必要对期货市场在新的历史条件下的新发展进行重新定位和思考，其中尤以作为期货市场核心和枢纽的期货交易所为重。早在三年前，正值期货市场的低靡时期，笔者曾以“期货交易所的法律监管”为题撰文研究，提出自己的观点；三年后，尽管期货市场的发展出现了喜人形势，但似乎当年困扰实务界和理论界的问题仍未得到解决，尤其体现在对期货交易所法律性质、法律地位乃至担保职责的履行等问题的争论依旧是方兴未艾。笔者认为，科学的界定期货交易所的法律地位、建立严谨高效的期货交易所组织运行机制，构建一个能够为期货交易提供优质服务和安全保障的交易场所直接关系到期货市场的生存和发展；鉴于目前我国尚未制定统一的《期货法》，因此，结合1999年6月颁布至今仍发生法律效力的《期货交易管理暂行条例》和2002年5月刚刚颁布的《期货交易所管理办法》的规定，再次讨论一下期货交易所的法律性质等问题，希望能够对于未来的期货立法有所裨益。

一、我国法律对期货交易所法律性质的模糊界定

期货交易所作为专门进行标准化期货合约买卖的场所，在现代市场经济条件下，是一种具有高度系统性和严密性、高度组织化和规范化的，以“公平、公正、公开”为原则的为期货交易提供服务的经济组织，各国法律普遍赋予期货交易所这一经济组织以独立法人地位，我国亦不例外。这一点无论是在1999年8月1日颁布的《期货交易所管理办法》（以下简称《旧办法》），还是在2002年5月颁布的《期货交易所管理办法》（以下简称《新办法》）中都得到确认[2]；即使《期货交易管理暂行条例》（以下简称《条例》）没有直接规定期货交易所的法人资格，但在其第9条2款中规定“总经理为期货交易所的法定代表人”，也可间接的反映出期货交易所是具有法人地位的，因为一般认为，“法定代表人”的称谓仅用于与法人资格相联系。因此就期货交易所的法人性并无可争议，也无须讨论，只是在未来的《期货法》的制定中，应该更直接而不是间接地确立这一地位。

但对于期货交易所属于我国民法规定的法人类型中的哪一种，则一直模糊不清。而这个问题之所以有讨论的必要，是因为根据我国法律的规定，不同类型的法人在其设立目的进而在其权利能力与行为能力的界定上是有所区别的，例如企业法人是以营利为目的的，因此它具有与营利性相关的权利能力与行为能力，而机关法人则以管理国家、社会公共事务为目的，具有与该目的相适应的一切权利能力与行为能力。那么，期货交易所是属于何种法人类型，或者说具备何种法律性质呢？

1986年颁布的《民法通则》从是否具有营利性目的的角度，将法人区分为企业法人和机关、事业单位及社会团体法人，分别在第三章的第二节和第三节加以规定，而从日前《〈民法典〉修订草案》（以下简称《草案》）来看，也主要沿用上述分类[3].因此我们可以概括的说，以营利为目的的法人为企业法人，非以营利为目的的法人可能为机关法人、事业单位法人或社会团体法人。其中，以“营利为目的”或者“营利性”包含了两层含义，其一是指企业法人直接从事商品生产经营活动，独立核算、自负盈亏、以自己的收入抵补支出，并对其经营行为负责；其二是指，法人以其出资经营某项事业所获得的利益，以分配给其社员为最终目的[4].以此反观期货交易所的法律性质，根据《条例》第7条的规定，“期货交易所不以营利为目的，按照其章程实行自律管理。期货交易所以其全部财产承担法律责任”，同时在18条规定，“期货交易所的所得收益应当按照国家规定管理和使用，不得分配给会员，不得挪作它用”，明确排除了期货交易所的企业法人属性。事实上，依《条例》或《办法》对期货交易的所组织形式规定为会员制而言，其非企业法人的性质亦可了然，因为没有企业法人会采取会员制作为其组织形式。

但就非企业法人的诸多法人类型而言，期货交易所显然不是机关法人，因为根据我国民法对“机关法人”的理解，乃是指依一定时期国家行政机构设置体系而定的，依法享有国家赋予的行政权力的单位[5].尽管期货交易所作为期货交易的组织者和微观监管者，依法行使法律赋予的对期货交易的监督管理权，并对维护期货市场秩序和广大投资者利益负有责任，与行政机关管理公共事务的行政职责颇有相似之处，但笔者认为，姑且不论国家行政机构设置体系中并无期货交易所这样的机构设置，即便就其行使的监管权而言，也并非来源于行政权力，而是期货投资者为满足各自投资利益的需要，授权期货交易所行使维护市场竞争秩序、保护投资者投资利益的权利。从期货交易所的历史沿革来看，期货交易所最早是由谷物商人为交易便捷自发组织成立的，并按照商人自治的惯例进行管理，是民商事领域典型的“私人自治力量”。期货交易所的监管权其实就是交易所会员或投资者为获得公正、平等的投资机会、规避市场风险，而在彼此之间达成协议，授权期货交易所对期货市场进行管理的结果，而一旦期货交易所设立成功，它就作为一个独立民事主体对全体会员及投资者作出履行监管职责的承诺和保证。双方的权利义务就体现在由全体会员共同缔结的期货交易所的章程和规则当中。期货交易所任何怠于履行职责，使市场丧失公平和安全的行为，都构成对其组成成员的违约。至于在以后的发展中。期货交易所所具有的这种自律职能取得了政府对期货市场存在和发展的信任，并以赋予其对期货交易的独占权的形式，进一步苛以期货交易所自律的义务，以此达到借助期货市场核心机构监管期货市场，维护社会经济秩序和公共利益的目的。则并不能从根本上改变期货交易所的民（商）事主体的法律地位，也并不防碍其作为民商事主体对其自身监管职权的行使，相反这正体现了现代民商事立法的社会本位倾向。而从《条例》和《办法》的规定中，我们也可以看到，“期货交易所的注册资本划分为等额的会员资格费，由会员出资认缴；期货交易所的权益由会员共同享有”，是一个“按照其章程实行自律性管理的法人”，这样，就以其资本来源以及存续目的的私人性排除了期货交易所机关法人的法律性质。

如此，则期货交易所可能为事业单位法人吗？期货业界的人士，或者期货交易所的工作人员多持这样的认识。因而需要对事业单位法人做一个分析。事业单位作为我国的专有术语，一般是指从事非营利性的、社会各项公益事业的组织[6].1998年10月25日国务院颁发的《事业单位登记管理暂行条例》第2条第1款规定，“本法所称事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”事业单位具备法人条件的，经国务院机构编制管理机关和县级以上地方各级机构编制管理机关登记后具有法人资格[7].根据这种学理认识及法律规定，我们可以得出事业单位法人所应具备的条件，必须是为了公益事业的目的，在资金来源上是国家注资，从事特定性行业、在法定主管机构登记的社会服务组织。而从前面我们对期货交易所有关规定的零散介绍可以看出，期货交易所虽规定不得具有营利性目的，但也并不以公益事业为其成立目的，在资金来源上依赖于会员会费的缴纳以及投资人的交易手续费，更不属于事业单位所应从事的行业。因此将期货交易认定为事业单位法人，于法无据、于理则不通。

既然期货交易所无法成为以上三种之一，而《民法通则》又只列举了四种法人类型，那么唯一的可能就是期货交易所的法律性质为社会团体法人。何谓社会团体法人？根据1998年10月25日国务院颁布的《社会团体登记条例》第2条规定“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织”，并且该条例第4条2款，明确规定社会团体法人“不得从事营利性活动”。这与《条例》及《办法》中对期货交易所的成立目及相关法律规定已极为相近；而《社会团体登记条例》第10条进一步规定，社会团体法人应采取会员制的组织方式，同时第29条规定“社会团体的经费，以及开展章程规定的活动按照国家有关规定所取得的合法收入，必须用于章程规定的业务活动，不得在会员中分配”，使得期货交易所为社会团体法人的法律属性得到有力支持。

不仅如此，2000年12月8日颁布的最高人民法院《关于适用担保法的若干意见》（以下简称《意见》）的出台使得将期货交易所的法律性质定位为社会团体法人更加顺畅自然。原因在于如果没有《意见》的出台，那么期货交易所“保证期货合约的履行”[8]的法定职责就无法在“社会团体法人”的属性框架内实现。因为根据1995年10月1日实施的《担保法》第8条、第9条的规定，“国家机关不得为保证人”、“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”。而按照法的效力层次的一般法学原理和《立法法》[9]的规定，作为国务院制定的行政法规的《条例》，其内容是不能与全国人大常委会制定的法律-《担保法》的规定相违背的，也就是说，如果《担保法》对社会团体法人的“保证人”资格做出禁止性规定，而期货交易所又是社会团体法人，那么《条例》就不能作出允许期货交易所成为担保人的规定；如果《条例》规定了期货交易所“保证期货合约履行”的保证职责，那么前提应该是期货交易所不是社会团体法人、或者事业单位法人、或者机关法人；社会团体法人的法律属性与“保证期货合约履行”的保证职责是无法并存于“期货交易所”一身的。但是《意见》的出台改变了这种对立的局面，根据《意见》第16条的规定“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应该认定为有效”。也就是说，《意见》将社会团体法人的保证人资格进行了区分，对于从事公益事业的社会团体法人，严格遵照《担保法》的立法意图，规定不具有保证人资格，所签定的担保合同无效[10] ；而对于非以公益为目的的从事经营活动的社会团体法人所签定的保证合同或承担的保证责任则可以认定为有效。此项规定无疑使期货交易所这一“非以营利为目的”却“从事经营活动”的经济组织合法地同时拥有了社会团体法人的身份和保证合约履行的职责，从而使得期货交易所的社会团体法人性质笃定无疑。

但是，不知有意无意，还是万事俱备、尚欠东风。根据《社会团体登记管理条例》第6条的规定“国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的社会团体的登记管理机关（以下简称登记管理机关）”。按照我国法律对登记制度采用“要件主义[11]” 的理解，期货交易所若成为社会团体法人，必须按照该条例的规定，向所在地的民政部门申请设立登记，否则将无法取得社会团体法人的资格。而就在这样一个关键性的程序问题上，期货交易所并没有像一个真正的社会团体法人那样，到民政部门注册登记，而是在其章程中，明确标注：“是经中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）审批，在国家工商行政管理局登记注册的期货交易所[12]”。而这一点，恰好与具有营利性的企业法人相同。于是，期货交易所的社会团体法人性质再一次受到质疑-能够将期货交易所的法律性质拨开重重迷雾，有赖于各项法律法规的彼此协调、相互衔接、不断完善；而事实即将清晰，为什么要在一个程序性的问题上做出如此的安排？难道是立法者对期货交易所法律性质的认识上的存心保留？

二、国外实践中的新探索

对于期货交易所的法律性质或法人类型问题，由于国外法律并无我国法律对法人类型的划分，因此只集中在对期货交易所法人的营利性与否问题的探讨；有鉴于法人的组织形式与营利性有密切联系，因此转化为对法人组织形式-实行会员制或者是公司制的问题做出规定。也就是说，期货交易所如果采用的是公司制的形式，即为营利性法人；如果采用会员制形式，则为非营利性法人。从实践中看，在20世纪90年代以前的150年中，除少数几个国家或地区的法律允许公司制交易所存在外，大多数交易所采用的是会员制的组织形式；而自1993年瑞典的斯德哥尔摩交易所（OM）实行了股份化后，全球即掀起了一股交易所“合并上市”的浪潮[13]，甚至芝加哥期货交易所也于2001年迈出了改革的第一步，结束了其作为一个特许经营实体150多年的非营利史，而逐步转化为独立的营利性实体，原会员成为独立实体的股东。

形式的急剧变化，缘于日益激烈的市场竞争。正如一位美国学者所言“如果说电报、电话的出现宣布交易所的国内过剩，那么电子化与互联网的出现则宣告了交易所的全球过剩[14]”，一个不以营利为目的的交易所很难直面与一个受利益驱动而时刻保持追踪、应用国际领先技术，时刻在全球范围内提供一流服务的交易所竞争。因此，营利性是新经济、新环境下期货交易所的最佳选择。

而就法律制度设计而言，“营利性”（公司制）与“非营利性”（会员制）相比主要有三方面的优势：一是适应国际期货市场的快速发展。因为在非营利性的会员制交易所中，交易所的董事同时是交易所的会员，在处理交易所与会员的关系、或进行重大决策时，董事会常常为了平衡会员之间的利益，反复征求意见，不断做出让步，从而造成决策迟缓，错过有利时机。而公司制交易所则不存在上述矛盾。二是营利性交易所使会员与交易所所有权相分离，会员和董事会各司其责，有利于发挥会员和董事会各自的优势，增加了董事会决策的灵活性和时效性。三是营利性交易所不但不会削弱、反而会提高市场的公平、公正性。因为一旦将期货交易所改建为上市公司，它就要受到关于“上市公司”的诸多严格要求，既要面对公众，也要面对会员，如果行为不当，不仅会失去会员的支持，而且会失去公众的信任。因此期货交易所绝不敢轻易涉险。

OM所获得的巨大成功以及包括CBOT在内的其他采用公司制的营利性期货交易所的做法表明，只要交易所懂得如何有效的使用和分配盈利，就将有利于调动会员参与本交易所交易的积极性，提高市场的吸引力和凝聚力和增强市场的竞争能力，也就能使期货市场在激烈的竞争中继续稳步前进；而不考虑国际期货市场未来发展的、过于单一的“非营利性”规定，可能会限制期货交易所和期货市场的发展。

三、应该采取的行动。

如果考虑到国际期货市场上期货交易所的新转变，我国立法者对期货交易所法律性质所持有的态度，其矛盾性或模糊性似乎不难理解。首先，我国期货交易所最早建于1990年，比发达国家的期货交易所的建立晚了一个半世纪，因此借鉴国外做法将期货交易所定位为非营利性法人是必然的选择；其次，国外期货交易所公司制改建的时间，正值我国期货市场因为早期缺乏监管、各期货交易所和投资者盲目追求利润造成秩序混乱而进行治理整顿的时期，因此无论从经济发展的现实考虑、还是法律监管的价值趋向考虑，都不可能赋予期货交易所营利性的权利能力和行为能力；再次，尽管经过10年发展，但我国期货市场的成熟度与发达国家的相比仍旧有很大的差距，因此禁止期货交易所的营利性质及行为在市场不成熟、市场经济法律法规很不完备的情况下是一种最简洁的选择。然而，世界经济一体化的浪潮，根本不允许我国置国际期货市场大的发展趋势于不顾，“独善其身”；因此对于期货市场或者说期货交易所的立法者来说，要在营利性的“企业法人”和非营利性的“社会团体法人”之间对期货交易所的法律性质进行明确选择，也颇为不易，似乎模糊一点更好-由工商行政机关注册登记的社会团体法人。

但俗语说，名不正则言不顺。如若将期货交易所的法律性质这样定位，恐怕既破坏了法律的系统性与严谨性，也不利于期货交易所和期货市场的进一步发展。因此，笔者认为，期货市场作为市场经济发展到高级阶段的产物，是最能体现市场经济特点的，也最应该用市场的方式对其进行调节；将期货交易所定位为营利性的企业法人，在鼓励竞争的同时加强科学监督，才是规范和促进期货交易所发展的有力保障。

2002年颁布的新《办法》似乎有着这样的暗示：立法者要改变期货交易所的非营利性定位，将其塑造为具有营利性特征的企业法人。根据新《办法》第3条的规定，将旧《办法》“期货交易所是不以营利为目的的自律性管理的法人”中的“不以营利为目的”做了删除，据此，一些业内人士认为，这实际上是给期货交易所的公司制改造提供了法律空间[15].笔者并不赞同这样的观点，因为《办法》的规定是不能够与《条例》的规定相抵触的，既然立法者并没有修改《条例》中对期货交易所“非营利性”特征的规定，那么就不能对《办法》中的规定做与《条例》相反的理解或解释。但是，笔者希望可以将新《办法》的出台当做一个对期货交易所的法律性质进行重新思考和定位的契机，尽快修改和完善《条例》中的有关规定，从给期货交易所带来更好发展的角度，朝着最便于塑造期货交易所“公平、公开、公正”的市场管理者形象、维护健康市场秩序的方向尽早对期货交易所的法律地位进行明确定位。

[1] 林一，大连海事大学法学院讲师。

[2] 根据新《办法》第3条的规定“期货交易所指依照《期货交易管理暂行条例》和本办法规定条件设立的，履行《期货交易管理暂行条例》和本办法规定的职能，按照其章程实行自律性管理的法人”。

[3] 根据《草案》第50条，新增加了基金会、慈善机构的公益法人的规定。鉴于其财团法人的独特地位，具有与期货交易所作为社团法人的显著区别，不构成认识上的混淆，本文对此二者不进行比较分析。

[4] 参见《商法学》，覃有土主编，中国政法大学出版社，2002年9月，第72页。

[5] 参见《民法总论》，龙卫球著，中国法制出版社。2001年4月，第382-383页。

[6] 参见《民法总论》，龙卫球著，中国法制出版社，2001年4月，第383页。

[7] 《事业单位登记管理暂行条例》，第5条1款。

[8] 根据《条例》及《办法》的规定，期货交易所的职责有“①提供期货交易的场所、设施及相关服务；②制定并实施期货交易所的业务规则；③设计期货合约、安排期货合约上市；④组织、监督期货交易、结算和交割；⑤制定并实施风险管理制度，控制市场风险；⑥保证期货合约的履行；⑦市场信息；⑧监管会员违法、违规行为；⑨监管指定交割仓库的期货业务；⑩中国证监会规定的其他职能”。

[9] 《立法法》79条：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。

[10] 《意见》第3条“国家机关和以公益为目的事业单位、社会团体违反法律规定，提供担保的，担保合同无效”。

[11] 参见《民法总论》，龙卫球著，中国法制出版社，2001年4月，第401页。

[12] 引用《大连商品交易所的章程》第2条。上海期货交易所、郑州商品交易所同。

[13] 先后有赫尔辛基股票交易所（1995）、哥本哈根股票交易所（1996）、阿姆斯特丹股票交易所（1997）、澳大利亚股票交易所（1998）、巴黎股票交易所、多伦多股票交易所、伦敦股票交易所、纳斯达克市场、新加坡交易所和香港交易所等都已经加入这一行列-《期货日报》2002年6月19日

第9篇：期货交易的法律特征范文

一、传统的自律模式

英国政府中没有设立管理证券期货市场的专门机构，对证券期货交易所及其会员采取自由放任的态度。而有关证券期货活动的法律规定散见于《公司法》、《投资法》以及其他必要的法律、法规、规章之中，并无系统调整期货交易的法律。20世纪70年代以后，英国经济发展缓慢，英国国际金融中心地位被美国所取代。进入80年代后，国内政治矛盾的缓解，经济复苏，尤其是保守党上台执政后，积极促进竞争和推进市场经济的政策使英国经济有所发展。在这一背景下，1986年英国议会通过了《1986年金融服务法》，开创了英国资本市场的新时代，重塑了英国的资本市场框架，被称为英国的“金融大爆炸”（big bang），是英国资本市场历史发展进程中划时代的重大事件。

该法案的出台，取代了英国政府以前制定的一些单行法规，建立了管理证券期货业的新方式，从此结束了英国资本市场管理的松散的自律状态，确立了新的在法律框架下的自律管理模式，形成典型的“多元化”体制。从金融的立法体系上说，有《银行法》、《金融服务法》、《保险公司法》等等，相当复杂。从金融监管体制上来说，其不同于美国的分离型专职职能监管体制，而是采取了复合型专职职能监管体制，由法律规章、行政管理机构（SIB，现为FSA）和行业协会（SFA，现已被并至FSA中）组成[2]，并在不同的法律规定下设置了不同的监管机构，分别对不同的业务种类进行监管。这种管理体制是金字塔型式的。根据该法的规定，财政部长被授予对体系全权监督的权威和权力，财政部长又将法定权力和监管责任授予证券和投资委员会（SIB），SIB又将责任赋予不同的自律管理组织来执行，SIB的管理则是通过制定自律管理规则并又不同的自律管理组织来执行。SIB的主席由财政部和英格兰银行联合任命，其资金来源于对投资业的征费，政府不给予任何资助。它作为管理权威来监督整个新的管理体制，通过财政部向国会负责。

伦敦主要有以下几家期货交易所：伦敦国际金融期货和期权交易所（LIFFE）、伦敦商品交易所（LCE）、国际石油交易所（IPE）、伦敦金属交易所（LME）、伦敦证券和衍生证券交易所（OMLX）。相应的自律管理机构为证券和期货协会（SFA）。其承担的主要职责是：

第一、对申请进入证券、期货市场进行投资活动的公司进行考察，审查其是否有充

足资本、长远业务规划、其管理者和职员是否有适当从业经验并能胜任工作等信息，从而决定申请公司是否可获得相应的从业资格。

第二、监督已经进入证券、期货市场进行投资活动的公司。所有公司有义务遵守证

券期货管理局的规则。所有公司必须按常规向证券期货管理局提供内容广泛的财务信息和其他有关信息。如果发现公司没有遵守规则，证券期货管理局会迅速采取措施，以确保投资者利益受到保护。

第三、如果调查认定公司或者个人严重违反规则，或有其他确凿的理由存在，则要

更正式地考虑这些情况，将开展更集中的调查，以获取相关事实。如果认定公司违反规则，将视违章的性质予以处罚。处罚包括警告、罚款、暂时停止交易、取消从业资格。SFA不能通过法庭提起刑事诉讼。如果该是必要的，它应该将调查的结果转交贸易和产业部（Department of Trade and Industry）或者警察局等相关机构。

第四、客户可以对会员公司的服务提出申诉。在公司和客户不能达成协议时，客户

可以把争议提交证券期货管理局的申诉部门，申诉部门将考虑此申诉并力图消除争议。若公司客户对申诉部门的结论不满，则可以提交仲裁。

英国的期货市场强调交易所的自我管理，交易所的自我管理也是英国期货市场管理体系中的基础与核心[3].但这一情形随金融服务局的设立、证券期货协会的撤并[4]而有所改观。

二、更趋统一的监管

随着金融市场的迅速发展，各种违规操作和金融风险也大大增加，这对现有的监管体系提出了严峻的挑战。90年代以来，英国多次发生期货业的丑闻，著名的有Codelco案，Summitomo案[5]，以及巴林银行倒闭案，等等。这些案件的显著特点是，牵涉到的公司管理混乱，“流氓交易员”（rogue trader）猖獗，监管相当不力。其别是巴林银行的破产引起各界对现行金融管理体制的关注和批判。1997年，英国政府在对现行的金融市场监管结构进行全面评估，认为对金融市场进行分行业多头监管的模式已经远远不能满足市场快速发展及结构调整的要求。于是英国政府开始了新一轮的金融改革，建立单一的金融市场法律体系及与之相对应的统一的监管机构，原有的九个监管实体并入新成立的金融服务局（FSA）。1998年7月，政府推出了《金融服务及市场法案》 （Financial Services and Markets Act）征求各方意见，征询工作于1998年10月结束。该法案于2000年6月得到了皇室批准，2001年3月15日，英国政府正式宣布，该法案最晚将于2001年11月执行，

最终建立起只存在单一监管机构的金融体系。

《金融服务及市场法》是英国又一部颇具里程碑意义的金融法律。该法的颁布，表明英国逐步告别了原先较大程度依靠自律的监管模式，而转为采纳更为统一与更多政府干预的金融法框架。该法共分30个部分，433条。它的主要内容是确立了新的金融监管体系和监管机构—金融服务局。法案的主要目的是给金融服务局提供一个单一的法律框架，以代替原有的不同的法规制定者的不同的法律框架。因此，法案的大部分条款合并了原有法律或者自律规则的内容。

该法案赋予金融服务局前所未有的权力和责任。金融服务局是合并了英格兰银行监督管理部、证券与投资理事会成立的，到法案正式获得批准时，金融服务局将把其他6个监管机构—个人投资管理局、投资管理监管组织、建房互助委员会、互助会委员会、互助会登记处以及证券与期货协会的权力和职责纳入其中，完成改制。其现有的组织机构包括五个下属的监管部门—主要金融集团部、存款机构部、保险公司部、投资公司部、市场及交易部。这样英国传统上以自律性管理为主的金融监管体制将逐步消失，取而代之的是单一的巨大的金融监管机构。

《金融服务及市场法案》执行后，FSA将成为英国金融服务业唯一的立法者。与法案同时公布的咨询文件说：“政府希望监管的范围应当包括目前金融业务的所有方面”，金融服务局“在其认为必要时有权介入，并有权采取其认为合适的措施。”法案明确指出，新设立的金融服务及市场特别上诉庭具有完全的独立性，直接隶属于内阁大法官。政府将任命一批兼有法律及金融专长的职业人士组成陪审团，陪审团有权金融服务局的原有规定。法案提出，要建立隶属内阁大法官的特别上诉法庭，建立单一监督官和赔偿机制，和处罚时常违规行为，监管劳合社保险市场，对投资基金的审批更具灵活性。法案还就通过互联网提供金融服务制定了更为明确的规则。但是，由于在《金融服务及市场法》颁布前，金融法规体系颇为零散，被形容为所谓“补丁被”（patchwork quilt），在统一的监管机构出现后，不少人质疑，如果没有适当的权力制约机制的话，FSA无疑会享有过大的权力[6].对于已习惯于自律管理的期货业来说，这样广泛的政府干预恐怕具有不小的影响。

FSA监管的对象将不只是原有的金融机构，还包括从事金融服务的企业（financial businesses）、信用机构（unit trusts）、保险市场（OELCS）、交易所（investment exchange）以及清算机构（clearing house）等等。这样伦敦的五家期货和期权交易所和伦敦清算所的监管在总体上隶属于FSA市场及交易部。

除政府组织以外，各个交易所内也设有相应的部门来控制市场风险和监管交易会员。以伦敦金属交易所为例，它是全球最大的金属交易所。从2001年1月1日起，交易所打破互利机制而采取了一种新的公司结构。新公司LME控股公司成立。这家股份公司原有的股份被卖给现有的会员。LME控股公司成为伦敦金属交易所有限公司唯一的所有者，受到控股公司的监督并根据金融服务法案运作。同时根据Joanna小姐的介绍，我们清楚地知道伦敦交易所法律规管部（Regulation and Compliance Department）下属的四个部门之间的分工合作以及和FSA市场及交易部、伦敦清算所（LCH）之间的密切配合共同监管市场风险，以维护公正和有序的市场秩序。

伦敦国际金融期货期权交易所是伦敦最著名的股票和指数衍生产品交易所，于1990年由伦敦交易期权市场和伦敦国际期货交易所合并而成。它的运作和发展受到许多由市场参与者组成的委员会的监督。每一个委员会轮流向主要理事会报告，这些委员会的组成如下：会员资格和规则委员会：设定、审议会员资格条件和规则；场内委员会：负责对交易大厅的实物布置以及与交易有关的设施提出建议，它也审议场内交易程序；自动交易委员会：就交易所的自动交易池（Automated Pit Trading）交易提供支持和建议；股票市场委员会：专注于股票和指数市场；违约委员会：负责在会员公司违背其金融合约时应采取的行动。

另外市场监督部（MSD）负责监督会员公司在场内的交易行为，主要目标是通过监督和与会员公司的协商来防止事故的发生。因此市场监督部必须与交易所的其他部门以及FSA的市场及交易部、伦敦清算所密切合作。市场监督部由三个单位组成：监理和审计小组（负责对公司办公地的详细检查）、市场监视小组（负责市场和个人合约的完整性）、交易监视小组（负责市场交易的完整性，并将为会员公司和个人交易者解释市场的规则和法规）。

伦敦证券和衍生产品交易所是伦敦第一家也是唯一的电子交易系统全部计算机化的衍生产品交易所。它也是唯一的对交易和清算采用联合系统的交易所。由于它是在瑞典斯德哥尔摩的公开上市公司OM集团的一部分，因此，它不是象伦敦国际金融期货期权交易所和其他大部分交易所那样的由会员或者委员驱动的交易所。它是一个利润驱动的公司，有股东以及对股东负责的董事会。虽然它是一个电子交易所，但它仍有市场监督的需要。其交易所工作人员分为两组。第一组负责监视不同合约的交易屏幕，他们的作用和伦敦国际金融期货期权交易所的交易池观察员很相似。第二组工作人员负责替会员公司处理与CLICK交易系统相关的交易查询。除了场内工作人员外，OMLX也有等同于伦敦国际金融期货期权交易所LIFFE市场监督部（MSD）的工作人员，他们亲自检查会员公司以监视他们的内部管理程序和规则。一旦发现有偏差，他们有权取消其交易所会员资格。

三、新趋势的原因分析

几经演变，英国期货市场最终形成一个在金融服务局FSA统一监管、五大期货交易所分工配合监管的单一监管模式。这种监管模式的最终确立是英国自身证券期货市场发展的必然结果。同时，新模式的出现也是有其深层次的原因的。

首先，欧盟资本市场趋于统一，特别是在1999年欧元启动后，这种统一更为明显。欧洲各资本市场的频繁交流与合作，很显然对于英国的期货业也有着深远影响。比如，EURONEXT 对LIFFE和葡萄牙证券交易所的收购[7]，Eurex的成立，都显示出了欧洲资本市场联合的强大动能。在这种情形下，市场呼唤更加有效的监管。欧盟《投资服务指令》（ISD）的出台也给欧盟证券市场带来了一些根本性变化。ISD要求各成员国在法律上保证其他成员国在该国内可以自由地建立投资公司进行投资或提供有关投资服务，并对东道国与母国的法律冲突进行协调。但ISD在各成员国的执行仅靠自律组织或市场导向的监督是远远不够的，必须有政府监管机构的干预才行。英国作为典型的自律监管模式，看来已不适合欧盟市场的要求[8].期货作为高风险的行业，已一再显示出它对国民经济的重要影响，因此加强对其的规范和监督也便成了当务之急。

其次，欧洲各期货市场间的激烈竞争也是导致统一监管框架出台的重要因素之一。随着欧洲资本市场进一步的成熟与发展，各国期货交易所的建立，期货市场的

竞争随处可见。当今各交易所普遍采用了电子化、网络化的交易方式，以使交易成本大幅下降、交易效率不断提高。原先一直采用传统交易方式的英国交易所，如LIFFE，也不得不一定程度上采纳了更现代的电子交易方式，以便与它的老对手-DTB一争高下[9].同时，欧元的发行也促使竞争的白热化。对于众多期货交易所而言，以同一种货币取代不同货币肯定会加剧竞争[10].在这样的竞争环境中，只有采取高效、严格的监管系统才能使本国期货市场立于不败之地。这也便是为什么统一监管成为了当今许多金融市场的潮流，如斯堪地那维亚、日本和韩国的小型市场都倾向于建立统一化的监管框架。FSA作为统一的监管者既通过自筹经费减少了被监管者的负担，也通过统一的规则与程序提高了效率，减少了被监管者的执行成本[11].

四、总结

期货业因其高风险的特点，历来是一个国家金融监管的重要方面。英国对于期货业的法律监管随着英国金融法律框架的调整而有着显著的变化。近年来，由于欧盟经济一体化的不断深入，英国正致力于修改自身金融法律框架，以适应欧盟资本市场的全新要求。因此，英国期货业的法律监管也逐渐告别以往那种过分依靠自治的体制，以期在欧盟和世界期货市场中争得更多份额。

参考文献

[1] 杨玉川等《现代期货市场学》，经济管理出版社1998年1月版，第517页

[2] 常清《中国期货市场发展的战略研究》，经济科学出版社2001年版，第177页

[3] 同上书，第519页

[4] 详见《英美期货业自律组织的基本情况及其借鉴》，载2000年12月24日《期货日报》

[5] 参见James Land《有色金属期货交易的发展趋势》，载2002年10月《投资与证券》

[6] See The Financial Services and Markets Act： A Practical Legal Guide， edited by James Perry， Sweet and Maxwell ltd 2001， p.19

[7] See In-house View： Patrick Stephan， Euronext， International Financial Law Review， Arpil 2

[8] 详见齐绍洲《欧盟证券市场一体化》，武汉大学出版社2002年版，第18页

[9] 详见Susan Abbott Gidel， 刘保宁编译： 期货百年风云录（八）- 90年代：科技推动变革，/news/test/01710110129.asp

[10] See Margaret Elliott： DTB + SOFFEX + MATIF = EUREX，/magazine/archive/1997/1197exch.asp