辩论和辩护的区别精选(九篇)
第1篇：辩论和辩护的区别范文
内容提要: 美国犯罪成立要件包括两方面的内容：犯罪表面成立要件和犯罪实质成立要件。前者是指行为与心态，后者是指无罪辩护事由不成立。在犯罪成立要件证明责任划分上，美国刑事诉讼中通常要求控诉方将犯罪表面成立要件证明到排除合理怀疑的程度，犯罪成立实质要件的说服责任通常也由控诉方承担，只是在例外的情况下才由辩护方承担说服责任。在犯罪成立要件与证明责任分配的关系上，犯罪成立实体要件是刑事证明责任分配的关键内容，犯罪成立实体要件的结构决定了证明责任的分配，证明责任的分配实现了犯罪成立实体要件的机能。
犯罪成立要件是从实体法的角度探讨犯罪成立所需达到的条件，刑事证明责任分配是指由控方还是辩方承担向事实裁判者证明犯罪成立要件真实的责任。虽然犯罪成立要件属于刑法范畴、证明责任属于证据法范畴，但两者具有十分紧密的联系。美国犯罪成立要件与证明责任分配就鲜明地体现了这一点。
一、美国刑法中犯罪成立要件
我国学者在讨论英美法系犯罪成立要件时，一般从两个层面加以分析。不过，在概念使用上学者间存在一定的差异，或称之为犯罪本体要件与责任充足要件， [1]或称之为实体性犯罪构成要件和程序性犯罪构成要件。 [2]笔者将美国犯罪成立要件概括为犯罪表面成立要件和犯罪实质成立要件。
(一)犯罪表面成立要件:犯罪行为与心态
美国学者在讨论犯罪成立与否时一般使用“犯罪要素”(crime elements或offense elements)这一术语，并认为犯罪包括两方面的要素:危害行为和犯意。正如有学者所言:“一般说来，犯罪包括两方面的要素:危害行为(actus reus)，即犯罪的物理或外部部分;犯意(mens rea)，即犯罪的心理或内在特征。” [3]
危害行为即犯罪的外部要素是指除被告人主观因素以外的一切犯罪要件，并不是仅仅指狭义上的危害行为。从具体内容上看，犯罪的外部要素通常包括行为人的行为、行为实施的环境、行为导致的后果、行为与结果之间的因果关系等。
作为心理要素的犯意又称之为责任要素，没有作为心理因素的犯意即使有行为人的危害行为，也不会要求其承担法律责任。犯罪心理要素一般包括行为人关于行为、行为结果、行为环境的认识和对此类因素的态度。在美国《模范刑法典》中，犯意包括蓄意(purposely)、明知(knowingly)、轻率(recklessly)和疏忽(negligently)四种。美国刑法中有一类比较特殊的犯罪，即严格责任犯罪(strictliability offences)。 “strict liability”有时被解释为“无需要过错的情况下承担责任”(liability withoutfault)，但美国刑法学者普遍认为这是一种误解，这种解释会使人们误认为这种犯罪不要求任何心理或过错因素。严格责任犯罪应当是这样一类犯罪，即某一个犯罪外部要素(可能是关键性要素)不要求犯罪的心理因素，而不是该罪的任何外部要素均不要求心理因素。所以，任何犯罪都有犯意的要求，只是不同的犯罪犯意存在一定的差异。
在美国刑事审判制度中，控诉方必须证明特定的被告人实施了特定的犯罪行为及成文法规定的行为情节、损害是嫌疑行为所致。 [4]如果控诉方将某罪的外部因素与内部因素均证明到了排除合理怀疑的程度，那么被告人刑事责任就表面上(prima fa-cie)成立了。
(二)犯罪实质成立要件:无罪辩护事由不存在
控方将某罪的外部因素与内部因素均证明到了排除合理怀疑的程度，只能说明该罪表面成立。为了避免承担刑事责任，被告人将尽力为自己的行为辩护。如果其无罪辩护事由成立，那么其行为并不构成犯罪。所以犯罪要实质上成立就必须排除辩护事由的存在。正如有学者在论及犯罪成立与精神病辩护时所言:“即使被告人的行为符合犯罪表面成立(prima facie)要件的通常要求———即，行为、心理状态、因果关系、结果———如果行为的发生是无意识或意志不受被告人控制的结果，那么被告人无罪，也不应当受到惩罚。” [5]
在刑法学中，学者们可能在不同层面上使用辩护这一概念。从广义上看，辩护事由是指能够否定或减轻控诉方指控的观点和理由。有学者认为，在刑法中，一个成功的辩护可能导致指控的减轻、减少或无罪。这说明，辩护包括无罪辩护、罪轻辩护两种;辩护的作用也就表现为导致无罪的判决或轻罪的判决。不过，也有刑法学者是从狭义上使用“辩护”一词的，例如有人认为:“辩护(defense)一词至少从表层意思上看，通常意味着可能阻止定罪的一系列可知的情况。” [6]这一观点实际上是认为辩护即为无罪辩护，而没有将罪轻辩护包括在内。另外，还有学者从更狭义的角度使用辩护一词。例如，有学者认为:“在刑事法中，‘辩护’一词可能在更严格的意义上使用。从这一意义上看，‘辩护’仅在被告人承认被指控的事实确实由其实施的情况下使用。不在犯罪现场(defense of alibi)、对犯意的否认和对因果关系的否认均不是此种严格意义上的辩护，因为提出此类主张只是简单地否认了犯罪事实由其实施。但‘前经宣告无罪，不应再受审判’(autrefois acquit)、正当防卫、受胁迫、豁免则属于这种严格意义上的辩护。 [7]这一观点实际上将部分积极辩护事由排除于辩护之外。笔者在文中所谈的辩护事由仅仅指由辩护方提出的导致行为无罪的事由。 “一个面临犯罪指控而又希望主张无罪的被告人有许多的途径。” [8]这种途径就是提出各种无罪辩护事由。美国现代刑法学者普遍将无罪辩护事由分为三大类:正当化事由、可宽恕事由以及以不同词汇命名的第三类辩护事由。第三类辩护事由或被称为法律执行政策，或被称为“无需开脱罪行的辩护”(nonexculpatory defenses)，或其他别的什么用语。例如，美国学者罗宾逊(paul h·robinson)将第三类称之为“无需开脱罪行的辩护”;美国学者卡迪斯(sanford h·kadish)将辩护事由分为基于法律执行政策的辩护事由和可罚性辩护事由，然后再将后者分为正当化事由和可宽恕事由两个子类; [9]美国学者摩尔(michael s·moore)将辩护事由首先分为外部政策辩护事由(extrinsic policy de-fences)和可罚性辩护事由，然后再将后者细分为正当化事由与可宽恕事由。
学者们对于正当化事由与可宽恕事由的区分争议较大。在早期法律史上，英国刑法中正当化事由与可宽恕事由的区别有着深刻的实践意义。 [10]但两者间的理论区分并不明确，英国学者约翰·奥斯汀(john austin)在1957年出版的《请求辩护》(aplea for excuses)一书中认为:“简要地说，在前一种辩护(即正当化事由———引者注)中，人们承认行为为其所实施，但否认其行为的错误性;在后一种辩护(即可宽恕事由———引者注)里，人们承认其有过错，但不承担全部责任，甚至认为完全不负责任。” [11]这一区分在相当长的时间内广为美国学者所接受。例如，在美国法学界极具影响力的学者弗莱彻(george p fletcher)认为，正当化事由承认犯罪定义得到了满足，但认为行为是正确的而不是错误;可宽恕事由并不否认行为的错误性，但认为行为人不应当承担责任。 [12]现在学者们从更直观的角度对两者加以区分。例如，哲斯勒(joshuadressler)认为可宽恕事由与正当化事由有根本的区别:正当化事由关注的是行为，试图表明行为不是错误的;而可宽恕事由关注的是行为人，试图说明行为人对他错误的行为不应负责任。 [13]
至于无罪辩护事由的归类，学者们争议就更大了。综合各刑法与刑事证据法论著，一般认为:正当防卫、紧急避险、意外事实、警察圈套、执行职务、体育竞技、医疗行为、机械故障、被害人同意等属于正当化事由;未成年、精神病、醉态、认识错误、受胁迫、受挑衅等属于可宽恕事由;双重危险禁止、外交豁免、证据豁免、辩诉交易豁免、司法(立法、行政)豁免则属于“无需开脱罪行的辩护事由”。
(三)美国刑法中犯罪成立要件之间的关系
关于犯罪成立要素与辩护事由之间的关系，有学者认为:“在刑事审判中，一个成功的辩护将会减轻指控甚至会导致无罪判决的后果，所以辩护相当重要，但它们有时并不总是那么容易让人理解。” [14]其原因主要在于，辩护事由和犯罪要素之间有时难以区分。对两者的区分不仅仅涉及其定义问题，更主要的是涉及证明责任的分配。要区分犯罪要素与辩护事由首先就要解决犯罪成立与辩护事由的关系问题。例如，美国刑法学者经常提出这样一个问题:“辩护事由不存在”是否为犯罪成立的一个要素?如果“辩护事由不存在”是犯罪成立的一个要素，那么辩护事由与犯罪成立的其他要素的区分就显得不那么地重要;相反，如果“辩护事由不存在”不是与犯罪成立的其他要素属于同一层次而是独立的要素，两者区分的重要性就凸显出来了。
这一问题的解决取决于危害行为、犯意与辩护事由的关系。如果说犯罪行为包括“辩护事由不存在”，那么辩护事由就不是犯罪成立的独立因素。根据证明责任分配原则，控诉方就应当对“辩护事由不存”在承担证明责任。如果犯罪成立包括危害行为、犯意和“辩护事由不存在”，那么“辩护事由不存在”就是犯罪成立的独立要素。根据证明责任分配原则，控诉方就无需对“辩护事由不存在”承担证明责任。从美国刑事法学者的主流观点看，一般将“辩护事由不存在”视为犯罪的独立要素，而不是行为要素。在刑事证明责任上，控诉方原则上只需证明犯罪行为要素和心理要素成立即可推定“辩护事由不存在”，故无需对辩护事由不存在进行一般地、独立的证明;只有在被告方提出辩护事由后，控诉方才对辩护事由的不成立承担说服责任(有时由被告人承担说服责任，这一点因辩护事由的不同、司法领域的不同有差异)。
既然“辩护事由不存在”是独立于犯罪成立的其他要素，且两者的区分关及证明责任分配问题，就有必要对两者区别。犯罪要素与辩护事由区分的困难主要在于犯罪的要素有时与辩护事由重叠。这种重叠经常发生于犯意这一犯罪成立要素上。如前所述，犯意是犯罪成立的内部要素，控诉方要证明犯罪的成立就必须将犯意证明到排除合理怀疑的程度。但为否定犯罪的成立，被告人就要使陪审员对犯意的存在产生合理怀疑，即否认自己有相关的犯意。也就是说，在证明被告人实施了相关行为后，控诉方通过证明被告人有相关犯意就可以证明犯罪的成立;而行为人即使承认有相关行为但否认有相关的犯意，也可以证明犯罪不成立。那么到底是由控诉方证明被告人有相关犯意(作为犯罪要素)，还是应当由被告人否定自己有相关故意(作为辩护事由)?犯意是犯罪的要素，而否认具有相关的犯意又是辩护事由的内容，所以两者之间是存在重叠的。例如，根据美国法典第18章第1512第(b)(2) (a)的规定，对证人使用威胁方法试图迫使他们收回自己的证言，其行为构成威胁证人(wit-ness-tampering)罪。该罪的成立要素是: 1)行为人故意使用胁迫或暴力，或威胁或试图这样做， 2)基于迫使或促使他人收回证言或其他证据的故意。制定法规定辩护方可以辩护，他要证明: 1)他的行为完全是合法的， 2)他的意图仅仅在于鼓励、引导或促使他人真诚作证。显然，证明故意存在与否定故意存在针对的都是该罪的心理要素，两者是重叠的。
united states v·johnson [15]就是一个较好的例证。在案中被告人johnson被指控犯有威胁证人罪。johnson认为控诉方应当排除合理怀疑地证明他“基于导致或引诱证人从正式程序中收回证言或记录、文书或其他别的物证”的故意实施了威胁或引诱行为。但积极辩护要求johnson证明他仅仅是基于“鼓励、引导或导致他人真实作证”的故意实施了某些行为。显然犯罪心理要素与积极辩护内容重合。johnson认为，两者的重合使他的积极辩护没有了任何意义。美国第二巡回法院认为，公诉方的证明责任在于排除合理怀疑地证明johnson是基于引导他人在审判中收回证言或其他证据的故意实施了威胁或引诱行为;一旦控诉方满足了这一要求，johnson仍然可以以优势证据证明他积极辩护的意图部分，即他希望证人收回不实证言。
另外，被害人同意(victim’s consent)是一种辩护事由，但缺乏同意(absence of consent)是犯罪的构成要素。正如美国学者胡萨克(douglasn·husak)所言:“在犯罪的范围内，缺乏同意可以起一个犯罪成立要素的作用，或者说同意的存在起证明行为适当的作用。” [16]到底是由被告人证明被害人同意而否定犯罪成立，还是由控诉方证明被害人不同意以证明犯罪成立?在美国刑法中，“缺乏同意”通常是作为犯罪成立要素而存在的。例如，罪就是一个较好的例子。不同意是罪的一个要素，除非不同意这一要素满足了，否则就不构成罪。所以在案中，控诉方必须证明发生时控告者不同意发生，而不是由被告人证明控告者同意。正如有的学者所言:“在指控中，控诉方的证明责任不仅仅在于确立将插入阴道的事实，而且要证明被害人不同意的事实，还要证明被告人要么明知她不同意要么因疏忽大意不知她是否同意。” [17]又如，在强制猥亵侵犯的指控中，控诉方必须证明强制猥亵行为发生时控告者不同意猥亵行为，而不是由辩护方承担控告者同意的证明责任。
二、美国犯罪成立要件证明责任的分配
1890年美国法学家塞耶(j·b·thayer)首次提出了证明责任的双重含义。他认为证明责任包含两层意思:一是“对各方当事人正在争议的问题，有提出主张的责任，如其不提出主张，则就会败诉”;二是“不论在案件开始时或在庭审、辩论的全部过程中，有推进辩论或提供证据的责任”。 [18]受塞耶证明责任双重含义的影响，美国法学界一般从两个方面界定证明责任。一是提供证据责任(burden ofproduction)，即提出某项证据使自己的主张成为争议点，又称“证据责任”(evidential burden)、“用证据推进的责任”(burden of goingfoward with evidence)或“通过法官的责任”(duty of passing the judge);二是说服责任(burden of persuasion)，指由主张一方提出证据说服陪审团裁判己方主张为真的责任，又称“法律责任”(legal burden)、 “说服责任”(persuasive burden)、“基于的责任”(the burdenof proof on the pleadings)、“混合证明责任”(the fixedburden of proof)、“不说服的危险”(the risk of non-persuasion)、“证明责任”(probative burden)。两种不同层面的证明责任的意义在于，没有解除第一层意义上的证明责任将使法官作出不要求对方当事人答辩或根本不将案件提交陪审团的决定;而没有解除第二层意义上的证明责任将导致事实裁定者对争议问题作出有利于对方当事人的裁定。
(一)犯罪表面成立要件的证明责任
如前所述，美国犯罪成立要件有表面要件和实质要件。犯罪表面成立要件包括犯罪行为和犯罪心态，它是刑事责任的基础，所有犯罪都不得缺乏这两方面的内容。在刑事诉讼中，到底由谁来承担犯罪表面成立的证明责任?这就取决于证明责任分配问题。
与民事诉讼一样，美国刑事案件的证明责任开始也是由被告人承担证明责任的。在1857年的people v·mccann案 [19]中，纽约上诉法院要求政府对所有犯罪要素(包括被告人的精神病)承担说服责任。该法院认为:应当由政府展示成立犯罪所要求的要素存在;被告人的犯意是这些要素中的重要因素;既然行为和意志都是犯罪的要素，如果对于被告是否能区分正确与错误存在任何怀疑，为什么不能作出有利于被告人的判决呢?美国联邦最高法院在davis v·united states案 [20]中判定政府承担否定精神病辩护的责任，而且政府要将被告人精神病辩护证明到排除合理怀疑的程度，否则就应当作出有利于被告人的判决。 [21]
这两个案例只涉及证明责任分配中的特定问题———精神病的证明责任。具有普遍意义的证明责任分配的一般原则，美国在19世纪80年代才建立起来。在coffin v·united state案中，美国联邦最高法院从无罪推定的角度谈及证明责任问题，该院认为:无罪推定原则是有利于被告的、不正自明的、不可质疑的基本规则，它的运用根植于我们刑法适用的基础之中;除非被指控的罪行被证明到排除合理怀疑的程度，否则就应当对被告人无罪释放。从联邦最高法院的观点看，既然被告人受无罪推定的保护，若欲要求法院对被告人作出有罪判决，控诉方就必须将被告人的罪行证明到排除合理怀疑的程度。该判例只是确立了证明责任的分配基础，从这个基础我们可推断证明被告人有罪由控诉方承担，即应当由控诉方承担被告人犯罪表面成立的证明责任。
在in re winship案 [22]中美国联邦最高法院明确要求控诉方承担证明被告人有罪的责任。在该案中美国联邦最高法院认为，根据正当程序条款的要求，控诉方应当将成立指控犯罪所需的所有事实证明到排除合理怀疑的程度。
既然成立犯罪的首要要素包括危害行为和犯意，控诉方必须证明成立犯罪的某一犯罪行为的所有要素，控诉方在刑事诉讼中就应当对于行为人的危害行为和犯意承担证明责任。例如，如果某人以非法永久占有的意图非法占有了属于他人的财产，他就可能犯有侵犯财产罪。在该案中，陪审团将被告知，控诉方必须证明(a)被告人占有了属于他人的财产; (b)如果陪审团发现被告人确实占有了该财产，控诉方必须证明被告人不诚实地、故意永久剥夺了他人的财产。如果控诉方没有对其中的任何一个因素加以证明，控诉方就败诉了，被告人应被宣告无罪。
(二)犯罪实质要件的证明责任
从刑事诉讼实践看，控诉方证明了犯罪表面成立要件基本上可以推定行为构成犯罪，除非被告方提出无罪辩护事由。被告方提出无罪辩护事由后控诉方应当加以反驳。这就说明，原则上 [23]针对无罪辩护事由被告方有提出证据的责任。这是因为，“要求控诉方反驳被告人可能作为辩护的每一个可能的事实，这是不公平的;在不知道这些争议问题会以什么形式出现的情况下，要对其进行反驳也是件困难的事实;这将会拖延审判时间，陪审团也会对相关问题的多样性感到困惑。”
在判例法中，下列两个案例在确立犯罪实质要件证明责任分配上起到了先例性作用。在mullaneyv·willbur案中美国联邦最高法院认为，犯罪要素不存在的说服责任不能由被告人承担。在该案中，缅因州要求被指控犯有谋杀罪(该罪有强制性终身监禁刑)的被告人证明他是在突然受挑衅的激情中实施了其行为，以将谋杀罪减轻为过失杀人罪(该罪的法定刑为罚金或最多不超过20年的监禁刑)。缅因州关于谋杀罪的法律中规定:任何人基于预谋的故意非法杀死他人，无论这种故意是明确的还是含蓄的，均构成谋杀罪，应当被判处终身监禁。关于过失杀人罪的法律规定:任何人在基于受突然挑衅的激情而非法杀死他人，而没有明确或预谋故意……应当被判处不超过$1， 000的罚金或处于不超过20年的监禁。一审法院在阅读两罪的法律定义后认为，“预谋的故意是谋杀罪一个本质的、不可缺少的要件”，它是区别谋杀和过失杀人的关键要要素。但法官指示陪审团，如果控诉方证明了杀人行为是故意的、非法的，除非被告人以优势证据证明他的行为是在突然受到挑衅而在激情中实施，否则预谋的故意就可以推定。陪审团裁定被告人犯有谋杀罪。被告人向缅因州最高法院上诉，诉称他没有得到正当程序的保护，因为被要求通过证明突然受到挑衅而否定预谋恶意这一要素，而预谋恶意在缅因州是谋杀罪的本质要素。缅因州最高法院驳回了其主张，因为谋杀与过失杀人在缅因州不是两个犯罪，而是一个重罪杀人罪的两个不同的级别。后来，被告人从联邦地区法院获得了人身保护令(a writ of habeas corpus)。该法院认为根据缅因州的法律，谋杀与过失杀人是两种不同的犯罪，而不是一个犯罪的不同级别，预谋恶意是谋杀罪的区别要素，它与过失杀人罪的要素明显不同。因此，该法院认为控诉方应当将预谋恶意证明到排除合理怀疑的程度，而不能依赖于推定。第一巡回上诉法院赞同该认定。该院认为缅因州的规则与宪法第十四修正案的正当程序条款不符，正当程序条款要求控诉方必须将指控犯罪的每一个构罪事实证明到排除合理怀疑的程度。
在patterson v·newyork案 [24]中，美国联邦最高法院认为非犯罪要素但与定罪有关的事实要以由被告人承担说服责任。在该案中，被告人patterson被指控犯有二级谋杀罪。在法庭审理前被告人承认实施了杀人行为，但在审理时提出了心理极端混乱的辩护。根据美国纽约州的法律，该罪成立有两个要素: 1)导致他人死亡的故意; 2)导致该人或他人的死亡。所以，预谋恶意不是该罪的要素。而且该州允许被告人对谋杀提出积极辩护，即受极端心理混乱影响而实施杀人行为是一个合理的解释或理由。法院根据陪审团的裁定判定被告人犯有谋杀罪，上诉后纽约州最高法院上诉分庭维持了这一判决。在上诉到纽约州最高法院中， patterson主张纽约州谋杀罪的法律规定因将辩护事由的说服责任转移给了被告人，违反了正当程序条款，其有罪判决应当被。该法院驳回了上诉人的请求，认为该法与正当程序条款一致。上诉到美国联邦最高法院后，该院认为，与mullaney案不同，纽约州的法律并没有将被指控犯罪的要素不成立的证明责任转移给被告人，因为纽约州心理极度混乱这一积极辩护事由与谋杀罪的任何要素没有直接关系。
从这两个案例中可以看出，关于某一辩护事由被告人承担什么样的证明责任，美国联邦最高法院并没统一各州的做法，而是将决定权置于各州的法院。但这有一个原则性的限制，即如果辩护事由是对犯罪成立要素的否定，那么就应当由控方承担说服责任;相反，如果辩护事由并没有否定犯罪成立要素，则应当由辩护方承担说服责任。一项主张是不是犯罪成立要素，取决于各州立法机关关于该犯罪的法律规定。
正因为如此，从各州的情况看，由于各州立法存在一定的差异，在辩护事由的证明责任上，各州做法也不完全一致。一些州将否定辩护事由的说服责任赋予政府承担，其他的一些则有选择地将要求政府承担否定辩护事由的说服责任。几乎所有的州都要求政府对正当化事由的否定承担说服责任，如为他人利益实施防卫行为、为财产利益实施防卫行为、为住所实施防卫行为，绝大多数的州要求政府承担否定紧急避险和受挑衅的责任。一些州要求被告人承担可宽恕事由———受胁迫、醉态和精神病的说服责任。一些州要求被告人承担事实错误(mis-take of fact)和被害人同意(victim’s consent)的说服责任。正当化事由与可宽恕事由两者由不同的诉讼双方承担说服责任，其理由就在于正当化事由比可宽恕事由更易让人接受。不过这种区分在后来慢慢地消失了，因为在一些司法区可宽恕事由被认为否定了犯意，故应当由政府承担否定该事由的责任。 [25]
三、美国犯罪成立要件与证明责任之间的关系
(一)犯罪成立实体要件是刑事证明责任分配的关键内容
证明对象是指证明主体在诉讼中需要运用证据证明的事实;证明责任主要是说明某一事实由哪一方当事人证明其真实性。这就决定了证明对象与责任证明责任具有紧密的联系。可以说，证明责任的分配是诉讼当事人对证明对象证明责任的分配。不同的证明对象可能由不同的当事人承担证明责任。
犯罪成立有实体法的要求也有程序法的要求，所以要证明犯罪的成立，不仅要证明实体法事实，还要证明程序法事实。从整个刑事诉讼过程看，作为证明对象的刑事实体法事实主要是包括犯罪成立事实和量刑事实，刑事诉讼中诉讼双方就应当按照一定的规则对这两部分事实加以证明。从刑事实体法的观念看，犯罪成立事实和量刑事实虽然都十分重要，但犯罪成立事实更具基础性。这是因为，犯罪成立是量刑的前提，如果行为不构成犯罪，自然不存在量刑的问题;而且，犯罪成立后罪名的确定对于与之对应的刑罚的运用具有决定性意义。
以美国纽约州罪的定罪量刑为例，《纽约州刑法典》根据被告人和被害人的年龄以及使用暴力等不同情节，把罪分为三级。一级，包括使用暴力强迫的，被害妇女因失去知觉或因其他原因在生理上没有能力表示同意与否的，被害妇女年龄不满11岁的。二级，指18周岁以上男子同不满14岁的妇女。三级，指21岁以上男子同不满17岁的妇女的，或同由于并非达到法定承诺年龄(17岁)的其他原因而没有心理能力表示同意与否的妇女的。 [26]从定罪的角度看，陪审团要考虑的事实包括:行为与的心态。只要行为人本着的意图、违背妇女的意志与该妇女发生了，被告人若不提出无罪辩护或辩护不成立，陪审团就应裁定被告人的行为成立罪。陪审团认定被告人的行为成立罪是对分辨行为构成几级的前提。控诉方在诉讼过程中，首要任务是要尽力证明被告人的行为已经构成罪，其次才是证明其行为构成罪的级别。
（二）犯罪成立实体要件的结构决定了证明责任的分配
如前所述，在美国犯罪成立理论中，犯罪成立首先必须有犯罪行为与犯罪心态，犯罪表面成立要件是刑事责任的基础。如果能够证明犯罪表面成立要件存在则可以推定被告人具有刑事责任的基础。如果被告人对该推定不进行抗辩，陪审团即可裁定犯罪成立。辩护事由的不成立是美国犯罪成立的实质要件。如果被告人基于正当防卫、紧急避险等事由进行辩护，且该辩护事由成立，则排除了行为的犯罪性，即使存在犯罪的表面成立要件也不能裁定行为成立犯罪。
正是由于犯罪成立表面要件与实质要件的存在，决定了美国犯罪成立证明责任分配的基本原则:控诉方对犯罪的表面成立要件承担证明责任，即要求控诉方提出证据并说服陪审团危害行为和心态的存在;在控诉方证明存在犯罪的表面成立要件后，由于犯罪表面成立要件的推定机能，控诉方无需证明犯罪成立实质要件的不存在(即无需凭空对被告人可能提出的辩护事由一一加以排除);这时，提出辩护主张和基于该主张提出相关证据的责任就转移到了被告人一方;被告人完成该证据责任后，法官基于证据判断是否将该其主张作为争议问题提交陪审团裁决，若提交陪审团裁决，则通常由控诉方举证说服陪审团该辩护事由不存在、辩护主张不成立。
（三）证明责任的分配实现了犯罪成立实体要件的机能
在美国犯罪成立实体要件中，有入罪要件与出罪要件。其中犯罪行为与犯意是入罪要件，即犯罪的成立要求犯罪行为与犯意同时存在。 [27]辩护事由则为出罪要件，即因特定事由的存在使实施了危害行为的人得以开脱罪责。出罪要件与入罪要件分别具有不同的机能。出罪要件侧重体现国家意志，表现为公诉机关的权力，确立行为规范，发挥刑法的维护社会秩序和保卫社会的功能。而出罪要件侧重于体现公民权利，发挥刑法的保障人权的功能，制约国家权力。 [28]
在刑事司法实践中，虽然行为是否构成犯罪最终是由法官判定(陪审团审判中是由事实裁定者的陪审团和法律裁定者的法官共同作出判定)，但证明犯罪是否成立则是控诉方的责任。控诉方是站在国家的立场指控并证明犯罪。在美国刑事诉讼中，控诉方通常要将犯罪行为和犯意证明到排除合理怀疑的程度。控诉方证明到这一程度后，陪审团或法官就要判定行为构成犯罪，以便惩罚犯罪人，维护国家的利益。控诉方没有将行为和犯意证明到排除合理怀疑的程度，裁判者不得认定行为构成犯罪，以确保行为人的权益不被无辜剥夺或限制。由于控诉者通常是站在国家的立场追诉犯罪，因此，为了强化行为人权益的保护，美国刑事诉讼中赋予了行为人广泛的辩护权，该权利的行使对于保护被告人的权益起到了至关重要的作用。不过，考虑到证据为被告人掌握、控诉方无法对某事项举证时，有必要将证明责任转移给被告人，否则出现罪犯逃脱惩罚而有损国家利益的后果。
注释:
[1]储槐植著:《美国刑法》,北京大学出版社2005年版,第35页
[2]参见陈兴良主编:《犯罪论体系研究》,清华大学出版社2005年版,第96—143页
[3] joshau dressler·understanding criminal law·newyork: matthew bender&company, inc·2001·p81·
[4] suetitus reid, criminal law (5th edition)·ohio: mcgraw-hill company inc·2001·p87.
[5] stephen j·morse, excusing the crazy: the insanity defense reconsidered·southern california law review·march, 777, 728, 1985·
[6] paul h·robinson, criminal law defenses: a systematic analysis, 82 colum·l·rev·199, 203 (1982)·
[7] john gardner, fletcher on offenses and defences, 39 tulsa l·rev·817, 817 (2004)·
[8] jonathan herring, marise cremona·criminal law·london: macmillan press ltd·1989·p243·
[9] sanford h·kadish, blame and punishment: essays in the criminal law, london: collier macmillan, (1987)·p82.
[10]joshua dressler, understanding criminal law·newyork: matthew bender&company, inc·1994, p205·因为在重罪案件中,实施正当化行为的被告人将被无罪释放,但实施可宽恕行为的被告人将被判以与犯罪者同样的刑罚(死刑和没收财产),尽管他可能因为英王的赦免而被免于死刑的执行。后来,实施可宽恕行为的人也允许以获得归还令状(a writ of restitution)而重新获得被剥夺的财产,直到1838年英国法律上取消没收财产刑。
[11] douglas n·husak, philosophy of criminal law·new jersey: rowman&littlefield publishers, 1987·p187·
[12] george p fletcher, rethinking criminal law·boston: little, brown and company, 1978·p759·
[13] joshua dressler, understanding criminal law (3th edition)·newyork: matthew bender&company, inc·2001, p202—203·
[14] suetitus reid, criminal law (5th edition)·ohio: mcgraw-hill company inc·2001·p87·
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[21]1984年美国国会通过了《精神病辩护改革法》(insanity defense reform act of 1984),该法要求被告人以“明确而有说服力的证据”(clear and convincing evidence)证明精神病的成立。因此,在联邦法院系统,精神病的说服责任也是由被告人承担。
[22] in re winship, 397 u·s·358 (1970)·
[23]这里使用了“原则上”三字,理由在于美国由联邦法域、州法域,各州在无罪辩护事由证明责任分配上并不完全一致,笔者有后文中会提及。
[24] patterson v·newyork, 432 u·s·197 (1977)·
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[26]储槐植著:《美国刑法》,北京大学出版社2005年版,第173页。
第2篇：辩论和辩护的区别范文
论文摘要：作为刑事诉讼的两项基本制度，刑事辩护与刑事在表面上有些共同特征，最明显的表现在刑事辩护人与人都与案件处理后果无法律上的利害关系，他们都不是基于本人利益参加诉讼的；此外，可以被委托为辩护人与人范围是一致的。两者的区别表现在：
1、产生根据不同。刑事辩护人参加诉讼的根据是犯罪嫌疑人、被告人的授权或法院的指定；而刑事诉讼人参加诉讼的根据只能是当事人及其法定人、近亲属的授权。
2、诉讼地位不同。虽然辩护人与人都并非刑事诉讼主体，但辩护人具有独立的诉讼地位，并以自己的意志进行辩护而不受犯罪嫌疑人、被告人的约束；而人不具有独立的诉讼地位，只能附属于被人，并依被人的意志从事活动。
3、适用对象不同。刑事辩护适用于公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人、自诉案件的被告人；刑事适用于公诉案件的被害人、自诉案件的自诉人、附带民事诉讼的当事人。两类对象的诉讼利害关系往往相反。
4、诉讼任务不同。刑事辩护承担的辩护职能，即反驳控方控诉，论证犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻，应减轻或免除刑事责任；而刑事的职责在于维护被人的合法利益。
5、权限范围不同。刑事辩护人享有的权利是法律赋予的，不存在被告人、犯罪嫌疑人授权问题，其授权也仅仅在于使辩护人参加诉讼；而刑事人是否能参加诉讼，在何权限范围内从事活动均需由授权决定。
第3篇：辩论和辩护的区别范文
[论文关键词]流通性 票据抗辩 抗辩限制与例外
一、票据抗辩的概述
（一）票据抗辩的价值
票据作为一种有价证券，其特征之一是票据具有流通性，作为一种支付，交易，信用工具在商事领域中流通。流通就是票据的生命，这也是在对票据关系立法中着重保护票据权利人权利——支付请求权与追索权。在票据法律关系中，汇票的承兑人作为主债务人之外，持票人之外的票据签章人都是票据义务人，对票据权利人的权利给予保证，也是对票据流通的一种信用保障。
在票据制度中，作为票据权利人与票据债务人，其权利义务应当达到一个平衡点，这也是票据抗辩相对于票据权利存在的必要。研究票据抗辩，不仅是为票据债务人在出现法定事由时提出抗辩拒绝票据义务履行的权利，也是通过对票据抗辩的规定以划清票据抗辩的适用范围防止票据债务人滥用票据抗辩，损害票据权利人的正当票据权利，损害票据流通性。
票据抗辩是指票据义务人对于持票人主张票据权利时予以抗辩的行为。对于此定义，不同学者给出了不同的定义：“票据抗辩者，乃票据债务人，对票据债权人之请求，得提出抗辩事由，而拒绝履行之谓。”“票据抗辩者，系指票据债务人对特定之票据债权人或一般之票据债权人，得以拒绝履行票据债务之行为。”我国《票据法》第13条规定，“本法所称的抗辩，是指票据债务人根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。”
票据抗辩与其限制从某种角度而言都是对票据权利人的一种保护，这是票据法立法根据票据的属性特征所采取的立场。因此研究票据抗辩与其限制，在给予票据债务人一定抗辩权的情形下，起到规范票据行为的作用。
（二）票据抗辩的制度与民法抗辩制度的区别
票据法作为民法的一个子法，两者是特别法与一般法的关系，两者在票据抗辩上的区别十分明显，这是由票据的特征——无因性、流通性等决定的。研究票据抗辩与一般民法上的抗辩对于票据抗辩的认识有极大的作用。下面从五个方面分析它们的区别：
1.行使主体的不同。票据抗辩是由票据债务人提出的，以汇票为例，承兑过的远期汇票，承兑人是第一债务人，其余的出票人，票据保证人，背书人是第二债务人，即票据抗辩的行使主体是特定的，这也体现了票据文义性的特征。但民法上的抗辩，以合同抗辩为例，在双务合同中未规定履行次序的，双方当事人皆可以提出抗辩。
2.提出抗辩的内容不同。票据抗辩的内容是票据债务人对票据权利的完全否定以及不履行。比如，当票据缺失必要记载事项而使票据归于无效时，此时是对票据权利的完全否定，而如果是持票人在票据未到期或者履行地点发生错误，那么票据权利并未丧失。在民法上，抗辩权行使的前提是承认义务的有效存在，但因出现法定事由而拒绝履行义务，其抗辩正是肯定权利存在的证明。
3.抗辩延续性不同。票据抗辩具有切断延续的特征。票据具有无因性，原因关系下做出票据，之后的票据流转与原因关系就无关了，顾票据义务人不能就自己与前手间的原因关系去对抗持票人的请求。同时这是为了保障票据的流通性维护交易的流畅继续。而在民法中，抗辩具有延续性，其制度的平衡点在保障债务人利益，债权在流转过程中，债务人可以基于对前债权人的抗辩事由援引对抗现在的债权人。在债权代位权上，次债务人可以就其对债务人的抗辩对抗主债权人。而票据法作为商事法律，其强调的不仅是公平交易，更加侧重于对流通的保护，对交易效率的保护。
4.抗辩行使的效果不同。票据抗辩的行使无溯及力，即票据债务人行使抗辩后并不影响票据上其他人的权利义务，除了票据无效的场合，票据仍有效。而在民法上，抗辩的行使具有溯及力。
5.在保证抗辩上的不同。在票据上载明以保证人身份为背书人或出票人保证的就是评价上的保证。保证人也是票据债务人之一，作为票据债务人，保证人负担的是连带责任，没有民法上给予一般保证人的先诉抗辩权。其次保证人也因为票据抗辩的切断不能援引被保证人的抗辩事由对持票人进行抗辩。可以说票据保证人在票据法上与其他的背书人享有的抗辩权相同。
综上所述，票据抗辩区别于民法上的抗辩在于票据无因性、流通性、文义性等特征。票据抗辩的立法立场是站在票据权利人这边的。所以在研究票据法时，学者多从票据权利出发，其实研究票据抗辩与票据抗辩的限制也是为票据流通，票据权利人权利的实现。
二、抗辩限制的概述
（一）抗辩限制的立法
我国《票据法》第13条规定了三项内容，第一项就是票据抗辩限制的两个外延，第二项规定了票据抗辩事由，第三项是对票据抗辩的界定。从法条的立法顺序中可以看出，票据法在立法上的立场是对票据抗辩限制在一定范围内，以保护票据权利人为出发点。
票据抗辩的传统分类是将其分为对物抗辩与对人抗辩。对物抗辩是基于票据本身的瑕疵或无效而形成的抗辩，具有客观性，因此不会因为票据的流转而切断抗辩。票据抗辩的限制是针对对人抗辩而言的，以保护持票人不因前手的原因损害票据权利的实现。
（二）票据抗辩的限制价值与分类
票据抗辩的限制，主要是基于票据关系与原因关系相分离的理论。票据债务人与出票人之间或者持票人前手之间存在着非票据关系的法律关系，包括票据基础关系和其他民事法律关系，依据此一般之债，票据债务人享有若干抗辩权，单词抗辩权的相对人应为直接授受票据的当事人，而不是出票人或相对人的后手即持票人，那么票据债务人依据一般之债所产生的对一般之债的相对人的抗辩权不能向持票人行使，否则持票人取得票据的同时继受了票据的瑕疵，一方面加重了票据权利人的义务和负担而显失公平，另一方面在理论上也否定了票据抗辩切断的制度，违背票据立法的价值取向。
我国《票据法》第13条第1款规定了票据抗辩限制的种类：
1.票据债务人不得以自己与出票人之间的抗辩事由，对抗善意持票人。票据债务人与出票人之间的抗辩事由主要是指因基础关系而产生的。主要由两种情况：
（1）票据承兑人或付款人基于资金关系的欠缺，与出票人之间形成抗辩事由。此时承兑人或付款人不能因为出票人为履行他们之间的资金关系义务而拒绝善意持票人的付款请求。
（2）除承兑人或付款人之外的票据债务人，基于原因关系的欠缺，与出票人之间形成的抗辩事由。如票据法上的保证人不能因为与出票人之间的协议完成为由对抗善意持票人。
2.票据债务人不得以自己与持票人前手之间的抗辩事由，对抗善意持票人。所谓票据债务人与持票人前手之间的抗辩事由，主要是指票据债务人与持票人前手间的基础关系中发生的抗辩事由，有以下几种情形：
（1）票据债务人与持票人前手间的基础关系存在缺陷而产生抗辩事由，如此原因关系的无效，当且仅当票据债务人与持票人是原因关系的直接当事人时，票据债务人才能抗辩。
（2）票据债务人与持票人之前手是票据保证人与被保证人的关系，为进行票据保证而发生的抗辩事由。
（3）付款人或承兑人与持票人前手之间，在票据关系之外另有债权债务关系而发生的抗辩事由。
（三）关于表见的争论
有学者提出“票据法除应对人的抗辩，即票据债务人与持票人的前手之间的抗辩予以限制外，对票据效力的抗辩，即对票据无权的抗辩等也应进行限制。”也就是说票据抗辩不仅包括人的抗辩，还有票据效力的抗辩，此称为双重说。采取此种学说的观点，以案例说明就是，B以A的人名义签发一张本票给C，后C背书转让给D，D又背书转让给E，A可以以无权为由对抗D和E，但对于C，A负有表见责任，所以在C举证表见成功后，A就不能对抗C。然而，对于善意持票人C的背书转让行为应是有效的，也就是说，A对于自己的过失所承担的表见责任应该是对C、D和E的。所以表见不是票据债务人的抗辩事由，对于直接善意第三人的表见责任的承担也不是出于抗辩限制的范畴。
三、抗辩限制之反限制
票据抗辩的限制是出于对票据无因性的保障，对票据流通、信用的保障，但票据限制过大也会妨碍票据的流通。例如票据债务人的票据抗辩行使主体，其身份在为流转票据之前也是票据权利人，所以如果立法对票据抗辩施加过重的限制，就会引导商事主体避免进入票据法律关系，从而打击票据的信用价值，流通价值。这也是票据抗辩限制的反限制存在的必要，以此来缩小抗辩限制，平衡票据法律关系当事人的权利义务关系，同时切实保护交易的顺畅。
上文所述票据抗辩限制，而对于票据抗辩限制的反限制或者称之为例外，我国票据法规定的例外主要由三种。
1.无对价抗辩。我国《票据法》第11条第1款规定，因税收、继承、赠予等方式无对价（无偿）取得票据的持票人，其所享有的票据权利不得优于其前手的权利。
2.间接恶意抗辩。我国《票据法》第12条第1 款规定，明知前手有以欺诈、盗窃或胁迫等手段取得票据的情形，出于恶意取得票据的，不享有票据权利。此规定将对直接恶意取得票据的抗辩延续到间接恶意取得票据的持票人。
3.知情抗辩。我国《票据法》第13条第1款但书做了规定：持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。明知即是恶意，我国票据法对于票据抗辩限制仅在于保护善意的持票人，而对于明知存在抗辩事由仍取得票据的持票人，票据债务人仍可以依据此但书进行抗辩。
对于上述的间接恶意抗辩与知情抗辩的区别有必要加以明确。我国《票据法》第12条规定了票据的善意取得制度，第13条规定了票据抗辩的限制与其例外。两者有相似处，如票据抗辩限制是基于持票人的善意。但两者的不同也是明显的，表现在：
（1）适用的情形不同。间接恶意抗辩权适用于对直接恶意取得票据的明知，而知情抗辩适用于明知票据债务人与出票人或者持票人的前手之间存在票据抗辩事由。即两者的明知内容是不同的。
（2）抗辩主张人不同。对于间接恶意抗辩，一切票据债务人都可以主张，因为此时的持票人不是票据权利人，不享有票据权利。而知情抗辩，仅限于明知的基础原因关系的当事人，其他票据债务人不享有，这体现出了票据的无因性与票据抗辩的切断制度，持票人本身可以是享有正当票据权利的人。
（3）抗辩效力不同。间接恶意持票人在背抗辩后的效果是其不享有票据上的权利，而明知抗辩的效力是持票人并不丧失票据权利，只是需使用追索权或其他救济途径实现票据权利。
四、总结
我国现行的《票据法》是在1995年制定，1996年生效的，至今已有近20年时间，期间中国的市场经济已取得飞速进步，而票据法的滞后性也愈加明显。
在市场经济发展迅速的环境下，对于票据的需求，对票据法制度的完善提出了要求。我国《票据法》存在一些先天不足的缺点，如不彻底的无因性，在该法第13条的规定中票据抗辩的事由须待补充等。
第4篇：辩论和辩护的区别范文
［关键词］国际刑事司法机构 辩护律师 职能豁免 基本人权 公平审判
［中图分类号］D997.9 ［文献标识码］A ［文章编号］1009-5349（2012）06－0024－02
引言
依据《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》（以下简称《前南刑庭规约》）和《卢旺达问题国际刑事法庭规约》（以下简称《卢庭规约》），在特权与豁免保护方面，法庭、法官、检察官等均根据1946年《联合国特权与豁免公约》享有保护，而在国际刑事司法机构工作的辩护律师（以下简称“国际辩护律师”）却并未明确包括在内。国际辩护律师职能豁免保护这项重要权利却未能得到应有的重视。由此，本文试图根据有关国际文件和国际实践，论述关于国际辩护律师职能性豁免的存在根据。
一、国际辩护律师职能豁免的含义
学界对国内辩护律师豁免有不同定义：第一，律师刑事豁免权是律师刑事责任豁免的主要内容，即指律师在刑事诉讼中，尤其是法庭上的辩护言论不受到法律追究；第二，律师刑事豁免是指律师在法庭上的辩护言论，不受到法律追究的权利。司法机关不得因律师在法庭上的辩护言论，拘留、逮捕律师或者以其他方式打击、迫害律师或者追究律师法律责任；[1]第三，律师刑事豁免权是律师从事刑事辩护，其向委托人提供法律意见或者在法庭上陈述、辩护时，发表的言论不受到法律追究的权利。[2]
这些定义对本文所要讨论的国际辩护律师职能豁免的定义有借鉴意义的。本文所指国际辩护律师的职能豁免，是指国际辩护律师在国际刑事司法机构中履行辩护人职责时所发表的辩护言论和从事的行为，只要与其职责相关，便不得因此而受到法律追究。此外，还包括保密权、入境不受移民法限制等。
二、国际辩护律师职能豁免问题的依据
（一）法律依据
1.人权保护的国际文件。一方面，从国际法律文件看，《世界人权宣言》第十条：人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。《公民权利与政治权利国际公约》第十四条：人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯；……三、在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：（乙）有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络。（丁）出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择法律援助人进行辩护。另一方面，从区域法律文件看，《欧洲人权公约》第六条包括：“1.在决定某人的公民权利和义务或者在决定对某人确定任何刑事罪名时，任何人有理由在合理的时间内受到依法设立的独立而公正的法院的公平且公开的审讯。2.凡受刑事罪指控者具有下列最低限度的权利：应当有适当的时间和便利条件为辩护作准备。”《美洲人权公约》《非洲人权与民族权》《囚犯待遇的基本原则》也有同样规定。
尽管《世界人权宣言》并没有直接提及对律师的保护，但从上述文件规定可以看出，它们都一致地尊重并确立一项重要的人权——公平审判权。此外，《公民权利与政治权利国际公约》及其他区域性人权保护法律文件还进一步明确保障被告的辩护权。因此，作为被告辩护权的延伸，律师也就间接受到了公约保护。二者共同构成公正审判的基础。[3]
2.前南刑庭和卢庭规约的有关规定。《前南刑庭规约》第21条及《卢庭规约》第20条的规定与上文提到的人权公约一致，同样强调被告有公平审判并可以获得律师为其辩护的权利。这证明上述权利的保护不仅在国际性公约中得到体现，在国际刑庭诉讼过程中也应当被践行。在关于特权与豁免条款规定是否涵盖律师的问题上，有学者认为“前南刑庭规约第30条第4项中的应享有特权与豁免保护的‘other persons’包括律师等”。[4]本文也持相同观点。
（二）有关国内和国际实践依据
1.国内实践。在介绍国内实践之前，必须了解国内辩护律师与国际辩护律师的异同，以决定国内实践是否可以被类推适用。从区别上看，在律师行业准入方面，各国对辩护律师资格都有规定，国际法上不存在一套普适准入规定；在工作环境与条件差异方面，国内辩护律师主要在本国领土范围开展工作，案件局限于国内法应用，而国际辩护律师则大多需要跨国调查取证，要求对国际法的熟悉和运用；在律师队伍的管理上，国内律师协会或司法部门有权进行管理，但国际上并不存在相似的组织或机构，这种职能是间接地转移到书记员身上。从共同点上看，二者都要求具备法律专业知识，其宗旨是提供专业法律服务，维护当事人合法权益。本文认为，国家的律师准入规定不足以影响这种类推。各国准入规定对律师基本要求是一致的，加之许多不同法系的国家都给予国内辩护律师特殊保护，也证明了法律文化差异的因素可以忽略。其次，律师队伍管理交由书记员负责的可行性也被法庭实践所证明。再次，国际辩护律师的工作环境与条件要比国内辩护律师可能更恶劣。可见，这种保护的类推不仅是可行的，而且也是必要的。
第5篇：辩论和辩护的区别范文
辩护权，是指导刑事被告人及其辩护人对被控告、被追究的犯罪，从事实、证据、法律、处刑等诸方面进行申辩、反驳、反证、以维护被告人的合法权益，使案件得到公正合法的处理的权利。它是国家法律赋予刑事被告人的一项重要的诉讼权利。而刑事被告人窨在哪个诉讼阶段获得这种权利，我国法律有文明规定，毋容置疑，但是法学界和不少教材、著作中，对此的解释和论述，则是不能苟同的。
刑事被告人在诉的哪个阶段获得辩护权？世界各国有不完全相同的法律规定，但不管是欧美法系和大陆法系国家，或者是东欧各国，大都规定被告人在审判以前的任何诉讼阶段都可享受法律规定的辩护权，这种辩护权利，不仅由被告本人行使，而且可以聘请律师行使，美英等国实行辩论主义诉讼，他们的法律规定，被告人在被逮捕后就可以请律师协助诉讼和予以辩护。预审时，除被告人本人为自己进行辩护外，还可以请律师出庭对证人进行交叉询问、争辩；大陆法系国家，普遍实行职权主义诉讼，允许被告人委托的律师参与若干侦查活动或可了解侦查活动情况，从中进行辩护活动。
在我国，刑事被告人在刑事诉讼中享有辩护权，法有明文规定，不少教材和著作也是都有论述，这是毫无疑义的，是肯定的。但是刑事被告人在诉讼的哪个阶段，什么时间获得辩护权，不少教材、著作中的论述与法律规定却有相当大的距离，这当然是违背法律的论述了，有的说，在我国刑事被告人有权获得辩护是“在侦查过程中，被告人有权知道控告的内容”。有的说，我国“颁布的刑事诉讼法又依据宪法精神作了更加详细、更加具体的规定。被告人在全部诉讼过程中，都有为自己辩护的权利、审判人员、检察人员，侦查人员不得非法限制和剥夺”。有的下断语说“刑事诉讼规定，被告人在整个诉讼过程中都有权直接参加，并有为自己辩护的权利；也可以请辩护人为自己辩护……在诉讼全过程中任何人不得非法限制和剥夺被告人的辩护权”。有的说“根据我国刑事诉讼法的规定，被告人在整个诉讼过程中，都有为自己辩护的权利……被告人在侦查阶段可以自行进行辩护。”有的说“被告人从开始参加诉讼的时候起，就享有法律赋予的辩护权……应当保证被告人只有在人民法院审判过程中才享有辩护权，而在侦查过程中没有辩护权”。有的还说“法律规定，被告人有辩护权只能由自己行使，他有权知悉被控告的内容；有权提出无罪、罪轻的辩解，有权……”辩护，有的说“也不论是公安机关，检察机关，还是审判机关都必须依法保证被告人有充分的机会行使辩护权……被告人在全部诉讼过程中，都有为自己辩护的权利，但为了保密……在侦查阶段不让被告人的辩护人参加辩护，是完全必要的。”等等。
我们国家一向重视保护刑事被告人的辩护权利。但法律是如何作出规定的呢？早在1932年6月9日中华苏维埃共和国时期，中央执行委员会颁布的《裁判部暂行组织及裁判条例》第二十期就规定“被告人为本身的利益，可派代表出庭辩护。”明确规定了刑事被告人在法庭的审判阶段有权委托辩护人为其行使辩护权。中华人民共和国成立后不久，1950年7月20日以政务院通过公布的《人民法院组织通则》第六条规定“县（市）人民法庭及其分庭审判时，应保障被告人有权辩护及请人辩护的权利。”1954年我国颁布的第一部宪法正式规定，在人民法院的审判阶段“被告人有权获得辩护。”同年颁布的人民法院组织法对此又作了详细的规定，即：“被告人除自己行使辩护权外，可以委托律师为他辩护……”这肯定也是说有在法院的审判阶段，1955年国务院批准了司法部《关于在全国逐步建立律师机构，开展律师工作的报告》，并随之创建了律师组织，规定律师在人民法院的审判阶段可以为被告人进行辩护，行使被告人委托的辩护权，但是由于种种原则，律师在审判阶段行使人委托的辩护权没有多久就停顿了下来，直到1979年7月1日五届人大二次会议通过的修正关规定1980年1月1日起正式施行的《中华人民共和国人民法院组织法》第八条重新规定，在人民法院审判刑事案件阶段，“被告人有权获得辩护，”1983年9月2日六届人大二次常委会作出《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》，对该法的十一个条款都作了修改，但对被告人作审判阶段“被告人有权获得辩护”则没有任何更改，1982年12月4日五届人大会议通过的《中华人民共和国宪法》第一百二十五条也再次明确规定，“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行，被告人有权获得辩护。”1979年7月1日五届人大二次通过，1980年1月1日起施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》第十一条规定“人民法院审判案件……被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”①
再从被告人在刑事诉讼各个阶段 所应享受的权利分析中来看，也决非被告人在全诉讼过程中都获得辩护权。
根据我国刑事诉讼法的规定，被告人在整个刑事诉讼过程中，应该享受以下基本权利。即：一用本民族语言、文字进行诉讼的权利；二对侦查、检查、审判人员侵犯其诉讼权利和进行人身侮辱的，有拒绝执行和提出控告的权利；三依法律规定，有申请办案人员回避的权利；四是了解自己被控告什么罪行的权利；五有为自己进行辩护的权利。
这里提到了被告人享有辩护权的问题，但在诉讼的哪个阶段获得这种权利呢？还可以从诉讼各个阶段被告人应该享受的权利来分析。
第一，在侦查阶段，按照刑事诉讼法的规定，在侦查阶段，即：诉讼的第一个阶段，刑事被告人应该享受以下权利，即：一侦查人员在执行；二被告人被拘、捕后，二十四小时内有权要求公安机关将拘、捕原因和羁押处所通知其家庭或原所在单位（另有法律规定的除外）；三被拘留的被告人在37天内不见有正式的逮捕决定书通知自己，第二就有权要求拘留单位释放和发给释放证明的权利；四罪该逮捕的被告人，如果认为自己依法不应受捕，有权申请取保候审或监视居住措施；五被告人有权对侦查人员的讯问进行辩解和拒绝回答与案件无关的问题和事项；六被告人有权了解用作证据的鉴定结论和申请补充或重新鉴定的权利。
在侦查阶段，提到了被告人享有“辩解”的权利。但这里的“辩解”与审判阶段的获得辩护权，是有原则区别的，即：一这个“辩解”，是在刑事诉讼法第二章侦查部分第九十三条中提到的，是我国所有刑事诉讼法律除审判阶段以外仅仅提到一次的用词不仅和审判阶段使用的“辩护”用词不同，而且在内容上有原则的区别。比如：1、辩解是针对侦查人员认定有罪的讯问而提出无罪的辩解，带有澄清和核实犯罪事实，情节的性质；而审判阶段的辩护，除了由被告人个人进行外，还可以依法委托律师或者他人帮助自己进行辩护；3、被告人在这个阶段的辩解，只能是在侦查人员的讯问中面对面的进行；而审判阶段的辩护，除了在法庭上行使辩护权外，律师或委托的其他辩护人，还可以在法庭审判前后进行许多辩护准备工作和帮助被告人上诉，行使最后的辩护权。
第二、在人民检察院的审查起诉阶段，被告人享有的权利是：一被告人对人民检察院审查案件中当面讯问，有权发实供述全部、全面的犯罪事实；二在人民检察院认为被告人的犯罪事实已经查清，证据确凿充分，应当追究刑事责任的情况下，被告人应接受人民检察院提起公诉；三对于人民检察院作出的不起诉决定，被告人有提出申诉的权利；四被告人的行为如有刑事诉讼第十五条规定情形之一的，有权要求检察院作出不起诉的决定，享受不起诉所应该享受的权利。
从这里可以看出，被告人在此诉讼阶段，没有规定享有辩护权。
第三、在审判阶段，被告人享有以下权利，即：一依照法律规定，被告人有权要求公开审判和不公开审判案件的权利；二法律明方规定，“被告人有权获得辩护”（个人辩护或委托辩护人辩护）三法庭调查后，被告人有权最后陈述；四不服一审判决和裁定，有权向上级人民法院提出上诉状；五有权享受上诉不加刑的权利；十在开庭十日以前，被告人有权接受人民检察院起诉书副本，享受自己委托辩护人或接受法院指定辩护人的权利。
从这里可以清楚看出，被告人只有在亿法院的审判阶段，才确实地、真正地、充分地获得和享有辩护权。
综上所述，根据我国一贯的法律和现行法律规定以及司法实践证明，刑事被告人只有到人民法院的审判阶段才“有权猁辩护”。
二、被告人辩护权的行使及保障
（一）被告人如何行使法律赋予的辩护权？这要从两个主面来说明，即：
第一、被告人自己要正确行使辩护权。
首先，这个权利的行使，是从人民法院在开放十日以前知道的。即根据刑事诉讼第一百五十一条规定“人民法院决定开庭审判后……将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人，对于被告人未委托辩护人的告知被告人可以委托辩护人，或者在必要的时候指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”。②这里虽然没有明确告诉被告人自己可以行使辩护权，但根据刑事诉讼法总则规定精神，这里就包括自己可以行使辩护权，紧接着，刑事诉讼法就明确规定“开庭时，审判长……告知被告人享有辩护权利。”这是以审判长的身份以公开的形式在法庭上重申被告人享有辩护权。可以在法庭上直接进行辩护。根据司法实践，实际上在人民法院正式送达起诉书副本前的预审时审判人员就已经告知被告人可以在审判过程中享受法律赋予的辩护权。
被告人在得知自己在法庭审理过程中享有辩护权之后，为了更好的维护自己的合法权益，可以针对起诉书控告的犯罪事实、证据、犯罪动机和目的以及主要情节，作出书面的或以思想准备的形式，用自己提出的事实和证据以及当时犯罪的目的，对控告的犯罪事实，犯罪目的和动机进行说明和反驳，以证明和原控告的不符，从而达到从轻、减轻和免除对自己的处罚。
其次，被告人在得知享有辩护权后，如认为自己的法律知识和表达能力不能充分行使法律赋予的辩护权。委托辩护人为自己辩护。也是被告人行使辩护权的一个重要方面。
再次，在法庭审判过程中，被告人认为辩护人为自己辩护，以使辩护人更好地维护自己的合法权益，继续行使辩护权。
转贴于 第二，辩护人怎样为被告人作好辩护？
首先，律师是被告人经常委托的主要辩护人，由于律师所年的法律地位和具备的法律的知识，已有辩护经验，则更能维护被告人的合法权益；同时，在案件的审理过程中，有条件新闻记者有关案卷，会见被告人，了解被告人的犯罪情况和犯罪前后的思想状况，利用其渊博的法律知识，按照“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，来衡量案情和被告人在犯罪过程中的作用，“根据事实和法律，提出证明被告人无罪，罪轻或者减轻，免除其刑事责任的辩护”。③使人民法院对案件做出正确的处理决定，维护被告人的合法权益。律师不可不顾事实和法律，为被告人的犯罪进行狡辩。这样做的结果，不仅不能更好维护被告人的合法权益，反而不利于人民法院对案件作出正确的处理，也不可能发挥律师在辩护中的作用。
（二）人民法院如何保证被告人获得和行使辩护权？
第一，人民法院正式开庭审理的案件转达人民检察院起诉书副本时，就应主动明确告知被告人享有辩护权，了解有无辩护的问题；向被告人说明，除自己进行辩护外，还可以委托辩护人为自己辩护；向被告人说明，根据事实和法律进行辩护，不是不老实，也不会因为辩护加重自己的处理，以解除他在辩护问题上的思想顾虑，促使其更好地行使辩护权。
第二，人民法院的审判人员，应从思想上消除被告人行使辩护权和进行辩护是找麻烦的思想；并采取各种办法，为被告人个人及其辩护人创造必需的条件，使其作好辩护。
第三、在被告人不愿找或找为到合适辩护人为自己进地辩护的时候，人民法院可以为他找辩护人或为他指定适当辩护人为其辩护。
第四，被告人是聋、哑、未成年人，不知道委托辩护人的时候，人民法院可以主动为他指定辩护人为他进行辩护，以维护这些被告人的辩护权。
第五、被告人和辩护人在法庭辩论中，只要不是说的和案件毫无关系的事情或者无理狡辩，都要耐着性子的听，不要轻易打断其发表辩护词，以尊重其合法辩护权利。
第六、被告人和辩护人在法庭辩论的辩护合理合法，确实有从轻、减轻或免除处罚的事实和无罪的理由，即使不符合审判人员的设想，也要吸收其合法合理辩护内容，改变已内定的处理决定，做出恰当正确的判决。
第七、在一审判决宣判后或被告人接到判决书时，人民法院应主动向被告人交代有上诉的权利以及上诉不加刑的原则，以使被告人行使最后的辩护权。
三、辩护人的区别及其介入诉讼的不同阶段。
在我国，刑事被告人在何诉讼阶段获得辩护权和辩护人何时参加辩护，我国法律已经作出明文规定，而通常的理解，上边两个问题在时间上应该是一致的，但目前世界上许多国家普遍规定在审判阶段以前的诉讼阶段被告人就获得了辩护权并可聘请律师帮助进行辩护，再考虑我国刑事诉讼的需要和法制建设的进一步完善，似有重新规定的必要。
究竟被告人在何诉讼阶段正式获得辩护权为宜？目前法学界对此有所争论，但都以律师何时参加诉讼为主，没有涉及到被告人整个辩护权何时获得和行使，对此，笔者认为应该分别作出规定，以利刑事诉讼活动的顺利进行和辩护作用的充分发挥。
第一、被告人个个享受辩护权和委托律师为自己辩护，以专门性的侦查终结后被告人正式归案（拘留和逮捕）时间为宜，这个时间也就是公安机关和人民检察院自侦案件的预审时，这时，由于侦查工作已经了解和掌握了被告的主要或者全部犯罪事实，收集了确凿的证据，而需要通过讯问和预审，继续了解和核实事实与证据。因此办案人员可以明确向被告宣告在供述犯罪事实和提供可靠证据的同时，对不属于自己的犯罪事实，不可靠的证据，以及其他认为与案件无关或不相符情节，有权进行辩护和委托辩护人进行辩护。而这时的辩护人必须是律师，并且法律条文里必须明确规定下来，不可自认为应该这样而法律就已作了规定。
为什么只有在这个诉讼阶段被告人才获得辩护权并可委托律师进行辩护？
1、被告人已经归案并和办案人员正面接触，他们可以在供述和交代自己的犯罪事实时，对某些不符事实的控告进行辩护，这确实具有实际辩护内容，比某些人所说的在侦查工作的一开始被告人就已获得了辩护权要科学得多。我们知道，我们桢查的许多案件都是秘密的情况下进行的，根本不知道作案者是谁或虽已知道但犯罪分子尚未归案，又怎样去告诉被告人行使辩护权呢？绝对做不到。
2、律师是专门的法律工作者，具有法律知识和进行辩护的经验，而重要地是他们站在国家和国家法律的立场上为被告人进行辩护，维护被告人的合法权益，和司法部门坚持正确办案原则是一致的。因此，他们参加诉讼，为被告人辩护不会影响刑事诉讼工作的正常进行，而且在某种程度上可以帮助司法部门正确迅速处理案件。所以应该在这个时期受到被告人委托进行辩护。但律师不一定参加全部预审活动或根本不参加预审活动，以免影响预审工作的政党进行而是要根据各个案件的实际需要，参加预审活动或预审活动以外做辩护工作，维护预审阶段被告人的合法权益，促进预审工作搞得更好，避免在预审工作中可能出现的刑讯逼供，给案件后阶段的正确处理打下基础。
第二、人民团体、被告人所在单位推荐的，人民法院许可的公民或法院为被告人指定的辩护人，他们既不专门的法律工作者，又和被告人没有什么利害关系，也还能够履行被告人的部分辩护任务，原则上可规定在预审阶段参加辩护，但以不直接参加预审部门的预审活动为宜，以免影响预审工作的进行。但可了解预审进展情况和被告接触了解被告人供述的情况，向预审部门反映，以防止预审部门在审理案件中可能出现的主观臆断和搞逼供信，尽到辩护人的辩护责任，维护被告人的合法权益。
第三、被告人的近新属和监护人充当被告人辩护人的，考虑到他们和被告人有某些利害关系，了解情况不够全面，法律知识有限，辩护的客观性就受到一定的影响，因此在预审阶段参加辩护恐有影响预审工作的正常进行，以在审判阶段参加辩护为宜。当然，在审判前人民法院应该告诉他们为辩护做些准备工作，在法庭正式开庭审理时作好辩护，审判后如不服判决，还可帮助被告人进行上诉，以维护被告人的合法权益。
注：
①《刑法学总论》孟红、张蓉编著，东南大学出版社。2002年9月第一版，第78页；
②《刑法学》高铭暄、马克昌主编，北京大学出版社、高等教育出版社。2000年10月第一版，第86页；
③《刑法学》邱兴隆主编，中国检察出版社。2002年6月第二版，第92页。
参考书目：
《刑法学总论》孟红、张蓉编著，东南大学出版社，2002年9月第一版；
《刑法学》高铭暄、马克昌主编，北京大学出版社，2000年10月第一版；
《刑法学》邱兴隆主编，中国检察出版社，2002年6月第二版；
第6篇：辩论和辩护的区别范文
抗辩与抗辩权这两个源自罗马法抗辩(exceptio)制度的法律概念，因渊源相同、语义近似的关系，在法律文献中被混用的情形时有发生。换言之，针对同一法律现象，人们有时使用“抗辩”来表达，有时又通过“抗辩权”来指代。然而，正如“请求权”不能被视为“请求的权利”，“抗辩权”也不能被视为“抗辩的权利”。抗辩与抗辩权具有不同的法律内涵：前者有时泛指所有的防御主张，有时却特指对请求权不存在或者已经消灭所提出的异议，即事实抗辩;后者以请求权为产生和行使的前提，以对抗请求权为目标，常以“拒绝给付”为表征。严格界定抗辩与抗辩权的法律定义，辨析二者之间的差异和联系，不仅是理论建构的要求，更将对审判实务产生重大影响。
一、抗辩的含义
抗辩制度起源于罗马法。罗马法中的抗辩(exceptio)，作为被告的辩护手段，是法律尤其是裁判官法为被告提供的据以对抗原告之诉的制度可能。其最初是介于原告请求和判决程式之间的一项诉讼程式，使被告有可能证明存在某种情形，足以让原告的请求丧失其合法性或有效性。包括诈欺抗辩、胁迫抗辩、同时履行抗辩、未准确履约抗辩、特定事务抗辩、既定简约抗辩、钱款抵销抗辩和保证人先诉抗辩等。[1]106-108
抗辩的出现主要是基于衡平的需要。衡平，即“法官有权根据个别案件的具体情况避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公正地分配财产、或合理地确定当事人各自的责任。”[2]50早期罗马法并无抗辩制度。当时，要式行为只问法律行为的形式是否完备，并不问意思表示有无瑕疵。因被欺诈而为的法律行为，受害人不得请求撤销或拒绝履行。但是到了罗马后期，要式行为逐渐减少，略式行为盛行起来，欺诈时有发生。仅强调对债权人的保护，显然已不符合公平正义的需要。公元前66年，大法官咖路斯首创欺诈诉(actio de dolo malo)以保护受欺诈者，使其可以撤销所为的法律行为，并要求赔偿损失。由于欺诈诉是一个由受欺诈人单独提起的诉讼程序，自然比不上拒绝对方请求那样既方便又经济，因此在欺诈诉后，大法官为使受害人可以拒绝履行因受骗而为的各种法律行为，增设了欺诈抗辩(exeptio doli)，用以统称各种具体的事实抗辩，并使之逐渐成为“对抗严格法的最有效的衡平法武器”。[3]638—639[4]16[5]913后世民法继承并发展了抗辩制度，使抗辩概念广泛地出现于实体法或者程序法上。人们在民事法律活动中也常常运用这一制度，以维护自己的合法权益。
由于学者们在不同的场合使用“抗辩”这一法律术语，并且用不同的分类方式来划分它，致其呈现多义性。
第一种含义：指在民事诉讼中，被告用来防御和对抗原告主张的一切主张和行为。按照佟柔先生主编的《中华法学大辞典：民法学卷》中“抗辩”词条的解释，抗辩可分为实体上的抗辩与诉讼上的抗辩两类：1.实体上的抗辩。着眼于实体法上的法律效果，又有障碍抗辩、消灭抗辩、阻止抗辩等种种情形。(1)障碍抗辩，又称权利不发生的抗辩，系针对他方所主张的权利的发生，举出有障碍的事实进行抗辩，如主张该权利系基于恶意串通而发生等;(2)消灭抗辩，系对于他方所主张的已存在的权利，举出有使之消灭的原因事实进行抗辩，如主张已经清偿或免除，以及已逾时效等;(3)阻止抗辩，系指对于他方权利的行使，举出具有阻止效力的法律要件事实进行抗辩，如主张同时履行及提出催告、检索抗辩等。2.诉讼上的抗辩。着眼于诉讼程序，可分为妨诉抗辩与证据抗辩。(1)妨诉抗辩，系主张原告之诉讼要件欠缺、不能合法成立，如指出无管辖权、系重复起诉，以及存在仲裁协议等;(2)证据抗辩，系主张原告举出之证据不合法，无证据力，不足凭信等。[6]39具体如下图所示：
第二种含义：指诉讼过程中发生的、依据实体法所享有的防御方法，包括诉讼上抗辩和抗辩权两大类。1.诉讼上抗辩。又分为：(1)权利障碍的抗辩，即主张对方的请求权，因一定的事由自始不发生。比如，被告在订约时无行为能力，且被告之法定人拒绝追认该合同的效力，那么当原告主张合同债权时，被告可以该合同不生效为由，主张权利自始不发生的抗辩;(2)权利消灭的抗辩，又称权利毁灭的抗辩，即主张对方的请求权虽然曾经发生，但其后因一定的事由，已归于消灭。如被告对某个有争议的债权业已清偿。2.抗辩权。抗辩权是实体法上的权利形态之一，指义务人就相对人行使的请求权，可以拒绝给付的权利。如请求权已超过诉讼时效，而债权人仍请求给付，债务人就可以主张诉讼时效抗辩权以拒绝给付。[7]72[8]82图示如下：
比较上述关于抗辩的两种界定和分类，第一种较为宽泛，几乎将各种文献中使用的“抗辩”囊括在内。不足之处在于，抗辩作为一种防御手段，在诉讼中和诉讼外均可能发生，因此“诉讼上抗辩”本应与“诉讼外抗辩”相对应，故将“诉讼上的抗辩”作为“抗辩”的下位概念，与“实体上的抗辩”相对应，不符合逻辑。由于妨诉抗辩和证据抗辩，都是程序法上的抗辩，因此宜将该“诉讼上的抗辩”改为“程序上的抗辩”。
第二种用法所使用的“权利障碍抗辩”、“权利消灭抗辩(或曰权利毁灭抗辩)”和“抗辩权”三个概念，在实质内容上分别与第一种用法中的“障碍抗辩(或曰权利未发生的抗辩)”、“消灭抗辩”和“阻止抗辩”相同。因此，第二种用法对于抗辩的界定仅相当于第一种用法中“实体上的抗辩”范畴，故第二种用法对于抗辩的界定较为狭窄，包含的抗辩形态限于发生在诉讼中的实体上的抗辩，将程序上的抗辩排除在外，显得不够周延。此外，和第一种用法所犯的错误一样，用“诉讼上抗辩”对立于“抗辩权”在逻辑上也讲不通。因为无论权利障碍的抗辩、权利消灭的抗辩还是抗辩权，均可能在诉讼中或者诉讼外发生。虽然存在这些不足，本文仍然引用这一用法，是因为它强调了抗辩与抗辩权的区别，对深化抗辩权理论有着积极意义。
结合上述两种关于抗辩的定义和分类，本文认为，抗辩是指在诉讼中或者诉讼外，一方当事人依据实体法和程序法对另一方当事人提出的防御性主张或者行为。抗辩有实体上的抗辩和程序上的抗辩之分。实体上的抗辩又分为事实抗辩和权利抗辩(或曰阻止抗辩)。①其中事实抗辩的作用在于阻却违法，抗辩事由的存在导致债不发生或者消灭，因此事实抗辩要么是权利障碍抗辩，要么是权利消灭抗辩。而权利抗辩则与抗辩权互为表里。具体如下图所示：
二、抗辩权的含义
从上文关于抗辩的分类中，我们看到了抗辩权和抗辩的联系——抗辩权作为实体法上的一项权利形态，与实体法上的权利抗辩互为表里，即当事人依据抗辩权行使权利抗辩，或者说，当事人在诉讼中或者诉讼外对相对人所进行权利抗辩所依据的权利基础，就是抗辩权。
从制度渊源上说，抗辩权和抗辩一样，也源自罗马法上的抗辩(exceptio)，但是抗辩权概念的产生却是在19世纪。当时潘德克顿学派将权利按照“法律上的力”区分为四种类型，即请求权、支配权、形成权和抗辩权。其中，为了区别于程序法上的诉权，人们从罗马法和普通法中的“诉”的概念中发展出了“请求权”的概念。[9]67相应地，为了区别于诉讼上的抗辩，人们从“抗辩”概念中发展出“抗辩权”，从而使实体法与程序法进一步分离。我国民法借鉴了这一概念，但关于它的法律含义，学术界的观点并不完全一致，概括起来大概有三种：
1.将抗辩权定义为权利的对抗权。洪逊欣先生认为，抗辩权是指“妨碍他人行使其权利，尤其拒绝请求权人行使其请求权的对抗权”。[10]57佟柔先生也认为，抗辩权是指对抗相对人行使请求权或者其他权利的一种权利。[11]70这种定义将抗辩权对抗的对象规定为相对人所行使的权利，至于相对人所行使的权利是否为请求权在所不问。一般来讲，这里所指的请求权以外的其他权利主要是形成权。①
2.将抗辩权定义为请求权的对抗权。梅仲协先生认为，抗辩权是因请求权人行使权利，义务人有可以拒绝其应为给付的权利。[12]28郑玉波先生亦认为，抗辩权乃对抗请求权之权利。[13]69张俊浩、江平、李功国等学者也认为，抗辩权是能够阻止请求权效力的权利，即将抗辩权的适用范围着眼于请求权。[14]78[15]84[16]118中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编撰的《法律辞典》，也是持这一观点，将抗辩权定义为：“权利人用以对抗他人请求权，阻止其效力的民事权利。”[17]817这种定义将抗辩权的对抗范围限于请求权。
3.将抗辩权定义为债权请求权的对抗权。周振想先生主编的《法学大辞典》将抗辩权定义为“债务人对抗债权人的请求权而拒绝履行义务的权利”。②《中华人民共和国担保法》(下称《担保法》)第20条第2款也规定：“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”
上述三种定义的差别主要在于，抗辩权对抗的权利种类范围不同，并依次呈现从大到小的特点。我们不妨将它们简称为广义说、居中说和狭义说。广义说将抗辩权的对抗对象扩大到形成权，而狭义说将抗辩权的对抗对象缩小到债权请求权，都是不合适的。而居中说将抗辩权的对抗对象定为请求权，比较合理。
第一，抗辩权的对抗对象不应该包括形成权。形成权和抗辩权虽然均能通过单方意思表示发生法律效力，但是，形成权和抗辩权毕竟是两种不同的权利。形成权的对抗权究竟该界定为形成权还是抗辩权，应该从形成权和抗辩权的特征和行使效果来看。倘若界定为形成权，则应当受到除斥期间的限制，且一旦行使即不得撤回。[9]79倘若界定为抗辩权，则不应受除斥期间的限制，且无次数的限制，也没有不能撤回的限制。以《德国民法典》规定的单方法律行为的关系为例，全权人采取单方法律行为是行使形成权，而相对人以人未出示全权证书为由予以拒绝的行为，即是对这种形成权的拒绝和对抗。③言之，相对人是在行使自己依法享有的针对一个形成权的对抗权。而这种对抗权仍应界定为形成权，而非抗辩权。因为，在相对人拒绝了人之单方法律行为的时候，人的行为归于无效，相对人再无撤回(该拒绝行为)的机会。这符合形成权的特征。正如拉伦茨所说的，一个针对形成权的反对权，它本身也是一个形成权，即反对权人可以通过自己对他人单方(形成的)法律行为所表示的立即拒绝来使他人单方(形成的)法律行为无效，即德国民法中通常所说的拒绝权。[18]299因此，形成权的对抗权不宜归入抗辩权的范畴。
第二，抗辩权的对抗对象应该是一切请求权，而不仅是债权请求权。请求权是一种请求他人作为或不作为的权利，不仅包括债权请求权，还包括物上请求权、亲属法上的请求权等。而物上请求权和亲属法上请求权的对抗权，从本质上看，和债权请求权的对抗权没有区别，都以拒绝给付为内容，都具有防御性的特征。例如，德国和法国民法均明确规定物权的请求权适用消灭时效，据此，当请求权人行使请求权要求相对人返还其标的物时，相对人可以对方的物上请求权已过消灭时效为由进行对抗。①又如，我国台湾地区民法规定，生父有权拒绝认领生母于受胎期间有不贞行为的非婚生子女，此为不贞之抗辩权。②
综上所述，与抗辩不同，抗辩权并不阻碍债的发生。相反，它建立在有效的债权的基础上。但它是请求权的对抗权，其行使将阻碍请求权的实现。
三、抗辩与抗辩权的区分及意义
所谓抗辩与抗辩权的区分，主要是指事实抗辩与抗辩权的区分。因为实体法上的事实抗辩与抗辩权同属于“实体上的抗辩”的下位概念，二者容易发生混淆。而抗辩权与程序上的抗辩之间，一般不易发生混淆，故不作探讨。
(一)抗辩与抗辩权的区别
1.对抗的内容不同。抗辩的对抗内容体现在：对方的权利未发生，或者对方的权利虽然曾经发生过，但已因某种事由而消灭。而抗辩权是请求权的对抗权，其对抗内容体现在：虽然对方的请求权存在，但是自己依据抗辩权享有拒绝给付的权利。例如，在无先后履行顺序的合同中，双方的履行请求权在合同履行期限到来之时均已产生，但是任何一方可以依据同时履行抗辩权，在对方未为履行之前，拒绝为相应的给付。
2.在是否需要当事人自行主张方面不同。诉讼中，事实抗辩无需当事人主张，法官可以主动援引。③而抗辩权需要当事人自行主张，法官不可主动援引。④正因为如此，德国民法学界才用“Einrede(需要主张的抗辩)”和“Einwendung(无需主张的抗辩)”两个术语来概括抗辩权和事实抗辩，从而将二者很好地区分开来。
(二)区分抗辩权与抗辩的意义
区分抗辩与抗辩权，在理论和实务上具有重大的意义，主要体现在三个方面。
1.决定法官能否主动援引。“今天，实体法上最重要的一个问题，是要分清某种辩护手段应自动产生效力，还是仅仅依据被告的相关愿望才产生效力。”[9]82对于一项已从诉讼材料中反映出来的抗辩事由，当事人纵未提出，法院亦应审查事实，如认为有抗辩事由的存在，为当事人利益，须依职权作有利的裁判;反之，抗辩权的效力不过是对已存在的请求权，发生一种对抗的权利而已，义务人是否主张，有其自由。
以诉讼时效为例。如果法官在审理时，将原告之债权已经过了诉讼时效这件事实作为被告的抗辩权事由，若被告自己并未主张该事实，那么法官不能主动援引;反之，如果将该事实看作抗辩事由，那么法官自应主动援引，作为判决的事实依据之一。由于对诉讼时效性质有不同的看法，世界各国对于是否应将诉讼时效抗辩权提升到抗辩的地位，由法官主动援引方面，有两种不同的做法：一是主动援引。前苏联民法以及俄罗斯民法即采此例。①我国过去的司法解释也采用这一观点。②二是不主动援引。时效完成后，债权和诉权均不消灭，只是债务人一方获得拒绝履行其义务的抗辩权。如果义务人自动履行的，则视为其放弃抗辩权，该履行有效。如果债权人起诉后，债务人不行使抗辩权，即债务人仍需履行其应履行的义务。因此，即使时效完成，若当事人不主张，法院不得援引。法国、德国、瑞士、日本、埃塞俄比亚和阿尔及利亚等国家均采此立法例。③从理念与具体制度规定上看，我国法律中的“诉讼时效”与传统大陆法系国家中的“消灭时效”是不完全相同的。[19]305但是近些年来，随着我国法院司法改革步伐的加快，审判方式从“纠问式”逐渐向“诉辩式”转变，在民事案件的审理过程中对本应由当事人行使的权利不再依职权予以干预，由此引起了理论界和司法实务界对原来司法解释关于法官主动适用诉讼时效规定的质疑，并在近几年形成了共识。在新近完成的几个民法典草案建议稿中，学者们也纷纷将“诉讼时效不得由法官主动援引”明确纳入其有关诉讼时效的规定中。[20]37[21]38
可见，抗辩权和抗辩的划分直接影响法官在诉讼过程中所能代替当事人援引的辩护方法的范围，并进而影响到案件的结果。在程序法上，如果法官不顾抗辩权的这种特殊性质，在当事人无主张抗辩权之意的情况下主动援引，哪怕仅仅是主动提示，都应该视为程序上的不当。例如，在2003年德国联邦最高法院审理的一桩案件中，联邦最高法院就下级法院主动告知被告关于原告之请求权已过消灭时效的行为，明确指出其错误所在，并阐明了其中的法理：“消灭时效抗辩权的适用，是一种事实上的权利。这意味着，债务人必须事先主张反对的表示，即请求权已过消灭时效。在这种反对表示作出之前，债权人的债权所具有的请求支付功能不受影响。因此，即便在辩论过程中，有关消灭时效存在的事实是由原告自己说出来的，也还是要作出被告偿还债务的判决。法官不能主动向被告指示消灭时效。法官的这种指示在性质上是一种敦促行为，它改变了当事人和法官之间的这种(等腰三角形的)诉讼结构的平衡状态。”④法国最高法院第一民事庭在1983年的一个夫妻财产案件中也做出了类似的裁决。⑤
2.决定义务人在业已履行之后是否可以请求返还。由于抗辩的基础在于对方请求权不存在或业已消灭，如果义务人在抗辩事实存在的情况下仍然履行给付，一般情况下可以依据不当得利要求返还。例如，合同因系违法等原因导致无效的情况下，债务人享有一项“权利障碍的抗辩”，即使已为给付，也可以要求返还。又如，债务已被清偿，当债权人复又请求债务人给付时，债务人享有一项“权利消灭的抗辩”，如果其不知该抗辩事实存在而为给付，则事后可依据不当得利要求返还。
与此相反，由于抗辩权的基础在于对方请求权的有效存在，如果义务人不顾抗辩权事实存在而履行给付的话，则无权要求返还。如《德国民法典》第214条第2款第1句规定：“为满足已经完成消灭时效的请求权而给付的一切，即使是在不知道请求权已经完成消灭时效的情况下给付的，也不得请求返还。”不仅如此，如果义务人不顾抗辩权事实而对附有抗辩权的债权承诺履行的，也视为放弃抗辩权，无权要求免除其清偿义务。①
3.体现立法者的价值判断。立法者可以通过抗辩权和抗辩的设置对民事行为进行不同程度的调控。如果某项法律行为是完全正当的，那么法律就不对该行为加以太多限制，使之成为一项没有任何抗辩或者抗辩权附着的权利②;如果立法者严格否认某种法律行为的合法性，就可以采取抗辩的模式，规定因这种非法行为而产生的请求权自始不得发生，或者可以被撤销自始不具有效力;如果某项法律行为的效力处于前二者之间，则可以设置为附有抗辩权的形式。法律对该请求权的成立和生效不加干涉，任由当事人双方根据意思自治行使权利和义务。但是，义务人拥有选择履行义务或者不履行义务的权利，并且，如果义务人选择履行，则履行之后就不得请求返还。例如，在古罗马，法律禁止，债权的债务人可以提起抗辩，即使已经给付也可以诉请返还。而对体育竞赛的射幸简约，法律则规定为自然债务，债务人享有抗辩权，如果已为给付不得请求返还。③因为罗马的立法者认为是违法行为，而体育竞赛的射幸契约则是关于锻炼身体、增强体质的，二者的法律效力应有差别。
四、结语
如前所述，抗辩的概念自罗马法就已经存在，而抗辩权的概念则到19世纪才因潘德克顿学派(尤其是Windscheid)的努力，从抗辩概念中独立出来，以区分权利不存在和权利实现受阻碍这两种情况。[22]56-63/sup>这既受到了发生在近代的程序法与实体法拆分运动之影响，也因为抗辩权作为一个私法建构所具有的独特功能。作为程序法与实体法分离的结果，罗马法上的同时履约抗辩(exceptio inadimpleti contractus)和未准确履约抗辩(exceptio non rite adimpleti contractus)，到如今已经以同时履行抗辩权(Einrede des nicht erfullten Vertrags)的形式出现，罗马法上的检索抗辩也已变成了保证人先诉抗辩权(Einrede der Vorausklage)。④抗辩权所独有的维护私法自治功能则体现在：首先，将主张抗辩权的自由赋予当事人，可为那些基于道德、良心或者名誉考虑的债务人提供按高道德标准行为的空间和余地。例如，时效完成后，义务人出于良心上的考虑，仍然愿意选择履行义务;保证人出于名誉上的顾虑，不将被保证人未先行偿债作为自己对抗债权人的理由，而愿意先行清偿，等等。其次，由债务人自己决定是否主张抗辩权，有时候可以给他带来好处或者避免某种不利益的产生。例如在采取所有权保留的方式进行交易的场合，若卖方价金请求权已过时效，买方要想取得货物所有权，就不能对请求给付价金的卖方主张时效抗辩权[23]52;又如，由于保证人对执行无果的费用也要承担责任，因此保证人有必要获得是否行使先诉抗辩权的决策自由。[9]855显然，如果将时效抗辩权、保证人先诉抗辩权设计为抗辩的形式，由法官主动援引则无法达到上述效果。
第7篇：辩论和辩护的区别范文
一、刑事辩护制度
（一）辩护制度的演进。辩护制度起源于西方社会，有着久远的历史。《十二铜表法》中明文规定了法庭上辩护人进行辩护的条文，古罗马成为当时世界上刑事辩护最发达的国家。辩护存在的意义在于最大限度地维护被告人权益，因此这与中世纪欧洲所盛行的纠问式诉讼模式格格不入，所以在这一时期，辩护原则是徒有虚名，跌入低谷。待到历史进入到资产阶级革命时期，对抗式的诉讼模式逐渐取代了纠问式程序，各主要资本主义国家都在立法中重新肯定了辩护原则，首先规定被告人辩护权的是英国1679年的《人身保护法》，而1808年拿破仑时期的刑事诉讼法典对辩护作了更详尽、周密的规定，使得刑事辩护系统化、规范化，不断发展并趋于完善。
再看我国辩护的历史演进。在刑罚用于残酷镇压的封建时期，基本上完全否定了被告人辩护权利。我国现代意义上的辩护制度是清朝末年从西方引进和移植的。最早的立法规定是1906年清朝制定的《大清刑事民事诉讼法》，而后国民党政府在1928年和1941年分别制定和颁行了《律师章程》和《律师法》，构建了一套辩护体系，虽然有半殖民地半封建色彩，但是还有较大的积极意义。建国以后，新中国辩护制度经历了一个曲折的发展过程。由于历史时期的特殊原因，出现了长达20多年的空白时期。十一届三中全会后，我国民主法制建设向前推进，1979年刑事诉讼法明确规定了我国的辩护制度，1996年对原刑事诉讼法进行了修改，其中对辩护制度作了重大改革，从而使被告人能更充分的行使其辩护权，1998年10月，我国政府又签署了联合国《公民权利及政治权利国际公约》，标志着我国刑事诉讼制度特别是对于被告人权利保障方面的建设又迈进一大步。
（二）刑事辩护分为自行辩护、委托辩护和指定辩护，笔者在这里拟重点讨论委托辩护中的辩护律师的作用。毫无疑问，律师辩护是刑事诉讼中最重要的环节，也是最能展现辩护魅力的地方，往往在维护被告人合法权利方面发挥着不可或缺的作用。
刑事诉讼法经1996年的修正，犯罪嫌疑人得以在刑事案件侦查阶段聘请律师为其提供法律帮助，在审查起诉阶段可以聘请律师作辩护人，在审判阶段被告人及辩护人有与控诉一方平等的向法院举证证明案件事实的权利，但不能否认，在具体程序设计上，也有疏忽和不合理的地方，律师辩护中存在下列有待深入解决的问题：
1、律师在侦查阶段的诉讼地位。刑事诉讼法第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。”这里的一个最大缺陷在于只规定了律师可以做什么，并未明确在侦查阶段律师属于法定诉讼参与人中的哪一种，于是理论和实践中出现了多种称谓，目前较为通行的是“为犯罪嫌疑人提供帮助的律师”，但这些由于法律未予明确定位，都有违刑诉法第82条第4项所列明的诉讼参与人的称谓规范，同时仅根据律师某项具体工作内容来给这一阶段律师的诉讼角色定位未免失之浅薄。
2、关于侦查机关的“批准会见权”和“会见批准权”问题。会见难，侦控机关找借口百般阻拦是司法实践中非常普遍的问题。根据法律规定，只有涉及国家秘密的案件，律师会见在押犯罪嫌疑人，才须经侦查机关批准，其余案件，律师会见无需经过批准，侦查机关必须依法安排。但在司法实践中却远非这么简单，部门之间相互推倭，各种不合理借口，律师会见非常困难，即使最终被允许，也对会见中各项活动作了各种严格的限制和束缚，根本不能很好发挥律师作用，也不符合刑诉法设立本条款的立法目的。刑诉法规定：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。”由于法律未进一步规定在场目的和方式，所以司法界和律师界对此理解不一。在操作中，许多侦查机关为了顺利破案，将法律规定的“可以”变成了“应当”，显然，你不能说它不符合法律，造成这种弊端的根源在于刑诉法对此处的改革不彻底，留下了漏洞。这不符合国际惯例和立法本意，无论是联合国制定的《囚犯待遇最低限度标准规则》还是《关于律师作用的基本原则》都规定，律师会见被关押的犯罪嫌疑人，侦查机关可以用目光监视，即“看得见，听不见”规则，只有这样，在押人才会放心的和律师交谈，使其打消各种顾虑，律师也能够根据情况，提供切实有益的帮助，否则这种会见只会流于形式，走过场。
3、辩护律师的阅卷权。刑诉法修改之前，辩护律师在查阅案卷材料问题上立法和司法实践都不存在问题，虽然律师介入时间较晚，但却可以查阅全部案卷材料，对案情进行较为全面的了解和掌握。刑诉法修改后，律师介入刑事诉讼的时间大为提前，但对阅卷权问题却面临严峻挑战，根据法律规定，辩护律师在审查起诉阶段可以查阅本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，在审判阶段可查阅本案所指控的犯罪事实材料。由于法院的庭前审查由实体审查改为程序审查，故检察院提起公诉时，只提供起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片，其他部分案件材料不向法院移送，这就出现了一个问题，无论在哪一阶段，辩护律师都不可能看到全部案件材料，怎么能使辩护律师在开庭前作充分准备？出庭时又怎能对控方未移送的证据进行充分有效的质证和反驳呢？
二、刑事制度
刑事是与辩护相对应的用以维护被害人、自诉人和附带民事当事人权益的一项重要制度，具体分为公诉案件被害人的、自诉案件的和附带民事案件的。96年刑诉法的一个重要修改就是赋予了被害人以诉讼当事人地位，加强了对被害人权利的维护。虽然在公诉案件中，检察机关、被害人同属控诉一方，检察机关在代表国家利益同时维护被害人利益，但由于刑事案件复杂性和两者强调保护的利益重点不同，因此实难做到两全，所以被害人有必要委托人进行刑事诉讼，一方面与公诉机关配合，共同揭发犯罪，同时也一定程度上弥补公诉机关对被害人保护的不足。司法实践中也会出现侦检机关侵犯被害人合法权益的事情，如应当立案而不立案，应起诉而不起诉，暴力逼取被害人陈述等行为，刑事制度会起到有效的救济和保障被害人、自诉人等权益的作用，因而是完全必要的，而且应更加重视的重要性。我们注意到，刑诉法只对刑事制度中的权、人范围和委托人的时间进行了简单规定，这还很不够，立法应尽快完善刑事制度，使之能够更充分的发挥作用。
三、辩护与的比较
（一）相同之处。辩护人和人都是为了维护各自委托人利益而参加到诉讼中，都与案件处理后果没有直接的法律上的利害关系，二者在诉讼权利和义务，以及一些程序上有许多相通的地方。
（二）区别
1、产生根据不同。刑事辩护人参加刑事诉讼根据是犯罪嫌疑人、被告人委托授权或法院的依法指定，而刑事人参加诉讼只能是当事人及其法定人授权。
2、诉讼地位不同。辩护人具有独立的诉讼地位，以自己名义进行辩护而不受被告人约束，但人不具有独立的诉讼地位，是附属于被人的，依被人意志从事活动。
3、诉讼任务不同。刑事辩护承担的是辩护职能，即反驳控方控诉，证明嫌疑人、被告人无罪或罪轻，应减轻或免除刑事责任；而职责在于维护被人的合法权益。
4、适用范围不同。两类对象的诉讼利害关系正好相反，刑事辩护适用于公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人、自诉案件的被告人；刑事适用于公诉案件的被害人、自诉人和附带民事当事人。
5、权利内容不同。刑事辩护人享有法律规定的会见权和通信权、调查取证权等广泛权利，有的权利甚至是犯罪嫌疑人和被告人也不享有的；而刑事人享有的权利由被人授予，而且不能超过被人的权限范围。
6、权限范围不同。辩护人享有的权利是法律赋予的，不存在被告人授权问题，其授权也仅仅是在于使辩护人参加诉讼；而人是否参加诉讼，在何权限范围内从事活动都须授权决定。
7、活动名义不同。辩护人调查取证、提交辩护词等活动中使用的是自己的名义，而刑事人进行诉讼活动使用的是被人的名义。
参考书目：
1、樊崇义主编：刑事诉讼法学，中国政法大学出版社1997年版。
2、徐静村：律师辩护有待解决的几个问题，载陈光中、江伟主编：诉讼法论丛
3、顾永忠：试论辩护律师的阅卷权，出处同上。
4、郑禄、姜小川主编：刑事程序法学，群众出版社2001年版。
第8篇：辩论和辩护的区别范文
论文关键词：不可抗辩规则 告知义务 解除权 适用例外
随着社会经济的发展以及人民生活水平的提高，保险的重要性越来越明显，不可抗辩规则条款作为保险合同的重要条款也逐渐受到重视。2009年修法，不可抗辩规则被首次引入我国保险法，使我国保险法实现了不可抗辩规则从无到有的飞跃。
一、不可抗辩规则的涵义
不可抗辩规则并非从来就有，而是在保险人和投保人利益博弈过程中提出并确定下来的，是双方妥协的产物，是市场竞争的产物，也是维护保险市场公平公正的需要。不可抗辩规则条款，又称“不可争条款”，是国际上常见的人身保险的标准条款之一。一般规定为：“保险合同成立生效起经过一定时间，一般为两年，如果被保险人仍然健在，保险合同即成为无可争辩的文件，即使保险人发现投保人在投保时有违反告知的情事，也不能解除合同而必须承担保险金的给付责任，投保人未缴纳保险费除外。”由此可见，该规则主要是用来限制保险人基于投保人没有履行告知义务而享有的保险合同解除权。不可抗辩规则引入我国保险法，具有防止滥用权利以平衡投保人与保险人之间的利益，激励保险人完善核保机制，与国际接轨从而提高我国保险业的竞争力等等方面的作用。
二、我国《保险法》不可抗辩规则条款的不足
（一）不可抗辩规则条款不应当适用于财产保险合同
我国新《保险法》将不可抗辩规则置于第二章保险合同的一般规定中。从立法技术上讲，就是承认不可抗辩规则条款既适用于人身保险合同，也适用于财产保险合同。但是在保险业发达的美国，不可抗辩条款是不适用于财产保险合同（包括责任合同）的。因为财产保险仅涉及财产或经济利益，目的在于填补损害，不涉及人的生存价值。同时，财产保险合同的期限一般较短，保险人在保险期间内解除合同，投保人仍然可以向其他保险公司投保而得到相同的保障，所以没有必要适用财产保险合同。而人身保险期限较长，被保险人或受益人对长期人身保险合同有合理期待或信赖利益，蕴藏着丰富的人道主义伦理价值。最大诚信原则是保险法的基本原则，而不可抗辩条款是最大诚信原则严格适用的一个例外。
（二）未规定被保险人在两年内身故的情形
新《保险法》第十六条第三款规定：“自合同成立之日起超过2年的，保险人不得解除合同”，按照文义理解，只要保险合同自成立之日起超过两年，不论被保险人在两年期限内是否死亡，保险人都不得解除合同，而必须承担赔偿或给付保险金的责任。如果被保险人在合同成立后两年内死亡，受益人拖延到两年可抗辩期过后才申请理赔，保险人仍然要承担给付保险金的责任，即使保险人调查后发现投保人存在故意地重大不如实告知事项，也无法解除合同，这显然是不合理的。“违背了保险法赋予保险人在不可抗辩条款中给予保险人‘自合同成立之日起2年’的期限利益的初衷，使不可抗辩条款在保险合同中的平衡性被打破。”
（三）未规定不可抗辩条款的适用例外
世界上保险业发达的国家和地区的不可抗辩条款都规定有适用的例外情况。我国2009年《保险法》全面引入了不可抗辩条款，但没有对不可抗辩条款的适用做出任何例外规定。如果保险人在两年的可抗辩期内没有查出投保方的不实告知或隐匿就要承担不利后果，这有可能再一次导致保险人与投保方利益的失衡。某些情况下不可抗辩规则甚至会沦为投保方恶意欺诈的保护伞。严重的欺诈行为甚至会违背刑法，不可抗辩规则不能成为投保方实施欺骗行为以获取不义之财的工具，更不能变相的鼓励违法犯罪行为，这有违2009年《保险法》的宗旨。
三、完善我国保险法中不可抗辩条款的立法建议
（一）明确规定不可抗辩制度仅适用于人身保险
针对新《保险法》将不可抗辩条款的规定置于保险合同的一般规定中，笔者认为应该明确规定不可抗辩制度仅适用于人身保险，将不可抗辩条款的规定从保险合同的一般规定中移到人身保险合同的专门规定中，或者在条款前注明“在人身保险合同”中。
（二）明确被保险人在两年内身故不适用不可抗辩条款
为了避免恶意的投保人或被保险人把在两年可抗辩期间内发生的保险事故拖延到两年后申请理赔，保护保险人的合法利益，建议借鉴美国的立法规定，在不可抗辩条款前增加“在被保险人生存期间”即在被保险人生存期间，自合同有效成立之日起超过2年的，保险人不得解除合同，发生保险事故的，保险人应当承担保险金给付责任。或是在不可抗辩条款后增加规定：“在两年可抗辩期间内发生保险事故的，保险人不受不可抗辩条款的约束。”
（三）明确规定不可抗辩条款适用的几种例外情况
1.投保人具有严重的保险欺诈行为
保险欺诈不仅扰乱保险秩序，影响保险业的正常发展，还可能给其他人造成生命财产损失。特别是在人身保险中，保险标的是人的生命或健康，保险欺诈行为往往以侵害被保险人的生命健康为前提，社会危害性极其巨大。为了稳定秩序，除美国外，多数国家和地区如加拿大、我国香港、我国澳门均对不可抗辩条款的适用范围中投保人的欺诈行为进行了规制，规定不可抗辩条款在投保人为欺诈行为、恶意骗保时不予适用。
我国保险业发展仍处于初始阶段，管理和评估风险的水平较国际先进水平还有较大差距，特别是保险公司核保机制不足，事后难以调查发现投保人欺诈行为的证据。保险欺诈带来的运营风险对保险业的发展不利。保险公司将通过提高保费的方式将损失转嫁给投保人，结果是其他善意的投保人为个别实施欺诈行为的投保人买单，有违公平正义。
但是如果对投保方通过欺诈而订立的所有保险合同都不适用不可抗辩条款，保险人因此可以拒绝承担保险责任，这对受益人的利益保护非常不利。因此，在适用不可抗辩条款时有必要区分投保人的主观恶意程度，对一般的欺诈行为仍适用，而对于严重的欺诈行为则不适用。这样的区分是以对投保人的主观恶性评价为前提的，但仍要辅以外在行为为客观标准。但如何区分一般欺诈与严重欺诈有待司法解释做出明确的解释或是授权法官在具体的案件中结合具体情况把握。
2.未缴纳保险费
从国外关于不可抗辩条款的规定来看，一般都规定有缴纳保险费是适用不可抗辩条款的前提。保险合同是双务有偿合同，双方互负对价是合同成立有效的基础。根据对价平衡原则，投保人支付保费以获取保险人提供的保障，同时保费也是保险人承担保险责任所应当获得的对价。投保人没有履行自己的义务，不按期缴纳保费，那么保险人也没有履行保险责任的义务，当然也就没有必要适用不可抗辩条款了。因此，为了避免纠纷，我国保险法应明确规定未缴纳保险费的不适用不可抗辩条款。
3.无效的保险合同
从法理上来说，不可抗辩条款作为保险合同的条款之一，它的生效前提是其所依附的保险合同本身是已经生效的。如果保险合同无效，则保险合同自始无效、确定的、绝对的无效，根本不需要保险人行使合同解除权来终止合同，也就不需要不可抗辩条款限制保险人的合同解除权了。在保险领域，保险单不具有保险利益是保险合同无效的典型。保险利益原则是保险法的基本原则，我国2009年《保险法》第31条第3款规定：“人身保险合同订立时，投保人对被保险人不具有保险利益的，保险合同无效。”因笔者主张不可抗辩条款只适用于人身保险，因此保险合同不具有保险利益当然不适用于不可抗辩条款。
4.保险人没有刻意规避不可抗辩条款的承保范围约定
第9篇：辩论和辩护的区别范文
今天，老师在上《思想道德与修养》的时候，为我们播放了马加爵庭审的一段录像。
马加爵的案件主要是以刑事部分为主，附带民事部分。整个庭审过程是相当的严谨，体现了法庭的公平与正义。随着审判长的一声：“带被告入庭。”马加爵被带上法庭，整个过程严格按照法庭准备，法庭调查，法庭质证，法庭辩论，最后陈述，最后判决的诉讼程序进行。
在严格的审判程序中，更令人感受到法庭审案特有的严谨。审判长，公诉人，辩论人完全依照：公平，公正，公开。整个程序首先是由审判长详细宣布庭审事由，合议庭组成人员名单并告知被告人的诉讼义务和权利，并询问被告是否清楚。之后，公诉人向被告提出诉讼，被告人对公诉人所陈犯罪事实是否有异议；公诉人向被告人发问；辩护人向被告人发问；法官向被告人发问；就证据展开质证；随后开始法庭辩论；在法庭调查的基础上，通过被告人，公诉人，辩护人分别发表辩护意见，各方围绕前期争议的问题及法庭需要确认的事实和证据，提出自己的意见，反驳及维护自己的观点。辩护人为被告人做出答辩，给我留下了深刻的印象，也充分认识到法律对于公民权利救济的重要性。特别是审判长在最后快结束时让被告人做最后陈述，充分体现了当今法律人性化的特征。
对于马加爵事件，让我记忆最深刻的是辩护人提出的争议点，第一个：马加爵是否患有精神病？理由是，因打牌产生矛盾导致吵架的这么一件区区小事，而引起杀人事件的发生，实在不是一个正常人的所为，因而提出质疑。当然最后检查的结果是马加爵并没有精神病史。第二个是马加爵是否有投案自首行为。辩护人的意见是，马加爵在被抓后，经教育，主动说出了案件的过程。并承认了犯罪事实，这是一种坦白，是一种自首的表现。然而，公诉人说，马加爵在被抓时，还在否认自己就是马加爵的事实，是经教育后承认的，属于被动投案，主观上并非自首。第三个争议是，附带民事诉讼，看见屏幕上庞大的数目，我们不约而同张大了嘴，对于唯一的财产只是一台电脑，经济来源是国家贷款助学金的马加爵来说，无疑是个天文数字。审判长在考虑到受害家属的情况以及被告人自己的财产情况，进行了酌情从宽，每个家属平均两万元赔款。这些让我领悟到，法律是严谨的，是很被需要的。
