法理学法律规范精选(九篇)

第1篇：法理学法律规范范文

2000年10月，九届人大常委会第十八次会议审议了国务院的《关于提请审议批准提交〈经济、社会、文化权利国际公约〉（以下简称公约）的议案》。会议要求有关部门根据审议意见，抓紧研究和修改，为进一步审议作准备。（注：我国于1997年10月27日签署该公约。《全国人大常委会第十八次会议闭幕》，《人民日报》2000年10月31日。）我国批准这一公约的日子已指日可待。该公约第8条规定了工会组织的一项权利——“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利”。本文将通过对我国目前罢工现象的分析，探讨确立罢工权的理由，以及我国应在今后的立法工作中如何对罢工权的行使加以规范。一、确认罢工权的必要性和可能性罢工，通常指某个雇主的全部或大部分雇员同时停止工作。它是以中止供给劳动力的方式，迫使雇主让步以解决劳资纠纷的一种激烈手段。当前的中国，随着改革开放的逐步深入，尤其是国有企业的改革以及非公有制经济重要地位的确立，劳动者在劳动过程中的利益追求公开化、清晰化、复杂化，劳动力商品化趋势越加明显，劳资双方在劳动报酬、社会保险及社会福利、劳动时间等条件、项目上的矛盾日益突出。劳动者的权利意识也在不断增强。中国已开始进入“劳资纠纷的高发期”。（注：高晓岩：《劳动争议进入高发期》，《工人日报》1996年5月31日。）据统计，1982年全国劳动仲裁机构受理案件8150件，而到1998年已增至93649件。其中怠工、罢工事件无论在总数还是在比例上都呈现快速增长。（注：赵德淳：《对我国罢工现象的立法思考》，《财经问题研究》1999年第1期；葛少英：《我国罢工立法问题初探》，《法商研究》1996年第3期。）罢工事件主要有以下几个特点：1.外资企业、私营企业中的罢工居多。举行罢工未按惯例先行通知。而国有企业长期停产、半停产状态，工人无工可罢，而转化为集体上访的形式。2.有的罢工在争议形成之初未经调解、仲裁，而是突然发生。3.罢工事件多由劳动争议引起，而不涉及政治问题。4.罢工事件涉及范围小，但次数持续上升。罢工事件目前仍无法可依。这种状况对维护社会稳定、促进经济发展极其不利。（注：史探径：《中国劳动争议情况分析和罢工立法问题探讨》，《法学研究》1999年第6期。）建国以来，由于受意识形态的束缚，人们常常认为罢工是资本主义社会特有的现象。1950年中共中央了一份《关于处理罢工罢课的指示》，此后虽在1975年、1978年两部宪法中规定了罢工自由，但到了1982年修宪时又废除了这一规定。这次修宪废除关于罢工自由的规定是与当时的客观情况分不开的，在当时实行有计划的商品经济体制的环境下，公有制经济一统天下，企业被视为利益不可再分和共负盈亏的职工集体。企业组织的集体活动代替了公民个人的自主活动，因此也就不需要罢工自由。（注：戚渊：《市场经济与宪法学研究的深化（中）》，《天津社会科学》1995年第3期。）但在改革开放20年后，尤其在集体劳动合同制度建立以后，罢工权已不再可有可无，而是有越来越迫切的需要。（一）确立罢工权的必要性罢工权的确立是国家立法以矫正劳动合同附合性的重要手段。在现代大企业生产下，劳动合同中雇主一方经济上的压制力量增大，与之相对，雇工一方则是经济上弱者，而且劳动力这种商品具有不可储存的特性，只要一天不劳动，就一天不能实现其劳动力的价值，而雇主一方永远有着充足的失业大军在等待补充职位。这种经济状况的差异，造成劳资双方“议约力”的极大不平等，体现在缔约过程中，雇工仅可表示同意或不同意，而无反要约能力；只能接受雇主拟订的劳动条件，而无讨价还价的余地；雇主可单方面规定劳动纪律、规章制度、工作规则，雇工若有违反，雇主即加以惩罚甚至解雇。（注： 丁文联：《试论劳动合同的附合化》，《法商研究》1999年第6期。）正基于此，在现代各国形成发展了“生存权”的思想，赋予劳动者劳动基本权以矫正契约自由与社会的脱节。（注：蔡茂寅：《社会权——生存权与劳动基本权》，《月旦法学》（台北）1999年第6期，转引自人大复印资料《台、港、澳及海外法学》2000年第5期。）罢工立法和劳动基准立法等共同构成劳动基本权保障在立法上的体现。罢工权的确立可以体现劳资双方权利的对等。劳动关系的整个过程，是劳资双方博弈的过程。在双方经济力量差异巨大的情况下，劳动者的权益能否得到切实保障，关键在于它是否拥有可资对抗资方经济上强大压制力量的有效手段。工会的目的在于限制 劳动力供给而使雇主无法利用劳动者之间的竞争来控制劳动力价格一样，劳动者拥有罢工权也可以有效降低雇主对劳动力市场的“买方垄断力”。（注：理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第423页。）在劳动者权益受到严重侵犯时通过集体谈判乃至调解或仲裁都无效时，可以采取中止供给劳动力的策略迫使资方回到谈判桌上来，答应改善劳动条件。简而言之，使劳资双方的力量达到均衡稳定的状态，从而有助于改善劳资关系。而劳资关系当前已成为一个严峻的社会问题。“如果说今后中国可能会发生某种不稳定局面的话，那么，酿成这种不稳定局势的主要因素应该是劳动问题积累和社会劳动关系矛盾的激化。”（注：常凯：《劳动关系·劳动者·劳权》，中国劳动出版社1995年版，“序言”第7页。）在我国的劳动立法中，劳动基本权的四大权能——团结权（即工会组织权）、团体交涉权（即集体协商权）、团体争议权（即罢工权）及团体参与权（即民主管理权）（注：在人权理论上，劳动基本权和通常意义上的劳动权是两个不同的概念。劳动基本权指劳动者在生产过程以外的权利，如罢工权、争议权、团结权、集体交涉权等；而劳动权指劳动者在生产过程中的权利，如就业权、休息权、报酬权等。但广义的劳动权则把两者均包括在内。徐显明：《生存权论》，《法理学论丛》第1辑，法律出版社1999年版，第560～587页。），目前仍处于无法可依的状态。（注：我国法律中规定团结权的有劳动法第7条、工会法第3条、公司法第16条、外资企业法第13条、中外合作经营企业法第14条等，规定团体协商权的有劳动法第8条等，规定团体参与权的有宪法第16～17条、劳动法第8条、工会法第16条、公司法第16条、全民所有制工业企业法第10～11条、第49～54条等。）根据公约的规定，在我国的法律中确立罢工权可以弥补这一空白，表明一个完整的劳动基本权在我国的确立。同时也将是我国完善人权立法道路上迈出的又一坚实步伐。（二）确立罢工权的现实可能性承认罢工权，虽可能会给经济建设、社会稳定带来一些风险，但这些都是局部的、微小的。它是推动劳动关系改善和发展过程中必须付出的代价，是一种“必要的罪恶”，从某种意义上讲，甚至可以起到一种“社会安全阀”的作用。而且，通过立法规范罢工权的行使，可以避免无序罢工所造成的不必要的损失。“我们不可能消除罢工，但可以通过罢工立法管理好罢工。”此外，罢工权的确立可以减少怠工这种现象的发生。怠工行为不但造成生产上的隐性损失，而且劳资双方的尖锐矛盾暂时隐性化，并越积越深，蕴藏着极大的危机。从西方各国社会发展历程来看，在经济变革和高速增长时期，罢工现象的相对增多是极为普遍的。而在我们这样一个正处于经济转型和体制改革期的国家，就更不足为奇了。在西方发达国家的发展历史上，也并没有因为对罢工权的承认和保护而导致“罢工狂潮”的出现，相反，经济的稳定发展、劳资关系的缓和、工人工资收入的提高、休息时间的不断增多、劳动保险福利待遇不断改善无一不与罢工权的行使相关。

第2篇：法理学法律规范范文

一、普通法理学及其研究对象

法理学产生于人类的规范生活和法律实践。所谓规范生活，是指人类的交往活动应当遵守和符合社会规范的内在要求。俗话说：“没有规矩，不能成方圆”。这对高级灵长类动物-人类而言，尤为适用。亚里士多德曾把人称之为“自然是趋向于城邦的动物”，即具有社会参与性的“政治动物”，这恰恰说明了规范生活之于人类活动的必要。然而，这并不是说规范的生活和法律实践就是一回事。因为和人类交往活动相关的规范，不仅仅有法律，还有道德、习俗、纪律等等。但在这许多规范中，可以肯定地说，法律是和人类公共交往关系最为密切的社会规范。特别是以商业和贸易为主导的经济模式成为人类交往的基本内容以来，法律在人们日常生活中的地位更加彰显，人类的公共交往活动在形式上主要体现为法律实践。所以，庞德曾指出：“自十六世纪以来，法律已经成为社会控制的最高手段了。”今天，没有法律的调整，则人类交往活动就变得放任自流、杂乱无章，从而作为理性动物的人类也就无以发挥其理性地规范人类活动的职能。

不过，在法学家们的笔下，法律却是一个具有多样性含义的概念。比如，在自然法学派的学者那里，法律和道德不可分离，法律必须以被称为自然法的道德价值追求为最高目标，甚至当国家的实在法律和自然法意义上的道义原则发生冲突时，唯一可行的选择不是要求自然法去屈就实在法，而是要求实在法必须符合自然法。但是，规范法学派却不这样看，他们的看法恰恰与自然法学者们的主张相反。而异军突起的社会法学派的一些人们则强调只有人们在实践中运用的法律才是真正的法律。为此，他们专门提出了“活法”和“行动中的法”这样的概念，以取代“死法”和“纸上的法”。

一般认为，法律这个词可以在如下三个视角上解释：其一是和人们宗教活动相关的法律，即宗教法。其二是和国家管理活动相关的法律，即国家实在法。我们经常所讲的法律，主要就是指和国家管理相关的法律。其三是和民间自生秩序相关的规则（法律），即民间法（或称习惯法、习俗法、初民法等等）。这种情形，可以称之为广义上的法律。普通法理学对于如上法律公平对待，都作为其研究对象。所以，普通法理学是以广义上的法律以及与此相关的法律实践、法律观念、法律文化等为研究对象的学科。在我国目前高校课堂上所讲的法理学，其内容就有如下三个方面，即规则-研究法律自身的规定性、价值-研究法律的合法性和事实-研究法律的社会事实表现。

二、纯粹法理学的研究对象

从以上关于普通法理学及其研究对象的介绍中，我们可以明显地发现其研究对象过于宽泛，以至于法理学有篡夺哲学、社会学（或至少法哲学、法社会学）研究对象之嫌。从有利的方面讲，它可以拓宽法科学生的知识视野，但这种知识视野的拓宽安全可以通过目前我国高校开设的有关公共课程或者选修课程来满足。从不利的方面讲，它会妨碍法科学生更为深入地进入到法学殿堂，忽视了法律内部的规范逻辑和法律调整与法律运行的内在原理，从而使法理学远离法律的职业训练，反而成为一种意识形态训练。正因如此，设法变革高校课堂上以普通法理学为主旨的授课内容和模式，转而寻求从司法视角进入的法理，即纯粹法理学，以通过法理学强化法科学生的职业训练，就显得格外必要。

纯粹法学是和规范分析法学密不可分的。早在19世纪，英国著名法学家约翰。奥斯丁在其《法理学的范围》一书中就指出：“实际存在的由人制定的法（positive laws），即我们时常径直而且严格使用‘法’一词所指称的规则，这些规则，构成了普遍法理学的真正对象，以及特定法理学（particular jurisprudence）的真正对象。”紧接着在20世纪前期，奥地利法学家凯尔森则公开高举纯粹法学的旗帜。他的《纯粹法学》一书奠定了纯粹法理学的基础。在《何谓正义》中，他指出：“之所以称为‘纯粹’，就因为它设法从对实在法的认识中排除一切与此无关的因素。这一主题以及认识的范围必须确定两个方向：特定的法律科学，通称为法学的学科，一方面必须同正义哲学区别开来，另一方面，同社会学，或对社会现实的认识区别开来。”这样，分析法学家们就把“应然的法律”（法律的道德追求）和“实然的法律”（由者制定的实在法-命令）严格区分开来。法理学的范围，只能进入实在法领域，至于实在法之外的应然道德追求，与其说是法理学的任务，不如说是道德哲学、政治哲学之任务。

可见，在我们上述所讲的广义的法律含义中，被纯粹法学作为对象所研究的，仅仅是其中的国家实在法部分。然而，在宗教法、国家法和民间法这种广义的法律范围中，他们的界限并不是静止不变的。一方面，宗教法和民间法可以通过国家的立法程序变成国家法的有机组成部分。例如当今一些伊斯兰国家就将《古兰经》和《圣训》等伊斯兰教经典文献作为最高的法律准则，也是人们在日常生活中必须恪守的法律义务。再如当某个国家的法律规定：如果国家的一般法律原则无法与特定地区的民间法相容时，可以适用该民间法。这其实是国家立法对民间法调整效力的认可和让步。它不仅仅是国家实在法一般性地肯定民间法的应有功能，更为重要的是，对该特定地区而言，其民间法事实上取得了国家法上的效力，成为国家法效力体系中的一部分。另一方面，曾作为国家实在法的规范，也可能因为原先政权的解体和更迭，逐渐演变为民间法。例如，随着清朝政府退出中国的历史舞台，原先清朝法律中的一些规定，特别是那些具有道德礼仪性质的规范，已经融入一些地方的民间法律中，成为其在结婚或者丧葬中普遍采用的规范。这特别现在当今陕甘宁地区的相关活动中。因此，国家实在法仅仅是对相关法律的一种高度的逻辑抽象，至于其具体的边界，则非固定不变，而是不断变化的。

尽管如此，我们还是把纯粹法 理学的对象严格限定在国家实在法的范围。这也就是说，纯粹法理学拒绝一切国家实在法之外的规范进入其分析视野，它所要解决的核心问题，不是要解决国家实在法的合法性问题，也不是实证国家实在法在法律实践中的具体功能。它的任务，是要说明为什么国家实在法具有现实效力以及如何样才能更好地实现其效力。同时，还应当进一步说明：国家实在法的实践，至少是从立法环节开始的。就此而言，似乎纯粹法理学必须关注立法问题，不仅仅要关注立法的程序问题，而且要关注立法的内容问题，即立法的价值取向、法律之具体内容的选取问题。这样，就只能使纯粹法理学重蹈覆辙，陷入前述普通法理学研究对象之境，并最终使纯粹法理学和法哲学、价值哲学、甚至政治哲学难以分界。不但如此，纯粹法理学似乎还要关注法律制定后在实践中的具体落实情况，即法律制定后所能够引起的实际的社会效应和社会反响。这同样会使纯粹法理学误入歧途，因为它会使纯粹法理学的研究对象和法社会学、社会法学乃至社会学的研究对象相混淆。由此看来，纯粹法理学并不是关注国家法实践的任何一个环节，而只是关注国家实在法这种存在本身以及人们如何对这种存在进行理解和解释。

那么，谁需要专门理解和解释法律？我们知道，对该问题的回答因人们观察视角的不同会完全有别。如果站在法律对其管辖内的所有人都有规范效力这一视角，则只要在某种法律管辖内的全体民众都有知悉法律规定的权利和义务。在一定意义上讲，我国所开展的“全民普法”活动就是在此意义上进行的。然而，法律规范毕竟有其自身的知识内容和知识规定性。要求每个公民都知道一些法律规定，决不是要求他们都成为对法律规定和法律知识了如指掌的专门人才，否则，法律专业的设置，法院和法官的设立等等就成了画蛇添足、多此一举。可以说，纯粹法理学不是站在普通民众的立场去理解和解释法律的法理学，而是站在法律专门人才立场理解和解释法律的法理学。

可见，纯粹法理学是“关于法律的知识”，是对国家实在法律的内在结构予以逻辑归纳和总结的知识，是实在法律制定之后、并建立于实在法律基础上的知识，是法律家的知识。法律家是以法院审判活动为中心而工作的职业群体。纯粹法理学既要站在实在法的立场阐明其规定性内容，也要给法律家们带来理解和解释法律的最基本的逻辑框架，还要实证法律家们究竟是如何样理解和解释法律的。所以，在作者看来，纯粹法理学识在立法之后，针对国家实在法，站在司法视角来理解和解释法律的学问，是司法中心主义的学问。是给法律家提供一种指导其职业思维、并在学问与知识视角引导和规范其职业活动的学问。司法中心主义也就是法律中心主义，为什么呢？因为在现实生活中，只有法律家阶层（法律职业者，特别是法官）才需要专门就人们的法律纠纷作出最后和决断。可以说，至少自从近代以来的法制设计中，只有法律家（主要指法官）才直接向法律负责。其他政府官员主要为其直接上司负责，即使在法律设置中，为首长负责也是天经地义的。正因为这样，司法者（法官）才是法律的真正的、最后的守护者。纯粹法理学也就主要面向他们。

也许有人会问：既然纯粹法理学主要面向司法者，是司法中心主义的法理，那么，它能够具有对法律的全局性的解释力吗？能够成为人们认识法律、理解法律的普遍通路吗？这里要说的是：虽然从事司法活动的职业者在任何一个国家的人口中，都是一个微不足道的比例，但是，一方面，法律职业者乃是向全社会开放的，即任何人在符合实体规定的前提下经过正当程序都具有成为法律职业者的可能。因此，纯粹法理学作为一种追求司法中心主义的法理，不仅仅是用于司法者，而且适用于一切需要了解法律的人们。另一方面，虽然司法者所从事的只是法律活动的一个方面，因为立法者、行政者在一个关注法律的社会中，也是按照法律的规定履行公务。然而，由于司法之于法律执行的最后性、权威性，从而也就导致了司法对法律社会化的全局性影响，甚至司法会影响一个国家的文明发展进路。对此，法国学者托克维尔在总结美国民主制度发展中司法的作用时给出了经典性的总结：“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。因此，所有的党派在它们的日常论战中，都要借用司法的概念和语言。大部分公务人员都是或曾经是法学家，所以他们把自己固有的习惯和思想方法都应用到公务活动中去。陪审制度更把这一切推广到一切阶级。因此，司法的语言差不多成了普通语言；法学家精神本来产生于学校和法院，但已逐渐走出学校和法院的大墙，扩展到整个社会，深入到最低阶层，使全体人民都沾染上了司法官的部分习性和爱好。”再一方面，如果说立法是法制的设计图式的话，那么，司法则意味着法制的完成，所以司法的状况决定着整个法制的实践状况和现实水平。由此更进一步的推论则是：围绕法律制定后之司法活动而展开的法理学乃是真正进入法律世界，使司法者理解和解释法律的基本工具。因此，纯粹法理学的发展状况如何，直接关联着法律制定后能否使得“纸上的法律”转化为“行动中的法律”以及此种转化的程度。正因如上所言，因此，把纯粹法理学理解为以司法为中心的法理学，就有了基本的根据。

三、纯粹法理学的研究范围

纯粹法理学的研究对象所揭示的是其内涵问题。透过此，我们可进一步得知它的外延问题。大致说来，纯粹法理学所要研究的内容有如下五个方面：

第一、法律的内涵问题。法律的内涵就是法律的一般问题，它所要揭示的是法律这种社会存在之本体性的问题。虽然，它并不像我们所熟知的维辛斯基式的法理学那样过分强调法律的本质问题，但是对法律存在的本质做出一个大致的界定，则是一切关注规范分析、注重纯粹法理学研究的人们都难以免除的。正因如此，人们把注重规范分析的法理学-纯粹法理学当作政治性法理学看待并没有什么不当。尽管如此，这种宏观本质类的本体性问题之解释，在纯粹法理学中只是其分析问题的前提，而不能代表法律内涵问题之全部。在法律的内涵中，从宏观上和一般意义上说明法律的概念起作用大抵如此。

在法律的内涵问题上，纯粹法理学更为关注的问题，是以法律规范为单位的结构性分析，即在一个法律规范中所包含的概念、原则以及规范的具体结构等等。通过这些问题的分析和研究，既可以使我们对法律的了解进一步深化和细化，也可以细致入微地达到对国家实在法律之一般问题和本体性问题的了解。以克服粗线条的法律本体观所带来的弊端。

第二、法律的外延问题。通过逻辑学常识我们知道，概念的内涵可以揭示对象的规定性，但概念的外延可以进一步丰富对象的规定性。对法律内涵的了解，固然可以使我们对法律有一个大概的、轮廓性的认知，然而，紧紧停留于此，法律的形象还不足以深刻地烙印在我们心头。因此，在掌握法律内涵的基础上，需要我们进一步掌握法律的外延。纯粹法理学所涉及的法律的外延问题，大体上有如下诸方面：

其一是法律渊源，它所要说明的是法律通过哪些形式表现出来。其二是法律体系，它所要说明的是法律内部的结构和秩序问题。法律内部的这种结构及其秩序是其对社会可能产生效力的基础。法律自身结构散乱、无章可循，则希冀通过它来调整熙熙攘攘的人际往还、纷繁复杂的物质关系则只 能是缘木求鱼，难得善果。其三是法律关系，法律关系是法律调整的产物，从宏观上讲，它是人们根据法律规定所结成的交往关系形式，在微观上讲，则法律关系具体化为可分辨的一桩桩人际关系。法律关系进一步表现着法律规范，延展着法律的内容，所以，我们将其安排到法律之外延中。其四是法律事实。它是指具有法律调整可能性的事件和行为。一方面，法律事实是法律的一般调整对象，另一方面，法律调整本身又在产出新的事实。这样，法律事实明显地具有多重意思。纯粹法理学所要研究的法律事实，主要指和法院司法裁判相关的事实。在此种事实中，法官铸造着审判规范，使法律规范运用到事实本身中去，从而在事实中再现或者重现法律规范。可以说，法律事实是法律对外延伸的最后环节，从而也是我们把握法律外延的最后环节。

第三、法律的分类和效力。纯粹法学既然斤斤于实在法律本身的分析，那么，对实在法律的分类是其进一步深化的必然要求。对事物的分类研究是分析研究得以深入的基本要求。自从以弗雷格、罗素和维特根斯坦为代表的语言分析哲学主导哲学研究以来，以语言为单元的分类研究就取代了抛弃分类而对事物的整体性探视。这种情形深刻地影响了纯粹法学的研究，特别是哈特、麦考密克和拉兹等人为代表的“新分析法学”，都对法律的语言分析情有独钟。可以说，当代法学最前沿的问题就是借助语言的分析工具而对规范所做的实证研究。对法律做语言分析的基本价值就在于提供一种更加细致的分析单位，使法律的各种概念从含混走向清晰。纯粹法理学对法律的分类研究，就是要达到这种进一步明晰法律概念的功效。法律的效力和实效问题也是纯粹法理学必须关注的问题。在表面上看来，这是一个和法律社会学紧密相关的问题，但这并不意味着纯粹法学可以不涉足该问题，因为规范分析的基本目的，就是提供使法律的效力最大化的技术方案，并为法律之所以有效力-法律效力的合法性-提供学理的、技术化的说明和论证。

第四、实用法律的主体。在一定意义上，纯粹法理学就是实用法理学。无论善恶，“法律就是法律”这一对实在法存在自身的肯定，在一定程度上说明了纯粹法理学对法律规范及其实用效应的期待，因而这绝不是纯粹法理学不关注法律的实用效果。不过纯粹法理学不是企图在法律之外寻求法律实用的道路，而是基于法律本身-法律的规范结构和效力原则等来实证法律的实用及其效果。在这里，纯粹法理学既要关注法律规范，还要关注专门从事法律规范操作的主体。一般说来，法官、律师和检察官是以法律为业的专门职业者。法律的实用固然可以通过全体法律主体的守法和用法行为来完成，但是，专门引导法律实用者、或者以法律之实用为业者则是上述法律家。从这一视角上观察，则法律家构成了实用法律的真正主体，对法律家及其职业特征的研究，是对法律之规范研究在实践层面的展开和深化。所以，固然法社会学要研究法律职业及其法律实用问题，但站在纯粹法理学的立场上也可以进行相关研究，只是两者研究的出发点和侧重点不同而已。

第六、法律实用的方法。纯粹法理学就是要提供一套在司法实践中如何样将“纸上的法律”方便地落实为“行动中的法律”之具体方法。这些方法大体包括法律适用的一般方法、法官在案件事实中发现法律的方法、法律适用种的法律推理、法律解释和法律论证方法以及有关法律的漏洞补充方法等等。俗话说，“工欲善其事，必先利其器”。再高尚、善良和美好的目标，都需要借助必要的方法和手段使其落实。法治的治理方式作为一种“形式合理性”的社会控制和运作机制，就是要通过可操作的法律规范和形式理性把人类的各种价值追求付诸实践。所以，方法的掌握、技巧的运用，对于作为“实践理性”的法律而言，就显得格外有意义。纯粹法理学倘若忽视对法律食用方法的关注，回避法律自身的方法及司法活动过程中必须的方法，则其对法律适用实践的必要性就大为减弱。在一定意义上讲，法律实用的方法既是纯粹法理学的出发点，也是其落脚点。

如上我们对纯粹法理学之研究对象、研究范围的分析，虽然可以令我们大体明白纯粹法理学的基本职能所系，但问题在于对于这些问题，不但普通法理学也会涉及，而且与纯粹法理学相并列的价值法学、法社会学也可能在某些方面要设计。这样，就可能出现它们在研究对象上的“叠合”局面，从而混淆其间之区别，反倒使纯粹法理学面部全非，难辨所以。因此，在纯粹法理学之研究对象分析的基础上，进一步分析其研究方法，就为必要。

四、纯粹法理学的研究方法和研究意义

（一）纯粹法理学的研究方法

在说明纯粹法理学的研究方法之前，有必要区别两个概念：其一是法学方法与法律方法之间的区别；其二是纯粹法理学研究方法与普通法理学研究方法之间的区别。

说到前者，不无遗憾的是我国法学界长期以来将两者互用、甚至混淆。俗话说：“差之毫厘、谬以千里。”对于法学方法和法律方法而言，就更如此。因为法学方法是有关学术研究和探讨的方法，而法律方法则是有关法律实践（包括法律制定和运用、特别是后者）的方法。虽然两者之间具有相关性，但它们之间有绝对不能相互替代。可以说，法律方法是法学研究的对象，而法学方法是解读包括法律方法在内的法学研究对象的基本工具。

至于后者，可以这么讲，普通法理学的研究方法是多元的，因而它就形成了一个方法体系。我们认为，这一体系大体上有四个层面，其一是法学独有的、或者首先产生自法学的分析方法，即规范分析方法；其二是由法学分析方法所派生出来的分析方法，如法律解释方法、法律论证方法、法律续造方法和漏洞补充方法等；其三是法学所借用的其他学科的分析方法，如价值方法、思辨方法、阶级方法、经济分析方法以及人类学、社会学分析方法等；其四是“公共方法”，即各种学科，特别是人文—社会学科都必然会涉及的方法，如语言学、修辞学、语法学和逻辑学等方法。但是，纯粹法理学虽不排斥其他分析方法的进入，但在其中占主导地位的则是规范分析方法及其派生的方法。可以说规范分析方法不仅是纯粹法理学区别与普通法理学之关键，而且也是法学区别于其他学科、特别是其他人文—社会学科的关键。那么，什么是规范分析方法？

所谓规范分析方法，又可以称之为规范实证的方法，它是以法律的规范性存在为前提的一种分析方法。其基本的出发点在于通过法律规范和其可能效力之间的关系对照和比较，发现法律对人们之所以能够起到规范作用的内在奥秘，并进一步解决法律自身存在的一般机理问题。规范分析方法的这一界定，大致包含着如下内容：

首先，规范分析尊重法律规范本身，认为法律规范的存在是纯粹法理学得以展开的先决条件。尽管它不能对法律规范亦步亦趋，但也不能抛开法律规范而自说自话。从这种意义上讲，被人们普遍所垢病的“概念法学”-潘德克吞法学，远不是概念分析还相当落后、规范意识几近阙如的我国法学界可以轻易抛弃的。我们只有脚踏实地地做好法律的规范分析和概念梳理，才有可能迈出更为稳健和坚实的步伐以寻求规范背后的义蕴。

正因为规范分析尊重规范本身，所以，我们可以将其看作是规范实证的方法。长期以来，我们只讲规范分析法学遵循实证的路线，似乎价值法学、社会法学对立于实证。其实这既违背常识，也违背事实。可以说实证作为一种通用的具有经验研究性质的方法，在诸法学领域都被运用。从而在法学研究中，有价值实证、社会实证和规范实证等。纯粹法理学方法只要旨，不在于实证，而在于规范实证。

其次，对规范分析方法而言，任何附加在法律规范之外的要求都不能、也不应进入法律规范分析的视域，因为它们都是先验的、难以验证的。价值问题以及对法律的善恶评价乃是法律伦理学和政治学所要解决的问题，它们不可谓不重要，只是针对纯粹法理学自身而言，它总要确定自身的研究范围和研究任务，它不是任何意义上的元科学和元学问。特别是在社会分工越来越细、职业分化越来越专的情形下，纯粹法 理学更不能以建立法律的“宏大叙事”而自期自许。正因为如此，纯粹法理学重视一切实在法，不论其是善的还是恶的，只要它们能对主体的公共交往产生实际的效力，就应当在纯粹法理学考察和研究之列。所以，以可验证的法律规范为研究的出发点，构成规范分析方法之基本前提。法律规范之不存，对规范分析方法而言，只能导致“皮之不存，毛将焉附”的后果；而根据其价值好恶然人为地选择部分规范进行研究，则只能使得规范分析顾此失彼、偏于一端，难以作为引人进入法律堂奥的向导。然而，需要继续说明的是：

再次，这并不是说规范分析方法不能评价法律的善恶。不过这一方法是通过实在法的技术因素、而不是先验的某种价值设定来评价其善恶的。尽管自从哈特以来规范分析方法已经把最低限度的自然法-道德问题纳入其范畴，但这并不意味着该方法已经改换门庭，倒向价值分析一途。相反，它仍然抱守规范分析的老路，并且它对法律的善恶评价主要通过自身的一套逻辑严谨的规范逻辑体系来进行。符合该逻辑体系的法律规范在实践中有效，惟其有效，因而也是善的；相反，不符和该逻辑体系的法律规范在实践中无效，惟其无效，因而也是恶的。可见，法律规范的逻辑体系，反映着法律这种社会现象的规定性。规范分析方法倘若形不成一套关于法律规范及其结构的逻辑体系，其既不能对法律具有解释力，也不能构成一种独特的分析方法。规范分析方法就是要提供给人们一种关于法律合法性的技术要素和可操作的评价标准。

最后，由于规范分析方法建立在由语言（文字）所构筑的实在法律之上，因此，该方法特别关注对规范的语言学分析。这正是自从20世纪中叶以来规范分析法学走向语言分析之途的原因所在。也是在这里，规范分析方法自然地吸收、加工并派生出来了纯粹法学的其他分析方法，如法律解释学方法、法律语义学方法等等。特别要说明的是，作为纯粹法学分析方法之法律解释学方法并不同于作为法律方法的法律解释方法。其原因，在前面的相关论述中我们可知一斑。法律解释学方法作为纯粹法学的研究方法，是对规范分析方法之不足的救济，这正如法律解释乃是对法律规范之不足的救济一样。正是在这里，纯粹法理学没有止步于概念法学，而是在充分吸收概念法学养料的基础上，开始了自身的成长之路，以致今天业已成长为法学百花园中的参天大树。

（二）学习和研究纯粹法理学的意义

既然纯粹法理学是以司法为中心的，则学习和研究它的首要意义在于树立法律职业者的职业意识以及和法律实施相关的职业技巧。就职业意识而言，虽然法律职业是有所专指的，即它只能由相关专门人员来充任，然而，该职业的辐射面却公开面向全体公众，并且该职业者所要解决的从来是、也永远是焦点问题。在这一过程中，其基本职能是尊重法律、公正判断。这就对法律职业者提出了远远高于常人的职业意识。这种职业意识，与其说是知识意义上的，莫如说是伦理意义上的。纯粹法理学的意义之一就是通过对法律知识的加固，强化法律职业者和该种知识的运用相关的道德教化作用。

就职业技巧而言，纯粹法理学作为规范学科（有别于传统意义上的人文学科和社会学科），其基本原理就蕴藏在把法律规范从纸上的规定落实为主体之行动的操作过程中。在这里，法学原理和职业技巧有机关联，形成了法学学科不同于其他学科的基本特征。就此而言，法学颇类似于医学。所以，纯粹法理学的学习，在于锻炼法律职业者从业的基本技能。这种技能并不像一位工匠的操作技巧那样，主要体现在手上，而是体现在思维活动中。其手写或口说的辩护词、词、书、判决书等等，从根本上讲是法律职业思维的外在结果，它们取决于法律职业思维本身。所以，法律的职业技巧首先是一种思维技巧，而后才是由此种职业思维所决定的行为操作技巧。培养法律职业者的职业思维，这正是纯粹法理学所要肩负的基本任务，也是学习和研究它的意义所在。

第3篇：法理学法律规范范文

一、 学校办学行为规范体系的现状

我国现行的教育法律体系呈现一种金字塔型的结构,即级别越高的法律数量越少,学校办学行为规范体系属于教育法律体系的重要组成部分,是以《宪法》为根本法,以《教育法》为教育的基本法及由相应的教育部门法、教育部门规章、教育地方性法规和教育政府规章所组成,也呈一种金字塔型的结构,且各效力层次之间有一定的分工与配合。

《宪法》作为根本法,其对于学校办学行为并未直接进行规定,但《宪法》关于公民有受教育的权利与义务之规定,对学校办学行为同样具有指导作用。现行学校办学行为规范体系的主要内容是由教育法律、教育行政法规、教育部门规章等规定的。

关于学校办学行为方面的问题主要由全国人大及其常委会制定的教育法律予以规定,内容主要包括:学位的种类与授予条件、教师的作用与考核、学校的权利与义务、受教育者的权利与义务、职业教育的体系与实施、高等教育的基本制度与高等学校的组织和活动、民办学校的组织与活动及其资产与财务管理、义务教育学校的教育教学等内容。

关于学校办学行为方面较为具体的问题或制度,则由国务院制定的教育行政法规或教育部门规章予以规定。现行教育行政法规中对学校办学行为的规范主要包括学校的卫生体育工作、中外合作办学机构的组织和管理、幼儿园的保育和教育工作、民办学校的组织与活动及其资产与财务管理等方面的内容。现行教育部门规章中对学校办学行为的规范主要包括幼儿园的教育与卫生保健、小学教育教学与行政管理、中小学幼儿园安全管理、中小学校电化教育规程、特殊教育学校的教育教学与日常管理、普通高等学校学生管理、普通高等教育学历证书管理、高等学校本科专业设置规定、高等学校教师培训规程、高等学校医疗保健机构工作规程、高等学校校园秩序管理、研究生学籍管理、国家教育考试违规处理等。从这些规定来看,它们是对上述教育法律与行政法规的进一步具体化。

二、 现行学校办学行为规范体系的不足

虽然现行学校办学行为规范体系已初步建立,但仍有不足与需要完善之处。概括说来,有如下几个方面。

1.学校办学行为规范的效力层次低

现行学校办学行为规范体系虽表现为一个金字塔型的结构,但对学校办学行为予以规范的主要是处于塔底的教育部门规章、地方性法规与政府规章。由于这些规范过于庞杂且很多规范并无上位法可依,同时,由于其效力层次较低,以致很多学校办学行为规范形同虚设,并未起到对学校办学行为予以指引、预测、评价等作用,也给法院在处理相应学校办学行为纠纷时如何适用法律造成混乱。司法实践中,法院多没有依据教育部门规章、地方性法规等来裁判。

2.有些本应纳入法律调整范围的学校办学行为仍游离在法律之外

法律对学校办学行为的规范不可能是全方位的,只能是有条件的、部分的,当然,哪些办学行为应纳入法律领域,其界限或划分标准还有待进一步探讨。但不可否认的是,一些本应纳入法律领域的学校办学行为若游离在法律之外,不利于良好的学校办学秩序的建立及对学校办学行为实施有效的监督。

虽然学校有性质或级别的不同,但在其办学过程中却有着一些共同的问题需要面对与处理,这就要求法律对这些应纳入法律调整范围的问题进行统一规范。比如,校园安全管理问题、医疗保健问题、校园秩序管理问题、招生与考试问题等,若依此来考察现行学校办学行为规范,其疏漏也随处可见。如,有中小学幼儿园安全管理的规定,但没有普通高等学校安全管理的规定,而实际上大学校园里安全问题也越来越突出,亟需立法的规范;有高等学校医疗保健机构工作规程,但自幼儿园到中小学也都有自己的保健医生等,其工作规程则未有明确的规定;有高等学校校园秩序管理的规定,但未有幼儿园、中小学的校园秩序管理的规定等。另外,除高考招生之外的招生与考试、学校资产管理等办学行为仍处于一种无法可依的状态;随着教育行政人员的专业化,校长或其他教育管理人员被视为一种需要专门知识和技能的职业,但尚未有校长或其他教育管理人员的职业规范,而大量的学校办学行为,尤其较为重大的办学行为正是校长或其他教育管理人员所实施的。

3.学校办学行为规范的法律责任体系不完善

法律责任是基于行为人对法律义务的违反而应承受的不利后果。其目的是确保法律得到遵守与执行,形成法律所欲确认的一种社会秩序,是法律强制力的表现。“一个法律制度,如果没有可强制实施的惩罚手段,就会被证明无力限制非合作的、的和犯罪的因素,从而也就不能实现其在社会中维持秩序与正义的基本职能。”[1]因此,完善的法律责任体系对于学校办学行为规范中有关权利保障、义务履行的内容是十分必要的。

现行学校办学行为规范的法律责任体系还不是很完善,表现在以下几个方面。

第一,办学违法行为的法律责任以行政责任与民事责任为主,较少追究刑事责任。未追究刑事责任之原因,一方面是因为法律规定不完善,在《刑法》中未设相应的或独立的罪名对学校办学违法行为予以追究。如对于大规模组织考试舞弊或生产、销售作弊器材行为等,在我国《刑法》中没有独立罪名对其进行刑事责任的追究。另一方面,忽视了刑罚对规范学校办学行为的特有约束与抑制的功能。

第二,法律责任的设定具有一定的滞后性。当出现学校办学行为违法时,法律并没有及时地立、改、废,对办学违法行为进行规范、约束与制裁。如,对于目前表现仍比较突出的收取择校费的行为,虽然对择校费收取行为欠缺合法性有所共识,但对于以捐资助学等名义收取择校费之行为如何予以制裁,至今未见有法律的明确规定。

第三,对学校办学违法行为的法律责任设定比较粗糙,有关法律责任条款往往缺少责任主体、追究责任的主体或承担责任的类型的明确具体的规定,使一些学校办学违法行为之法律责任追究处于一种虚位或含混状态。这不仅扰乱了学校办学行为秩序,而且也可能挫伤教育的公益性。

三、 学校办学行为规范体系的完善

一个完整的法律体系,一般从纵向与横向两个方面进行建构。因此,关于学校办学行为规范体系的完善,也可从纵横向两个方面进行。

1.从纵向上来看,主要是完善与提升学校办学行为规范的效力等级

法律规范的效力级别可划分为根本法、法律、行政法规、部门规章与地方性法规、政府规章等。学校办学行为规范体系依此建构时应遵循法律体系建构的基本规律,即下位法应以上位法为依据进行制定。

首先,在学校办学行为规范体系的纵向建构上,其关键在于如何区分复杂的、多样的学校办学行为,并分配给不同级别的立法机关进行立法。一般说来,关于学校办学的基本制度,如招生制度、学生管理制度、教师管理制度、教育教学制度、财务制度、学校资产管理制度及关于校长及其他管理人员、教师的办学行为的基本要求、标准、行为准则等由教育法律来进行规范。对于涉及学校办学基本制度外的一些具体制度,可由教育行政法规、教育部门规章与地方性法规来进行规范。

其次,应充分发挥教育行政法规的规范功能,以提升学校办学行为规范的效力等级。理由有三。第一,学校办学行为涉及的范围与内容广泛而复杂,且具有一定的多变性,这就使得学校办学行为规范的稳定性相对来说不是特别强。而教育行政法规立法的灵活性则能够很好地适应学校办学行为的这种复杂性、多变性,及时地对学校办学行为进行调整与规范。第二,教育行政法规实质上是对学校办学行为的一种抽象行政行为监督,是非常重要的一种监督机制。第三,现行学校办学行为规范实效性差的主要原因之一是其效力层次低,在当前我国教育法律运行环境欠佳阶段,应提升学校办学行为规范的效力层次,促进其实施。

2.从横向上看,主要是完善学校办学法律关系中主体与内容方面的法律规范

如果说对法律体系纵向上的完善属于宏观层次的话,那么对法律体系横向上的完善则属于微观层次。后者的完善主要包括两个方面:一是完善相关主体方面的法律规范;二是完善法律关系的内容方面的法律规范。关于学校办学行为规范体系的完善,在横向方面也主要包括这两个方面。

(1)学校办学行为主体方面法律规范的完善

学校办学行为法律关系中涉及的主体主要包括学校、校长及其他管理人员、教师等,对其办学行为予以规范是非常重要的。

一是学校方面的办学行为规范的完善。学校方面的办学行为规范,主要指将学校办学方面的管理制度以法律的形式确定下来。对其完善分为两个方面:第一,对有关学校的管理制度已在《教育法》、《学位条例》、《教师法》、《义务教育法》、《高等教育法》等教育部门法及行政法规、部门规章中予以规定的,针对其不足予以相应的立、改、废以使之完善。第二,对有关学校的管理制度未在教育法等法律、行政法规、部门规章或地方性法规中予以规定的,应制定教育单行法。就教育单行法而言,除已列入全国人大立法计划的《考试法》、《学校法》等外,还应制定学校招生法、学校资产管理法、学校体育卫生法、学生法、大学校园安全法、中小学幼儿园校园秩序法等。

二是校长及其他管理人员方面的办学行为规范的完善。随着学校教育之蓬勃发展,学校运行方式也变得复杂和多样化,在学校行政管理方面的一个明显标志就是校长及其他管理人员被视为一种需要专门知识和技能的职业,具有专业化的特征。

校长负责制的确立与实施使校长拥有了非常大的办学权力,而其办学行为是否规范直接关系到一所学校能否良性与健康地发展。故校长在办学时不仅需要自律,同时也必须受到一定的法律规范的调整。因此,制定一部符合校长职业特点的校长办学行为法是必要的。

除校长之外,其他管理人员如教务人员、财务人员、教辅人员、后勤管理人员等的办学行为规范与否同样也关系到一所学校的教育教学秩序,其重要性也是不言而喻的。但关于这些管理人员的办学行为,目前主要是由学校的规章制度等进行规范,其规范程度则与所在学校的管理水平、规章制度的完善与否密切相关,以致校与校之间的差异悬殊,不利于我国学校整体办学水平的提升。因此,应以法律的形式对其他管理人员的办学行为予以适当规范,即在立法上仅需制定这些管理行为的基本要求或标准等,具体的行为准则由各学校或地方教育行政机关结合学校的规模与特点等来制定。

三是教师方面的办学行为规范的完善。关于教师方面的办学行为规范,主要涉及教师在履行教育教学职责时的行为规范。教师的教育教学活动从劳动形态来讲是一种脑力劳动,但其劳动效果却难以预测,更无法精确评价,且极易受社会的影响,尤其是施教对象学生的影响。因此,教师进行教育教学,往往不是单纯的知识传授过程,还应注重自身的品质素养;同时为了追求一种良好的劳动效果,教师可能需要一些辅的措施,如对学生的训斥或其他管教行为等。

因此,关于教师方面的办学行为规范主要包括两个方面:一是有关教师品行素质方面的规范,即教师的权利义务、职业道德规范;二是有关教师对学生的管教行为的种类、条件等方面的规范。这些规范内容有的已经在《教师法》、《中小学教师职业道德规范》中予以了规定,但其规定有的过于原则,不具有可操作性或难以依此对教师的教育教学活动进行明确的评价,因此,需要进一步完善。除此之外,还应制定有关幼儿园教师、普通高等学校教师的职业道德规范、关于教师对学生进行管教方面的规范等。

(2)学校办学行为内容方面法律规范的完善

学校办学行为规范的内容指学校办学过程中所享有的权利、义务。学校办学行为规范的权利体系主要是围绕各级各类学校办学行为的特点所进行的权限划分,其建构应基于学校的级别及其办学目标与任务的不同而进行。学校办学行为规范的义务体系与其权利体系的建构有一致之处,但不同之处在于,权利具有可选择性与可放弃性,而义务则不然。故在学校办学行为规范义务体系的建构中,应着重建构的是法律责任体系,否则义务体系形同虚设。关于学校办学行为规范的法律责任体系的建构,主要包括三个方面:第一,强调刑事责任对于惩戒学校办学违法行为的重要作用。这就需要在对学校办学违法行为追究行政责任、民事责任时,根据该行为对于学校办学秩序、教育的公益性等侵害的程度适时地予以刑事责任的设定与追究。第二,对相应的法律责任规范应及时地进行立、改、废,以有效地对学校办学违法行为进行规范、约束与制裁。第三,对学校办学违法行为的法律责任进行精准设定。从法律责任承担的主体、责任的类型和种类及追究法律责任的主体等进行明确的规定,以避免使法律责任的追究处于虚位或含混状态。

参考文献

[1] [美]博登海默.法理学法律哲学与法律方法.邓正来译.北京:中国政法大学出版社,1999.

第4篇：法理学法律规范范文

关 键 词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释

一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？

欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。

那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法” 和“法学方法”的原因。

一本美国作者所著的《法律研究过程》（the process of legal research），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primary authority）“什么是次要法源？”（secondary sources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。

作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。

在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]

二、 何为宪法概念和宪法思维？

既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？

所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念” 解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出：“以名举实”。《荀子·正名说》中指出：“名也者，所以期累实也。”概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延；对于概念的内涵和外延要有明确的了解；对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性；是特定事实的语词表达；可以通过一定的方法和程序获得；必须经过说理和证明。

各学科和知识领域的概念就是名与实（事物）之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法学概念有区别吗？《牛津法律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原本的法律概念”；一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为 “最基本的法律概念之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。

以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系，因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过的概念内容中再次抽取出来（解释）”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念，只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权” 和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律” 而创设出来的。还如“道德滋扰”（moral pestilence）这一概念，它是美国最高法院大法官在1837 年的“the mayor v. miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。

宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。

三、为什么要以宪法概念思维？

概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。

概念是任何一门学科大厦的基石，法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为：“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出，王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”并认为，“可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说，包括学者在内的法律人，不害怕大家没有自由的思维，而是太自由了，以至于不按照科学进行思维；不害怕大家不懂得逻辑，而是太拘泥于形式逻辑，不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中，尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例，既可以是具体的法律纠纷，也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维，才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力，法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积，而是分析和解决法律问题的有力工具。

宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。

因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。

四、怎样以宪法概念思维？

思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。

根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。

实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。

实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。 [28]具体而言，这一过程包括四个步骤：认定事实；寻找一个（或者若干个）相关规范；以整个法律秩序为准进行涵摄；宣布法律后果。在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者；在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方；在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。

五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路

创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。

概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类：一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新；一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：一是须有学术源流为依据；二是必须是对客观事实的高度抽象；三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。美国学者也指出：“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。

但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导；对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向？是否取代了民主主义机构本身的职能？是否以自身的价值判断强加给公众？是否偏离实定规范太远？等问题的质疑。因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。

还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理；并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性；在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面，美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说：”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。对于这个问题，人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论；必须研究自传和传记，而不是研究专著；必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，

六、以宪法概念思维的理论与实践价值

以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和治建设有所助益。

首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。

其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。

再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。

第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。

第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。

第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。

第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。

注释：

[1] [德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。

[2] [美]克里斯蒂纳·l·孔兹等著：《法律研究方法》（the process of legal research），英文影印本，2000 by aspen publishers， inc，中信出版社2003年版。

[3] 参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。

[4] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。

[5] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。

[6] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。

[7] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。

[8] 参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。

[9] [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。

[10] [德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。

[11] 参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。

[12] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。

[13] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。

[14] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。

[15] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。

[16] 本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。

[17] [英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。

[18] [美]e·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。

[19] [德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。

[20] 关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。

[21] [美]艾德华·h·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。

[22] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。

[23] [美]艾德华·h·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。

[24] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。

[25] 载“中国民商法律网”。

[26] 语言哲学认为，“符号”除了其所指代的事物外，也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外，语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一，并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为，人的行动包括思维和写作是由意识支配的，用中国化的说法就是“吾手写吾口”，“吾手写吾心”。但语言哲学认为，人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的，不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为：不是人在说话，而是话在说人。其实，现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的，说完之后自己都奇怪，怎么这样说话？或者说出了这样的话？完全没有受大脑或者意识支配，而是受控于语言自身的法则和冲动。可是，说出去的话，反过来又约束言说者自身。所以，到底是人在说话呢？还是话语支配了人的行动？同时，语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题，可参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2001年，第15 页。关于法律与语言的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》之第五章“法与语言”，法律出版社2003年，第80——101页。[德]考夫曼：《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”，法律出版社2004年，第163——199页。

[27] 参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。

[28] [德] 伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。

[29] [美]艾德华·h·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第51页。

[30] 实际上，各学科和知识领域殊途同归，最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到，几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的，最后发展到以 “理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然，它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派，最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然，对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上，这就是，理解是可能的吗？或者为什么能够理解？对这一问题，哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为，我们只能理解历史，因为历史是我们创造出来的；对我们来说，自然则是永远无法被理解的，亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫（1768——1834）则认为，“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较，二是创造发挥”。对他来说，理解是一个通过将自己置入作者的思路之中，重建另外一个陌生人的内心活动的过程，因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言，“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想，认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法：生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域，因而所有观点和理论只能相对有效，只与解释者所生活的世界有关，而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往，还是误解使人们更能和谐相处？则又是另外一个问题。作者注。

第5篇：法理学法律规范范文

内容提要: 规范分析方法是法学特有的方法，但是这种方法迄今为止都没有在中国法学界获得应有的位置，得到应有的重视，这一是因为中国法学自身研究对象模糊从而不足以支持法学方法的正常发展，另一方面是因为中国法学自身缺乏学科自主性。规范分析方法主要关注法的合法性、法的运行效果、法的实体内容，全方位考察法的构成要素，由此制度事实构成规范分析的对象。

 

 

   法学有没有自身特有的（固有的）方法？如果有，这种方法是什么？直到目前为止，此乃中国法学界没有认真对待、当然也是没有认真解决的问题。在中国，大概每位法学研习者都会有如下感受：法学者们似乎只会借助其他学科的分析方法分析法学问题。例如，要探求法律存在和法律思维的根本问题，似乎只能借助于哲学的思辨分析方法、价值分析方法、甚至语义学分析方法等等；要探求法律的成本与效益关系问题，似乎只能在经济学的基本分析工具—成本与效益分析方法中获得灵感；而法学要追寻法律的社会效果问题，则离开社会调查、比较等社会学分析方法，便无所作为。此种情形流传久远，以致一个普遍的印象是：中国法学没有自己的分析方法。为什么会产生这种情形，形成这种印象？这是需要中国法学界深入反思的问题。

 　   一、何以中国法学长期以来方法缺席

   在我看来，对此问题，需要在两个路向上进行反思。

   第一个路向是在研究对象上，以往的中国法学不是以规范知识，而是以非规范的社会现象为对象的。在中国，法律没有获得自身的知识属性，进而法学缺乏自身的独立性。由于中国法学长期以来依赖政治学、甚至意识形态，法律自身作为一种知识体系并没有引起人们的深刻关注，法律之外的种种因素反而成为法学必须关注的问题。例如，法理学教科书中关于法律“是阶级力量对比的产物”，“是阶级矛盾和阶级斗争不可调和的产物”等论断，尽管自法社会学的立场观之，并非没有道理，但此类观念的流行使得法律固有的规范社会的功能大打折扣。这样，法学教育在很大程度上变成了意识形态教育，法学自身的知识属性被政治意识形态说教所取代。特别是作为法学基础学科的法律哲学，直到今天为止，仍然没有解决法律的知识属性问题，仍然在意识形态问题上兜圈子、打转转，为意识形态服务。所谓“工程法理学”的编撰以及有关部门想把其作为高等学校法理学教材的“谣传”，便典型地反映了法理学在研究对象上所处的尴尬境地。由此所导致的一个直接结果是：法律以及在法律作用下的正式制度自身作为人类心智（理性）最重要的产物，似乎不被安排在一种知识体系中。法律似乎是远离知识的存在，它只是一些冷冰冰的规定，与知识毫无关联。[1]

   中国法学面临的这种情形和西方近代教育传统中对法律的重视，对法律作为知识的追求形成明显对照。被法律人津津乐道的一个典故是：首开近代西方大学教育先河的意大利波伦亚大学，最早所设立的专业便是以讲授罗马法为主的法学专业。自那时起，法学专业就是和神学、医学、文学比肩的四大专业之一。[2]在此后欧洲大学的发展历程中，一所综合性大学倘若没有设法学专业，是不可想象的。这说明，欧洲大学早在近千年前就已经把法律当作一种知识来认真对待了。重要的是，那时对作为知识的法律的讲授，既不同于神学与哲学的冥想和思辨，也不同于文学的精神关照。由于法律固有的与日常生活和日常交往相关的实践面向，导致对法律的研究、讲解与传授注定要开发出一套技术操作层面的知识体系—一种类似于解经学的法律诠释学。也正是在这种类似解经般的法学教学和研究中，渐渐生发出一套对法律本身作为知识的阅读技巧和论述方式，形成一套完全独立于神学、哲学、政治学等学科的独立学科，这便是法学，或者法律教义学，与此同时逐渐形成了法学自身独立的研究方法—规范分析方法。

   但遗憾的是，直到今天为止，中国法学界对法律的讲授和研究，即没有严格按照知识的要求去梳理（于是法学教育变成了单纯的法条的文义诠解），也没有在此基础上形成严格的规范分析方法，甚至也没有对前述西方法学传统中的规范分析方法给予应有的关注和引介。当然，这种情形也从侧面说明了我国法制建设中所存在的严重问题。可以说，共和国成立以来，其前期（1980年代以前）法制建设所呈现的基本状态是：法律被政策、被领袖个人意志所架空，是非常典型的权治—它根本达不到所谓贤人治国理政的那种“人治”的水平。[3]其后期（1980年代以后）法制建设所呈现的基本状态是：有法律而无法治。尽管国家制定了大量的法律，但藉此建立的法律秩序，所形成的法制状态却差强人意。其中的原因是多方面的，但现行政治体制所存在的问题不能不说是最根本的因素。这就必然导致在法学教学和研究中，不是把法律作为其唯一的研究和教授对象，而是夹杂了本来应由其他学科所承担的对象和内容。特别是理论法学，更是如此。例如，改革开放以来，在法学恢复过程中的某些阶段，法理学教材、文章、会议把诸如社会主义初级阶段的法理学问题、一国两制的法理学问题、西部大开发的法理学问题、和谐社会建设的法理学问题等等与政治政策、政治意识形态紧密相关的问题作为其重要内容。[4]毫无疑问，这种情形只能冲淡法理学对自身研究对象的努力，最后导致一种符合逻辑的结局，那就是因为研究对象的飘忽不定，在研究方法上也就无所作为，因为只有作为知识的法律，才会有自身的方法。事实上，任何研究方法都是在对对象的研析、命名和处理过程中得出的。在一定意义上讲，完全可说一定的对象产生一定的方法。当某一学术研究的对象本身暖昧不明时，企图从中获得严整工稳的方法，只能是无本之木、无源之水。

   中国法学对法律的此类见解，不仅导致了法学方法的难产，并且在实践中把法律从公民的日常交往行为中剔除了。法律的知识属性有助于唤起公民对法律的尊重，进而有利于主体对法律的内化。反之，不具有知识属性的法律，则不利于主体对法律的内化，会让人以为法律是外在于主体的东西，是纯粹的工具。如此一来，法律便可由个人，或由种种关系所左右而随意宰制。这正是法律以及法学在我国不太被关注，从而有法律，但并没有在法律规制下的秩序的原因之一。

   由上述研究对象方面所呈现的问题，可进一步在第二个路向上，即从学术分工的角度反思，为什么中国法学自身的方法会缺席。

   尽管在人类学术史上，不少人企图建立适用于一切知识和学问的方法体系，但迄今为止，这些作为都仅仅是停留在学者们主观世界的一些学术构想。学术发展史的实际情形是：至少自近代以来，随着社会分工的日益发展，任何一种学问都不可能一统天下，即使哲学也是如此。即便是最重要的方法论—演绎推理的学问推演模式，在近代以来也受到了多方面的质疑和责难。退一步讲，即使人们真能找到一种放之四海而皆准的学问方法体系，对某一具体学科而言，仍应当有其自身的独特方法，否则，学术分工就只能有胜于无了。一言以蔽之，所谓统一的、适用于所有学科的学术研究方法，只是在学术分工背景下各个学科所共享的方法，它有可能推进某一具体学科的发展，但不能替代某一学科根据自身的研究对象所提炼出的特有方法。否则，所谓学科独立也就成了可望不可即的海市蜃楼。

   我们的生活所面对的是五花八门的行业分工，所以，有谚曰：“进得一门比海深”！此情此景，更需要韩愈那般的清醒：“闻道有先后，术业有专攻”。因之，社会分工背后所蕴含的必然是学术分工。而学术分工的一个必然逻辑要求是：一方面，将一定的研究对象纳入一定的学科框架中，另一方面，根据一定对象来抽取其中所蕴含的方法。法学正是在这种社会分工的推动下所产生的一种学术分工。这种学术分工在其研究对象所框定的范围内，自然要求和这一对象相切应的研究方法。近代西方法学、特别是欧陆法学的发展及其对法学研究方法的特别关注，向我们提供了一条坚实的透过法学研究对象，而寻求、并论证法学方法的路径。这条方法不是别的，就是规范分析方法。

   前文已经提及，共和国成立以来，我国法学研究所遭受的无端挫折以及在法学恢复时期以来，法学在研究对象上的模糊不明，直接影响了学者们对法学方法的总结和提炼。可以想见，法学工作者在法学研究对象忽而贯彻某一个口号，忽而又贯彻另一个口号的情形下，还能专研什么法学方法。人们跟风都唯恐不及呢！研究对象模糊不明的情形，还导致了即使那些钟情于法学的同仁们，因为其各自偏好的影响，顺便把其他学科的研究方法借来，权作为法学研究的方法，所以，人们在看到有关法学的作品时，什么比较的方法、阶级分析的方法、社会调查的方法等等，不一而足，但就是很少见到、甚至见不到法学自身的方法，就是很少见到规范分析方法。[5]正是此种情形，严重地影响了法学作为一门重要的学科在我国学术体系中的独立性。研究对象的模糊导致了中国法学自身的学科不独立，而法学自身的不独立正是中国法学学术分工薄弱的一个明证：中国法学在很大程度上仍然是依附于政治的。思想大一统，分工意识不到位，学科不独立，就没有什么方法可谈。[6]

   检讨了我国法学研究方法——规范研究方法的缺席，人们自然会问：究竟什么是规范分析方法？

   二、规范分析方法：一种合法／非法、运行／效果、权利／义务分析方法

   在我看来，法学领域中存在三种实证方法：即价值实证、社会实证和规范实证。[7]下面，我将从分析盛行在法学领域中的三种实证方法入手，进一步说明什么是规范分析方法以及这种方法何以是法学中最基本的方法和法学独有的方法。其实，这三种实证在规范分析方法这一命题项下，各自发挥着充实法律的分析功能。择其要者而论，价值实证在规范分析方法中肩负着对法律之合法与非法的探究，因此，是规范分析方法的价值之维；社会实证在规范分析方法中肩负着法律的调整及其效果关系的探究，故而是规范分析方法的事实之维；而规范实证则在规范分析方法中肩负着法律之权利和义务关系之分析，所以，属于规范分析方法的技术之维。下面我将具体分析之。

   首先，规范分析方法中的价值实证，一言以蔽之，它表达着法律的合法与非法问题，体现着规范分析的价值之维。法律的合法与非法，究竟是否应当成为法学关注的内容？这在20世纪的法学史上可谓聚讼纷纭、莫衷一是。纯粹法学者一般拒绝法学对法律合法与否的关注，强调法律就是法律。[8]而自然法学者与之大异其趣，笃定法学研究的价值立场，即使对法律内部问题的分析，也要借助价值的理念来剖析和关照。[9]如此对立的观点，曾是20世纪英美世界法学论战的重要景观。但即使纯粹法学的主张者，也无法彻底抛弃为法律设定一种基本价值的理想。奉行规范实证的学者们，其理论建树本身就是想为法律的形式合法性提供一种参照。其实，形式合法性本身和理性紧密相关，在一定意义上它也表明了一种价值追求。在这个意义上，规范实证其实也是在寻求形式合法性意义上的法律价值。

   但需进一步说明的是，价值实证所指向的合法与非法，并不是、或主要不是指形式合理性意义上的合法与非法，而是指实质合理性意义上的合法与非法。诚然，实质合理性本身是一个很难一般性地加以界定的问题，它只有在具体个案中，才能得到更好的实证和说明。但这并不意味着一般规定中不存在对价值问题—合法与非法问题的关注。其实，立法活动，不论是君主制立法、代议制立法还是新近在一些国家产生的全民公决制立法，不仅是寻求规范的形式合理性的过程，而且也是人们集思广益、交涉辩驳，寻求实质合理性的过程。在君主制立法中，尽管君主可以一言九鼎，甚至那些无道的君主们还可以金口玉言、言出法随，但这并不排除君主们就立法内容和大臣们商议的可能性。古代东西方国家最有代表性的法律—《唐律》和罗马法，都是君主们领导制定，并且主持制定这些法律的君主们的人望在历史上可谓鲜有可比者，但他们依然或者尊重法学家们的创造，或者依赖大臣们的起草、修改和解释。总之，并不像人们想象中的那样，是君主们信口开河的产物。而在代议制立法中，议事规则的形式理性，目的就是为了确保议员们能够畅所欲言，在辩驳、交涉、妥协中实现某种实质合理。全民公决制的立法模式，尽管受制于投票制度存在的缺陷，缺少了必要的全民之间的交涉过程，但无论投票制度存在何种缺陷，投票行为本身便在表达着民心的向背，它应当是实质合理的重要内容。这是针对成文法而言的。至于在判例法世界，法律的产生往往是“法官造法”的产物，判例法本身因为针对个案进行，故最容易将个案的实质要求和正当程序结合起来，实现实质合理与形式合理的较好结合。所以，判例法除了尊重正当程序，同时也在寻求实质合理。

   以上所述，旨在表明法律自身存在着价值追求和价值表达。对立法中的价值辩驳、法律中的价值内容，需要价值实证予以归纳、总结和梳理。这样看来，价值实证似乎仅仅是对法律规范中的价值内容进行概括、搜集和整理，因此完全可以将其纳入规范实证的范围之内，作为规范实证之一部分，从而也就不存在所谓规范内部的价值实证，不存在借助价值实证对规范合法与否所进行的判断。但其实不然，因为价值实证不仅要考察既有法律规范中的价值内容，而且要在实证基础上设定一种法律合法与否的一般性标准，建立法律的价值理论体系。更重要的是，价值实证除了关注既定的法律规则之外，同时也关注法律的实践。法律是一种实践理性，这已是法学者们耳熟能详的结论。法律的实践尽管属于法律社会学固有的领地，但正是在这一过程中，往往会面临法律既定的逻辑秩序及其价值和法律的实践秩序及其价值间的冲突。这是价值实证的重要契机和良好场域：价值实证就是要通过实证去发现立法中的高尚价值表达与司法实践的事实情形之间的耦合或背离。

   最近北京顺义法院在一起诈骗案的判决中，把犯罪嫌疑人的“人品”引入判决中。尽管嫌疑人构成了犯罪，但“法院随后又联系了李志勇住所地所属的顺义区仁和镇司法所，以及他的羁押地顺义区看守所司法所，委托他们对李志勇的一贯表现、人品情况、性格特征、社会危害性提供一份调查报告。经过调查证实，李志勇在看守所内表现很好、确有悔罪表现。最终，法院结合调查报告对李志勇从轻处罚。”[10]这一判决就涉及司法中的价值权衡问题。对此，价值实证自然不能视而不见。或以为，司法中的这种权衡和选择，未必与法定的逻辑秩序相吻合，可能符合法定的制度事实，也可能不符合法定的制度事实。在我看来，一项判决，只要被两造所接受，同时按照正当程序能生效，它就已被纳入正式制度事实的范围，从而也成为价值实证的有效对象和材料。虽然价值实证不会具体地参与案件的判决过程，但需要借此探讨：在制度实践中，法官在司法过程中对价值问题的把握，价值在客观上对司法实践活动的影响，从而进一步引申出价值对制度实践和制度事实的影响。根据某人的“人品”，界定其犯罪行为的主观恶性，与以往刑法学中对偶犯和惯犯的区分有一定关联。事实上，不但在做出上述判决的法官心目中“人品”是对犯罪嫌疑人李志勇的价值评判，而且在一定的文化传统中也每每贯彻着对“人品”的价值评价。价值实证对这些司法细节的关注，可以在更深的层次和更广的视角上关注法律的合法与非法问题，同时也可以延伸价值实证的制度范围。

 　   一般认为，在法律规定中，法律的合法与非法问题主要呈现于法律原则中。诚然，原则往往集中体现着一部法律的价值内容，同时，人们借助原则也能更好地、更方便地评判一部法律的合法抑或非法问题。但这种理解一旦机械、绝对，很容易导致法律原则、法律规则、法律的政策性规定以及司法裁决之间在精神上的割裂，不利于一以贯之地落实一部法律中的价值追求。因之，价值实证不仅是有关法律原则问题的实证，而且也是有关法律制度在整体上是否贯彻了某种价值的实证。惟其如此，才能更好地借助价值实证评判一部法律的价值合法或价值非法问题，从而提供能够促使法律不断完善的价值理论框架。

   其次，规范分析方法中的社会实证，概而言之，关注的是法律的调整与效果问题。它是规范分析方法中的事实之维。法律调整和其效果的关系问题，向来被纳入法律社会学的视野中考察，似乎和规范分析之间不存在关联。我认为，传统的法律社会学事实上兵分两路：一路是在社会生活中寻求“活的”法律，说明法律赖以生存的社会根底、文化缘由以及经济基础等等。人类学、文化学、社会学、经济学、甚至政治学等等视角的法学研究，是法律社会学此一路向的努力。[11]其实，在这一路向上，人类学家、文化学家、社会学家、经济学家以及政治学家的研究，往往比法学家的研究更见声色。因为他们在方法上可借近水楼台，迂回深入法律之堂奥。另一路是在法律自身的实践中寻求“行动中的”法律，其使命在很大程度上是追寻某个时域中法律运行的实践效果问题。[12]因此，这种研究仍然是“内部视角”的社会实证，而非“外部视角”的社会实证。这一路向的法律社会学研究，尽管不排除其它学术界的专家可能研究的很好的情形，但具有法学训练和法学素养的学者或能更胜一筹，因为它更依赖规范分析方法。

   对以上两种有关法律社会学研究的路向，我的意见是第一种路向其实并不一定属于法学的范畴，它同时也可属于人类学、文化学、社会学、经济学或者政治学的范畴。倘若用时下惯用的说法，可归于交叉学科的范畴。但第二种路向上的法律社会学，则不但是法学的题中应有之义，而且也是规范分析方法的题中应有之义。原因在于，法律不仅是一套规范系统，而且还是以规范为前提所构筑的事实系统。这一事实，可以称之为制度事实。对规范本身的实证，尽管对社会实证而言不是没有必要，但无法成为社会实证的主要对象。法律预期的逻辑秩序，如果无法转化为有效的实践秩序，则法律充其量只是一堆无用的文字符号。事实上，就一个国家而言，即使再不济的法律体系也会通过调整而产生一些实际的实践秩序—不论这些秩序在价值判断上是好的还是坏的。这样，当人们将法律看成一整套富有实践价值的、活动的制度体系，而不仅仅是呆板的规范体系的时候，社会实证的作用就豁然可现。在我看来，这种意义上的社会实证，本来是规范分析的内容。因为从法定的逻辑秩序到法律运行的实践秩序之展开，虽然呈现着不同的样态，即法律从“应然”到“实然”的过程—是一个从法律的规范事实到法律的社会事实转换的过程。但无论如何，法律运行的实践秩序是以既定的法律规范为前提的。不论法官、行政官、公民如何有创意地适用法律、执行法律、运用法律，都无法撇开法律，另起炉灶。所以，对这种法律运行的实践秩序进行社会实证，在本质上仍然是围绕着法律展开的实证。

   尤需关注的是：社会实证不但可以发现由法律的逻辑秩序向实践秩序转化的一般进程，而且可以发现法律运行中的问题，进而，解决疑难问题的法律方法就有了存在的空间和必要。其实，所有法律方法都是在法定的逻辑秩序与其实践秩序间出现冲突时产生的。不难想见，当法定的逻辑秩序和其实践秩序能完全保持一致时，当法律的实践秩序能像一项建筑一样，完全按照设计师的图纸（法律）来修建时，创造法律方法的必要性就可有可无了。这就意味着，社会实证对于法律方法而言，是颇为重要和必要的分析进路和方法。特别是诸如利益衡量、法律发现等法律方法，如果不建立在社会实证基础之上，就很难充分说明其必要性。因为如果没有社会实证，仅仅靠规范实证，不可能发现、创造这些法律方法。退一步讲，即使能够，也仅仅是在法律既定的逻辑秩序体系中的发现和创造。这正是我把这个意义上的社会实证也作为规范分析之内容的重要原因。

   在社会实证中，需要特别关注的不是静态的规则，而是规则的动态展开，即法律的实践；不是平铺直叙的规则陈述，而是富有冲突性、戏剧性的规则运作过程、运作事实，特别是规则的预期规定与其运作效果之间的冲突，才是社会实证需要特别关注的对象。因为只有通过对这种剧烈的、具有戏剧冲突效果的素材进行分析，才能进一步获得规则及其运作中存在的问题，推出进一步完善规则或规则运作技术的理论方案。即这一实证不但揭示法律调整和其效果的一般关系和现状，而且要在法律调整效果不佳时，提供补救的方案。显然，这一意义上的社会实证基于对当下法律的完善、修葺而展开，而不是另起炉灶，寻求当下法律治理的替代方案。这正是我把此种社会实证仍归为规范分析方法的基本理由—它所需要的知识结构尽管离不开社会学，但更需要法学。

   最后，规范分析方法中的规范实证，其本质是权利与义务分析方法，所要解决的是法律中的权利与义务问题，因此可以把它视为规范分析方法中的技术之维。近代以来，法学训练的基本宗旨是教给人们如何分析权利与义务。我们知道法学赖以安身立命的根基—法律的核心要素是权利与义务，法律就是用以分配、调整人们权利义务关系的规范体系。[13]近世以来，法律的此种功能日益彰显，法律自身成为人类理性执行计划的基本方式。人们普遍怀有的利益动机得到了法律的积极回应和规范支持。法律不是一种想当然的规范体系，不是一种率性而为的命令体系，法律自身是人类理性算计的结果，是广义上社会契约的文本形式，是人类对对象认知和社会交往认知的结果。这就决定了法律自身就构成了一种知识，是人类知识的结晶，而不是反知识的随心所欲、为所欲为。

   法律的知识属性，决定了对法律的规范实证可以在两个意义上展开：第一种意义是寻求法律规范的字面意义以及字面意义背后可能存在的隐含意义。这主要是通过法律解释工作完成的。众所周知，在西方近代法学的初萌期，法学主要是以注释罗马法为核心的所谓法律注释体系，这就是著名的注释法学派。自表面观之，注释法学是一种简单的规范实证，但对法律规范的意义阐明却不是一项一蹴而就的工作，因为它首先涉及根据什么阐释、如何进行阐释的问题。如通过字面意义能反映立法当时的背景吗？字面意义模糊或多解时该怎么办？等等。更为现实且关系重大的问题是，为何同样的法条，在不同解释者的笔下，会呈现出完全相异的解释结果？如何理解字面解释过程中的分歧和冲突？这些问题，虽然是在寻求法律字面意义过程中连带出来的，但是法律字面意义的解释工作所无法回答的，于是，解释工作就需要进入其他的思维领域。因此，在法律的注释中，本身便不断生产着新的问题。这些新问题，其实就是对规范解释或规范实证的方法问题。所以，寻求法律规范字面意义的实证工作，并非毫无知识含量，它自身也在创造、积累着知识。

   第二种对法律的规范实证，是在第一种规范实证的基础之上，在法律知识的既有基础上，对法律进行精深加工，提升法律的规范命题，创造法律知识的学术基础和概念根据。这就不能不提到概念法学。在注释法学、评论法学和历史法学基础上发展起来的概念法学，力图寻求一种法律得以展开的逻辑基础和概念前提，因此，他们不遗余力地挖掘、整理、提炼概念，并从概念出发推导法律，从而把法律当作一套纯然由逻辑而展开的事物。其实，分析实证法学，或者规范法学所走的就是这条道路。尽管这种在概念基础之上寻求逻辑证成的法学理论，遭到耶林的激烈批评，并且至今规范实证的路数，仍然遭遇价值实证和社会实证者的批判、质疑、揶偷、甚至鄙薄，[14]但规范实证并未因此一蹶不振。相反，在规范分析的方法这一总的框架下，规范实证比价值实证和社会实证更好地解决了法律的内部问题，同时也更好地解决了法学独立于其他学科的学术范畴问题。在此意义上，尽管规范实证方法是人们完全可以反思和批评的，是需要继续深化和细化的，但这种实证方法对法学而言是不可替代的。法学之所以是法学，而不是其他任何学科的婢女，就在于它保有规范实证这一立命之本。倘若丢弃了这一方法，法学还能否称之为法学，虽然在对象视角讲不存在问题，但在方法视角讲则大有疑问。

   或以为，既然法律的核心乃是权利和义务问题，是对权利和义务的分配问题，同时，既然法律已经白纸黑字地把人们的权利义务关系安排好了，那么还有什么必要以权利义务为核心进行规范实证？这对于有阅读能力的法学家、法律家们而言，是不是多此一举？对这些问题，只要能站在法律规范已经成为一种人们交往行为不可或缺的事实这一视角，即使不能迎刃而解，但也会理出端绪的。法律规范作为一种事实，并且是人造的事实，决不会像人们预设的那样，完全按照法律制定者的旨意而展开。人类创造了法律，但法律同时也给人类带来麻烦—法律并不总是带来便利的，它有时候反倒让人们的交往行为变得繁琐、复杂。多如牛毛的法律，往往让人无所适从。这大概就是法律带给人们的“异化”。规范实证的重要任务，就是要寻求进一步简化法律的认识之路和适用法律的技术途径。诸如对权利冲突问题，究竟如何处理？有法律规定时固然好办，但没法律规定时怎么办呢？这就须借助规范实证所创造的方法以克服法律本身的一些弊端。规范实证的直接目的，就是为法律方法的创造奠定理论基础，甚至规范实证本身就是法律方法。在这个意义上讲，规范分析中的三种实证，尽管都可以创造出法律方法来，但规范实证更广泛地接近、关联着法律方法。规范实证的努力，将使芜杂的、人造的法律规范事实，变得更有条理，更有适用性。规范实证倘若不能达致这样的实用效果，我们只能说它的任务是没有完成的。

   三、规范分析方法的对象：制度事实及其构成

   在前文的分析中，我曾不断提到规范分析的对象问题，特别是针对不同的实证方法，提出了不同的实证内容和对象。这里，我将集中讨论一下规范分析方法的对象问题。规范分析的对象，一言以蔽之，可称为制度事实。对制度事实，人们可以在不同的视角进行理解。而这里所讲的制度事实，是指由法律规范为前提所带来的主体交往行为的社会事实，即制度事实乃是价值载体、运行效果、规范体系的三位一体，包括法律规范、法律适用（特别是司法判例）、正式法律解释以及法律组织设施等等。这些要素构成了规范分析的对象。

   一般而言，我们可以把日常面对的事实一分为三：自然事实、社会事实和制度事实。自然事实是与人类交往行为相对的一切客观存在，纯粹的自然事实不可能作为规范分析所要实证和探究的对象，不过自然事实一旦被纳入制度事实的调整框架中时，也就成了规范分析的对象了。广义上的社会事实有自发的和自觉的两大类。自发的社会事实基于人的自然需要、日常习俗而产生。对规范分析而言，它一般不具有分析价值，但当人的自然需要、一定的社会习俗被纳入制度事实中时，也就成了规范分析的对象。而自觉的社会事实，虽不能说都和制度事实关联，但其往往和制度事实具有千丝万缕的联系，所以，规范分析方法必须关注它。而制度事实，虽然在广义上讲也是社会事实之一种，但因为它是人们理性认知和理性安排的产物，因此又不同于一般的社会事实。规范分析的对象，集中体现在制度事实上。制度事实在很大程度上是理性逻辑的产物。因为，以法律为基本前提的人类制度，本身是理性逻辑的结果，是人类知识认知的结果。这一前提，就决定了根据法律形成的一切交往事实，都带有理性的、自觉的、计划的印记。对制度事实，还可做出进一步的分类，大致上可以分为规范事实、法律设施、法律事实、法律关系、纠纷事实和裁判事实几方面。

   规范事实所指的就是法律本身。如前所述，法律既是一种人为的规定，同时它一旦产生，就是一种事实存在，是立法者通过主观能动加工而产生的自觉的、理性的事实。它是其他一切制度事实得以产生的前提和根据。没有规范事实，其他制度事实就是无源之水、无本之木，即使因为种种因素而存在，也只能昙花一现，难以维系长久。规范分析的主要使命，自然也要基于对规范事实的实证而展开。在规范分析中，特别是规范实证的内容，首先从认知规范事实的内容出发，并在此基础上对规范事实加工、归纳、整理、提升，发现规范事实中的普遍性因素，总结、提升为有关规范的法理。可以说，规范事实不仅是制度事实的前提，同时也是规范分析的前提。没有对规范事实的规范实证，其他规范分析范围内的实证—价值实证、社会实证就在学理上无从展开，在学理上缺乏针对性。

   法律设施是根据法律规范建立或设计的用以保障法律使命得以完成的组织机构、物质陈设、象征标志等等，如议会、政府、法院、企业、社团、国旗、国徽、国歌……它们作为一种重要的制度事实，不仅是验证法律贯彻落实状况的物质标识，而且也是规范分析的重要内容。特别是规范分析中的社会实证，更应对此种制度事实予以关注。自表面看，法律设施似乎和规范分析没有必然的关联，因为这些法律设施毕竟不是规范本身。不过法律设施既是法律规范在实践意义上的逻辑展开，也是法律规范得以贯彻落实的保障机制。法律设施本身就表现着法律规范设定的实践价值。在这里，法律作为实践理性的结论，通过由法律方案所建构的事实呈现出来。所以，规范分析如果放弃对法律设施的研究，则它所研究的规范，只是“纸面意义上的法律”，而不是“实践意义上的法律”。

法律事实的概念，在以往我国法理学著述中多有阐述。一般认为，法律事实就是能引起法律关系产生、变更和消灭的事件和行为。这是站在以法律关系为核心的法学叙事模式基础上的。尽管此种法律事实的概念，对这一法学的叙事模式很有帮助，但我以为，一方面，这一叙述容易让人产生对法律事实的误解：似乎法律事实是和法律调整互不关联的问题。如果把法律关系作为法律调整的结果，那么，引起它的法律事实就是外在于法律调整的，而不是法律调整的题中应有之义。其实，当一种事件和行为一旦能引起法律关系的产生、变更和消灭时，它自身就是法律调整的内容。因此之故，前述法律事实的概念还不足以囊括全部的法律事实。在我看来，法律事实是指法律调整下的一切事实。法律的调整，既指预设的调整，也指实际的调整。如当南极被有关国际法确定为全人类的财产时，即使人类尚未登陆南极，南极也获得了法律调整的意义，也成为法律事实。而实际的调整，则指法定的内容，因为客观事实的变化或者人们行为的参与，被纳入到法律构织的秩序框架中。这两类的法律事实，如同法律设施一样，只所以成为规范分析的对象，就在于通过对它们的分析，人们不仅能看到法律在静态意义上的规范内容，而且也能看到法律在动态意义上的实践内容。从而把法律的规范逻辑转变为“规范的实践逻辑”，摆脱那种就规范而规范的规范分析和研究。[15]

   受大陆法系国家和苏联法学的深刻影响，法律关系也是在以往我国法学中广泛运用的一个概念，因此，我国既有的法学大体上是以法律关系为理论基点的。这是一个饶有趣味的现象：应当说，以法律关系为原点建立的法学，更应有法律社会学的韵味，但我国的法学并没有朝着这一方向发展，而只是把法律关系作为从法律规定到法律调整的一个分析工具。在这个意义上，既往的法律关系理论其实往前再进一步发展，所拓展出来的仍是规范分析意义上的法学内容。但同样遗憾的是，对发蒙于民法学中的民事法律关系学说，法理学做了毫无创意的“拿来”工作，其他法学学科也是一样。而刑法学则对之做了一些变通性的处理，这就是以犯罪构成为核心的刑法学体系—尽管如今一些刑法学家对这一理论颇有微词，试图通过其它核心概念来重构刑法学，但迄今为止，我国刑法学的基本逻辑构架仍然是由法律关系理论变通而来的犯罪构成理论。可以说，法律关系、犯罪构成这些词汇，不仅是学理分析的基本词汇，而且是法律实践的基本词汇。如今在我国民事司法和刑事司法活动中，每每以这些概念作为分析、处理案件的基本工具。这说明，这些概念在我国既往的法学中，基本上属于规范分析的概念，而不是社会分析的概念。在此，我想进一步说明的是：即使这些概念真的朝我们所理解的法律社会学分析方向发展，它们也仍然发挥着规范分析的职能，只是借助对这些问题的研究，规范分析从规范内部进入到了法律调整下的社会事实中，从而对规范的分析走向了对规范实践效果的分析。我认为这仍然属于规范分析方法的范畴。所以，对法律关系的研究，是法学从纯粹规范分析走向规范的实践分析的核心场域。

   纠纷事实是一般法律关系出现紊乱时的一种事实状态。如果说一般法律关系是法律调整的常态，它表现着法律预设的秩序面貌的话，那么，纠纷事实则是对这种预设秩序的破坏。一旦纠纷事实出现，就需要按照法定的秩序安排，根据正当程序的要求，进行有效的矫正和救济。纠纷事实及其救济过程，事实上反映着在法律调整下的秩序冲突问题，也集中表现着法律对社会事实的调整方式和调整能力。所以，对纠纷事实本身的分析，不仅可以站在社会事实视角发现法律的问题，而且也能发现法律规范内部可能存在的缺陷。正是在这里，纠纷事实构成规范分析方法的一个重要参照，也成为规范分析的重要内容和对象。

   裁判事实总是针对纠纷事实而展开的。裁判事实的直接表现，就是裁决文书，如判决书、裁定书、调解书等。尽管裁判事实还包括无法通过文字表达的裁判过程—随着现代科技的发展，只要有必要，可以通过音像等形式记载裁判过程，从而延伸判决书、裁定书和调解书记载功能的不足。即使如此，以判决书等为代表的裁判文书，与法律规范一样，是制度事实中最重要的文字表达形式。规范分析方法对法律由规范进至法律运作的研究，最重要的分析对象就是裁判事实。正因如此，我倡导在规范分析中，除了观察法律实践之外，应特别注意两方面内容的阅读，第一是阅读法典，第二是阅读判例。这两方面的阅读，应是规范分析的基本功夫。在这里，也能提供最纯正的规范分析的前提和对象。所以，对法律规则和裁判事实，规范分析应格外予以关注。因为在法律预设视角，对法律规范的研究可以产生纲举目张的研究效果；而在法律实现视角，对裁判事实的研究，则可以起到的明察秋毫的研究作用。

   事实上，前文的分析也表明，法律本身存在的双重应然与实然的关系，决定了规范分析方法必然在两个层面上展开。一个层面针对规范的内部结构及其背后的支配力量，这是传统分析法学的主攻方向；另一个层面则针对规范运行的司法效果，这正是法律方法展示力量的地方。

 

 

 

 

注释:

  [1]对法律的此类认识，在民间尤其盛行。只要做个随机的社会实证调查，问问人们对法律印象便不难得出这个结论。

  [2]有关波伦亚大学法学及其和西方法学、法制传统的关系的论述，参见【美】伯尔曼：《法律与革命—西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第143页以下。

  [3]关于“权治”与“人治”的界分，参见谢晖：《法治讲演录》，广西师范大学出版社2006年版，第31页以下。

  [4]对此问题的检讨，参见谢晖：《价值重建与规范选择》，山东人民出版社1998年版，第326页。

  [5]从各种版本的法理学教材中对法学研究方法的陈列中可见一斑。例如，李龙教授主编的法理学教材中，把唯物辩证法作为法学研究的总方法，把阶级分析、价值分析、比较分析、实证分析，作为法学研究的基本方法，而把规范注释、法典编纂与汇编、法律推理、案例分析作为法学研究的特有方法。参见李龙主编：《法理学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第11-14页。

  [6]在西方，法学学科的独立不成其问题。但美国学者波斯纳则认为自20世纪60年代以来西方法学、特别是美国法学处于式微之中，这种式微在很大程度上是研究方法的困境。（波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中政法大学出版社，第536—539页）。在我看来，同样是法学方法的困境，但产生这个问题在中国和西方有不同的社会背景。在中国表现为由于学科自主性不足而导致方法缺席，而在西方则可能表现为因法学方法的创新不足并进而导致法学独立性的式微。前者是法学不发达的产物；后者则是法学（而不是法学方法）创新过度的产物。

  [7]关于这三种实证方法，笔者将另文详述。

  [8]凯尔森认为，法律问题作为一个科学问题，是社会技术问题，而并非一个道德问题，因此法的理论的主题为法律规范及其要素和相互关系、作为一个整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系，以及最后法在多数实在法律秩序中的统一。法律的效力就是法律规范的特殊存在。参见【美】凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，作者序第1页、第5、32页。

  [9]例如富勒强调法律的道德性，坚信法律与道德不可分离，特别关注研究法律的内在道德即程序的自然法问题。参见【美】富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55—107页。

  [10]参见《京华时报》2008年2月3日的相关报道。

  [11]典型的研究如霍贝尔对包括平原印第安人在内的7个原始部落的考察、马林诺夫斯基对原始人婚姻制度、刑罚制度的研究等。而埃里希则从社会的内部秩序中寻求法的根源，参见【美】埃里希：《法律社会学基本原理》，转引自张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年版，第394页。

  [12]例如美国学者弗兰克认为法律并不是书本上的法律而是行动中的法律，法律或者是一个已经做出的判决、或者是对未来判决的预测。参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第256-259页。

  [13]当然，在权利义务的相互关系中，权利是更核心的概念。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第349—356页。

第6篇：法理学法律规范范文

论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。

范扬曾言:“行政法学为法学之一分科,当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者,较为合于理想。著者于方法论一端,不敢谓有深造,但平时亦颇注意,尤其近时发达之纯粹法学学说,觉其颇有可采之处。”[1]笔者素来知道纯粹法学在法理学尤其是德国法哲学中的意义、在宪法裁判权领域、法与国家关系、国内法与国际法的作用,而对其于行政法的方法论的作用,略知一二,于是进行探究,形成此文。

一、纯粹法学概述

纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派,它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大,凯尔森是这一理论的首倡者,其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致,但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础,“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去,建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然,纯粹法学只涉及后者,但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象,而不是其内容。

其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。

规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。

二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源

关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。

(一)经验的实质的方法

纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的[进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。

(二)准立法者

凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。

英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,

又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。

在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。

(三)法位阶说

纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。

其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。

最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。

在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。

倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。

(四)法化

实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。

如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。

纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念

上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。

相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮[演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。

(五)法律关系

在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。

因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。

纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。

三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义

上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。

论文关键词:行政法纯粹法学方法论

论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。

参考文献:

[1]范扬.行政法总论·序言部分[A].罗豪才,孙琬锺.与时俱进的中国法学[M].中国法制出版社,2001.95.

[2]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].法律出版社,1996.86.

[3]HansKelsen.PureTheoryofLaw[M].UniversityofCarlifornia,BerkeleyandLosAngoles,1967.5.

[4][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].中国大百科全书出版社,1996.203,5.

[5]加达默尔[.洪汉鼎译.真理与方法[M].上海译文出版社,1999.419.

[6]杨仁寿.法学方法论[M].中国政法大学出版社,1999.26,73-74,73-74,73-74,73-74.

[7]张明新.纯粹法学述评及其对中国当代法治的启示[J].南京大学学报,2001,(1).

[8]翁岳生.行政法[M].中国法制出版社,2002.166.

第7篇：法理学法律规范范文

论文关键词:行政法 纯粹法学 方法论 论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上，主要论及其成为行政法的方法论渊源，从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等，进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。 范扬曾言:“行政法学为法学之一分科，当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者，较为合于理想。著者于方法论一端，不敢谓有深造，但平时亦颇注意，尤其近时发达之纯粹法学学说，觉其颇有可采之处。”笔者素来知道纯粹法学在法理学尤其是德国法哲学中的意义、在宪法裁判权领域、法与国家关系、国内法与国际法的作用，而对其于行政法的方法论的作用，略知一二，于是进行探究，形成此文。 一、纯粹法学概述 纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派，它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大，凯尔森是这一理论的首倡者，其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致，但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础，“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去，建立一个纯粹的法学理论。”纯粹法学严格区分实然与应然，纯粹法学只涉及后者，但作为实证主义的理论，纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象，而不是其内容。 其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式，与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象，试图回答法是什么和怎么样的，而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用，即法学是关于法律规范的科学，以具有法律规范的特征，使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的，而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为，“法律规范就是意志的客观意义。”法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。 规范是“应当”这样的行为，而意志行为是“是”这样的行为，意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为，可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为，其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实，而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系，动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此，所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象，作为一个法人即一个社团来加以考虑。”国家并不是一种现实实体，而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论，从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护，使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质，而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体，并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张，所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。 二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源 关于法律的研究方法，有些许种，也有如法学史家的任务，是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件，而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整，他就必须首先知道该法律的原本意义内容，所以他必须自身作法学历史性的思考”。即布罗代尔言“从事件到结构，再从结构和模式回到事件”。以下，我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。 (一)经验的实质的方法 纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律，而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此，即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’，须用以下二种方法，始能获致。其一，逻辑的、形式的方法。其二 ，经验的、实质的方法。”故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论，因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域，即所谓的“共同体的法”，比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系，法律秩序及其结构，不同法律秩序的相互关系，法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法，而不是从心理上或经济上去解释它的条件，或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法，严格区分法律科学和政治学及法律社会学，进而明确区分经验的法和先验的正义，拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学，从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础，即它的效力的理由。 而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察，并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定，公共当局的权力是从属于法律的，就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一，它们都受到法律的限制，没有绝对的和不受制约的行政权力;第二，也是必然的结果，任何权力都有可能被滥用。因此，行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使，防止政府滥用权力。简言之，行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系，其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学，究有分际，彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点，则著者不得不认为非法学的问题，而勉力避之矣”。其含义也就是:其一，就学科间分野而言，旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰，确定行政法学研究的适当对象;其二，侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度，而不过多地以超验的价值判断来评论法律。 (二)准立法者 凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法，行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内，可以自由地创造法律，无异承认法官在一定限度内，具有准立法者的作用，有权造法”。 英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中，他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡，尤其是不强调议会和法院对行政的控制，而是强调行政法既要注重保障个人自由权利，又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰，凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末，社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”，重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法，尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式，世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性，国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律，后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围，随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响，创造一个新的国际行政法体制成为可能。 在当代行政法的发展中也有这样的走势，即解释立法。尽管行政法规大量增加，然而现在行政事务细密繁杂，非法律法规所能列举，客观形势变化无常，亦非法律法规所能适应，而随时发生的特殊具体事项，更非抽象的法律法规所能规范无遗，况且立法者在制定法律法规时，事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件，尚须采用解释的方法予以解决。为此，立法、行政及司法机关对法规均有解释权，其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多，所作的释例数量极为可观，起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制，但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。 (三)法位阶说 纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说，认为首先一个国家之法体系，犹若一个圆锥形，法院之判决以及行政机关之处分等，皆构成此圆锥之底层，此种底层之法规范，与实际的社会相接触，而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律，法律之上的法规范为宪法，宪法的规定具有高度的一般性或概括性，其用语较为抽象 。法律的规定则较具体，其下层之法院判决或行政处分，则已与实际个案接触，不再含有抽象的成分。 其次，从法律的创造以及具体化的过程言，下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束，惟此之所谓拘束，并非意味着毫无裁量余地，仅在依据上位规范创造下位规范时，其创造的范围，须由上位规范加以规律而已。换言之，上位规范犹若一种“框”，法律的解释，即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性，每一种造法可能性，只要符合上位规范的“框”，即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”，并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法，仍拥有甚多之自由。 所以其“框”之理论，也可以这样理解，法律规范之事项，苟在“框”之中心，最为明确，愈趋四周，则愈为模糊，其色彩由浓而薄，几至分不出框内或框外，此等法律事实，是否为法律之规范所及，暧昧不明，自须由法官予以利益衡量，始克明朗。盖立法者于制定法律时，殆就“框”中心之事例而为设想，此乃一般之原则也。 最后，法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为，效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范，“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范，根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中，“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定，后者的创造又为一个更高的规范所决定，而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点，这一规范，作为整个法律秩序的效力的最高理由，就构成了这一法律秩序的统一体。”由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范，每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中，一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可，它就是有效的;法规如果符合宪法，该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可，则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范，基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者，只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。 在行政法中，法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上，立于最高的位阶，优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规，法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者，应认为无效。根据法位阶理论，仅于相抵触之规范本身有效为前提，因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时，则该法律并未优越于现行地方自治规章。 倘若相同位阶的规范竞合时，则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定，特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时，则相互矛盾的规定彼此互相废弃，均属无效，因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域，一般抽象的法律，优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令。 (四)法化 实在而言，纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”。相对于传统学术理论而言，具体的行政法规定在法律之中，并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化，通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之，行政法必须由国家机关加以适用，并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现，有关行政法生成形成的阶层结构中，对于法律经验的传统行政法学而言，这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上，其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制，特征是体系性和客观性。 如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么，纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾，建构行政法的学术上基础概念，当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是，认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性 。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此，我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”，更甚至于，对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言，纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构，即方法决定、创造了对象。 纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念，但是它视这些均只是概念上掌握的意识形态而已。对它而言，行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助，将这些概念“去意识形态化”，并在形式逻辑上进行拆解，终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言，如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合，它只是整体法秩序的部分秩序，而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合，它只是整体法秩序的部分秩序，而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”，它也只是法规范的集合，也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分，而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。 相较于其他法律学科来说，行政法学是一个极为年轻的学科，基于这一角度出发，行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用，力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”，代表他的利益，遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人，但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民，所以法秩序下的法律关系主体，可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强，原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外，没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念，例如权力或高位权力，一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法，而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学，并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系，而是将行政法此学科进行“法化”。 (五)法律关系 在行政法学中“法律关系”理论的发展，深受凯尔森纯粹法学的影响。在其纯粹法理论中，法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系，将国家与其他法律主体等同视之，并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之，通过这一架构，国家就是一个法秩序，法秩序整体就是作为法律主体来掌握，而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称，他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系，同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系，还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫，为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解，个人之间的社会关系由法规范加以形成，社会领域就包含了法的领域，各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定，原因是它属于法律关系中的一个下位概念，这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务，是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的，也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。 因此，整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定，同时且还可能取决于事物的特性，如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外，还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。 纯粹法学对行政法学的方法论的形成，其着眼点远远不止以上几个方面，还有其他诸多方面，如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究，前者是关于事实判断的，而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定，建立国家四要素，再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等 。 三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义 上世纪，以法律社会化的背景，引发了自由法学和社会法学的勃兴，修正了法律理论的学术价值和作用。继之，纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世，它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论，行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来，西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革，置换了行政官僚制的政治经济学基础，对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现，作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用，还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为，应当反对行政法学必须唯现实是从的做法，广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响，应该能得到某种启示。综之，一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统，把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。 参考文献: 范扬.行政法总论·序言部分[A].罗豪才，孙琬锺.与时俱进的中国法学[M].中国法制出版社，2001.95. 张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].法律出版社，1996.86. Hans Kelsen.Pure Theory of Law[M].University of Carlifornia，Berkeley and Los Angoles，1967.5. [奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].中国大百科全书出版社，1996.203，5. 加达默尔.洪汉鼎译.真理与方法[M].上海译文出版社，1999.419. 杨仁寿.法学方法论[M].中国政法大学出版社，1999.26，73-74，73-74，73-74，73-74. 张明新.纯粹法学述评及其对中国当代法治的启示[J].南京大学学报，2001，(1). 翁岳生.行政法[M].中国法制出版社，2002.166. 周永生.凯尔森纯粹法学的基本概念研究[J].河北师范大学学报，2001，(1). 程明修.德国行政法学上“法律关系论”的发展——以公务员法律关系为例[J].公务员月刊，35，27. [11] [德]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].法律出版社，2002.176. [12]包万超.阅读英美行政法的学术传统[J].中外法学，2000，(4). [13]袁曙宏，宋功德.WTO与行政法[M].北京大学出版社，2002.2. [14] [德]汉斯·J·沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔.行政法[M].商务印书馆，2002.106

第8篇：法理学法律规范范文

前 言

法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。

一、法律解释

“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。

（一）、狭义的法律解释

传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。

此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。

（二）广义的法律解释

广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。

1、价值补充

价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。

2、法律漏洞补充

法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。

二、法律漏洞

“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”

（一） 法律漏洞的产生有如下几个原因：

1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；

2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；

3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。

（二）文献上有关法律漏洞的重要分类

1、有认知的漏洞和无认知的漏洞

这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。

2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。

3、部分法律漏洞和全部法律漏洞

这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。

4、真正的漏洞和不真正的漏洞

真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。

5、明显的漏洞和隐藏的漏洞

如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。

6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞

禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。

三、法律漏洞的填补

本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。

（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：

1、法律解释活动的继续

作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。

2、造法的尝试

杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法’，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。 而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为：（1）法官所作的法律补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执，而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。 （2）当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。（3）当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯法，但也可能或早或迟地被抛弃” 。

（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：

1、类推适用

类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理” 为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。

依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书，类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点，共计四个特点。兹详述如下：（1）类推适用是间接推论的一种，用一般三段论理论表示为：M是P(大前提)，S类似M（小前提），故S是P(结论)。在此推论中，必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。（2）类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理，其前提必须是“个别”或“特殊”的命题，不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”，因为M只是一个特殊的命题。（3）类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的，一般的三段论推理中如果前提为真，则结论莫不为真，但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题，且类推适用的基础又涉及人的价值判断，因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已，有时甚至会导出错误的结论。（4）类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所为法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论的真或假则在所不问。

2、目的性限缩

目的性限缩仍然是基于平等的原则，所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广，为了消除这种缺失，则对该文义所涵盖的案型类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩，如果没有损及文义的核心，则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点：（1）目的性限缩属于间接推理的一种，其逻辑命题的形式为：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（结论）。（2）目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理，也就是说其推理的过程是从一般到特殊。（3）目的性限缩是以规范的意旨为考量的，也就是说其视法律目的将案型分类，将不符合规范意旨的予以剔除。（4）目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。

3、目的性扩张

目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言，显然过于狭窄，以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义，将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同，它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨，应放松法律规定的类型化，以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点：（1）目的性扩张也是间接推理的一种，其逻辑命题的形式为凡M都是P（大前提），M1为M（小前提），故M1为P（结论）。（2）目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。（3）目的性扩张以法律意旨为考量，将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。

4、创造性的补充

创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。

结束语

第9篇：法理学法律规范范文

规则是社会存在的基础。现代社会是法制社会，以法律作为社会主要规范是法制社会的标志。现代人需要在法律规则之下去进行一系列社会活动，这要求每一个社会个体都必须学习一定的法律知识，学习法律首先要树立规则观念。中学阶段是学生人生观、世界观形成的重要时期，培养学生的规则观念十分重要。语文作为中学阶段培养学生思想情感的重要科目，理所当然肩负起培养学生规则观念的重任。如何在语文教学中培养学生规则观念成了在语文学科教学中渗透法制教育亟待解决的问题。

一、规则观念对社会个体的重要性

法制社会要求人们以法律作为自己行为的准则，法律是实质就是一种规则。树立相应的规则观念才可能理解法律存在的意义和作用，才可能遵纪守法。认同一种限制自己行为的规范需要从心里去理解才可能接受。如果我们只知道某种规范是这样的，而不知道这种规范对社会存在的必要性和意义，我们很难从心里去接受，当然不可能自觉遵守。这种情况下社会个体便是被强制遵守这项规范，尽管法律具有强制性，但法律不希望都用本文由收集整理强制手段来迫使人们去遵守它。

对于规则而言，从心里去理解、接受并自觉遵守显然是该规则追求的最高境界。法律作为一种规则，形成自觉遵守法律规范是法律追求的最高境界。在整个法律体系中，有些法律本身难以凭借强制性强迫人们遵守，民法中的一些具有选择性的规范就需要凭借人们的规则观念去维护。即使具有很大强制性的刑法在司法过程中也需要靠人们的自觉遵守才能建立起良好的社会秩序。总之，社会个体的规则观念决定了一个社会的法制水平和法治程度。只有社会个体具备较高的社会规则观念，自觉遵守法律法规，才能真正形成法制社会。

二、初中阶段是树立学生规则观念的重要时期

从心理学角度看，初中阶段是学生形成较为稳定的人生观、世界观的重要时期。伴随着心理成长，规则观念应该在学生认识人生、认识社会中起到重要作用。在初中阶段培养学生的规则观念，用以指导其对人生对社会的认识和评价，决定自己在社会中扮演的角色和行为具有不可替代的作用。

我国的义务教育阶段的教育情况决定了在初中开设一门纯粹的法学课不现实。同时，法学的深奥性和复杂性也不适合初中学生进行专门学习。法学是一门实践性很强的科学，理论和实践相结合才能真正理解法律。法学的很多基本原则都是建立在实践的基础上的，具备一定的生活阅历是理解法学的基础。在很多国家（比如美国）就规定要专门学习法学必须取得大学以上学历。一定的理论知识则是判断法律规范的正义和价值的关键。初中学生生活实践不够丰富，在对社会问题的认识上处于形成时期，要理性地认识社会和人生还具有一定的困难，逐步培养学生认识法律的一些基本常识、树立规则观念是初中阶段语文学科渗透法制教育的重要任务。规则观念是理解法律原则的基础，在初中阶段学科渗透法制教育过程中，我们不能也做不到让学生一下子理解和把握那么深奥和复杂的法律 。但是培养初中生的规则观念，为学生进一步学习和掌握法律法规有很大帮助。

三、初中阶段语文学科渗透法制教育不能仅限于对规则的介绍

法律没有一定社会实践经验和理论储备，是很难理解如此规定意义和作用的。不信服这样的规范，自然会产生抵触情绪，降低守法的自觉性。在初中语文教学中渗透法制教育不能单纯地介绍对于什么问题有什么样的规范，需要引导学生理解这些规范的社会意义和社会价值，理解这些规范的合理性，在学生心里形成规则观念。培养学生的规则观念也不仅限于现有法律对语文课本中某问题已有的相关规范，一些还没有相关法律条文进行规制的问题也可以引导学生讨论是否可以设置一定的法律规范规制该事物，使之更加合理有序。

涉及到现有法律条文对文中问题已有规定的，需要引导学生对该法律条文产生的背景、法律条文的合理性、社会意义等进行解释，让学生从心里去接受该法律条文。《伤仲永》一文中，仲永本该读书，但其父不使学，在当时的社会没有一个规范去约束这样的行为。如果放到今天，《中华人民共和国义务教育法》将对仲永父亲的行为进行限制。《中华人民共和国义务教育法》规定适龄儿童有读书的权利，家长有送孩子读书的义务。如果我们仅仅这样告诉学生，那么这样的法律条文在学生心里存在的时间可能不会很长。同时，学生对这样的规定有什么社会意义也更难以理解。如果结合社会实际，

告诉学生，这样的法律条文就源于仲永这样的事例，一个天生聪慧的孩子由于没有读书而成为普通人，罪魁祸首便是自己的父亲“不使学”。因此，从保护社会人才的角度设置这样的规范，可以保证社会人才不被埋没；从社会个体权利义务角度看，人生而平等，受教育是每一个社会个体应有的权利。对于孩子，他们要实现这样的权利，其监护人应该尽到自己的监护责任。因此法律规定了孩子有读书的权利，家长有送孩子读书的义务，权利性规定从正面引导社会个体正确行使自己是权利，义务性规定则从反面禁止义务人不尽自己是义务。这样的权利义务规定，规范了社会管理机构的社会社会职能，明确了家长剥夺孩子读书权利的非法性，可以防止仲永之类的事件再次发生。