护理法律论文精选(九篇)

第1篇：护理法律论文范文

隐私权作为一项重要的人格权，在权利受到侵害时，权利人可采取公力救济或私力救济的办法来保护权利。概括的说，即权利人采用民事救济的方法，防止或减少权利受到侵害，或使受到侵害的民事权利得到恢复。由于我国长期重视公力救济，即公权干预，导致私力救济的发展受限，没有形成体系化，当事人大都通过公力救济方式来保护，即国家公权来保护自己的权利。目前我国在人格权保护上，制定的法律日趋完善，但尚未形成价值取向明确的体系。特别是对隐私权的保护，只是参照人格权中对名誉权的保护模式进行。笔者根据我国隐私权保护制度的现状，参照国外隐私权的立法成果，就隐私权保护的范围、措施、方法，谈一些尚不成熟的意见。

关键词:隐私权立法保护改革与发展

一、隐私权的含义及历史沿革

（一）隐私权的含义

隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一项人格权。根据我国具体情况，结合国外有关的理论科研成果，隐私权的内容主要有：（1）公民享有姓名权、肖像权、住址、住宅电话、身体肌肤形态的秘密，未经许可，不可以刺探、公开或传播；（2）公民的个人活动，尤其是在住宅内的活动不受监视、窥视、摄影、录像，但依法监视居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窥视或骚扰；（4）公民的性生活不受他人干扰、干预、窥视、调查或公开；（5）公民的储蓄、财产状况不受非法调查或公布，但依法需要公布财产状况者除外；（6）公民的通信、日记和其他私人文件不受刺探或非法公开，公民的个人数据不受非法搜集、传输、处理、利用；（7）公民的社会关系，不受非法调查或公开；（8）公民的档案材料，不得非法公开或扩大知晓范围；（9）不得非法向社会公开公民过去的或现在纯属个人的情况，如多次失恋、被等，不得进行搜集或公开；（10）公民的任何其他属于私人内容的个人数据，不可非法搜集、传输、处理利用。上述内容概括为四个方面，即与私人生活有关，与安宁有关，与形象有关，与姓名有关。

隐私权具有以下特征：（1）隐私权的主体只能是自然人。隐私权是自然人个人的私的权利，并不包括法人，尤其是企业法人，企业法人享有的商业秘密不具有隐私权所特有的与公共利益、群体利益无关的本质属性；（2）隐私权的客体包括私人活动、个人信息和个人领域；（3）隐私权的保护范围受公共利益的限制。隐私权的保护并非毫无限制。应当受到公共利益的限制，当利益发生冲突时，应当依公共利益的要求进行调整。

目前，根据国内外学者的通说，隐私权具有以下四项权利：（1）隐私隐瞒权。隐私隐瞒权是指权利主体对于自己的隐私进行隐瞒，不为人所知的权利；（2）隐私利用权。自然人对于自己的隐私不仅享有消极的隐瞒权，还享有积极的利用权。隐私利用权是指自然人对于自己的隐私积极利用，以满足自己精神、物质等方面需要的权利；（3）隐私维护权。隐私维护权是指隐私权主体对于自己的隐私所享有的维护其不可侵犯性，在受到非法侵害时可以公力与私力救济，来维护隐私的不可侵犯性；（4）隐私支配权。隐私支配权是指自然人对于自己的隐私权有按照自己的意愿进行支配。准许他人利用自己隐私的实质，是对自己享有的隐私利用权所作的转让行为，未经权利人承诺而利用者，为严重侵权行为。

（二）隐私权的历史沿革

具有法律意义上的隐私权是1890年由美国法学家在《哈佛法律评论》中首次提到的，从而使得隐私权明确成为法律性问题。随后美国就隐私权问题进行了大量研究，上世纪三、四十年代，美国法院出现隐私权的判例。1940年sidis诉F.R出版公司案等，法官对隐私权认可，被美国法学理论界称为法学影响法院审判的一个杰出案例。后来出现了专门的联邦隐私法，各州也出现了类似的法规。六十年代后，著名的法学家威廉普罗塞在他的《美国侵权行为法（第二次重述）》中把隐私权分为四部分，即与私人生活有关的、与安宁生活有关的、与形象有关的、与姓名有关的。英国对隐私权的研究不发达，隐私立法很零碎。英国现阶段正在为隐私权的保护系统化和专门化进行工作。在大陆法系国家中，德国的大多数法学家认为，德国民法典第823条第1部分对“私权”的列举是详尽的，名誉权和个人秘密权将得到法律条款的保护。法学家和法官拒绝这些特殊的“人身权利”作为应受民法典第823条保护的绝对权利。二战后，情况发生了很大变化，德国联邦法院于1954年通过“公民的一般人格权，保护隐私和名誉”的司法解释。法国为加强隐私权保护，于1970年7月11日在第70—643号法律中，增补了《民法典》第9条，规定了隐私权保护，即“任何人有权使其个人生活不受侵犯”。1978年通过保护个人数据的法律，类似情形还有瑞士等国。我国近邻日本，其民法没有隐私权的具体规定，但二战后修改民法典，确立“个人尊严及两性实质”等为民法解释的最高准则，个人尊严包括隐私权。1988年日本出台保护隐私权的相关规定。我国台湾地区也于1995年作出相关立法，对隐私权加以保护。

二、我国隐私权保护的现状

（一）隐私权保护的方式

随着隐私权保护的发展，隐私权的保护越来越受到各国法学界的重视，许多国家对隐私权采取不同的保护方式，概括起来有三种：一是直接保护。法律承认隐私权为一项独立的人格权，但公民的隐私权受到侵害时，受害人可以以侵犯隐私或隐私权作为独立的诉因，诉诸法律，请求法律保护与救济。二是间接保护。法律不承认隐私权为一项独立的人格权，当公民个人的隐私受到侵害时，受害人不能以侵犯隐私或隐私权作为独立的诉因诉诸法院，请求法律保护与救济，而只能将这种损害附从于其它诉因请求法律保护与救济。三是概括保护。在民法或相关法律及判例中笼统地规定保护人格权或人格尊严，不列举具体内容，在实践中仍然保护公民个人的隐私，并在有关法律法规中对隐私保护作出零星的规定。我国对隐私权的保护实际上是间接保护方法，和日本对隐私权保护的方法基本一致，但保护的程度和力度不同，没有该国的法律制度完善。

（二）隐私权保护的不足与现状

我国对隐私权的保护，没有明确的法律、法规规定，但是1988年颁布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》、1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中均规定：公布、宣扬他人隐私，致使他人名誉受到损害的，应认定侵害他人名誉权。使“隐私权”一词初见于成文法律，但这只是间接保护，并非直接保护。2001年，最高法颁布《关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，隐私权虽没有被认为是一种独立人格权受司法保护，但是该解释隐含侵害隐私权保护的内容，仍不失为一种立法和法律研究的进步，只是此种进步仍不足以弥补法律在隐私权保护方面所存在的缺陷。

从我国目前的隐私权保护的立法来看，主要有宪法、刑法、诉讼法、行政法和民法，隐私权作为一种民事私权，应当由其基本法民法来保护。由于我国民事研究起步晚，对人格权研究较为薄弱，其人格权中的隐私权历来与阴私相混淆，同时又受到中国特有的文化影响，其保护的程度和保护的方法没有受到立法者的重视，在我国私法领域中的成文法律中，没有一部法律有明确的隐私权保护内容，仅仅在司法实践中，遇到隐私权问题时，司法解释予以规定，以名誉权的名义来保护隐私权。因而我国隐私权保护立法不足显现的。又由于隐私权未形成独立人格权，公众对隐私权的内容以及是否侵犯隐私权问题产生模糊认识，隐私权被侵害在我国相当突出。不仅公民、企业存在侵害隐私权的问题，而且国家机关、事业单位也存在侵害隐私权的问题，具体侵害行为有：（1）侵入侵扰。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破坏他人居住安宁的，是侵害他人隐私权的行为。如延安毗虼村村民张某和妻子在居住的诊所看黄碟事件。（2）监听监视。私自对他人的行踪及住宅、居所等进行监听、监视，安装窃听装置或者摄像设备等，属于侵害他人隐私权的行为。如引起媒体关注的有厦门合资企业东龙陶瓷有限公司在厕所内装摄像头、深圳市宝安区西乡镇港资利祥表厂在男厕所安装探头等。又如四川省泸州市中院审理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行为，误将其他家人洗澡的镜头拍入。（3）窥视。故意窥视他人居住，利用望远镜或者其他设备偷看他人的私生活，或者私自拍摄他人室内私人生活的照片或者录像片等，应当认为是侵害他人隐私权的行为。在城市，一般均为楼房居住，两楼之间间距较小，常有人利用望远镜窥视他人室内活动，特别是窥视他人与性有关的活动。（4）刺探。故意调查刺探他人的通信或者其他私人文件的内容，非法刺探调查他人的性生活，非法刺探调查他人的财产状况等隐私资料，应当被认为是侵害他人隐私权的行为。（5）搜查。在公共场所或者工作场所，非法搜查他人身体或者财物的行为，属于侵害他人隐私权的行为。如上海市一名女大学生在某超市购物后出门时，被男保安拦住，认为该女学生有偷窃行为，强行搜身。（6）干扰。非法干扰他人夫妻两性生活，利用电话等方式骚扰他人，应当被认为是侵害他人隐私权的行为。如有一些人，以打电话骚扰他人为乐，经常在深夜打电话骚扰他人，他人生活安宁被打破。（7）披露、公开或宣扬。非法披露、公开或宣扬他人的隐私资料，如他人的个人数据、婚恋史、受害记录、疾病史、财产状况以及过去和现在的其他属于受害人的隐私范围的一些资料、信息，都是侵害他人隐私权的行为。披露、公开或宣扬，都是向第三人传播受害人的隐私资料或信息，其具体做法可以是口头的，也可以是书面的，还可以是通过现代通讯技术（如传真、网络）及其他足以使第三人知悉的方式进行。如湖南外贸学院以六名男女学生因先后两次在女生宿舍过夜，违反校纪为由，将同宿的男女学生开除。再如，孕妇到医院作人流手术。新疆石河子市某女青年到石河子医学院某附属医院做人流手术，当她脱下裤子正当要接受检查时，手术医师将门外20多名男女实习生招进来围观见习，女青年当即提出让实习生回避，但手术医师仍坚持让实习生围观，边手术边讲解。上述行为，严重侵害了公众的隐私权，造成受害人精神和人身痛苦，长时间不能恢复。

三、隐私权保护制度的完善与思考

针对目前我国隐私权保护不足这一现象，我认为应根据我国国情，借鉴国外先进的经验与成果，对我国隐私权保护加以立法，并明确隐私权保护的价值取向和具体法律方法。下面谈一些尚不成熟的思路。

（一）应将隐私权作为一项独立的人格权加以保护

现有立法，包括刑法、行政法均有隐私权的内容，但宪法和民法却未将隐私权规定为独立的人格权，使隐私权的保护受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以惩罚，但民事部分，特别是侵害隐私权造成的精神损害，刑事法律未予保护。就民事法律和司法解释规定而言，虽然规定了保护，但是刑法与民法的规定相互冲突，法院没有办法解决，受害人还是不能获得救济。作为私权的一项重要人格权，隐私权被侵害时不能获得救济，是对法律的践踏和对法律的不信任。如果法律明确规定救济措施，受害人就能够有效保护自己的权利。因此，应当将隐私权作为一项独立人格权加以规定。最高人民法院《关于确定侵权精神损害行为责任若干问题的解释》先行一步，但是仍没有明确，只是对名誉权的解释范围进行扩大，把隐私权作为一项内容。甚感欣慰的是，正在制定的《中华人民共和国民法典》，由中国社会科学院法学研究所与中国人民大学民商法律研究中心提出的两个草案均将隐私权作为一项独立的人格权加以立法，并对侵害隐私权的行为、内容、制裁措施作出具体规定，使得隐私权保护有法可依，隐私权的保护受到法律的尊重。

（二）规范隐私权保护的内容与范围

许多国家对隐私权保护的内容与范围均有规定，这是对隐私权是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隐私权内容与范围，减少隐私权的侵害。同时，规定具体的保护内容与范围，对被侵害人采取较为完善的救济措施。由于科学技术的不断进步，隐私权的内容在加大，侵害的行为类型在增多，在立法中可采取灵活的方法，在隐私权的法律条款中单列一项，即“其它导致侵害隐私权的行为”。从而使隐私权的保护更具有拓展性。建议将目前的间接保护方式转换为直接保护，让隐私权的权能与其他人身权一样受到重视和尊重。

在确定隐私权范围和内容时，要注意对侵害程度的确定，应当明确隐私权与其他权利的界定，也就是说隐私权的抗辩问题。如果隐私权人先行侵犯了相对方的合法权益，相对方为维护其权益，在不得已的情况下侵犯了隐私权人的隐私，根据自力救助的原理，相对方可因以免责或减轻责任。隐私权抗辩应具备以下条件：（1）隐私权人先行侵犯他人权益；（2）他人侵犯隐私权人隐私系以救济该他人已被侵犯的权益为目的；（3）该他人别无其他救济途径（这是自力求助扩张解释的本质要求）；（4）侵犯隐私不得超过维护该他人权益的必要限度。

根据以上条件，如果“”的偷拍人欲免责应符合以下条件，否则，就构成对对方隐私权的侵犯：（1）隐私权人确实先有婚外情行为；（2）偷拍人偷拍行为仅以获取配偶婚外情证据为目的，而且拍摄到的配偶与第“第三者”的不轨行为不得传播、公开；（3）偷拍人通过其他途径确实无法获得充分证据证明配偶的婚外情行为；（4）没有超过必要限度。在上海南汇区法院审理的一起人格权案件中，妻子正与丈夫进行离婚诉讼，期间，妻子携亲戚至丈夫租赁的房屋，拍摄到丈夫与“第三者”同睡一床的照片（妻子维护自身权益的行为应至此为止）。但妻子仍不罢休，与亲戚一起将“第三者”内裤剥去，再行拍照，这后面的行为显然超过了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的证据行为未尝不可，但其后的侮辱行为侵害了“第三者”的人格权，其妻子及其亲戚承担侵权责任。因此，对于隐私权的保护也应当确立一个责任原则，使当事人能够正当行使权利。

（三）规范隐私权与知情权的关系

知情权是一项公权，指公民有权知道其应该知道的信息资料，包括知情权、社会知情权和个人信息知情权。其中知情权包括对国家官员出生、家庭、履历、操守、业绩等个人信息的知悉。公众选举官员并授予权力管理社会公共事务，谋求公共利益，就有必要对他们的品行、才干、价值观等各方面有较深入的了解，官员亦有义务公开属于个人的隐私信息。社会知情权包括对涉及公众人物的各种信息和社会新闻事件的知悉。公众人物，他们已从社会公众那里获得了较常人更为优越的物质利益和精神利益。牺牲部分隐私权益，是对这种物质利益和精神利益的交换。这里涉及的公众人物，是指在社会生活中广为人知的社会成员，如歌星、影星、科学家、文学家、国家官员等。公众人物隐私权包括阳光隐私权和有限隐私权。阳光隐私权是对公民产生有益或有害联系的个人隐私部分。有限隐私权是指公众人物的个人隐私不形成对公民有益或有害联系的部分。阳光隐私权是不受法律保护的部分，是公众人物为得到回报而自愿放弃的部分，主要是为能够得到社会尊重，实现抱负，有成就感，获得物质待遇等。

但是公众人物以下方面的隐私应得到保护：（1）其住宅不受非法侵入或侵扰；（2）私生活不受监视；（3）通讯秘密与身由；（4）夫妻两性生活不受他人干扰或调查；（5）与社会政治和公共利益完全无关的私人事务。社会知情权还包括公众对社会新闻了解的权利，并引申出媒体出于正当目的对社会事务采访和报道的权利。因而就出现隐私与新闻报道的冲突，这一对冤家之间的冲突如何解决，我认为应当遵循三个原则：一是社会政治与公共利益原则；当个人利益与公共利益比较时，公共利益大于个人利益，且公共利益涉及社会时，个人利益应当服从社会公共利益，以公共利益为最高利益标准。二是权利协调原则；当权利冲突时，双方可以选择牺牲最小利益，当必须牺牲隐私权来行使知情权时，应当将隐私权损害减小到最低限度，即缩小披露、公开范围，当知情权是财产利益时，应当以维护隐私的人身权来对抗知情权。三是人格尊严原则。当隐私涉及到人格尊严时，如他人的妻子与第三人有不正当的等隐私时，或有疾病等，知情权要让位于隐私权，否则，将损害当事人终身的利益。因此根据三项原则，解决隐私权与知情权的冲突，以利益最大化来保护个人的隐私权。

参考文献:

[1]魏振赢著《民法》北京大学出版社、高等教育出版社出版第41页,2001年9月

[2]张新宝著《隐私权的法律保护》群众出版社第21页,1997年4月

[3]张新宝著《侵权行为法》第二十九课隐私权，

[4]杨立新著《人格权保护》中国民商法律网,2003年4月

[5]张新宝著《侵权行为法》第二十九课隐私权，

[6]徐子良著《论涉及隐私权的权利冲突纠纷之司法衡平》，载《民商法理论与审判实务研究》一书中，第27页

[7]中国民商法律网.《判解研究》

[8]徐子良著《论涉及隐私权的权利冲突纠纷之司法衡平》，载《民商法理论与审判实务研究》一书中，第29页

第2篇：护理法律论文范文

（一）行政救济途径缺乏程序上的支持 依照《商标法》等有关法律法规之规定，驰名商标的认定机关包括商标局、商标评审委员会以及人民法院，工商行政管理局没有权利对商标是否驰名做出认定。驰名商标是一种法律保护的一种手段，主管机关所做出的认定的效力仅仅相对于本案，对于任何第三事件均不发生法律效力（前面已经有所论述）。而《保护规定》第13条规定：当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称，企业登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”依照《企业名称登记管理规定》企业登记主管机关是国家工商局和地方各级工商局。当遇到驰名商标所有人要求撤销他人企业名称登记时，工商局处于进退两难的境地，一方面对驰名商标保护必须以认定为前提，而工商局无权对商标是否驰名做出认定，在商标驰名被认定之前就无法撤销他人的企业名称；另一方面，法律也没有规定向商标局和商标评审委员会移送案件的程序。使得驰名商标的企业名称禁用权在行政救济这条路上存在一定的难度。 （二）该权利一旦被侵犯，也应当得到司法救济 《商标法实施条例》第53条规定：“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”该条只规定了可以向企业名称登记机关申请撤销，笔者认为，商标所有人也可以通过诉讼的方式，不经行政程序直接寻求司法救济。商标权属于私权的范畴，任何私权遭到侵害均能得到司法上的救济，《实施条例》也没有否定司法救济的途径。北京市高级人民法院2009年12月制定了《关于商标与使用企业名称纠纷案件审理中若干问题的解答》，其中规定，将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业名称中的字号注册、使用造成消费者对商品或服务的来源产生混淆，或者造成消费者误认为不同经营者之间具有关联关系，或者对驰名商标造成《商标法》第10条第(8)项所述不良影响，构成不正当竞争的，人民法院可以判定停止使用该企业名称。这就意味着当不正当竞争行为人注册企业名称的行为无效时，其应当向企业名称登记主管机关注销或变更已注册的企业名称，同时也意味着人民法院可以不经行政程序直接对商标与企业名称冲突纠纷进行裁决，向商标所有人(包括驰名商标所有人)提供司法救济⒀。该规定的实施从侧面证明了司法救济途径的可行性。 根据以上分析，笔者认为主管机关应当出台相应的补充规定，在他人使用驰名商标作为企业名称登记时，权利人可以申请启动驰名商标认定程序，或者权利人可以不通过行政程序，直接请求人民法院对商标是否驰名做出认定，判定企业名称登记无效。 结论 我国已经加入世贸组织，履行入世承诺，加快规范行政行为的改革，修改规章制度步伐，进一步与国际规则与惯例接轨。知识产权的入世，实际上是知识产权法律的入世。我国的驰名商标法律保护体系中尚有可完善之处，笔者建议出台相应的规定，禁止在宣传中或者产品包装上使用驰名商标的字样，取消对驰名商标的地域限制，完善企业名称禁用权的法律救济程序，将有利于驰名商标法律保护体系的完善。 注释： ⑴黄晖 著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年5月第1版P314 ⑵黄晖 著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年5月第1版P46 ⑶黄勤南 主编：《知识产权法》，中央广播电视大学出版社2009年月第1版P123 ⑷国家工商总局商标局：《依法认定和保护驰名商标》，载《中华商标》2009年第5期 ⑸吴汉东 主编：《知识产权法》，北京大学出版社2009年7月第2版P298 ⑹黄晖 著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年5月第1版P46 ⑺黄晖 著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年5月第1版P403 ⑻郭宝明：《驰名商标认定新原则之思考》载www.law－lib.com（法律图书馆/法律论文库） ⑼载商标宝典网 http：www.marketbook.com ⑽《保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会关于驰名商标保护规定的联合建议及其注释》第1条（iv）款 ⑾普翔：《对驰名商标界定的思考——兼评修订 后的<商标法>对驰名商标的规定》，《中华商标》2009年第1期 ⑿《商标法实施条例》和《保护规定》规定，驰名商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，有权向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称，为叙述上的方便，本文称这种权利为企业名称禁用权。 ⒀王振清《驰名商标的司法保护》，载www.sina.com 2009年1月15日新浪企业服务。 参考书目： 1、吴汉东 主编：《知识产权法》，北京大学出版社2009年7月第2版 2、黄勤南 主编：《知识产权法》，中央广播电视大学出版社2009年月第1版 3、黄晖 著 ：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年5月第1版

第3篇：护理法律论文范文

（二）商标驰名的地域限于国家的一个区域还是所有的区域 根据《保护规定》，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓的商标，“在中国”可以有两种理解，一种是指在全中国，也就是被全国32各省市自治区的相关公众广为知晓，另一种是中国的某个区域，只要是被中国的某个区域的相关公众广为知晓就足以认定驰名，究竟是哪种含义《保护规定》没有做详细解释。笔者认为取后一种含义更为合理，理由如下。 第一，符合《巴黎公约》和《Trips协议》的精神。 1999年保护工业产权巴黎公约和世界知识产权组织大会通过的《驰名商标保护规定的建议和注释》第二项（b）款规定，“如果某一商标被确定至少为某成员国中的一部分相关公众所熟知，该商标即应被该成员国认定为驰名商标”；（c）款规定“如果某一商标被确定至少为某成员国中的一部分相关公众所知晓，该商标可以被该成员国认定为驰名商标”。两款规定不同点在于“熟知”应当被认定为驰名，而“知晓”是可以被认定为驰名，但两款的共同点在于强调了“一部分”而非全部相关公众知悉便可认定为驰名，这“一部分”自然包括，商标为聚集在某一区域的相关公众广泛知晓的情况。我国作为世贸组织的成员国，遵守国际公约是职责所在，因此将《保护规定》中关于“在中国”的含义，理解为中国境内任何一区域更符合国际公约的精神。 第二，与最高人民法院的司法解释的精神一致 2001年最高人民法院通过的《网络域名问题的解释》第6条规定：“人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定”。2009年最高人民法院通过的《商标纠纷问题的解释》第二十二条规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定”。两个解释都赋予了人民法院认定驰名商标的权利，根据我国《人民法院组织法》的规定，我国法院分为最高人民法院和地方人民法院，地方人民法院按照行政区划又分为基层、中级和高级人民法院三级。根据我国民事诉讼法所确立的级别管辖原则和地域管辖原则，商标侵权案件一般由被告所在地、侵权行为发生地或者侵权行为结果地的基层人民法院或者中级人民法院管辖，由此推知，只要一商标在人民法院所辖区域的范围内被相关公众广泛知晓，即可认定为驰名商标，而没有必要要求该商标在全国所有地区均被广泛知晓。 第三，符合企业产品市场推广的需要，有利于企业的发展 我国幅员辽阔，一种产品要想占领全国的市场，需要投入大量的人力、物力和财力，而且需要承担较大的风险。企业一方面为了推广产品，另一方面要解决资金缺乏、规避风险等方面的问题，因此在产品推广初期，往往先集中精力占领某一区域的市场，然后逐步占领全国的市场。市场推广的过程中，结果使得商标在我国一部分区域内十分驰名，而在其它地区默默无闻，如果不给予其驰名商标的特殊保护，对于企业将来的发展十分不利，有碍于民族品牌的培植。 综上所述，驰名商标不一定是“中国驰名商标”，它可以是在外国驰名的商标，也可以是在地方驰名的商标。笔者认为，主管机关在认定驰名商标的描述中，应当驰名商标的前面加上“在某某省（自治区、市县等）区域内”等区域性修饰语，一方面解决驰名商标的地域性问题，另一方面适应我国行政区划的特点，以及企业经济活动的实际情况。 四、驰名商标的企业名称禁用权⑿的法律救济途径应当明确。 驰名商标本身蕴含着无限的商业价值，事实上存在有些企业有意或者无意将他人的驰名商标作为自己的企业名称使用。《商标法实施条例》和《保护规定》明确规定，当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称，企业登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。1999年9月保护工业产权巴黎公约和世界知识产权组织大会通过的《驰名商标保护规定的建议和注释》，第5条第二项规定：“驰名商标注册人应有权请求主观机关裁决，禁止使用与驰名商标发生冲突的标志。允许提出此种请求的期限，应自驰名商标注册知道该发生冲突的企业标志的使用之日起5年”。该《注释》第1条（iv）款规定：“企业标志指用来识别自然人、法人、组织或者协会的企业的任何标志”。笔者认为任何标志包括以文字为表现形式的企业名称，因此我国《商标法实施条例》和《保护规定》关于驰名商标企业名称禁用权的规定，符合国际条约和国际惯例。但是这项权利的行使在程序上却存在一定的障碍 。

第4篇：护理法律论文范文

关键词动物权利 道德权利 法律权利 动物福利

中图分类号:d920.4 文献标识码:a 文章编号:1009-0592(2010)01-021-02

2009年9月18日,我国《动物保护法》(专家建议稿)向社会公布,这是我国首部动物福利性质的非正式法律文稿,动物权利再次受到社会关注。支持动物权利的学者认为,环境伦理学的理论基础、法律权利主体范围的扩展及监护或制度的设置等为动物法律权利的实现提供了充分理由。但对这些理由需要深入考究。

一、道德权利不等同于法律权利

有学者认为,环境伦理学为动物的权利奠定了充实的理论基础,提供了道德上的支持,为其最终上升为法律权利提供了前提。①笔者认为,“动物权利”一词首先出现在环境伦理学领域,对其应作道德意义上的理解。我国著名环境伦理学者余谋昌认为:“当我们涉及生态伦理学时,可以认为它既包含科学,又包含信仰,因为它是作为科学的伦理学知识体系的一部分,但又包含崇拜生命的敬仰。”②环境伦理学者将动物的道德权利上升到法律层面加以讨论,提倡赋予动物法律主体资格,并未考虑和理解权利的法学意义。道德权利与法律权利之间,不存在必然的过渡关系,二者性质不同。首先,从产生方式看,道德权利产生于人们长期以来形成的约定俗成共同行为准则,而法律权利除来自风俗习惯外,很大一部分由人为立法产生;其次,从内容看,道德权利义务内容因人因地而异,衡量标准模糊不确定,而法律权利义务的内容是明确一致的;最后,从保护方式看,道德权利里被保护是通过舆论力量以及行为人内心的道德自省实现,而法律权利有国家强制力的保障。在道德层面谈及动物,是依靠人们的道德自律来实现的,而法律强制力显然超出了道德自律范围。

二、动物作为权利主体—“主客二分”法律结构下之不能

有学者建议立法赋予动物法律权利主体(或类主体)地位,这在传统的“主客二分”法律结构下难以实现。参加任何法律关系都必须具有权利能力,参加某些特定类型的法律关系除了要具有权利能力之外,还必须具有行为能力。③而动物却不具有权利能力。首先,在我国,法律关系的主体只有自然人、法人以及国家(特殊情况下),而物、人身利益、精神产品、行为等是法律关系的客体,即法律关系主体之间权利和义务的指向对象。我国在理论与实践中一直都将动物当作“物”看待,例如,前些年出现的清华学生向熊泼硫酸的行为被定性为“故意毁坏财物”的行为。《德国民法典》第90a条规定:“动物不是物。它们受特别法的保护。法律没有另行规定时,对于动物使用有关物所确定的有效规则。”有学者引用该条规定的第一句来否定动物是法律上的“物”而应是“主体”,这是对该条文的误读,即把条文肢解后的部分独立进行理解,而没有从整体上把握条文的意义。作为私法,《德国民法典》的真正意图是说明,动物在私法的范围内是一个活物(livingthing),而不仅仅是我们通常所拥有的无生命“物”;作为活物,它应该得到符合法律规定的对待……必须保证动物被当作一个活着的物及具有一定思维和创造能力的伙伴来对待,对待的措施不应不利于动物物种和感受的保护。④从此看出,德国法律仍将动物视为物,但将动物同传统的普通物区分开来,作为特殊的物,适用特殊的法律进行保护。当不存在特殊规定时适用一般物的规定。

动物成为法律主体,其权利和义务之间无法平衡。依法理,权利和义务是相对应的,无权利的义务和无义务的权利在平等法律关系主体之间几乎不存在。如果动物是与人对等的权利主体,那么无论是人伤害动物抑或动物伤害人,侵权一方都应承担相应责任。然而要求动物承担行为后果却缺乏现实可能性。动物受其自然属性的限制,不能因年龄增长或接受类似人类的教育而形成意思能力,从而也不能形成取得权利和履行义务的行为能力,这是动物不能实现其权利义务的先天性障碍。进而,有学者主张用现行法律监护制度,将动物作为有限的法律主体来保护其权利。⑤笔者认为,现行监护制度是为未成年人或精神病人设立的保护其利益的法律制度,要求监护人能够代表并维护被监护人的利益。制度的本质在于通过人的行为使被人承受行为的后果,要求关系双方存在法定关系或以意思联络为基础的授权关系。然而动物与人之间,并没有监护关系以及关系的发生原因。人既无法承担起监护动物的责任和法律后果,动物也无法承受被行为的后果,动物与人之间也没有可相互理解的法则。人能够体会动物的感觉,只是人根据自身的体验所做的一种“换位思考”。人类永远都不可能证明动物的本意,人无论如何也超不出自己的视野来理解非人类存在物。⑥如果动物权利通过制度来实现,动物意志恐怕代表的是人的喜恶,其实质也仅在于动物被作为人之间意志较量的工具而已。

动物具有法律权利,在司法实践中会引发一系列难题。例如,动物如何参与诉讼?如果人损害了动物的利益,动物何以寻求救济途径来维护自己的权利?法律是否也调整同为法律主体的动物之间的“侵权”关系?如果动物具有法律权利,人类还能继续买卖、圈养、屠宰动物吗?除非这些问题得到解决,否则动物权利无从谈起。

三、法律主体范围的扩展能否及于动物

法律先后承认奴隶、妇女、儿童、法人、国家的主体地位,但动物并不必然被纳入法律主体扩及的范围。前述法律主体在本质上具有共同特征,即属于人的范畴。奴隶、妇女、儿童本属人类,只是在社会不同阶段其权利受到一定限制。随着人类文明和道德的进步,人类逐渐消去在人内部划分等级的观念。而法人、国家属于人的范畴因其是人类出于自身利益需要而创设的一种具有“人格”的拟人化特殊主体,能确实被人所控制,体现人的意志,并像人一样享有权利和承担义务。虽然人是由动物演进而来的,人与动物的本源是一致的,但应承认,人经过不断地选择和适应环境,最终发展为一个高级物种。人与动物分离,也正因为人具有区别于一般动物的本能,有理性、能思考、善言语、会劳动、可直立行走等。在人类社会,人类有自己的行为法则。同时,动物世界也有自己的生存法则。但两者很少甚至没有共通性,人显然不能将自己的意志强加于动物身上。例如,我们显然不能用“计划生育”政策来限制动物的生育,也无法使破坏人类财产的动物承担赔偿损失的法律责任。正因为存在诸多“不可为”因素,才让动物法律主体地位难以成立。法律终究是人的法律,过分扩大权利的主体范围,可能会造成动物权利对其他权利的侵害。

四、建议——动物法律保护的可行出路

为更好地保护动物而颠覆现行“主客二分”的法律结构,把动物设为法律主体未必能得偿所愿。最明智也最可行的方法是用旧体制去解决新问题,应循序渐进地对现有动物保护法律规定加以完善,以满足动物保护的时代要求。人类保护动物归根结底也不在于是否赋予动物法律主体地位,本质上是靠法律制度规制人的行为,强调人对动物的义务和责任。

第一,修订、完善我国相关动物保护法律法规,扩大保护范围,增加保护内容。就我国而言,动物保护立法存在很大缺陷:一方面体现在保护范围过窄,主要限于野生动物尤其是濒危物种。而对普通动物如不加以保护,其将来也可能濒临灭绝。亡羊补牢不如未雨绸缪,立法应体现人类对更多物种的关怀,从维护生态平衡的角度出发,适当扩大动物保护范围,并酌情施以不同的保护力度。这样做既符合道德要求,也符合法律要求,是法律和道德共存并逐渐融合的有效手段。另一方面体现在保护内容单一,我国现有动物保护法律更多地将动物作为一种资源来保护,且只简单地保护动物生命不被杀害或身体不受伤害。应在有关法律中增补对动物福利的保护内容,更关心动物的生理状况和生存条件。

第二,在坚持原有法律框架内可进行适当的创新。我国著名民法学者杨立新创造性地提出:与法律人格对应,可以建立一种多层次的“法律物格”制度,使动物具有高层次的法律物格资格,相应地在法律上对其设置特别的规则,或许更能体现动物在法律上的特别属性以及法律对其所应采取的特殊保护措施。⑦

第三,保护动物也应成为法律规定的道德义务,此举并非承认动物对人具有法律权利。奥地利学者凯尔森认为,“法律规范使某人负有对某一别人作一定方式的行为的事实,并不自然就意味着后者有对前者的这种行为的权利”,而“每一个人使个人有义务对另一个人作一定方式行为的法律规范,并不都授予后者以对前者的法律权利”。⑧因此,权利可引起义务,而义务并不可引起权利。在法律中规定人保护动物的义务,基于人类自我反省和自觉基础之上,是人类出于保护社会公共利益而创设的义务。

第四,从长远看,应加快我国动物福利立法进程。动物福利立法的实质是将保护动物的义务法律化,使之成为人人必须遵守的行为法则。前不久公布的我国《动物保护法》(专家建议稿)就是一部保护动物福利性质的法律建议稿,站在维护人类社会总体利益的立场上平衡动物福利和人的利益关系。该稿如能最终成为正式法律文本,将有利于遏制虐待动物的不良风气,保护和改善生态环境、社会公共卫生,在全社会树立关爱动物的良好道德风尚,形成人与自然和谐相处的社会风气,最终推动我国和谐社会和生态文明建设。

五、结论

解决动物的生存现状最终有赖于人类主观能动性的发挥。保护动物归根结底是人的道德意识问题,只有了解生命的意义,对生命体现足够的尊重,才会善待动物。赋予动物道德权利,旨在帮助人们形成尊重动物生命的道德意识,建立生态平等的文明意识。人类保护动物并非在于是否承认动物的权利地位,主要还是要解决人自身对动物存在的各种偏见,进行“道德洗礼”,才能从根本上解决对待动物的非道德行为,而法律规制只是一种辅助工具。

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注释:

①蔡守秋.调整论——对主流法理学的反思与补充.高等教育出版社.2003.439.

②余谋昌.惩罚中的觉悟.广东教育出版社.1995.76.

③张文显.法理学.法律出版社.2007.187.

④常纪文.动物只能是法律关系的客体.昆明理工大学学报(社科版).2007(7).8.

⑤高利红.动物不是物,是什么?.环境法研究网.

⑥许健,沈展昌.动物“权利主体论”质疑.河北法学.2004(1).139.

第5篇：护理法律论文范文

名誉权是公民或法人保持或维护自己名誉的权利，对公民和法人来说至关重要，国家法律必须给予有力保护。人们对名誉权的看法不尽相同，我同意“名誉权是特定的人享有的应受公众公正评价的权利。”[1]因为名誉其实是一种社会评价，是一定范围内的多数人对其素质、品德、能力等的客观认识。保护名誉权实质上意味着要求他人对特定人给予客观、公正的评价，而且不得损害这种评价。

名誉权属于人格权范围，我国宪法、法律都对其有明确的肯定与保护。我国宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。这一规定虽然没有提及名誉权三个字，但是已经潜在的说明名誉权受宪法保护。这个规定也为国家制定、实施保护公民名誉权的法律奠定了坚实的基础。我国民法通则也对其有所规定，民法通则第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”这些规定都利于保护公民法人的名誉权，有利于维护个人的人格尊严，使人们免受精神痛苦，通过这些规定，也可以实现社会秩序的和谐和稳定。

言论自由是公民享有以语言、文字、图画等方式表达对国家管理、经济建设和文化事业、社会事物以及自己从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的成果的自由。[2]言论自由是表达思想、观点、见解的一种方式，也是参与管理国家事物的重要手段，它直接维系着社会的道德基础，限制言论，人们就不敢说真话，社会就必然充斥着空话、大话、假话。人人心照不宣的公开说谎，就没有人敢于真诚地探讨切中要害的问题。言论自由是其他权利得以实现的可靠保证，它造就一个真诚、严肃、务实的人格，使人们得以超越对压抑的恐惧从而回复为人的本性和尊严。[3]言论自由极其重要，基本各开明国家宪法都规定了对言论自由的保障，视为人的基本权利。张千帆教授指出：“只有当实行自由言论会产生迫在眉睫的严重危害时，才可以对言论进行压制”[4]

二、名誉权与言论自由的紧张关系

法律既保护名誉权也保护言论自由，公民和法人依法享有名誉不受侵害权利的同时，也享有言论自由的权利，两者存在着一种紧张关系。在现实中，名誉诉讼可以有另外一种叫法，那就是言论自由案件。因为一方名誉收到减损总是行使其言论自由权利的副产品。[5]正因为这种紧张关系，名誉权和言论自由应该受到调解，在两者之中寻求平衡点。对于调解这种关系，我总结了以下几点：

第一，在平衡言论自由名誉权中，如果是公共人物（包括公务员和其他行使公共权利的人）涉及到公众利益时，言论自由优先于跟人的名誉权。

第二，如果是一般自然人或与公众利益无关的私人生活，其名誉权应优先于言论自由；如果涉及法人的名誉，新闻媒体的言论自由优先于法人名誉权。

第三，公民在人民法院公开审理时发表的答辩状，如果正对具体的事实发表的言论，即便包含了一些对当事人名誉权的侵害言论，也不应该构成侵权。

第四，对于公民或者法人利用言论自由蓄意侮辱和诽谤他人，制造不真实言论，损害其名誉权的情况，名誉权收到绝对的保护。

当然这些只是调解名誉权与言论自由问题的一小部分，我也没有总结的十分全面，其他各个特殊方面，还需继续讨论研究和总结。

三、对名誉权与自由权利冲突的解决机制

根据我国法律的规定，若公民或法人因为他人的言论自由名誉权受到侵犯，可以通过两种途径加以解决：刑事救济和民事救济途径。下面我将做简单介绍。首先，刑事救济。刑法第246条规定了侮辱罪和诽谤罪，即以暴力和其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成侮辱罪和诽谤罪。而言论者则没有什么法律资源可以利用。刑法没有规定“侵犯他人言论自由”的规定，也没有规定侮辱和诽谤的免责条款。刑事审判主要是解决言论者是否构成犯罪，而没有很好解决言论自由与名誉权冲突的问题。《治安管理处罚条例》与刑罚一脉相承，《治安管理处罚条例》第22条规定，有下列侵犯他人人身权利行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告：……（三）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的……条例中也没有规定言论者的权利。

法律的规定无疑保护了公民和法人的名誉权，但由于言论自由的存在，取消诽谤罪的刑事责任已经成为一种潮流。美国现行的法律规定中，已经删除了诽谤的刑事责任，而是属于民事侵权责任。

其次，民事救济。上述提到的《民法通则》第101条，保护了名誉权。最高法院司法解释更加细致的解释对名誉权的保护。民法也是侧重保护人的名誉权，而没有提及保护言论自由的问题。

然而，这并不代表言论自由位置低于名誉权，相反，言论自由的位置更高一些。言论自由的重要性不在于其被规定为公民的基本权利，从根本上看，在于这种规定的制度效益。一种权利之所以能够长期坚持下去，被接受为社会中公民的基本权利，必定有一定的超越了表面的意识形态之论证的合理性[6]言论自由如此重要，所以在审理这类案件时，并须要证明如下三点：言论者主观上有法律上认可的过错（过失、故意或恶意伤害）、这种过错的行为造成了或可能造成实质性伤害、请求的限制不会具有太多的“外溢效益”而造成该言论者和其他言论者未来的言论自由权收到重大或实质性的限制。[7]

四、结论

名誉权和言论自由对公民法人和社会发展都有重要的意义。维护名誉权体现公民法人更加注重通过法律维护自己的切身权利，言论自由推动自由社会发展，保护公民提出自己思想观点，有利于批判精神、创新精神的传播。然而当它们出现冲突时，必须本着具体问题具体分析的原则，争取做到既维护个人的价值和尊严，又保障言论自由的权利，使得名誉权和言论自由重新找到平衡点，完善解决机制。

参考文献

[1]甄树青：《论表达自由》，北京：社会科学文献出版社，2000年。

[2]周伟：《宪法基本权利原理.规范.应用》，北京：法律出版社，2006年。

[3]张千帆：《宪法学导论原理与应用》，北京：法律出版社，2004年。

[4]李树忠、焦洪昌：《宪法教学案例》，北京：中国政法大学出版社，1999年。

[5]梁治平：《名誉权与言论自由：宣科案中的是非与轻重》，载《中国法学》，2006年，第2期。

[1]甄树青：《论表达自由》，北京：社会科学文献出版社，2000年，第269页。

[2]周伟：《宪法基本权利原理.规范.应用》，北京：法律出版社，2006年，第202页。

[3]周伟：《宪法基本权利原理.规范.应用》，北京：法律出版社，2006年，第203页。

[4]张千帆：《宪法学导论原理与应用》，北京：法律出版社，2004年，第498页。

[5]梁治平：《名誉权与言论自由：宣科案中的是非与轻重》，载《中国法学》，2006年，第2期。

[6]李树忠、焦洪昌：《宪法教学案例》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第303页。

[7]李树忠、焦洪昌：《宪法教学案例》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第306页。

第6篇：护理法律论文范文

关键词:投资者保护;法律体系;法律制度;公司治理;信息披露;投资者教育

投资者保护理论起源于问题,其核心内容是防止企业内部人(主要是指管理层和控股股东)对外部投资者(包括股东和债权人)进行“掠夺”。根据政府立法和执法在投资者保护过程中的作用,国外的投资者保护理论宏观上可以分为契约论和法律论两种。国内理论则分别从健全金融法规和严格执法、增强自身的金融意识与维权意识、深化改革,提高金融机构的服务水平、公司治理的优化、健全信息披露机制、优化环境、和股市文化建设等方面进行了阐述。

一、国外文献综述

国外已有文献对投资者保护的研究,主要是从法律体系的重要性、法律环境、立法及法律的执行、公司治理和公司质量及声誉机制等方面展开研究。

(1)法律体系对于投资者保护至关重要

La potal、lopez-Silnes、shleifer和Vishiny (简称为LLSV)为代表的法律论为投资者保护理论的主流,他们的主要观点是法律体系在投资者保护方面至关重要,是决定投资者保护水平差异的重要因素。Coffee (2000) 和Johnson 等(2000) 认为,普通法系和大陆法系在投资者保护上的差别主要在于司法原则的不同。

(2)投资者保护与法律环境的关系

Francis、Khurana、Pereira的实证分析表明,良好的投资者保护法律环境可以引导企业采取高质量的会计方法等措施来完善公司治理,而反过来高质量的会计方法却无法替资者法律保护,推动证券市场的发展和股权的分散。

《法与金融学(law and finance) 》(LLSV , 1998)从外部法律环境考虑投资者利益保护问题指出各个国家对投资者利益保护和执行法律措施时的力度是因法律起源的不同而不同的, 起源于普通法系的国家比起源于民法系的国家能更好地保护投资者的权利。

(3)立法更需要法律得到有效执行

Pistor等专门对26个转轨国家投资者保护情况进行了研究。他们发现,尽管转轨国家有关股东保护的法律条文有了很大进步,但法律未能得到有效执行,严重制约了公司治理结构的改善和证券市场的发展。LLSV强调了法律具体的执行效果。Glaeser 等(2001) 比较了1990 年代波兰和捷克两国股票市场发展中的差异,得出证券立法和证券执法在股票市场发展中的重要作用。

(4)投资者保护与公司治理密切相关

LLSV通过对较发达国家或地区公司的实证研究后发现,投资者法律保护与公司所有权结构密切相关。L.Klapper 和 I.Love通过对25个新兴市场和18个地区的495家公司的实证分析发现,在投资者法律保护较弱、司法体系和执法力度不太完善的国家,企业内部的公司治理能够发挥更大作用,企业内部的法律可以在一定程度上弥补外部宏观法律环境的不足。

(5)提高上市公司质量、充分发挥声誉机制的作用

Johnson 等(2000) 对亚洲金融危机的研究发现,当公司陷入财务困境时,公司内部人对于中小投资者的盘剥就会变本加厉。认为如何提高上市公司质量、充分发挥声誉机制的作用对于提高投资者利益保护度同样具有重要的作用。

二、国内文献综述

目前国内对投资者保护的研究主要从健全金融法规和严格执法、增强自身的金融意识与维权意识、深化改革,提高金融机构的服务水平、公司治理的优化、健全信息披露机制、优化环境、和股市文化建设等方面进行了阐述。

(一)健全法律法规

(蒋美云、池雪平,2002)从立法内容与需承担法律责任两方面对内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述的行为及不规范信息披露制度等违法违规行为进行了中外比较。建议证券监管部门应该对禁止的交易行为进行严格的监管,加大执法力度,并尽快建立民事赔偿制度,以保护投资者的利益;(陈国进,赵向琴 ,林辉,2005)认为由于证券执法尚未对潜在违法违规者起到真正的威慑作用和我国现行证券法规中缺乏民事责任的规定,受害的投资者得不到充分补偿。因此,加大证券违法处罚力度、明确证券违法的民事责任应该成为证券法修改的重要内容;(刘津,黄山,2006)、(郝立辉,2009)通过适当的补偿机制,为证券市场中各种违规行为的受害者提供一个“降落伞”。通过进一步完善法律法规,震慑目前证券市场中个别不良机构,打压违规、违法操作行为;(强晓红 ,2008)认为要健全金融法规,通过法律规范银行,证券,保险,信托等金融机构的活动,明确金融机构与消费者的权利与义务;(王建中、张莉,2006)认为法律体系在保护投资者利益方面的作用至关重要,目前我国法律法规本身还是其执行上都还存在着很大的不足,有从完善有关保护投资者利益的法律规范;(彭卉,陈雪青,2004)指出现有的法律中缺乏合适的诉讼机制;(王经涛,2005)认为了保护消费者的权益,除了建立消费者协会组织外,更要建立健全消费者权益保护法及金融服务机构的社会信用及行业评判标准制度。

(二)增强投资者的金融意识与维权意识

(陈永康、 邓大悦 、练秋慧,2005)、(强晓红 ,2008)认为应开展投资者教育,社会公众也应该全面增强自身的金融意识与维权意识,保护自己的金融消费权益;(樊行健、雷东辉,2009)指出,监管机构应有所作为。应通过投资者教育及培育机构投资者来提高市场平均的信息解读能力并指导投资者的决策行为。

(三)深化改革,提高金融机构的服务水平

(强晓红 ,2008)提出通过加快国有金融机构的产权制度和管理体制的改革,提高金融机构的服务水平,以维护消费者的权益。指出只有深化改革,完善金融体制和商业性金融机构的经营机制,加强金融法律建设并严格执法,才能真正使金融消费中的消费者得到保障。

(四)强调严格执法

(何佳等,2001) 对我国信息披露立法的研究也得出我国投资者保护的立法已经达到了新兴市场经济的平均水平。因此,从理论和实证的角度系统地深入分析我国当前立法水平和执法效果是一个重要而又急迫的任务;(陈国进,赵向琴 ,林辉,2005)从理论和实证两个角度讨论了证券执法和投资者保护之间的关系。从理论上讲,加大对上市公司违法违规的处罚力度可以对上市公司内部人起到威慑作用,提高对中小投资者利益的保护度,从而增强投资者的信心,提高上市公司价值,降低股权筹资成本,以促进证券市场的发展和经济增长。认识到法律保护在证券市场发展和强化公司治理中的重要性只是投资者利益保护的第一步,究竟制订什么样的法律以及如何建设这些法律及相配套的制度和社会规范,才是切实保护投资者利益的关键所在。对上市公司违法违规处罚事件的实证分析表明,加大对上市公司的处罚并没有给投资者带来正的非正常收益,反而在处罚公告日前后投资者遭受了损失,其利益并没有得到更好的保护;(王建中、张莉,2006)认为法律的执行上还存在着很大的不足,提高投资者利益保护的法律执行质量来保护投资者。

(五)公司治理的优化

(陆杨、 查小莉,2005)从公司治理制度的设计的出发认为我国企业的公司治理应当围绕投资者利益保护这一核心目标构建其他利益相关者的帕累托最优状态;(魏安莉,2005)从理论和投资者保护理论出发, 提出应从公司治理的内部环境和外部环境两方面构建中小投资者利益保护的整体框架。建立有效的内部权利制衡机制,当前对上市公司的治理应以完善内部治理为主并加强外部市场监督机制和法律环境。

(六)信息披露与投资者保护

(魏亚平,2003)对我国上市公司的信息披露制度的规范和完善提出相应的对策和建议。我国证券监管机构可以借鉴美国SEC颁行公平披露规则的成熟经验,从披露环境、披露体制、披露技术等方面研究制定公平披露的可能性。吸取美国公平披露实施中的经验,对涉及到具体执行方面的技术、专业定义时,要清晰明确,避免不必要的争论和疑虑“。最后,大力发展互联网,充分利用新闻会和其他信息传播渠道广泛信息,提供一种使重要信息让所有投资者同时获悉的客观环境”。总之,在条件成熟的情况下,制定更加严格和公平的信息披露制度,将是我国股票市场发展完善的必然要求;(刘鹏飞,2005)对信息披露不规范现象存在的原因进行了分析,并从完善信息的途径、改革现行的监管方式和健全相关的法律法规三个方面提出了我国证券市场信息披露规范化建设与对策;(滕莉莉,2005)指出应加强对主办券商的管理。监管重心应在于信息披露。与主板相比,这个市场更要大幅提高应披露的交易和关联交易的披露标准;实施信息实时披露制度,提高信息披露效率和及时性。

(七)做市商制度的引入与投资者保护

(刘刚,2006)认为在我国三板市场实行做市商制度必须从资格要求、制定合理的报价规则、规定做市商的权利义务和信息披露等方面做好制度安排。做市商可能垄断信息,因此必须制定严格的做市商信息披露制度,及时向市场披露交易情况,以维护“三公”原则。在信息披露的及时性和透明度上逐渐和国际接轨。

(八)股市文化建设与投资者保护

(张杰,2009)从股市文化建设的角度出发,分析了股市文化建设与中小投资者利益保护之间的关系,并在遵循引导投资者正确投资和坚持制度与道德双重建设的原则下,就如何建设基于中小投资者利益保护的中国特色股市文化提出了建议。

(九)证券监管的伦理基础与投资者保护

(李琴,2005)从证券监管的伦理基础的角度,具体从反欺诈与投资者利益保护、反歧视待遇与投资者利益保护、社会救济与投资者利益保护、公司治理结构与投资者利益保护四个方面论述了投资者保护。

(十)建立公正的市场秩序

(吴晓求,1999)从正确认识和处理企业股份制改造和上市前的资产重组和包装行为;逐步改革现行的证券发行制度;规范上市公司的赢利预测,提高信息披露的质量;采取有效措施防止证券市场上各类购并重组活动中的虚假行为;建立证券发行中虚假陈述的责任制度;建立动态化的信息披露监管机制;正确认识和处理证券市场的产业政策导向和所有制结构;造就一批具有公正、客观、独立精神的证券中介机构几个方面提出建立公正的市场秩序,创造透明的市场环境,加强证券市场的法制建设,从制度和市场环境的角度保护投资者的利益。

(十一)优化环境与投资者保护

(张良,2005)提出法律环境的培植;(陈永康、 邓大悦 、练秋慧,2005)提出要建设健康成熟的投资环境;(刘津,黄山,2006)、(郝立辉,2009)指出通过继续维持稳定的宏观经济环境,为上市公司提供良好的营利空间,为投资者提供稳定的投资市场。

(十二)监管制度的优化

(罗孝玲、张扬,2002)提出建立以代办券商为核心的自律监管当务之急应加快建立以代办券商为核心的自律监管机制, 加强对代办股份转让业务的监管。由证券协会对代办券商实行监督, 并有权对其违规行为进行披露;(彭卉,陈雪青,2004)指出当前我国上市公司会计信息披露监管存在着不能及时发现问题,处罚不力以及行政干预过多等现象,产生这些现象的原因主要是监管根本目标错位,监管力量薄弱和中介机构功能错位;(刘津,黄山,2006)提出证券市场监管的适度;(强晓红 ,2008)指出要完善监管系统,加强监管力度,防止金融风险的发生,保护消费者权益;(郝立辉,2009)指出要通过加强证券市场的各种监管机制,为广大投资者提供公平的竞争市场。

(十三)建立和培育保护组织

(王经涛,2005)、(何德旭、张 捷,2008)等提出要建立和培育消费者保护组织。

此外,(王伟玲,2002)从争议的解决途径及经营者应承担的法律责任指出了投资者保护的路径;(胡海峰、李忠,2009)对我国中小投资者利益保护与上市公司价值进行了实证检验得出法律对中小投资者利益保护程度与公司价值的正向作用显著的结论。

三、对我国优化投资者保护的启示

投资者的利益得到有效的保护,需要在体制、法律、政策以及教育等多个方面采取相应的有力措施,需要政府有关部门的大力支持,需要上市公司、中介机构和投资者等主体的积极配合参与。相信在多方的协同努力下,保护投资者利益作为贯穿证券市场始终的关键问题,必定会在当前金融深化改革的过程中,在我国证券市场的稳定健康发展中,得到有效地贯彻和体现。

参考文献:

[1]La Porta R ,LopezODeOSilanes F ,Shleifer A ,Vishny R1Legal determinant s of external fi-nance[J ].Journal of Finance ,1997 (52) :1131～1150.

[2]Coffee J. Privatization and corporate governance:The lessons f rom securities market failure[ R].Working paper no.158 ,Columbia Law School ,New York ,2000.

[3]Francis, J.,I. Khrurana, and R. Pereira, 2001, Investor protection Laws, Accounting and Auditing Around the World, Working paper (University of Missouri-Columbia).

[4]陈国进、赵向琴 、林辉.上市公司违法违规处罚和投资者利益保护效果[J].财经研究.2005,(8):48-58.

[5]魏安莉.构建完善的中小投资者利益保护体系[J].工业技术经济.2005,(2):121-122.

第7篇：护理法律论文范文

关键词：法与金融理论；金融发展；投资者保护

文章编号：1003－4625(2008)05－0099－05　中图分类号：F830　文献标识码：A

众所周知，金融在一国经济发展中起着极为关键的作用。那么金融发展的根源又是什么呢?学者们对此进行了深入的研究。自上世纪90年代末以来，西方金融理论有了进一步的发展，尤其是其与法律研究的融合，使得法与金融理论逐渐成为目前金融理论中最前沿的研究方向。研究表明，各国金融体系如资本市场的广度和深度、新证券的发行频率、公司治理结构及股利政策、资本分配的效率等方面的差异，都可以用各国法律体系对投资者权利的保护加以解释。

投资者保护之所以如此重要，是因为公司的外部投资者面临其资金被内部人掠夺的可能。施莱佛和维什尼(1997)指出，股份公司的经理可能追求额外的补贴或消费，比如豪华的办公室和轿车，或者盲目扩大企业规模等。琼森、拉波特、洛佩斯和施莱佛(2000)指出公司的控股股东可以通过“隧道挖掘”(tullelling)行为，为了自身利益而将公众公司的资产和利润转移出公司，其方式有内幕交易、资产买卖、价格转移、贷款担保和占有原本属于公众公司的投资机会等等；这些行为都会损害公司价值以及外部投资者的利益。

如果掠夺行为十分严重，其必然影响到金融体系的健康发展，因为投资者将不愿意再给公司提供资金，或者对提供的资金要求更高的风险补偿，而金融市场的不发达势必影响一国经济的长期增长。那么如何对公司内部人的掠夺行为加以限制呢?近期的诸多研究文献均指出，法律对投资者权益的保护可能是一个非常重要的因素。从这个角度看，法律及其执行的效率是解释不同国家金融市场发展水平的关键变量。

这些研究对于像我国这样法律体系亟待完善、金融市场亟待发展的国家，无疑具有重要的现实意义。鉴于此，笔者拟对此领域的研究成果进行系统综述，以促进相关研究的进展。

一、法律起源与金融发展

虽然全球各国的法律各不相同，但是根据法律的起源来划分，基本上可以分为两种：

大陆法系(civil law)和普通法系(common law)。大陆法系起源于罗马法，以成文法为主，法官没有自由裁量权。其主要类别有德国大陆法系、北欧(斯堪的纳维亚)大陆法系和法国大陆法系。而普通法系则起源于英国，主要是由法官在处理案件的过程中形成的，法官具有较大的自由裁量权。其以英国和美国等英语国家为代表。

法与金融理论认为，法律起源能够很好地解释各国投资者权利法律保护的不同。拉波特、洛佩斯、施莱佛和维什尼(由于他们在学术界巨大的影响力，通常将他们简称为LLSV)1998年发表的《法律与金融》一文对此作了开创性的研究。作者通过对49个国家的股东权利指数、债权人权利指数以及法律执行力度的检验，发现一国法律起源的不同对于金融市场有着巨大的影响。其中普通法系国家从法律条文上对投资者权利实行了最强的保护，人均拥有更多的上市公司，公司价值更高，更大的直接融资和间接融资市场规模；斯堪的纳维亚大陆法系国家法律条文对投资者权利保护不如普通法系国家，但是法律的执行力度最强，从而金融市场也相对发达；德国大陆法系国家次之；法国大陆法系国家法律条文对投资者权利保护和法律执行力度都最弱，从而其公司价值最低，金融市场也最不发达。

世界银行的贝克、昆特和列维(2003)进一步指出了法律起源影响金融发展的两个机制：政治机制和适应机制。法律体系的不同主要体现在对私人权利和政府权力的优先性界定不同以及适应变化的商业和市场环境的能力不同。在普通法系国家，对财产所有者的私人权利保护比较强，法律严格限制政府介入经济生活的权力，并且普通法系实行判例法，法官随时可以根据新的情况来制造新的判例，法律对变化着的商业及市场环境适应能力极强，从而有利于金融的发展；而大陆法系国家比较强调政府权力，在经济生活中存在着更多的政府干预，并且由于实行成文法，法官只能根据原有的法律条文来进行解释，而难以根据变化了的环境作出判决，从而法律比较僵化，不利于迅速变化的金融市场的需要。

贝克、昆特和列维(2004)用38个国家4000多个企业的数据表明，一个国家的法律起源影响该国企业的融资能力，法国大陆法系传统的国家其企业获得外部融资的障碍明显高于普通法系国家中的企业。他们的研究结果表明，法国大陆法系的国家其法律的适应性往往较差，并且司法部门的独立性也较差。在解释企业获得外部融资的障碍方面，法律体系的适应性比司法部门的独立性更重要。因此，通过证明法律起源上的国际差异与企业层面金融体制运转之间的联系，他们阐述了法律对金融发展的重要意义。

二、法律制度与金融中介发展

列维(1999)分析了法律制度与金融中介之间的关系，他所做的跨国实证研究表明，如果一个国家的法律制度具有如下特征：

(1)给予债权人对企业的要求权更为充分，并且更具优先性；

(2)契约的执行效率高；

(3)能够保证企业准确充分的信息披露。该国的金融中介机构就能够得到良好的发展。卡皮罗、利维和列维(2004)则详细分析了法律制度对银行价值的影响，他们的研究发现，在对投资者权利保护越好的国家，其银行的市场价值越高。利维和马诺尼(2003)具体考察了司法效率与银行信贷成本之间的关系，结果表明司法部门的效率是影响银行利率的主要因素。他们认为，改进执法效率是降低金融中介的信贷成本以及企业融资成本的关键因素。

三、法律执行效率与金融发展

哥伦比亚大学的皮斯托、雷瑟和吉尔佛(2000)在分析了24个转轨经济国家投资者保护水平与该国证券市场发展规模的关系后发现，执法效率是解释一国证券市场发展规模的一个重要变量，制约转轨经济国家金融市场发展的一个重要因素是执法效率的低下。实证研究表明，执法效率比法律条文的质量对金融市场的发展水平有更强的解释力。该研究结果指出了转轨经济国家向市场经济转型过程中所面临的一个根本问题，即转轨的成功需要国家的角色从社会经济活动的直接参与者向独立、公正的第三方裁判者的转变。而转轨国家的现实表明，这种转变尚未完成。在这种情况下，改进和完善法律条文只能部分地解决问题。

布莱克、克莱曼和特拉索瓦(2000)分析了俄罗斯公司私有化及金融市场存在的问题。作者认为，俄

罗斯私有化过程中诞生了大量的寡头，由于政府财政拮据，俄罗斯政府与波塔宁、别列佐夫斯基、霍多尔科夫斯基等新崛起的寡头相互勾结，达成贷款换股份的议案，即由寡头们给政府提供贷款来换取政府手中拥有的大型国有企业的股份，随后寡头们运用操纵拍卖、贿赂和内幕交易等手段，使得包括石油、矿产资源和电信等行业的大型企业的股份以极低的价格转让到寡头们的手里。结果导致了以下几方面的结果。

第一，诞生了一个寡头统治的国家(Kleptocracy)；很少数的个人通过与政府的交易与窃取最终控制了俄罗斯大部分的主要公司。

第二，大规模私有化并未促进企业效率的提高。

第三，俄罗斯民众逐渐将私有化与腐败、增加的犯罪和财富向少数人的大量非法集聚联系起来，使得私有化丧失民众的支持。作者认为，俄罗斯缺乏市场经济的最基本的法律和制度基础；在改革的过程中，法律更多地停留在书面上，执法能力严重不足，这是导致快速私有化不能成功和金融市场无法有效率发展的主要因素。

尼诺瓦(2003)更深入地研究了资本市场公司价值的决定因素，包括法律环境、并购规则、公司章程条款、控制权的竞争程度和持有或融资购买股份的成本以及一国的税率和注册成本，作者的研究表明法律结构对一个国家公司的控股股东能够侵占的私人收益起到至关重要的影响，控制权私人收益之间的系统差异超过70％能够由法律对小股东权利保护的性质来说明。作者指出法律条文对投资者权利的保护很重要，但司法和监管部门对法律规章的执行力度才是关键，如果有好的法律条文而没有一个强有力的司法系统来执行法律，那么法律就成为一纸空文，起不到惩罚罪责和保护投资者的作用。

艾伦等人(2002)对中国投资者权利法律保护水平的研究也表明，从法律条文上看，中国对投资者权利的法律保护程度是非常高的，它仅仅低于普通法系国家，甚至在某些方面还高于法国、德国这样的发达国家。但是在法律执行的质量方面，中国不仅低于各个法系的平均水平，就是与主要新兴市场国家相比，它也基本是最低的，这是导致中国金融体系效率不高的重要原因。

四、法律对投资者的保护与金融体系

主流的金融理论一般将金融体系划分为间接融资(银行)主导型和直接融资(资本市场)主导型这两种方式。拉波特、洛佩斯、施莱佛和维什尼(2000)的研究则表明，这种划分方式可能并不合适，而用投资者权利的法律保护程度不同来划分金融体系能够更好地解释国别之间金融发展的差异。一般来说，证券市场规模较大的国家其私人债务占GDP的比重也较高，比如英国和日本等国家，而在意大利和比利时，则既没有发展起一个债务市场，证券市场也不发达。这表明，法律对股东和债权人权利的保护是金融发展的一个更为基本的决定因素。

列雏(2003)则在LLSV研究的基础上提出了划分金融体系的四种观点：

银行主导型、资本市场主导型、以金融服务为基础、以法律制度安排为基础。跨国实证研究表明，一国的金融体系不管是银行主导型还是资本市场主导型，在推动一国经济发展上差别并不是很大。但是一国金融服务效率的高低及质量的好坏却与一国的经济发展水平高低有着十分密切的联系。而在这其中，投资者权利的法律保护程度对于金融服务的效率和质量起着关键性的作用。因此，归根结底，还是法律对一国金融发展发挥了最为根本性的作用。

五、法律对投资者的保护与金融危机

金融危机对各国金融体系乃至经济的健康发展都具有毁灭性的打击，因此，金融危机产生的原因究竟是什么也始终是金融学者感兴趣的话题。在1998年亚洲金融危机之后，约翰森、布尼、布瑞彻和佛里德曼(2000)创造性地把法律对投资者的保护程度与金融危机联系起来。他们认为，当一国经济运行良好的时候，公司利润丰厚，公司的内部人一般不会采取掠夺外部投资者的行为。而当经济处于衰退状态，公司经营活动利润微薄甚至面临亏损时，内部人和外部投资者之间的利益冲突凸现出来，问题恶化，内部人会加快对外部投资者权利的剥夺，这就使得外部投资者更不愿意提供资金，经济进一步衰退，最终导致金融危机的发生，这种现象在法律对投资者权利保护程度低的国家更容易发生。他们通过考察1997～1998年亚洲金融危机期间25个国家的表现，发现与宏观经济变量(如汇率、利率等)相比，法律对投资者权利的保护以及法律的执行力度能够更好地解释金融危机期间证券市场的衰退、公司的掠夺行为以及汇率体系的崩溃。

六、金融监管的作用

如果一国的法律起源无法改变，是否注定了大陆法系国家不能发展出一个有效率的金融市场呢?西方法与金融理论认为，适当的金融监管是一种非常有效的替代性制度安排。

柴芬斯(2000)研究发现，在20世纪之前的英国，私有企业在伦敦证券交易所上市的几乎没有。但在整个20世纪，通过公开发行股票募集资金的企业数量却显著增加。他认为，尽管英国的司法制度提供了稳定的争端解决方式，但其法律制度在20世纪前期的大多数时候并没有为中小投资者提供很好的保护，而市场却产生了保护投资者权益的很好的替代方式，如自律监管体制，它们在中小投资者的保护中起到了替代性作用。

格莱瑟、琼森和施莱夫(2001)认为，在法律制度效率低下的国家中，法律对私人合约的保护能力不强，法律执行的成本太高，而政府监管部门的监管成本往往低于执行法律的成本，所以政府适当的监管有助于金融市场的发展。他们通过比较20世纪90年代波兰与捷克金融市场的发展，发现虽然两个国家的司法系统都很不发达，但在波兰，由于政府对金融市场实施了强有力的金融监管，从而带来了股票市场的快速发展，而在捷克自由放任的监管制度几乎导致了股票市场的崩溃。

七、法与金融理论的争论与发展

虽然法与金融理论对金融发展做出了极富启发性的理论解释，但由于它是一个新兴的理论分支，因而在理论上还存在一些争议。在最近的研究中，许多学者也提出了多种对金融发展的新的解释，从而丰富和发展了法与金融理论。

某些学者认为，一国金融的发展不仅与法律制度有着密切的关系，并且与一国的资源禀赋、政治背景和宗教传统等有着密切的联系。贝克、昆特和列维(2003)强调了一国的禀赋在金融发展中的作用，在移民死亡率较低的殖民地环境中，殖民者通常都愿意制定保护私人产权以及削弱政府权力的制度体系，从而有利于金融的发展；而在移民死亡率高的恶劣环境中，殖民者通常会采取投机性的掠夺行为，尽量从殖民地掠夺资源，而不会考虑建立比较长久的制度体系，因而阻碍了金融的发展。拉詹和津格里斯(2003)虽然承认法律制度在一国金融发展中起着重要作用，但认为其对金融的影响并没有LLSV所说

的那么重要。他们指出，运用利益集团理论能够更好地解释一国金融发展水平。当金融发展会打破原有的社会经济秩序时，如果该国的强势利益集团在这种转变中利益受损，它们就会极力阻挠金融发展。而扩大社会和经济的开放程度则会削弱既得利益集团的影响力，从而促进金融发展。斯图尔兹和威廉姆森(2003)的跨国研究表明，虽然在股东权利保护方面，法律制度的影响更大；但在债权人权利的保护方面，一国的则比法律起源等因素影响更大。而贸易的开放度则能够缓和宗教对债权人权利保护的负面影响。同时，宗教与法律的执行质量也存在密切的关系。这说明，一国的文化背景(尤其是宗教)或许是比法律更为深刻地影响金融发展的因素。

哥伦比亚大学的科菲教授(2001)对法律决定金融发展的理论提出了质疑。他认为，历史表明，法律变革总是滞后于金融发展，金融发展才是因，法律变革是果。他考察了美国和英国证券市场的发展历史，发现直到19世纪末，两国也没有为中小投资者提供强有力的法律保护，随着大量公众股东的出现，只有他们在政治上提出修改法律、增加有关投资者保护的法律条款，司法部门才做出了响应。而且一些金融市场的突发事件恰恰是一系列重大法律变革的导火索。按照这个逻辑，金融发展应该是因，法律变革才是果，这恰恰与LLSV的法律决定论的范式相反。

哥伦比亚大学法学院的皮斯托教授同样是对法律起源的重要性持强烈怀疑态度的学者之一。她认为，任何法律都是不完备的，需要根据各移植国的国情、习俗不断进行适应和演进。因此，应将研究着眼点放在法律的移植与演变过程中，而不是法律起源于哪个法系。皮斯托、雷瑟和吉尔佛(2002)将LLSV所研究的49个国家中接受法律移植的国家分为两类，一类是移植的法律符合国情和适应性标准，另一类则是既不符合国情又不符合适应性标准。发现前者的法律移植可以产生良好的效果，而后者则出现了排斥现象。

另外，日本的鹤光太郎(2003)还提出了内生性法律理论。根据LLSV的范式，法律是外生的。鹤光教授则认为，法律制度并非是不变的、外生性的因素，它以民间行为主体自我约束性的博弈均衡形式内生性地生成，并对上述均衡与行为模式加以强化、巩固。从这个角度看，通过修改法律制度去强制性地改变各类主体行为的做法不会有多少效果。

八、对法与金融理论的述评

作为金融理论前沿的法与金融理论，虽然目前还存在着一些需要不断完善的地方，但它的确为我们提供了研究金融发展规律的新视角和新思路，因此极富理论意义和实践价值。它提醒我们一个国家要发展金融市场，法律对投资者权利的保护是一个基础性的因素，因此，“保护投资者权益”的确应该成为金融立法工作的重中之重。另外，必须加以注意的是，加强投资者权利的保护不仅意味着要重视法律条文对投资者权利的保护，而更为重要的是要提高执法力度和质量，只有这样，才能使法律不仅仅是纸面上的，而是活的法律。最后，它也提供了某些法律的替代性因素，比如金融监管，在一国法律比较僵化，变革较为艰难的时候，适当加强政府金融监管，赋予金融监管机构更高的地位，更大的独立性和更多的权力，金融监管机构由于拥有更多的专业人才，更灵活的监管方式，就比司法部门更能适应金融市场的需要，其更完善的监管也必将促进金融市场健康有序地发展。

第8篇：护理法律论文范文

论文关键词　国际刑事司法机构　辩护律师　职能豁免　基本人权　公平审判

自20世纪90年代以来，国际司法制度迎来了一个飞速发展时期。一系列的国际刑事司法机构相继设立与实践，不断地补充并完善着法庭规约、证据和程序规则，“也不断推动着国际刑事程序设置的愈加合理”。确保有关严重违反国际法的行为受到追究并被定罪量刑，是国际司法正义的应有之义。但是，由于所涉及罪行的严重性，以及政治因素干扰，国际辩护律师的执业问题难以得到相应的保障，从而致使被人一方所享有的权利仅为一纸空文。杨一平先生指出，“没有律师参与的辩护从根本上说是一种无效的辩护。”为保障被人和被告享有公平审判的权利，在国际刑事司法机构工作的辩护律师（以下简称“国际辩护律师”）扮演着十分重要的角色。纵观两个特别法庭的规约，在特权与豁免保护方面，法庭、法官、检察官、书记员等均根据《联合国特权与豁免公约》享有不同程度的保护，而国际辩护律师却并未明确包括在内。国际法院在1989年、1999年分别就该公约对特别报告员的适用问题提出咨询意见。2010年10月6日，卢旺达国际刑庭上诉庭认为国际辩护律师应受到法庭规约中有关特权与豁免条款的保护。2011年2月14日，前南国际刑庭上诉庭也表达了同样的看法。

国际辩护律师职能豁免保护作为一项重要权利，有助于保证职业独立性，监督司法机构正确裁判案件，保障被人的基本人权，从而促进司法公正。然而，现有豁免保护体系的缺陷却未能得到学术界的应有的重视，全面、系统、深入的讨论尚付阙如。由此，本文试图从人权角度探讨律师职能豁免存在的法律依据与法理基础。

一、国际辩护律师职能豁免的定义

学术界对国内辩护律师豁免有不同定义：第一，律师刑事豁免权是律师刑事责任豁免的主要内容，即指律师在刑事诉讼中，尤其是法庭上的辩护言论不受到法律追究；第二，律师刑事豁免是指律师在法庭上的辩护言论，不受到法律追究的权利。司法机关不得因律师在法庭上的辩护言论，拘留、逮捕律师或者以其他方式打击、迫害律师或者追究律师法律责任；第三，律师刑事豁免权是律师从事刑事辩护，其向委托人提供法律意见或者在法庭上陈述、辩护时，发表的言论不受到法律追究的权利。

基于国内与国际刑事诉讼的相似性，这些定义对本文所要讨论的国际辩护律师职能豁免的定义有着借鉴意义。本文所指称的国际辩护律师的职能豁免，是指其在国际刑事司法机构中履行辩护人职责时所发表的辩护言论和从事的行为，只要与其职责相关，便不得因此而受到法律追究。此外，还包括保密权、入境不受移民法限制等。

二、国际人权文件的规定

一方面，从国际性人权保护文件看，《世界人权宣言》第十条明确规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”《公民权利与政治权利国际公约》第十四条规定：“一是所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。三是在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：（乙）有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络。（丁）出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择法律援助人进行辩护。”

另一方面，从区域性公约看，《欧洲人权公约》第六条规定中包括着：“（1）在决定某人的公民权利和义务或者在决定对某人确定任何刑事罪名时，任何人有理由在合理的时间内受到依法设立的独立而公正的法院的公平且公开的审讯。（3）凡受刑事罪指控者具有下列最低限度的权利：（2）应当有适当的时间和便利条件为辩护作准备。”《美洲人权公约》第八条规定了公平审判的权利，其内容有：由独立公正的法院进行审讯；诉讼的过程中享有充足时间和手段进行辩护、自己辩护或律师辩护、指定辩护等最低限度的保证。《非洲人权与民族权》、《非洲关于享有公平审理和法律援助权的原则和指导准则》、《囚犯待遇的基本原则》也有同样的规定。

尽管《世界人权宣言》并没有直接就律师在诉讼过程中的作用做出明文规定，也没有提及对律师的保护，但从上述文件规定可以看出，它们都一致地尊重并确立一项重要的人权——公平审判权。此外，《公民权利与政治权利国际公约》和其他区域性人权保护法律文件还进一步明确保障被告的辩护权。作为被人和被告人辩护权的延伸，律师辩护权也就间接受到公约保护。二者共同构成公正审判的基础。

三、国际辩护律师职能豁免保护的法理基础

正如《奥本海国际法》中所提及的，尊重基本人权作为法律义务的内容，已经不再是完全属于国内管辖的问题，而已经成为整个联合国和全体会员国所正当关切的事项。第二次世界大战结束后，为避免战争对人的基本权利肆无忌惮的践踏，国际社会建立了欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭。除此之外，国际刑法还规定了一系列惩治侵犯人权的犯罪，并形成了一系列的公约……明确地把某些严重侵犯基本人权的行为规定为国际犯罪，要求世界各国采取必要的措施，制止和惩罚这类犯罪，这是尊重和保护基本人权的重要体现。

被告人也应是现代人权的主体，现代人权作为一种观念和法律制度从一开始就将人的平等作为核心内容，人权的主体是不分社会地位、自然差别的人格意义上的人。“重申基本人权、人格尊严与价值”，联合国序言中所表明的价值观念不应仅局限于保护在战争中、在奴隶贩卖中、在种族歧视等不利情势中的受害者一方，其关注的，还应包括被人或被告人的合法权益。而后者往往容易被忽视。两个军事法庭的法庭程序规则一直受到众多国际法学者，甚至包括法庭法官等人员在内的质疑。尤其是在对被告人权保障的问题上，法庭的有关规则都是值得斟酌的。例如，《欧洲国际军事法庭》第12条主张允许缺席审判的存在；第23条对辩护人国籍的限制。《远东国际军事法庭》第9条限制了本人以及辩护人同时辩护的权利，并允许法庭拒绝被告选任的辩护人。正如一句古老的法谚：正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现。司法机构是维护和保障社会公平正义的最后一道防线。两个军事法庭中所暴露出来的对被人和被告人所享有的基本人权的不尊重的错误倾向必须得到纠正。

国际和区域人权标准的发展已经影响了国家立法和司法决策，不可避免的结果是变革形事程序以遵循区域和国际人权法的标准。尽管各个国际司法机构都有着自己一套程序和证据规则，但至少有些是为许多国家所承认的一般国际性规则的，这当中就包括要求审判必须及时和公平。大量国际性及区域性人权文件都强调了应保证被告享有获得公平审判的权利，其中《公民权利与政治权利国际公约》还强调在面对刑事指控时所应享有的最低限度的保证。除了人权条约机构外，国际社会建立的国际刑事司法机构同样以力求全面彻底地实现人权保障为目标。”针对检察官较之辩护方力量更为强大的现状，为了保证诉讼过程中的大致上的平衡，卡塞斯教授也认为“人权”并不限制，甚至要求被人处于一个比检察官更具优势的位置上。依照保护人权准则与自然的法理，法律理应增强国际辩护律师的优势，以使其得以与检察官在平等的基础上展开竞争。

另一方面，刑事审判的严厉性和不可挽回性也必须作为考虑因素。刑事诉讼是公诉机关对公民进行最严厉的否定性评价的过程，其严厉性决定了在此过程中方面强制力可能被误用或滥用的危险性和危害性……如果的行为在其实施中因为这样或那样的原因有失误，被人受到的损害将是难以弥补和挽回的。单纯依靠检察官的自我约束与谨慎是不可能彻底保障被人和被告的合法权益的。同时，“由于国际刑事法庭的规则和国际刑法的内容属于非常技术性和专门性的学科，一般人不可能对它有了解”。为此，通过国际辩护律师获得专业的法律援助，才能有效保障其自身所享有的人权。而这一功能的实现，首要前提是国际辩护律师执业权利能够得到保护，特权与豁免得到承认和尊重。

总而言之，对犯罪行为，特别是严重侵害国际和平与安全和基本人权的国际罪行，通过有效的追究和审判，能恢复并保证国际社会的和平安定，以及使多数人基本人权得到应有的尊重。但如果忽视过程中对被人和被告基本人权的关注，容易导致司法专横，政治因素主导司法判决的后果，从而在根本上危害国际社会的法制进程。

第9篇：护理法律论文范文

【论文摘要】中职学校与学生之间的法律关系是妥善处理校园伤害事故、确定学校承担法律责任的基础。目前．我国学界对此关系的认识主要有四种观．量。中职学校与在校学生之间应当是教育、管理、保护关系，学校对学生承担的是教育、管理、保护的责任，而不是监护责任。 【论文关键词】法律关系；校园伤害事故；法律责任 在我国，随着学校办学形式多样化和公民权利意识增强，校园伤害事故及其所引发的学校法律纠纷也越来越多，受害人主张的赔偿金额日渐攀升，校园伤害事故逐渐成为影响学校工作和困拢学校发展的重要问题之一。 在现实生活中，校园伤害事故发生后，侵权学生家长或受害学生家长往往不问任何理由均把矛头指向了学校。由于校园伤害事故发生的原因多种多样，学校已经难以完全杜绝此类事故的发生。有些学校为了规避和减少校园伤害事故的发生，竟然采取了限制甚至取消自认为容易引发伤害事故的、教学计划规定学生必修的实验、实践课或体育活动课，这与开展素质教育和促进学生全面发展的目标是显然相悖的。 为解决这一问题，教育部以及一些地方人大先后制订了一系列行政规章和地方性法规，如教育部2002年制定的《学生伤害事故处理办法》(以下简称《办法》)、上海市人大2001年审议通过的《上海市中小学校学生伤害事故处理条例》、江苏省人大2006年审议通过的《江苏省中小学人身伤害事故预防与处理条例》等。但是，校园伤害事故的处理，涉及对自然人人格权的保护，根据《中华人民共和国立法法》第8条规定，对民事基本制度的规定只能制订法律。因此。这些规范显然难以对法院的审理具有拘束力。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》适应社会的需要，依据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)以及相关教育立法的规定和精神，对在教育机构中就读的未成年人的人身损害赔偿问题进行了规定，意义重大。 中职学校学生大多数是未成年人。在校园伤害事故中，学校是否一定要承担赔偿责任，关键是学校与学生之间属于什么性质的法律关系。因此，学校与学生之间的法律关系是妥善处理校园伤害事故、确定学校承担法律责任的法律基础。本文拟结合我国现有的法律法规，就学校与未成年学生之间的法律关系问题进行深入探讨。 在法律上，对于中职学校和学生之间的法律关系一直没有明确。目前，我国学界对此关系主要有以下四种观点： 1监护关系论 该论认为家长把孩子送到学校学习，由学校负责管理学生在学校期间的学习和生活，学校就在一定时间或范围内代替家长成为未成年学生的监护人，未成年学生的监护权就自然转移给学校。因此，学校和学生之间的关系是监护与被监护的关系，只要被监护人遭受或致人损害的事实发生．无论监护人有无过错，学校都应当承担民事责任。其主要理由是： 监护是监护人对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护。“监护制度的重要作用，是在自然人具有权利能力而无行为能力的情况下．帮助这种自然人的权利能力得到实现，从而使他们得到生存和发展，使家庭成员与社会成员之间的互助义务得到法律的强制性的保障。”“因而监护人将被监护人送人学校求学，送人医院就医，不仅是履行其监护职责，也是履行‘公法’上的法律义务。”，“学校是未成年学生在校时的当然监护人。 2委托监护论 该论主张学校虽然不是学生的监护人，但是可以成为按受监护人委托履行一定监护职责的被委托人，监护人与被委托人既可以由书面形式确定相互关系，也可以是一般口头约定而成立。学校一旦正式接受未成年学生入学，未成年学生实际上已处于学校的管理控制之下，学校已经接受了未成年学生监护人的委托，因此．学校和家长之间实际上已经存在委托关系。学校和家长之间的关系就是监护人与被委托人的关系，学校对学生应当负有监护职责。其理由是： 从现代学校的功能来看，学校对未成年学生负有特殊的保护职责。这种保护的重要性仅次于家庭，学生白天的大部分时间在学校度过，学校的工作对象是未成年学生，这就是学校这种教育机构与非教育机构工作职责的本质区别，学校必须对未成年学生进行长时间的保护。面对容易受外力伤害，身心发展水平较低，需要特殊保护的未成年学生，教师对他们应该有类似的家长般的责任，这种特殊保护可以理解为部分监护。 3准行政关系论 该论的直接理论依据是l9世纪德国的特别权力关系说。该说的主要内容是国家与公共团体是行政主体．基于特别的法律原因．在一定