非法经营罪精选(九篇)
第1篇：非法经营罪范文
关键词：刑法 非法经营同类营业罪 公司法 竞业禁止
一 、公司法上的规制概述及本罪罪名法源
非法经营同类营业行为在公司法上被称为"竞业禁止"，亦称"同业禁止"，是指董事不得将自己置于职责和个人利益相冲突的地位或从事损害本公司利益的活动，即不得为自己或为第三人经营与其办理的同类事业。。世界各国公司法，为防止公司的有关人员特别是高级管理人员非法利用本公司的营业情况损害本公司及股东的权益，均有竞业禁止之规定。关于竞争营业性质的限制，有两种立法主义：一是绝对限制主义，即无限责任公司的股东及有限责任的公司的高级管理人员在任何情形下，不得经营商业或本公司同类的营业；二是相对限制主义，即经股东大会或监事会许可，可以为自己或他人从事商业或本公司同类的营业。绝大多数国家采取相对限制主义。如《德国有限责任公司法》第88条，《日本商法》第264条，《韩国商法》第397条之规定。我国公司法则绝对限制董事、经理从事本公司的同类营业。
我国公司法对"竞业禁止"作了明确的规定，如公司法第61条规定："董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。" 第123条规定："董事、 经理应遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。本法第五十七条至第六十三条有关不得担任董事、经理的规定，适用于股份有限公司的董事、经理。"第215 条规定："董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。"可见，我国公司法严格禁止竞争竞业，其禁业的范围包括有限责任公司、国有独资公司和股份有限公司的董事、经理，对于董事、经理有上述行为的，要承担交归所得、损害赔偿的法律责任并可由公司给予处分。随着我国市场经济的进一步发展，在一些国有公司、企业里，董事、经理作为公司、企业的决策者和实施经营者，却同时经营与公司相同的营业项目，严重损害了国有利益和社会公共利益，破坏了公平竞争秩序，影响了市场经济的健康发展；尤其是国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业非法所得数额巨大的行为，已经超越了一般违法的界限，具备了犯罪的本质特征--严重的社会危害性。然而，我国1979年刑法并没有规定非法经营同类营业罪。因此，对于公司董事、经理的此类非法竞业行为，就只能追究其民事责任和行政责任，而不能追究刑事责任，这就难以从根本上禁止非法竞业行为。我国立法者认识到这一问题，在学习和借鉴国外先进立法技术的情况下，我国现行刑法第165条对此行为作出了规定。该条即本罪的法源。它是根据公司法第215条增设的罪名。关于本罪的罪名，在刑法修订后的一段时间里，由于没有权威的解释，出现了近十种表述，包括竞业经营罪，经营同类业务罪，非法图利罪，非法竞业罪，非法经营获利罪，非法兼营罪，违反竞业禁止义务罪等。后来，最高人民法院的司法解释将其规定为非法经营同类营业罪，目前理论界大部分意见也认为非法经营同类营业罪的称谓更符合本罪的本质特征，因此理论界也将其称为非法经营同类营业罪。
二、非法经营同类营业罪概念及犯罪构成要件之分析
我国刑法第165条规定“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”据此可以知道我国刑法上非法经营同类营业罪涵义，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。这个概念揭示了非法经营同类营业罪具有如下构成特征：
（一）、客体特征
目前关于本罪侵犯的客体存在不同的认识。一是管理制度说，认为“本罪侵犯的客体是公司、企业的管理制度，即社会经济秩序”（1）；二是国家利益说，认为“本罪侵犯的客体是国有公司、企业的利益”（2）；三是管理制度和国家利益结合说，认为“本罪的客体，是国家对国有公司、企业的管理制度和国家利益”（3）。上述观点从各种角度分析了非法经营同类营业罪所侵害的具体社会关系的内容，但依然失之片面。笔者认为非法经营同类营业罪侵害的是复杂客体，主要包括以下三个方面的内容：
1．侵犯了国有公司、企业的管理秩序。本罪发生在国有公司、企业中，不可能对非国有公司、企业的管理秩序产生侵害。但实际上，类似的行为在非国有公司、企业中也可能发生，只是刑法没有规定为犯罪，其原因一方面是因为其行为危害性相对较小，另一方面也体现了刑法的谦抑性原则。
2．侵犯了国家的经济利益。这种侵害主要表现为两个方面：一是造成国有公司、企业所经营的国有资产的损失；二是造成国家可得利益的损失。后一种侵害结果在我国的经济生活实践中更为常见。
3．侵犯了社会主义市场经济的正常竞争秩序。参与市场活动的每一个合法主体都有权参与市场竞争，但是竞争必须遵循一定的规则。非法经营同类营业罪实际上是通过侵害国有公司、企业的经济利益来使行为人为自己经营或者为他人经营的公司在竞争中处于更为有利的地位，削弱了国有公司、企业的竞争能力，因而是侵害社会主义市场经济的正常竞争秩序的行为。
（二）、客观要件
本罪的行为方式有以下特征：
1.为自己经营或为他人经营业务。从经济学的角度而言，经营是在一定目标支配下，运用价值规律进行的有组织的生产、购销、服务等活动。在本罪中，犯罪行为既可以是为自己经营，也可以是为他人经营，还可以是既为自己经营也为他人经营，具备上述行为之一的，即可构成本罪。需要指出的是，为自己或为他人经营业务的行为，在实践中有各种表现形式：一是显性的，如自己以私人名义另行注册公司经营，以亲人名义开办公司但自己担任公司、企业的董事、经理进行经营等；二是隐性的，如实际为自己所有，但在名义上是自己的亲属、朋友等开办的公司、合伙、个体工商户，自己只挂个顾问等"闲职"的，还有的是在他人经办的公司、企业中入股进行经营。无论采取何种方式，只要进行了经营、筹划、决策行为，或者具有核心、重要意义的管理活动，就符合经营的本质特征，就可确定为"经营业务行为"。例如，某国有服装厂厂长，在业余时间又为其妻经营的私人服装公司当顾问，但实际上整体、根本性的营业都是他具体筹划、负责、经营的，就是适例。
2.为自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。所谓同类营业，是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业（4）。实践中，应按照有关工商管理法律法规看是否属于同类或同种营业，并从公司、企业营业目的、范围、性质等方面来把握。否则，即使自己经营或为他人经营了某项营业，但这项营业与自己所任职公司、企业的营业不属同一类营业，亦不能构成本罪。这是为了防止损害自己所任职公司、企业利益的不正当竞争的违法行为发生。如公司、企业的董事、经理利用自己所任职公司、企业的人力、物力、资金、信息来源、客户渠道为自己经营或者为他人经营的公司、企业抢占市场；或者垄断供货渠道；或者巧立名目，将自己所任职公司、企业的正品、等内品产品的次品、等外品低价销售给为自己或为他人经营的公司、企业；或者高价收购为自己经营或为他人经营的公司、企业的滞销、残损的商品、次品、等外品等；或者套购所任职公司、企业的畅销、紧缺商品，转手倒卖等等。
3、为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业的过程中利用了职务便利。所谓利用职务便利，是指利用自己经营管理的职权或者职务的有关的便利条件。国有公司、企业的董事、经理的职权是严格按法律程序赋予的，它的性质和范围受到有关法律的约束。如果没有利用职务之便，即使有为自己经营或为他人经营同类营业的行为，亦不能构成本罪。其表现包括利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益，也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等指挥、控制他人利用职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益。
4、为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取了非法利益，并且达到了数额巨大，才构成犯罪。数额巨大的标准，有待司法解释予以规定.
（三）、犯罪主体
本罪的犯罪主体为特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。有的学者认为还应包括监事（5）。笔者认为， 这种理解有悖立法原意，扩大了本罪的主体。因为公司法对董事、经理的规定了特定的资格，职权和责任，而对监事则没有规定禁止竞业的义务。刑法上只是对国有公司、企业的董事、经理严重违反公司法的行为作出制裁，而对于公司法没有视为违法的行为，刑法不宜就此作出扩大的解释，否则，就有悖于刑法规制的合理性和必要性。国有企业有广义、狭义之分。广义是指企业资产全部为国家所有或者由国家控股经营的企业；狭义仅指企业资产完全为国家所有的企业。我国刑法对于本罪的规制采狭义，即资产不完全为国家所有，就不是国有公司、企业。另外，本罪主体还包括实行厂长（经理）负责制的国有企业中的厂长（经理）。厂长是国有企业的法定代表人，与国有企业的经理只是称谓不同而没有实质性的差别，应归于本罪的犯罪主体之中。
（四）、犯罪主观方面
犯罪主观方面为故意，过失不构成本罪。认识因素为认识到自己非法竞业的行为违背了竞业管理制度，明知自己经营或者为他人经营的业务是与所任职的国有公司、企业相同的营业，将损害国有公司、企业的利益，包括违法性认识和社会危害性认识。其意志因素为积极的追求希望态度，并具有获取非法利益的目的。如果行为人主观上只有让他人获得经济利益的目的，没有为本人谋利的目的，甚至在客观上拒绝对方给予的经济利益的，不构成本罪。
三、非法经营同类营业罪的司法认定
（一）、罪与非罪的区分
认定是否构成非法经营同类营业罪，应当严格对照上述犯罪构成要件审查。实践中有以下一些具体问题需要注意：
1． 公司法上违背禁止竞业的行为和非法经营同类营业罪的区别
非法经营同类营业罪不是一般的违背禁止竞业的行为，而是具有严重危害性的犯罪行为。二者区别在于：刑法规定构成本罪必须是利用了职务上的便利，而公司法没有这样的规定；刑法规定构成本罪必须是获得了数额巨大的非法利益，公司法没有这样的要求。即使一种行为按公司法规定属于违背禁止竞业的行为，并且行为人利用职务获得了一定的利益，也要具体地分析其行为的社会危害性。如果行为固然有悖于社会道德，属于公司法禁止的行为，但并没有直接损害国有公司的经济利益或损害并不明显，社会危害性也比较小，对这样的行为就不宜追究行为人的刑事责任。
2．关于非法利益的认定
刑法第165条的非法利益是指国有公司、企业的董事、经理的个人非法所得，不应包括其他人获得的非法利益。刑法对本罪规定的非法利益，不仅包括金钱和其他财物，还包括其他经济性利益。如果国有公司、企业的董事、经理利用职务上的便利，免除自己经营公司的债务或赠与自己一定所任职公司的股权，这里的债务免除和股权取得，就是一种经济性利益。当然，也有一些经济利益难以精确计算数额，实践中应采用就低不就高的原则，不能确定的就不计算在内；无法计算数额的，应本着疑罪从无的原则处理。非财产性利益，如解决子女就业，提供出国旅游机会等，谈不上金钱的价值，因此应当排除在外。
（二）、此罪与彼罪的界限
1.本罪与为亲友非法牟利罪的区别。第一，主体不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员；第二，主观要件不同。本罪一般是为自己谋取非法利益，后罪是为自己的亲友谋取非法利益；第三，行为方式不同。本罪是行为人利用职务便利为自己或者为他人经营与其任职国有公司、企业同类的营业，后罪是行为人利用职务便利实施为亲友牟取商业利益的行为，如将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，明显的高价购买亲友经营的商品，向亲友购买不合格商品；第四，定罪情节不同。本罪以获取非法利益数额巨大为定罪标准，后罪以危害行为使国家利益遭受重大损失为定罪标准。
2.本罪与商业受贿罪的区别。第一，客体不同。本罪的客体是国有公司、企业的管理秩序，国家的经济利益和社会主义市场经济的正常竞争秩序，后罪的客体是公司、企业的工作人员职责的廉洁性和不可被收买性；第二，主体的范围不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为公司、企业的工作人员；第三，主观目的不同。本罪的目的是为自己获取非法利益，后罪的主体是为他人谋取利益；第三，行为方式不同，本罪是指国有公司、企业的董事、经理的非法竞业行为，后罪是行为人利用职务便利，索取或者非法收受他人财物；第四，犯罪数额的规定不同。本罪以数额巨大为定罪情节，后罪以数额较大为定罪情节，以数额巨大为加重情节。
（三）、犯罪形态问题
本罪为结果犯，如未获取数额巨大的非法利益则不构成犯罪，因此只存在既遂，不发生未遂等未完成 形态。
四、非法经营同类营业罪的刑罚适用
（一）、非法经营同类营业罪的法定刑
犯非法经营同类营业罪，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
（二）、应注意的相关问题
1．非法利益的数额大小是决定罪与非罪的重要标准。“数额巨大”，“数额特别巨大”的标准，刑法没有规定，有待司法解释作出明确的规定。
2. 对被告人获取的非法收入应予收缴，然后返还给被告人所任职的国有公司、企业。因为公司法明确规定，公司董事、经理违反规定自己经营或者为他人经营与本公司同类的营业，其所得收入归公司所有。但归入权的请求一般应由国有公司、企业向司法机关提出。至于如何在刑事诉讼程序中实现归入权，限于篇幅的原因，笔者不想再作深入探讨。
注释:
（1） 高西江主编：《中华人民共和国刑法的修改与适用》，中国方正出版社1997年4月版，第441页。
（2） 周道鸾主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年4月版，第368页。
（3） 马克昌主编：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年10版，第200—201页。
第2篇：非法经营罪范文
非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。非法经营罪是1997年刑法在分解投机倒把罪的基础上形成的新增罪名。1997年刑法采纳学者建议，(注：参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社，1990，263、264页；周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997，485页。)分解投机倒把罪、增设非法经营罪。单行刑法与刑法修正案相继对非法经营进一步做出现定，司法解释不断丰富非法经营罪的“其他”行为方式的内容，形成非法经营罪构成的繁复局面，导致非法经营罪认定的诸多困难。本文正基于此，根据相关立法规定与司法解释对非法经营罪作进一步阐述，以求廓清非法经营罪的构成，并在司法实务中准确认定非法经营罪。
一、非法经营罪之“堵截构成要件”
堵截构成要件，是大陆法系立法技术角度的要件分类形式，它指刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件，表现形式包括“或者其他型”、“持有型”、“最低要求型。(注：参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1996，358、359页。)作为严密型法分则条文的立法方法，堵截构成要件对完善我国刑事立法较具实证意义。非法经营罪采取列举式与概括式并举的方法借以表现客观要件内涵，存在基本构成与加重构成两个量刑幅度。换言之，在非法经营罪的客观要件上，成功运用了堵截构成要件的立法方式，表现为“或者其他型”。1997年刑法典采取的是先列举非法经营行为的两种明确方式之后，次以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”概括罗列未尽的非法经营行为方式。1999年刑法修正案进一步增加“非法经营证券、期货、保险业务情节严重的”作为第三种行为方式。
1997年刑法典第225条第1、2项规定非法经营两种行为的方式：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。但司法实践中非法经营方式情状各异，难以以列举式予以明确概括。因而，刑法第225条第4项设定了“堵截构成要件”，即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这一概括性规定是为弥补上述两项对非法经营行为的列举而设。刑法之所以作这一概括性的规定，是为了重点打击前二类非法经营行为的同时，不使其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为人逃脱法网。(注：参见黄京平主编：《扰乱市场秩序罪》，中国人民公安大学出版社，1999，172～173页。)为适应经济生活发展变化，以立法技术采取列举与概括规定相结合的办法，便于有力打击非法经营犯罪。
堵截构成要件具备堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能，但司法运用中存在被滥用的危险。(注：参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1996，358、359页。储教授认为，堵截构成要件运用必须遵循两条规则：一是不到不得已时不用；二是法条本身应能明示或暗示“其他”的内涵和外延。)因此有必要对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”做一限定。理论上，构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两个基本特征：第一，具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，行政违法是构成犯罪的必前提。第二，严重扰乱市场秩序(包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序)且达到犯罪程度的社会危害性。严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。具体外延上，不同学者对非法经营罪对象做出了不同限定。(注：参见刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社，1997，621、622页；周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997，489页；但伟：“论非法经营罪”，载《法商研究》1999(2)。)我们认为，没有必要也可能人为地以罗列方式穷尽“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的行为对象。非法经营作为一个取消投机倒把罪后的新罪，涵盖面广泛，援引频率高，尤其是第225条第4项。作为对刑法没有明文规定的具备较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据，它不被认为是口袋罪但是司法实践中发挥着口袋的作用。因此，如何理解和适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，防止非法经营任意膨胀成为新的“口袋罪”，从而动摇罪刑法定的根基。这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题。(注：参见陈泽宪：“非法经营罪若干问题研究”，载《新刑法研究与适用(刑法学研究会1999年年会论文集)》，中国检察出版社，2000，519～522页。)我们认为，认定非法经营罪应以行为时法律法规为衡平，把握非法经营罪的罪质与构成要件，对现实经济生活中的行为进行具体的认定。
二、非法出版行为的认定
非法出版行为是指违反国家出版管理规定，从事出版、发行、复制发行等出版行业的活动，包括出版物内容违法与出版物程序违法。一般而言，出版内容违法出版物的行为采取不履行正常出版手续，即出版程序违法的问题。
(一)非法经营罪之非法出版行为的认定
关于非法出版行为是否构成非法经营罪的认定问题，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了两种涉及非法出版的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”：一是出版、发行、复制发行具有反动性政动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为；二是非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序、情节特别严重的行为。前者为出版内容违法出版物，后者为出版程序违法出版物。司法解释颁行前，有学者认为对盗版以外的所有情节严重的程序违法的非法出版行为，均宜按非法经营罪论处。(注：参见侯凤梅、张金龙：“非法出版行为的罪与罚”，载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》，中国检察出版社，1999，518页。)这种观点是较为中肯的。但解释严格规定，对于出版程序违法出版物需情节特别严重方构成犯罪。因此，对于第二种情形即出版程序违法出版构成非法经营罪是否存在加重构成，值得思考。我们倾向于这种行为只存在基本构成。针对出版单纯追求经济效益而与他人事前通谋出售、出租或非法转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号的，解释规定此类行为构成非法经营罪的共犯。
司法解释对非法出版内容违法出版物行为构成非法经营罪做出了明确规定：(1)单位犯罪与自然人犯罪定罪条件的相异标准。单位非法出版行为规模大、危害严重，解释规定单位较自然人非法出版行为构成非法经营罪的更高数额标准。(2)定罪条件中数额与情节并重。非法经营罪属于情节犯，以数额为定时因素的重要标准但并非唯一标准，因此数额、数量接近起点但存在特定情形的构成非法经营罪。(3)定罪数额适应犯罪情型的多元化。考虑到实践中可能存在非法经营仍未能赢利甚至亏本、破产者，数额标准上采违法所得数额与经营数额择一方式。只要两种数额之一达到定罪条件即构成犯罪。(4)计量方法多元化和富操作性。鉴于一些案件中无法计量经营数额或违法所得数额，解释规定了其他计量办法(如报纸按份、期刊按本、图书按册、音像出版物按张)。(5)定罪条件的原则性与灵活性结合。解释既规定一定的数额幅度，又规定各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况，在法定数额、数量标准的幅度内，确定本地执行的具体标准，并报最高人民法院备案。这些数额和数量的规定为认定出版内容违法出版物构成非法经营罪拟订了准确的标准。(注：应当注意的是这些定量因素仅就出版内容违法出版物而言，出版程序不合法出版物不适用上述规定。孙军工：“《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》释解”，载《刑事审判参考》1999(1)。)对于出版程序违法出版物，司法解释未规定“情节特别严重”的标准，实践中应当根据案件的具体情况认定，从严把握。
(二)司法解释存在的问题及解决
从最高人民法院颁布的司法解释看来，主要存在两个问题：一是出版程序违法出版物行为的定罪标准。司法解释未对“情节特别严重”的标准做出规定，司法实践中如何把握。我以为应按照数额与情节相结合、以数额为主的定罪标准把握“情节特别严重”，可以参照出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为构成非法经营罪的加重构成的标准从严把握。二是出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为的罪数问题。严格依照司法解释的规定，出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为不能构成非法经营罪。问题是：实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为构成相应犯罪，却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营罪。这种情形当为想象竞合犯。司法解释舍繁就简，回避了本应在罪数形态中研究的问题，(注：参见侯凤梅、张金龙：“非法出版行为的罪与罚”，载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》，中国检察出版社，1999，516～519页。)将问题过于简单化。而且，这样可能会导致法律漏洞，即实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为不能构成相应犯罪，却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营的情形无法处理。对于这种状况，在现行司法解释下无法得到解决，只能严格按照解释的规定办理。
三、非法买卖外汇行为的认定
非法买卖外汇行为是指违反外汇管理法规，进行外汇买卖的行为。一般意义上，我们讨论的非法买卖外汇行为指在国家规定的外汇交易场所外进行外汇买卖外汇的行为。
(一)非法经营罪之非法买卖外汇行为
根据《商业银行法》第3条、第11条的规定，商业银行的业务范围包括买卖、买卖外汇；未经中国人民银行批准，任何单位、个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，根据刑法第225条的规定罪处罚。对于单位实施上述非法买卖外汇行为，构成犯罪的，根据刑法第231条的规定处罚。有学者认为这一立法内容无疑是把非法买卖外汇行为规定为非法经营罪的第四种行为方式。(注：参见黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社，1999，671页。)我们认为，无论是将其列为第四种行为方式还是将其作为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，均不影响对该种行为的定罪量刑。考虑到单行刑法与刑法的衔接，且仅仅作为一种解释性规定，(注：参见黄太云：“《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的理解和适用”，载《刑事审判参考》1999(1)。)非法买卖外汇行为构成非法经营罪在司法解释和单行刑法中并无实质性变化。认为成立第四种行为方式似嫌牵强。我们倾向于将其纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。至于非法买卖外汇行为“情节严重”与“情节特别严重”，单行刑法未作明确规定。司法实践中，可以参照《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定。
(二)非法买卖外汇行为之立法沿革与溯及力问题
立法上对非法买卖外汇行为构成非法经营罪存在一个立法演变的过程。最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和第九届全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》先后对之做出不同规定。于此，产生了法之溯及力问题。
司法解释第3条、第4条规定，实施下述非法买卖外汇行为以非法经营罪论处：在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，且非法买卖外汇20万美元以上或违法所得5万元人民币以上的；公司、企业或者其他单位，违反有关外贸业务的规定，采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上或者违法所得50万元人民币以上的；居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的。单行刑法第4条、司法解释第3条均规定，对在国家规定的交易所外非法买卖外汇，扰乱市场秩序构成犯罪者以非法经营罪论处。因而，对于刑法实施后单行刑法颁行前发生的非法买卖外汇案件应当根据刑法第225条和司法解释第3条予以定罪。对单行刑法颁行后发生的非法买卖外汇案件应依刑法第225条和单行刑法第4条予以定罪。
四、扰乱电信市场秩序行为的认定
最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“违反国家规定，擅自经营国际电信业务者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的”，构成非法经营罪，依照刑法第225条第4项规定定罪量刑。这一解释肇端于大量私营网络电话案的出现。
(一)司法解释的肇端
以福建省陈氏兄弟私营电话网络案为例，我们可以探求司法解释的源头。对于福建省福州市陈氏兄弟私营网络电话案，相关媒体曾作过系列报道。(注：《中国青年报》1998年12月10日和1999年1月29日。报道认为，私营网络电话显露法律空白，应予弥补。是否法律空白，当可作进一步深入探讨。)该案由福建省福州市马尾区公安局受理侦查，以涉嫌“非法经营罪”传讯犯罪嫌疑人陈氏兄弟，并没收用于经营网络电话的电话机、彩色显示器等工具。随后，陈氏兄弟交纳5万元取保候审，同时向马尾区法院提起行政诉讼。原被告就经营IP电话是否非法经营展开了争辩。陈氏兄弟提出“IP电信不属电信专营”，请求法院确认公安局“”。马尾区公安局抗辩认为陈氏兄弟非法利用因特网经营网络电话，具备刑法第225条“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”、“严重扰乱市场秩序”等特征，应追究刑事责任。一审驳回，二审裁定“IP电信不属电信专营”。但是否陈氏兄弟经营行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”?福州市中级人民法院实际上以二审判决否认了这一行为“违法国家规定，扰乱市场秩序”的性质。理论界亦认为民间经营IP电话行为不宜认定为非法经营行为。(注：参见陈泽宪：“非法经营罪若干问题研究”，载《检察日报》2000年2月12日。)就此案而言，我们认为，不存在“网络电话不得私营”的一般性禁止规定。因而，以此追究陈氏兄弟刑事责任于法无据，如对陈氏兄弟案以非法经营罪定罪量刑势必有违罪刑法定原则。
(二)司法解释的理解与适用
第3篇：非法经营罪范文
关键词 非法经营罪 刑法 立法研究
1978年，十一届三中全会提出了“改革开放”，1979年中共中央开始设立经济特区，以促进国内的经历发展，但是为了规避改革开放带来的法律问题，在同年刑法中增入了“投机倒把罪”，保证在计划经济体制下金融、外汇等行业的安全。1997年，刑法取消了“投机倒把罪”，但是却新增了“非法经营罪”、“破坏金融秩序罪”等罪名，其中“非法经营罪”，笔者看来这一“口袋罪”的新增，在一定程度上产生深远的影响。
一、对兜底条款的滥用
《中华人民共和国刑法》在其225条中，有指出“扰乱市场秩序”可以定义为非法经营行为。笔者在2017年3月，通过“中国裁判文书网中”检索“非法经营罪”得到了8624条数据，在进行二次检索“扰乱市场秩序”时，查询到了“3231”条数据，可见判处“非法经营”行为中，将近有37%被冠以“扰乱市场秩序”之名。对于这种采用兜底条款，而进行判决的行为，在一定程度上会损害“刑法”立法之本，更是违背了其体系解释的原则。
刑法体系解释，我们一般称之为逻辑解释或者系统解释。是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，把一项刑法条文或用语作为有机的组成部分放置于更大的系统内进行的，使得刑法条文或用语的含义、意义相协调的解释。笔者认为没有哪一部法律是可以独立与其他法律之外，而独立运作的。所以任何一部法律都是作为整个律法体系的一部分。而在律法体系中，又有很多较为具体的规范以及维系律法体系的法律，在一定程度上形成了一个整体。而在律法体系中，我们一般认为法律秩序应该是由协调的并且规范的价值标准所组成的规范结构。
笔者在仔细阅读其225条时，发现其立法主要目的在于，没有取得国家行政许可的情况下，进行商品贩卖的，将会以非法经营罪惩处。在其225条第二项与第三项中有详细的说明，所以笔者认为其四项兜底条款“扰乱市场秩序”应当是基于前两项的违法行为，而对于其违法行为的轻与重而进行判断的条款。例如，在未取得行政许可的前提下，而进行商品低价销售，取得了较大的销售收益，而使得获得行政许可的商户蒙受了巨大的经济损失。而这种犯罪，可以理解为因未取得行政许可，而扰乱了市场的正常销售秩序。但是笔者在查询“扰乱市场秩序”判决书时，却发现“高利贷”、“POS套现”等金融犯罪，也被冠以“扰乱市场秩序”，而POS正常使用并无须取得监管部门核发的“行政许可”，而“非法使用POS”，则是法规明令禁止的行为，这与行政许可没有太大的关联性，若以“扰乱市场秩序”认定，有失公允。而“高利贷”同样如此，高于国家法定贷款利率4倍及以上便可以认定为“高利贷”，但是在买卖双方均接受的情况下，并未伤害到市场融资环境。
二、类推解释违反罪刑法定原则
笔者在“北大法意”中检索到众多“非法经营罪”，发现有部分案件时通过其类推解释，而最后被冠以“非法经营罪”之名，对此笔者认为其有不妥之处，其中以何有仁一案为例，其主要因“民间高利贷”而被认定为“非法经营”，而笔者查询相关法律文书中，却没有发现其相关明确的规定“民间高利贷”涉嫌犯罪。而在本案中，其主审法院认为，何有仁违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，在未取得其金融业务许可证的情况下，而进行贷款业务，触及法律，有扰乱经济秩序之事实，故应当以非法经营罪进行判处。
而笔者以为，民间的借贷业务，不应当入刑。而最高院颁布的《关于人民法院审理借贷案件若干意见》中，对于民间借贷，只是认定不因高于银行贷款四倍利率，超过部分，其收益不受到国家法律保护，而在四倍利率范围之内，国家法律将予以认可。对此笔者认为，国家对于民间借贷还是持肯定的态度，民间借贷行为，在一定程度上，是有利于国家经济的发展。但是何有仁一案中，却以扰乱经济秩序为名，进行量刑。笔者认为，其中最大的问题点，便是，并未将民间借贷行为与非法贷款的行为进行较为严格的区分，而导致此类案件的发生。从而采用《关于人民法院审理借贷案件若干意见》中的相关条款，而在何有仁一案中，笔者认为其判决属于类推解释。其原因如下：
第一，何有仁一案涉及的“高利贷”行为，在我国的法律中，并]有直接明确的法律条款规定为犯罪行为。
第二，根据刑法225条中“扰乱市场秩序”的兜底条款，可以很容易将何有仁“高利贷”行为，通过类推解释，而被冠以“非法经营”。
这种采用类推解释而进行审判，加之“非法经营”的兜底条款，使得非法经营的范围可以无度扩大化，对此行为因当予以在立法层面限制。
三、行政违法入罪违反刑法谦抑性原则
而前文提及的“POS机套现”， “北大法意”案例库中，也有诸多此类冠以“非法经营”的判决，而将“POS机套现”行为入罪于“非法经营”，是由于其司法解释“关于信用卡犯罪的若干问题”。由此可见，再次将“非法经营”使用范围扩大化。而刑法的谦抑性原则，一般是针对罪大恶极的犯罪，在采用民事或者行政手段都无法遏制其行为发生时，才会采用的惩戒手段。而“POS机套现”行为并不会对社会经济发展造成过大的伤害，且可以通过其行政处罚，进行惩处，并不完全适合纳入刑法。
对于经济类犯罪，最大程度上减少其刑法的介入，可以增加其市场的活力，对于尚处于发展中国家而言，将会利大于弊。而对于大部分经济犯罪，一般采用行政处罚的手段，亦可在一定程度上进行遏制其不端行为。而对于严重侵害国际利益的行为，则入刑法，则无可厚非。而国家在其重要的市场领域，采用了许可证管理的方式，这在一定程度上已经规范了市场的行为，所以在多元化的市场环境中，尚未列入许可证管理的市场行为，理应当以行政方式予以疏导，来达到市场一定程度上的自由，增加其竞争与活力，谨慎使用刑法来遏制市场中的经济欣慰，刑法乃国家最后的一道防线。
（作者单位为武汉工程大学邮电与信息工程学院）
参考文献
[1] 刘树德.“口袋罪”的司法命运――非法经营的罪与罚[M].北京：北京大学出版社，2011.
[2] 载张军.刑事法官必备法律司法解释解读[M].北京：人民法院出版社，2011.
第4篇：非法经营罪范文
该项罪名增设以后,沉重打击了为谋私利而置国有资产于不顾的一批“蛀虫”,维护了社会主义市场经济的健康发展,更好地创造了一个符合市场经济规律的公平竞争的氛围。但实际适用中,也出现了许多令人困惑的问题,有待进一步探讨。
一、 对该罪的为“他人经营”中的“他人”是否能构成该罪的共犯。
今年笔者办理了一起国有企业经理冯某伙同私营业主李某非法经营同类营业罪的案件,侦查机关将冯某和为冯某实施犯罪提供帐户、开具发票、收取货款、并分赃得利的私营业主李某列为共犯移送起诉。在审查过程中,产生了二种不同的观点,一种意见认为根据立法精神,该罪主要是针对利用职务便利自己经营成或为他人经营同类营业的国有公司董事、经理本身,打击面不应扩张至得益于国有公司董事、经理的同类营业经营者,即该法中所指的“他人”不能以该罪的共犯论处。另一种意见认为,该私营业主在明知国有企业经理利用职务便利非法经营同类营业而为其提供诸多帮助,从而共同获利,已构成该案的共犯。
笔者同意第二种观点,理由如下:1、根据《刑法》总则理论,共犯是指二人以上的共同故意犯罪。而在该案中两人经预谋,李某为冯某非法经营同类营业提供了非常重要的帮助,且自身在和该经理的共同经营过程中非法获利,而该经理如果没有私营业主的帮助根本不可能完成犯罪,因此,二人在该犯罪过程中是相互依存密不可分的,从客观上已经成为了该国有企业的竞争者、完全符合必要的共同犯罪的概念,即必须二人以上共同故意实施才能构成的犯罪。
2、根据《刑法》总则指导分则的原理,该罪可以设立共犯。在非法经营同类营业罪中如果经营者自身通过成立公司等行为由自己完成该罪,可以单独犯罪论处。但现实情况是行为人为掩人耳目,逃避侦查,往往不冒险自己设立公司,而大多采取和他人勾结完成犯罪,因此为更好地打击此类犯罪,为社会主义市场经济建立良好健康的秩序,他人和国有公司董事、经理事先预谋,内外勾结,共同实施、经营同类营业行为非法获利,严重损害国有企业的利益,该他人应列为该罪的共犯,根据其在犯罪中的作用来确定主、从犯的地位,从而更准确地理解立法的本意。
二、 该罪和贪污罪、受贿罪的区别
1、该罪和贪污罪的区别。
由于非法经营同类营业罪的主体是国有企业的董事、经理利用职务便利所实施的职务犯罪,因此在司法实践中极易和贪污、受贿等其他职务犯罪相混淆,尤其是在经营活动中产生的损公肥私,获取非法利益等情况,更加难以区别。就如笔者办理的该起非法经营同类营业罪,该国有企业经理和私营业主通过了一定的经营行为,获得了非法利益,粗看该国有企业经理冯某将应归企业所有的利润通过和私营业主李某勾结,将利润留在了李某公司的帐上,从而获得了非法利益,将本应属于企业的公款变成了其私有财产,应该认定为一种贪污行为,但由于该国有企业经理和私营私主确实通过了一定的经营行为获取了非法利益,而非假借经营行为或根据不存在经营行为,是通过“走帐”方式截留利润,因此该案只能认定为非法经营同类营业罪而不能认定为贪污罪。这也是在实际司法*作中为分清非法经营同类营业罪与贪污罪的根本区别。又如笔者办理的某国有工贸有限公司经理苏某贪污案,苏某利用职务便利,采取将其所在公司的业务从朋友的公司中走帐、截留国有公司经营利润,其朋友的公司并不参与实际经营,所有经营活动均由苏某一手*纵,因此苏某的行为构成贪污罪。从上述两个案例分析,笔者认为,非法经营同类营业罪与贪污罪区别的根本标志是:非法利益的取得途径。非法利益是通过实际经营行为取得,原则上认定为非法经营同类营业罪。相反,非法利益是假借经营行为或不存在实际经营行为而取得,则应认定为贪污罪。
2、该罪与受贿罪的区别。
尽管从理论上尤其是犯罪构成要件上,非法经营同类营业罪与受贿罪有明显的区别,但是在具体案件中,尤其是为他人经营同类营业获取财产性利益的情形下,两者的界限也较难分清。笔者认为,在司法实践中可以从以下二个方面来把握:首先如果行为人是为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,行为人并未直接从同类公司、企业中按企业分利等方式直接获取非法利益,而是采取向他人索要或者非法收取他人财物的,则应以受贿罪论处。反之,虽然行为为从他人处获得了非法利益,还应认定为非法经营同类营业罪。
其次,从获取财产性利益的时间节点上加以区分。如果行为人利用职务上的便利,为他人经营与其任职相同的营业,在经营利润实现之前就从他人处获取财产性利益的应当认定为受贿罪。在利润实现以后,就很难分清他人是与行为人分利还是为感谢行为人而送给其财物的行为,此时,应当根据案件的具体情况准确认定。
综上所述,尽管本罪设立以后与传统的职务性犯罪在某些案例上界定较难划分,但深入剖析该罪的犯罪构成及本质特征还是有一些根本标志能够加以把握,从而更好地适用该条法规准确惩治破坏社会主义市场经济秩序的犯罪行为。
第5篇：非法经营罪范文
关键词：涉烟；非法经营罪；未遂；法律认定
随着我国市场经济的发展，非法经营犯罪活动也呈现出增长的趋势。在烟草行业中，涉烟非法经营罪的案件数量逐年上升，但是在司法认定中，没有对涉烟非法经营案件的相关法律问题形成统一的认识，存在许多难点和疑点。只有进一步明确涉烟非法经营罪的认识，才能打击犯罪行为，净化烟草市场环境。
1.涉烟非法经营罪未遂的问题所在
案例：2012年5月，王某和张某从河北收购了中华香烟658条，并前往安徽进行出售，牟取暴利。当二人驾车行驶至山西省某高速收费站时，被当时的执勤民警查获，经查实，王某和张某二人没有获得烟草专卖许可证和烟草专卖运营证[1]。经查获的中华香烟都是真品，总价值高达298700元。
在这个案件审判的过程中，存在争议的地方是，对王某和张某的非法经营活动属于既遂还是未遂的认定上。认为属于既遂的理由是，王某和张某的从事的香烟的收购、运输和出售，虽然没有进行香烟的出售获得利益，但是他们的非法经营行为已经在实施，违法行为一经实施即被认作犯罪。而且在本案中，二人涉嫌的金额数目巨大，属于情节特别严重，应该被认作为既遂的行为。认为属于未遂的理由是，王某和张某虽然在进行香烟贩卖非法经营活动的收购和运输，但是二人最终没有从中获取非法的利益，应当被认作为未遂的行为。
我国在非法经营罪是既遂还是未遂的认定上存在许多争议，不仅是在涉烟的非法经营罪认定上，比如在非法经营音像制品并储藏未盈利的情况。在我国的刑罚理论界，大多对这一非法经营活动持有未遂的观点，但是也有不少人指出，非法经营活动是指收购、运输、出售等各个环节，一经实施就应该被认定为既遂。非法经营罪既遂不以是否完成销售行为作为评判标准，非法经营没有未遂也是涉烟犯罪司法务实的主流做法。
2.涉烟非法经营罪未遂否定之否定
目前为止，我国对非法经营行为在既遂还是未遂的认识上比较抽象。“非法经营活动包括许多环节，只要有一个环节设计违法，该非法经营行为则被认定为既遂，因为这种行为违反了国家限制买卖物品的制度”。在这种论述中，只要是违反国家正常管理秩序的行为都被视为非法经营活动。可以从以下两个方面对非法经营行为进行正确的认识：第一，非法经营行为是集生产、收购、运输、存储和销售等行为的集合体，据我国相关管理制度规定，非法生产烟草制品、非法买卖和拼装烟草等行为被认定为非法经营行为，它不仅包括买卖销售的行为，而且也包含运输和存储的环节，非法经营行为是对生产、收购、运输、存储等行为进行的概括，如果没有这些具体的环节，非法经营活动就不成立，而这些非法经营活动的环节是有未遂形态的；第二，非法经营行为是通过买卖获得利益的行为。非法经营活动会扰乱市场秩序，是一种经济活动，其主要的目的就是获得非法的利益。在我国司法务实中，还要对烟草经营的目的进行充分的考虑，如果被查获的烟草制品属于个人自己抽吸或者送礼的，那么这种行为就不能按照非法经营罪进行论处，非法获利主要发生在商品的流通和买卖环节中。总而言之，非法经营行为是一种获取非法利益的行为，这种行为牵涉到买卖的获利，因此存在既遂和未遂之分[1]。
3.关于涉烟非法经营罪犯罪形态是否存在未遂的认识
我国相关法律规定，经营者如果明知自己的行为会扰乱市场秩序，仍然进行非法的经营活动，那么就触犯了国家对于物品买卖的管理秩序，如果牵扯的非法获利金额巨大，情节严重的即构成既遂行为。非法经营活动是一种长期的持续，包括生产、购买、运输、储藏和销售等环节，任何一个环节都是非法经营活动的组成部分，如果将各个环节分开进行非法经营的认定，未免有断章取义的嫌疑[2]。非法经营的犯罪形态在法益角度上是与生产和销售假冒伪劣产品不同的，非法经营烟草专卖品侵犯的是国家对物品专营、专卖的管理秩序，而生产和销售假冒伪劣烟草罪侵犯的是国家产品质量管理制度[2]。因为烟草只有在销售出去的情况下才能造成对国家产品质量和消费者合法权益的侵犯，非法经营烟草只要是运营中的一个环节构成违法，就触犯了国家对物品专卖、专营的秩序，因此也就构成了犯罪的既遂。
我国法律的立法初衷是支持非法经营罪既遂，而否定未遂的犯罪形态。非法经营罪惩治的是犯罪行为经营的过程，认定犯罪行为的评判标准也是根据经营行为各个环节中是否存在违法现象，重点不在物品的销售环节中。我国涉烟司法也支持对烟草经营是否涉嫌未遂的认定，我国最高人民法院、最高人民检察院曾对烟草非法经营罪作出未遂的认定，规定销售不作为非法经营罪的认定标准，如果情节严重，非法经营的规模造成一定的数量，就构成了非法经营罪。
4.关于非法经营造假烟草是否构成非法经营罪的认定
非法经营烟草在涉烟是否是假烟的认定上存在许多分歧，一种意见认为只有真烟的非法经营活动才构成非法经营罪，如果涉案的烟草是假烟则罪名不成立，原因是非法经营罪保护的是国家专营、专卖和许可证制度，伪劣烟草如果包含在内，就证明了国家对伪劣烟草经营的许可，这与我国立法的初衷是相违背的。另一种意见认为，假冒伪劣烟草的运营应该属于非法运营行为，主要的理由是非法经营假冒伪劣烟草的犯罪行为造成的社会危害更大，如果这种行为不能构成非法经营罪，那么就会违背公平的原则[3]。
根据“罪刑相适应”的原则，假冒伪劣烟草的运营对消费者造成的危害明显大于真烟，从这个角度看，应该被定罪处罚。从社会价值的角度看，如果只有真烟的运营被认作为非法经营活动，那么如果假烟的涉案金额没有达到15万元，就不能造成刑事犯罪，也就不能追究其刑事责任，这就有失公平性[3]。我国现有的法律和司法也没有对假烟是否在非法经营的范围内做出明确的规定，销售假冒伪劣产品和非法经营罪并不是完全并列的关系，在两罪的认定上，如果销售假烟不作为非法经营罪的认定，那么就不存在两者竞合的关系。
5.总结
由于烟草的经营存在较大的利润，导致我国涉烟非法经营的案件频发。我国对涉烟非法经营罪的认定上存在许多分歧，特别是在涉烟非法经营罪未遂的认定，这种案件类型复杂，在实际的司法判定中还经常出现各种新情况，不能对非法经营烟草专卖品的行为定性形成统一的认识，需要对我国的相关法律进行不断地完善。（作者单位：甘肃政法学院；河南省新乡县司法局）
参考文献：
[1]陈宇华，王秀梅.涉烟非法经营罪的司法认定初探[J].湖南公安高等专科学校学报，2009，21（5）：71-73.
第6篇：非法经营罪范文
非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。 非法经营罪是1997年刑法在分解投机倒把罪的基础上形成的新增罪名。1997年刑法采纳 学者建议，(注：参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社 ，1990，263、264页；周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997 ，485页。)分解投机倒把罪、增设非法经营罪。单行刑法与刑法修正案相继对非法经营 进一步做出现定，司法解释不断丰富非法经营罪的“其他”行为方式的内容，形成非法 经营罪构成的繁复局面，导致非法经营罪认定的诸多困难。本文正基于此，根据相关立 法规定与司法解释对非法经营罪作进一步阐述，以求廓清非法经营罪的构成，并在司法 实务中准确认定非法经营罪。
一、非法经营罪之“堵截构成要件”
堵截构成要件，是大陆法系立法技术角度的要件分类形式，它指刑事立法制定的具有 堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件，表现形式包括“或者其他型”、“持有型” 、“最低要求型。(注：参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版 社，1996，358、359页。)作为严密型法分则条文的立法方法，堵截构成要件对完善我 国刑事立法较具实证意义。非法经营罪采取列举式与概括式并举的方法借以表现客观要 件内涵，存在基本构成与加重构成两个量刑幅度。换言之，在非法经营罪的客观要件上 ，成功运用了堵截构成要件的立法方式，表现为“或者其他型”。1997年刑法典采取的 是先列举非法经营行为的两种明确方式之后，次以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营 行为”概括罗列未尽的非法经营行为方式。1999年刑法修正案进一步增加“非法经营证 券、期货、保险业务情节严重的”作为第三种行为方式。
1997年刑法典第225条第1、2项规定非法经营两种行为的方式：未经许可经营法律、行 政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原 产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。但司法实践中非法 经营方式情状各异，难以以列举式予以明确概括。因而，刑法第225条第4项设定了“堵 截构成要件”，即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这一概括性规定是为弥补上 述两项对非法经营行为的列举而设。刑法之所以作这一概括性的规定，是为了重点打击 前二类非法经营行为的同时，不使其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为人逃脱法网。 (注：参见黄京平主编：《扰乱市场秩序罪》，中国人民公安大学出版社，1999，172～ 173页。)为适应经济生活发展变化，以立法技术采取列举与概括规定相结合的办法，便 于有力打击非法经营犯罪。
堵截构成要件具备堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能，但司法运用中存在被滥用的危险。( 注：参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1996，358、359 页。储教授认为，堵截构成要件运用必须遵循两条规则：一是不到不得已时不用；二是 法条本身应能明示或暗示“其他”的内涵和外延。)因此有必要对“其他严重扰乱市场 秩序的非法经营行为”做一限定。理论上，构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两 个基本特征：第一，具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性 规定，行政违法是构成犯罪的必前提。第二，严重扰乱市场秩序(包括市场准入秩序、 市场竞争秩序和市场交易秩序)且达到犯罪程度的社会危害性。严重与否需要从情节和 危害后果上加以限定。具体外延上，不同学者对非法经营罪对象做出了不同限定。(注 ：参见刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社，1997，621、622 页；周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997， 489页；但伟：“论非法经营罪”，载《法商研究》1999(2)。)我们认为，没有必要也 可能人为地以罗列方式穷尽“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的行为对象。非 法经营作为一个取消投机倒把罪后的新罪，涵盖面广泛，援引频率高，尤其是第225条 第4项。作为对刑法没有明文规定的具备较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依 据，它不被认为是口袋罪但是司法实践中发挥着口袋的作用。因此，如何理解和适用“ 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，防止非法经营任意膨胀成为新的“口 袋罪”，从而动摇罪刑法定的根基。这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题 。(注：参见陈泽宪：“非法经营罪若干问题研究”，载《新刑法研究与适用(刑法学研 究会1999年年会论文集)》，中国检察出版社，2000，519～522页。)我们认为，认定非 法经营罪应以行为时法律法规为衡平，把握非法经营罪的罪质与构成要件，对现实经济 生活中的行为进行具体的认定。
二、非法出版行为的认定
非法出版行为是指违反国家出版管理规定，从事出版、发行、复制发行等出版行业的 活动，包括出版物内容违法与出版物程序违法。一般而言，出版内容违法出版物的行为 采取不履行正常出版手续，即出版程序违法的问题。
(一)非法经营罪之非法出版行为的认定
关于非法出版行为是否构成非法经营罪的认定问题，最高人民法院《关于审理非法出 版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了两种涉及非法出版的“其他严重扰 乱市场秩序的非法经营行为”：一是出版、发行、复制发行具有反动性政动性政治内容 出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版 物的行为；二是非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序、 情节特别严重的行为。前者为出版内容违法出版物，后者为出版程序违法出版物。司法 解释颁行前，有学者认为对盗版以外的所有情节严重的程序违法的非法出版行为，均宜 按非法经营罪论处。(注：参见侯凤梅、张金龙：“非法出版行为的罪与罚”，载《新 刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》，中国检察出版社， 1999，518页。)这种观点是较为中肯的。但解释严格规定，对于出版程序违法出版物需 情节特别严重方构成犯罪。因此，对于第二种情形即出版程序违法出版构成非法经营罪 是否存在加重构成，值得思考。我们倾向于这种行为只存在基本构成。针对出版单纯追 求经济效益而与他人事前通谋出售、出租或非法转让该出版单位的名称、书号、刊号、 版号的，解释规定此类行为构成非法经营罪的共犯。
司法解释对非法出版内容违法出版物行为构成非法经营罪做出了明确规定：(1)单位犯 罪与自然人犯罪定罪条件的相异标准。单位非法出版行为规模大、危害严重，解释规定 单位较自然人非法出版行为构成非法经营罪的更高数额标准。(2)定罪条件中数额与情 节并重。非法经营罪属于情节犯，以数额为定时因素的重要标准但并非唯一标准，因此 数额、数量接近起点但存在特定情形的构成非法经营罪。(3)定罪数额适应犯罪情型的 多元化。考虑到实践中可能存在非法经营仍未能赢利甚至亏本、破产者，数额标准上采 违法所得数额与经营数额择一方式。只要两种数额之一达到定罪条件即构成犯罪。(4) 计量方法多元化和富操作性。鉴于一些案件中无法计量经营数额或违法所得数额，解释 规定了其他计量办法(如报纸按份、期刊按本、图书按册、音像出版物按张)。(5)定罪 条件的原则性与灵活性结合。解释既规定一定的数额幅度，又规定各省、自治区、直辖 市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况，在法定数额、数量标准的幅度内 ，确定本地执行的具体标准，并报最高人民法院备案。这些数额和数量的规定为认定出 版内容违法出版物构成非法经营罪拟订了准确的标准。(注：应当注意的是这些定量因 素仅就出版内容违法出版物而言，出版程序不合法出版物不适用上述规定。孙军工：“ 《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》释解”，载《刑事审判 参考》1999(1)。)对于出版程序违法出版物，司法解释未规定“情节特别严重”的标准 ，实践中应当根据案件的具体情况认定，从严把握。
(二)司法解释存在的问题及解决
从最高人民法院颁布的司法解释看来，主要存在两个问题：一是出版程序违法出版物 行为的定罪标准。司法解释未对“情节特别严重”的标准做出规定，司法实践中如何把 握。我以为应按照数额与情节相结合、以数额为主的定罪标准把握“情节特别严重”， 可以参照出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等 以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为构成非法经营罪的加重构 成的标准从严把握。二是出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制 品、淫秽物品等行为的罪数问题。严格依照司法解释的规定，出版、发行、复制发行具 有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为不能构成非法经营罪。问题是 ：实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行 为构成相应犯罪，却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营罪。这种情形当 为想象竞合犯。司法解释舍繁就简，回避了本应在罪数形态中研究的问题，(注：参见 侯凤梅、张金龙：“非法出版行为的罪与罚”，载《新刑法施行疑难问题研究与适用( 刑法学研究会1998年年会论文集)》，中国检察出版社，1999，516～519页。)将问题过 于简单化。而且，这样可能会导致法律漏洞，即实施出版、发行、复制发行具有反动性 政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为不能构成相应犯罪，却可能同样扰乱市 场秩序且情节严重而构成非法经营的情形无法处理。对于这种状况，在现行司法解释下 无法得到解决，只能严格按照解释的规定办理。
三、非法买卖外汇行为的认定
非法买卖外汇行为是指违反外汇管理法规，进行外汇买卖的行为。一般意义上，我们 讨论的非法买卖外汇行为指在国家规定的外汇交易场所外进行外汇买卖外汇的行为。
(一)非法经营罪之非法买卖外汇行为
根据《商业银行法》第3条、第11条的规定，商业银行的业务范围包括买卖、买卖 外汇；未经中国人民银行批准，任何单位、个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务 。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定：在国家规定的 交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，根据刑法第225条的规定罪 处罚。对于单位实施上述非法买卖外汇行为，构成犯罪的，根据刑法第231条的规定处 罚。有学者认为这一立法内容无疑是把非法买卖外汇行为规定为非法经营罪的第四种行 为方式。(注：参见黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社 ，1999，671页。)我们认为，无论是将其列为第四种行为方式还是将其作为“其他严重 扰乱市场秩序的非法经营行为”，均不影响对该种行为的定罪量刑。考虑到单行刑法与 刑法的衔接，且仅仅作为一种解释性规定，(注：参见黄太云：“《关于惩治骗购外汇 、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的理解和适用”，载《刑事审判参考》1999(1)。) 非法买卖外汇行为构成非法经营罪在司法解释和单行刑法中并无实质性变化。认为成立 第四种行为方式似嫌牵强。我们倾向于将其纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行 为”。至于非法买卖外汇行为“情节严重”与“情节特别严重”，单行刑法未作明确规 定。司法实践中，可以参照《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》的有关规定。
(二)非法买卖外汇行为之立法沿革与溯及力问题
立法上对非法买卖外汇行为构成非法经营罪存在一个立法演变的过程。最高人民法院 《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和第九届 全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》先后对之做出 不同规定。于此，产生了法之溯及力问题。
司法解释第3条、第4条规定，实施下述非法买卖外汇行为以非法经营罪论处：在外汇 指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，且非法买 卖外汇20万美元以上或违法所得5万元人民币以上的；公司、企业或者其他单位，违反 有关外贸业务的规定，采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据， 为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上或者违法所得50万元人民币以 上的；居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的。单行刑法 第4条、司法解释第3条均规定，对在国家规定的交易所外非法买卖外汇，扰乱市场秩序 构成犯罪者以非法经营罪论处。因而，对于刑法实施后单行刑法颁行前发生的非法买卖 外汇案件应当根据刑法第225条和司法解释第3条予以定罪。对单行刑法颁行后发生的非 法买卖外汇案件应依刑法第225条和单行刑法第4条予以定罪。
四、扰乱电信市场秩序行为的认定
最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》 规定：“违反国家规定，擅自经营国际电信业务者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰 乱电信市场管理秩序，情节严重的”，构成非法经营罪，依照刑法第225条第4项规定定 罪量刑。这一解释肇端于大量私营网络电话案的出现。
(一)司法解释的肇端
以福建省陈氏兄弟私营电话网络案为例，我们可以探求司法解释的源头。对于福建省 福州市陈氏兄弟私营网络电话案，相关媒体曾作过系列报道。(注：《中国青年报》199 8年12月10日和1999年1月29日。报道认为，私营网络电话显露法律空白，应予弥补。是 否法律空白，当可作进一步深入探讨。)该案由福建省福州市马尾区公安局受理侦查， 以涉嫌“非法经营罪”传讯犯罪嫌疑人陈氏兄弟，并没收用于经营网络电话的电话机、 彩色显示器等工具。随后，陈氏兄弟交纳5万元取保候审，同时向马尾区法院提起行政 诉讼。原被告就经营IP电话是否非法经营展开了争辩。陈氏兄弟提出“IP电信不属电信 专营”，请求法院确认公安局“滥用职权”。马尾区公安局抗辩认为陈氏兄弟非法利用 因特网经营网络电话，具备刑法第225条“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、 专卖物品”、“严重扰乱市场秩序”等特征，应追究刑事责任。一审驳回起诉，二审裁 定“IP电信不属电信专营”。但是否陈氏兄弟经营行为属于“其他严重扰乱市场秩序的 非法经营行为”?福州市中级人民法院实际上以二审判决否认了这一行为“违法国家规 定，扰乱市场秩序”的性质。理论界亦认为民间经营IP电话行为不宜认定为非法经营行 为。(注：参见陈泽宪：“非法经营罪若干问题研究”，载《检察日报》2000年2月12日 。)就此案而言，我们认为，不存在“网络电话不得私营”的一般性禁止规定。因而， 以此追究陈氏兄弟刑事责任于法无据，如对陈氏兄弟案以非法经营罪定罪量刑势必有违 罪刑法定原则。
(二)司法解释的理解与适用
最高人民法院以司法解释明确规定擅自经营电信业务、扰乱市场秩序情节严重者，构 成非法经营罪。这一司法解释是否妥当，不无商榷余地。(注：从经济学的观点看来， 这种责任的追究纯粹是行政管制和行业垄断借助国家权力对市场经济的阻碍。周其仁著 ：《真实世界的经济学》，中国发展出版社，2002，211～218页。)但鉴于司法解释业 已出台，实践中应当遵照执行。我们拟对该司法解释作进一步解释：
一是何谓违反国家规定?针对通信秩序混乱的状况，国务院曾批转邮电部(当时国务院 机构序列中尚未设信息产业部)《关于加强通信行业管理和认真整顿通信秩序的请示》 。请示中明确长途通信和国际通信业务由邮电部门统一经营。1993年，国务院在批转邮 电部《关于进一步加强电信业务市场管理意见的通知》(国发1993第55号)中进一步作出 规定，要求对放开经营的电信业务，实行申报制度和经营许可证制度。同时根据1993年 9月1日颁行的《无线电管理条列》的规定，设置、使用无线电台(站)的单位和个人，必 须提出书面申请，办理设台(站)审批手续，领取电台执照。尽管上述三个规定并未明确 电信业务专营，但可以视为国家主管部门已对电信业务的经营作出需要事先批准的规定 。
二是扰乱电信管理秩序的主要行为方式和定罪条件。根据司法解释的相关规定，主要 包括三种行为方式：(1)采取租用国际专线、私设转接设备，擅自经营国际电信业务或 者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的；(2)擅自设 置、使用无线电台(站)，或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信 业务进行营利活动，情节严重的；(3)采取其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港 澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的。对于情节严重和情 节特别严重如何认定，司法解释存在明确规定。需要明确的是，解释第5条规定，违反 国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务 或者涉港澳台电信业务进行营利活动，同时触犯非法经营罪和扰乱无线电通讯管理秩序 罪的，构成刑法理论上的想象竞合犯，宜依照处罚较重的规定定罪处罚。
第7篇：非法经营罪范文
内容提要: 自新刑法实施以来,有关非法经营罪的特别刑法、司法解释相继出台,显示了该罪的极大不确定性。只有厘清非法经营罪堵漏条款与一般条款之间的内在联系,分析堵漏条款的丰富内涵,才有可能合理规范非法经营的堵漏条款,以防止该罪进一步地膨胀。
认定非法经营罪是刑法修订后变动最多的罪名,最高立法机关、最高司法机关相继出台了一系列涉及非法经营罪的特别刑法、立法解释、司法解释,这在我国刑法历史上较为罕见,值得引起我们的关注。导致该现象的直接原因,就是《刑法》第225 条为非法经营罪设置了一个内涵宽泛、且限制条件寥寥的堵漏条款。如何合理认定堵漏条款,防止非法经营罪外延的不断扩大,是一个亟待解决的问题。
一、非法经营罪堵漏条款与普通条款之关系
《刑法》第225 条原本只有三项,前两项所指的是特定非法经营犯罪行为,第3 项是非法经营罪的堵漏条款。1999 年12 月25 日全国人大常委会通过的《刑法修正案》(一) 第8 条规定,在《刑法》第225 条增加一项,作为第3 项:“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的”,原第3 项改为第4项。这样,非法经营罪的堵漏条款成为该条的第4 项。由于堵漏条款与一般条款都是非法经营罪的具体表现形式,因而堵漏条款与一般条款既有一定的区别,也有较为相近的本质属性。两者的区别主要体现为,非法经营罪一般条款指向的是立法者以比较明白的语言界定的特定的非法经营犯罪,而堵漏条款是立法者以较为含糊的语言设置的含义比较宽泛的非法经营犯罪,至于什么样的行为能纳入堵漏条款,法律并未做出明确的交代。具体而言,第1 项针对的是违犯国家专营、专卖制度的经营行为,第2 项针对的是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为,第3 项针对的是非法经营证券、期货或者保险业务的行为。从以上规定看,这三类非法经营行为的内涵与外延都相对比较确定,不易造成认识上的混乱。相比之下,堵漏条款仅规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,能用来规范堵漏条款的限制性词语仅有“严重”、“市场秩序”、“非法经营”,而且,这些用语本身在界定上就存在很大的不确定性,因而堵漏条款在司法实践中容易被泛化。
当然,堵漏条款毕竟在非法经营罪法条统领之下,与一般条款在本质上理应较为接近,这也是正确认识堵漏条款的先决条件。归纳起来,这种本质上的接近主要体现为以下几方面。
1. 堵漏条款必须具备非法经营罪成立的前提
《刑法》第225 条首先指明了非法经营罪成立的前提条件,即违反国家规定。国家规定,顾名思义就是__国家的法律和有关的规定、决定等。《刑法》第96 条界定了国家规定的含义“, 本法所称国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令”。根据该解释,国家规定不仅包括法律法规,还包括行政决定和行政命令。当然地方各级人民代表大会及其常务委员会制定的地方法律法规和决定不是国家规定,同理,行政决定与行政命令局限于由国务院制定或,地方省、市人民政府制定或的地方行政决定和命令不属于国家规定的范畴。本罪涉及的国家规定应如何认定呢? 有学者认为,本罪中的国家规定是指国家关于专营、专卖物品所制定的法律、法规、规章、决定、命令等的总称。① 或认为,这里的国家规定是指国家关于专营、专卖物品及其他限制买卖物品,关于进出口许可证、进出口原产地证明及其他经营许可证或者批准文件,以及其他关于维护正常的社会主义市场秩序的法律、法规、规章、决定、命令等的总称。② 笔者认为以上两种观点都不全面。第一种观点将这里的国家规定仅理解为关于专营、专卖物品的规定,没有将其他有关经营的国家规定纳入其中,显然过于狭窄;第二种观点在1999 年刑法修正案以及最高人民法院制定的若干司法解释颁布之前当然是正确的,但是现在已不太符合实际规定。非法经营罪违反的国家规定,具体而言是指国家关于专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品,关于买卖进出口许可证、进出口原产地证明和其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,关于证券、期货、保险业务,以及其他关于维护正常的社会主义市场秩序的全国人大及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。由于堵漏条款只涉及《刑法》第225 条前三项之外的非法经营行为,因而堵漏条款指向的非法经营行为违反的国家规定是全国人大及其常委会制定的其他关于维护正常的社会主义市场秩序的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。
2. 堵漏条款指向的犯罪行为必须具有经营性质
无论是一般条款还是堵漏条款,它们涉及的犯罪行为都应当具有经营的属性,这些非法经营的行为都应当具有扰乱市场秩序的客观危害。“经营”在《辞源》中的释义是: (1) 建筑、营造; (2) 规划创业; (3) 周旋往来。在《现代汉语词典》中的释义是: (1) 筹划并管理(企业等) ; (2) 泛指计划和组织。就本罪而言,经营一词与“筹划并管理”的意思有些接近,但是并非与之完全一致。从非法经营罪客观方面考察,以本罪论处的行为多为有关特定的买卖、营业行为。堵漏条款也强调指出,其他以非法经营罪论处的犯罪行为必须具有经营的性质,如果是与经营无关的行为,自然不能认定为非法经营罪。
3. 堵漏条款涉及的犯罪行为应具有严重扰乱市场秩序的性质
违反国家有关市场经营规定的前提决定了非法经营罪必须具有严重扰乱市场秩序的性质,堵漏条款也不例外。从实质而言,非法经营属于行政犯,非法经营涉及的犯罪行为同时违反国家有关行政法规,只是由于达到了犯罪的程度才被认定为犯罪行为。例如,第1 项指向的未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的行为,违反的就是国家关于专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的国家规定,诸如《中华人民共和国烟草专卖法》、《食盐专营办法》、《国务院关于化肥、农药、农膜实行专营的规定》、《中华人民共和国矿产资源法》等法律、行政法规中都有专营、专卖或限制买卖的具体规定。考察堵漏条款时,同样应以相关的规范市场秩序的行政法规为参照系,前三项未涉及的非法经营行为,行政法规有所涉及的,如果达到犯罪程度可考虑是否能以堵漏条款涵盖。
二、非法经营罪堵漏条款内涵分析
到目前为止,国家立法机关和司法机关确定的堵漏性质的非法经营犯罪共有六种形式,分别阐述如下。
1. 非法买卖外汇的行为
最高人民法院于1998 年8 月28 日通过的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《解释》) 第3 条规定:在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融市场秩序,非法买卖外汇20 万美元以上或者违法所得5 万元人民币以上的,按刑法典第225条第3 项的规定定罪处罚。该解释第4 条第1 款规定:公司、企业或者其他单位,违反有关外贸业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在500 万美元以上或者违法所得50 万人民币以上的,按照刑法典第225 条第3 项的规定定罪处罚;第4 条第2 款规定:居间介绍骗购外汇100 万美元以上或者违法所得10 万人民币以上的,按照刑法典第225 条第3项的规定定罪处罚。③ 该解释将情节严重的非法买卖外汇行为以非法经营罪论处当属妥当,但是将公司、企业或其他单位骗购外汇或与他人合谋骗购外汇的行为视为非法经营罪,未免太牵强。全国人大常委会随后制定的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(简称《决定》) 使有关外汇犯罪的条文进一步明细化。《决定》的第1 条增设了骗购外汇罪,第5 条规定了骗购外汇罪的共同犯罪情形,即:海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋,为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的,或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的,以共犯论,依照本决定从重处罚。由于该《决定》的法律效力大于最高人民法院《解释》的效力,所以上述《解释》中的公司、企业或者其他单位骗汇、为他人骗汇及居间介绍骗汇的行为不再以非法经营罪论处。非法买卖外汇的行为必须是在国家规定的交易场所之外,即在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心之外买卖外汇。非法买卖外汇的方式主要有私自买卖外汇、变相买卖外汇以及倒卖外汇等。私自买卖外汇通常表现为行为人未经外汇管理局及其分支局批准,擅自在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇。变相买卖外汇通常表现为不直接进行外汇和人民币的买卖,而以其他形式出现。倒买倒卖外汇通常表现为违反国家有关规定,以获取非法利润为目的,倒买倒卖外汇及外汇权益。④
2. 从事非法出版的行为
最高人民法院于1998 年12 月11 日了《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11 条规定:违反国家规定,出版、印刷、复制、发行载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度内容的出版物,侵权复制品,载有歧视、侮辱少数民族内容的作品,淫秽物品等等以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照《刑法》第225 条第3项的规定,以非法经营罪定罪处罚。第15 条规定:非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,情节特别严重的,可以依照《刑法》第225 条第3 项的规定,以非法经营罪处罚。我国历来重视对出版行为的规范与约束。国务院早在1987 年7 月6 日《关于严厉打击非法出版活动的通知》中就指出“, 除国家批准的出版单位外,任何单位和个人不得出版在社会上公开发行的图书、报刊和音像出版物,违者属非法出版活动。非出版单位编印、翻录内部使用的非营利性的资料性图书、报刊和音像出版物,须报经主管单位批准,并经县级以上(含县级) 新闻(文化) 行政机关或音像管理机关核准并发给准印证,方可印制。违者亦视为非法出版活动。”根据这一规定,凡不是国家批准的出版单位印刷的在社会上公开发行的报纸、期刊、图书、录音带等,都属于非法出版物。非出版单位未经主管单位批准并经县级以上(含县级)新闻出版(文化) 行政机关或者音像管理机关核准并发给准印证,而私自编印、翻录内部使用的非营利性的资料图书、报刊和音像出版物的,也是非法出版物。最高人民法院、最高人民检察院1987 年11 月27 日公布的《关于依法严惩非法出版犯罪的通知》明确指出,以牟利为目的,从事非法出版物的出版、印刷、发行、__销售活动,非法经营或者非法获利数额较大,情节严重的,以投机倒把罪论处。新刑法废除了投机倒把罪,传承投机倒把罪部分罪质的非法经营罪理应涉及非法出版犯罪行为的处理,因此将出版一般出版物的行为以非法经营罪处理,符合非法经营罪的立法本意。
3. 非法经营电信的行为
我国电信业市场一直是半开放的局面,即使是开放的电信业务市场也实行准入制度。非法经营国际电信业务的情况集中出现于1995 年,主要发生在广东、上海,近年来逐步蔓延到内地,如北京、福建、河南、浙江等地,而且由于利润巨大呈愈演愈烈之势。非法经营的手段多种多样,特别是利用互联网经营ip 电话的行为日益增多。针对这种情况,信息产业部提交了“关于请最高人民法院就如何处理非法经营国际电信业务问题作出司法解释的函”,最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、信息产业部组成联合调研组进行了详细深入的调查,对出台司法解释是否保护了中国电信的垄断、信息产业部是否进行了有效的行政管理等一系列问题一一予以解决。最终于2000 年5 月24 日公布的《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1 条规定:违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,依照《刑法》第225 条第4 项的规定,以非法经营罪定罪处罚。有专家认为,在我国目前现行的法律制度和政策环境下,高法作出这一司法解释无可厚非。因为,在世界范围内,任何一个国家的电信行业都属于管制行业。我国现有的通信政策和行政法规等规定,国际电信业务属于邮电部门统一经营的业务,任何单位和个人都不得擅自经营。基于此,出台有关司法解释是正常和必要的。笔者也赞同此观点,当然如果今后国家放开电信国际业务市场,那又另当别论。
4. 非法传销经营行为
所谓非法传销经营行为,是指行为人为牟取非法利润,违反国家规定从事传销或变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。国务院于1998 年4 月18 日颁布实施的《关于禁止传销活动的通知》第1 条指明了传销的诸多社会危害性,第2 条明确规定禁止任何形式的传销经营活动,第3 条规定,对传销和变相传销行为,由工商行政管理机关依据国家有关规定予以认定并进行处罚。对利用传销进行诈骗,推销假冒伪劣产品、走私产品以及进行邪教、帮会、迷信、流氓等活动的,由有关部门予以查处,构成犯罪的移送司法机关依法追究刑事责任。随后最高人民法院的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》有所突破国务院通知的精神,规定对于1998 年4 月18 日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》以后,仍然从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,依照《刑法》第225 条第4 项的规定,以非法经营罪定罪处罚。笔者认为,该答复与国务院通知衔接得不够紧密。国务院的通知并未指出任何非法传销经营行为都可能达到犯罪的程度,只有那些利用传销从事诸如诈骗、销售伪劣产品等具体犯罪的才能依据其触犯的具体罪名追究刑事责任。而最高人民法院的答复直接将所有情节严重的传销或变相传销行为视为非法经营罪,有司法造法之嫌疑。
5. 生产、销售“瘦肉精”行为
一段时期以来“, 瘦肉精”案件时有发生。“两高”于2002 年8 月23 日迅速出台了《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,其中涉及非法经营罪的认定,主要体现在第1 条和第2 条。第1 条属于阐明性规定,将未取得药品生产、经营许可证件和批准文号,非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,扰乱药品市场秩序,情节严重的行为作为《刑法》第225 条第1 项规定的情形认定。第2 条属于发挥性的解释,将在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,或者销售明知是添加有该类药品的饲料,情节严重的行为纳入非法经营罪堵漏条款的范畴。由于这种行为无法认定为生产、销售有毒有害食品罪,也不能认定为投放危险物质罪,不以犯罪处理又无法体现从严打击的精神,“两高”以堵漏条款__涵盖这种行为,实属不得已而为之。
6. 哄抬物价、牟取暴利行为
在防治“非典”期间,一些地区出现了垄断货源、囤积居奇、哄抬物价等严重扰乱市场秩序的行为,这些行为如果情节严重的,能否以非法经营罪论处,实践中存有争议。持肯定观点者认为,其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为,主要包括:垄断货源、哄抬物价、囤积居奇等。持否定观点者认为,一般的扰乱市场秩序的非法经营行为不构成非法经营罪,具体包括:垄断货源、哄抬物价、囤积居奇等。⑤“两高”颁布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》显然持肯定观点。该解释的第6 条规定,违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照《刑法》第225 条第4 项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。笔者认为,该解释进一步扩大了非法经营罪堵漏条款的涵盖范围,如果说前几次解释还带有示范如何运用堵漏条款的意义,那么这次解释使人们如何应用堵漏条款无所适从,是不是所有具有严重情节的经营性质的违法行为都可以认定为非法经营罪呢?
三、非法经营罪堵漏条款的失控趋势与合理限定问题
从以上分析不难看出,非法经营罪堵漏条款已经处于失控的边缘,日益成为类似于旧刑法投机倒把罪这样的“口袋罪”。修订刑法时废除投机倒把罪,其原因就在于投机倒把罪不符合刑法确定罪名的原则,违背了市场经济运行规律。⑥ 从非法经营罪堵漏条款包含内容日益扩大的情况看,该罪有落入投机倒把罪窠臼的危险。总的来说,非法经营罪堵漏条款失控趋势会产生如下危害。
1. 不符合刑法罪刑法定原则中立法明确性的要求
明确性作为罪刑法定的派生原则,是美国刑法学家在20 世纪初提出的,又称为“不明确而无效的理论”。⑦其含义是,刑罚法规对什么行为是犯罪、应处何种刑罚的规定,应当是明确的,由于不明确的刑罚法规违反罪刑法定主义的基本理念,根据规定实体的正当程序的宪法条文,被认为是无效的。⑧ 立法是从千姿百态的案件事实中抽象出适用于所有案件的法律原则,因此具有高度的概括性。但立法又必须具有明确性,这是罪刑法定原则的基本要求。《刑法》第225 条以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”来涵盖刑法不能明确规定的非法经营行为,该堵漏条款缺乏具体界定其他非法经营行为的要件,明显不符合刑法明确性的要求,容易造成认识上的混乱。
2. 违背了刑法谦抑的精神刑法的谦抑性
表现在:对于某种危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施,仍不足以抗制时,才能运用刑法的方法,亦即通过刑事立法将其规定为犯罪,处以一定的刑罚,并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。⑨ 非法经营罪堵漏条款已经明确的非法经营行为都具有行政违法的属性,它们是否真的需要被当作犯罪处理值得思考。特别是哄抬物价、牟取暴利的经营行为,虽具有一定的社会危害性,但是作为犯罪处理似乎矫枉过正。笔者认为,通过严格执行相关行政法规、规章或决定,对哄抬物价、牟取暴利的行为予以严厉的行政处罚,完全可以达到打击、预防此类违法行为的目的。非法经营罪堵漏条款不断扩大的发展趋势不尽符合刑法谦抑的精神。__
3. 模糊了行政违法行为与犯罪的界限
非法经营罪是典型的行政犯罪,无论是非法经营专营、专卖物品还是非法经营电信业务等非法经营行为,首先都是违反了有关行政法规。⑩ 仔细观察非法经营罪堵漏条款的每一次扩展过程,无不是由于某种行政违法行为达到了相当严重的程度,似乎不使用刑法就难以制止这些行政违法行为。笔者认为,在扩展刑法适用范围之前应当持谨慎的态度,如果相关行政法规能够规制行政违法行为,就无须将其上升到犯罪的程度。当然,随着经济的发展会伴生一些严重而复杂的犯罪现象,传统刑法对此可能会略显力不从心,需要从刑法之外寻找经济的、民事的、行政的手段,于是行政法与刑法之间会出现交叉现象。这种交叉虽有益于不同法律的衔接,却模糊了行政法与刑法的界限,把不少行政上的不法行为不当地拔高为犯罪行为,造成了刑法的膨胀,使刑罚的触角过分地深入到行政法的调整领域。
综上所述,从严限制非法经营罪堵漏条款已是刻不容缓。规范非法经营罪堵漏条款,必须把握该罪的最本质特征。从刑法最初的规定看,非法经营罪的犯罪主体是不具有合法经营资格或滥用经营资格的人或者单位,非法经营罪的本质特征是违反国家有关许可经营的规定,不具备法定资格而非法从事某种经营活动或者滥用经营资格的经营行为。由此可见,堵漏条款调整的行为也应当具有无资格经营或滥用经营资格经营的性质。在掌握非法经营罪本质特征的基础上,如何限制,可以考虑从两方面着手:一方面为该条款增加限制性修饰词语,防止任意套用非法经营罪的罪名。可将堵漏条款修改为:其他缺乏法定经营资格或滥用经营资格的严重扰乱市场秩序的非法经营行为。另一方面是通过立法活动来适用该堵漏条款,为遵循罪刑法定原则,引用该堵漏条款处罚刑法尚未明确规定的经济失范行为的决定应由立法机关作出,而不是由司法机关作出,立法机关可以通过采取制定单行刑法或设立附属刑法规范的方式明确规定应由堵漏条款调整的非法经营行为。
注：
①赵秉志主编《: 新刑法典释义与应用》,吉林人民出版社1997年版,第427页。
② 曾粤兴主编《: 新刑法通论》,法律出版社1997年版,第303页。③这里的第3 项就是现在《刑法》第225 条第4 项,当时《刑法修正案》(一) 尚未出台,特此说明。
④ 黄京平主编《: 破坏市场经济秩序罪研究》,中国人民大学出版社1999年版,第673页。
⑤参见卢勤忠《:“非典”时期的典型犯罪分析》,载《法学》2003年第5期。
⑥据统计,投机倒把罪涉及的投机倒把行为合计17 种,范围遍及经济生活的各个领域。
⑦陈兴良著《: 刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年版,第519页。
⑧张明楷著《: 外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第27页。
第8篇：非法经营罪范文
黄某因无证从货物道路运输被公安机关以非法经营罪刑事拘留，后移送至检察机关审查。重庆德普律师事务所接受黄某的委托，指派郭怀军律师、蔡晓波律师担任其法律帮助人、辩护人。郭怀军、蔡晓波律师在研究本案后认为黄某某的行为不构成非法经营罪，决定为其做无罪辩护。后检察机关采纳了两位辩护人的意见，对黄某某作出不决定。
辩护意见
尊敬的检察官同志：
重庆德普律师事务所接受被告人黄某某的委托，指派郭怀军、蔡晓波律师担任其涉嫌非法经营罪一案的辩护人。现我们根据相关事实与法律发表以下辩护意见，恳请检察官同志予以采纳。
一、被告人黄某某的行为不符合非法经营罪的构成要件，不构成非法经营罪。
1、被告人无证从事货物运输的行为并非《刑法》第二百二十五条第一款第三项之规定的：其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
（1）本案中之所以拟被告人黄某某以非法经营罪追究刑事责任，系基于《刑法》第二百二十五条第一款第三项之规定：违反国家规定，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。被告人认为何为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，如何理解“其他” 二字是被告人黄某某罪与非罪的关键。
（2）从字面意义上看，“其他”二字的含义是指：不是先提到的或早已明白的。结合《刑法》第二百二十五条第一款之规定，第三项规定的“其他”是指：不是本款第一项、第二项规定中提到的非法经营行为。即《刑法》第二百二十五条提到的“其他”是指除该条第一款第一项、第二项之外的非法经营行为。那么除该条第一款第一项、第二项之外的非法经营行为具体是什么呢？有权机关就此作出了大量的解释（也只有有权机关才能够依法作出具有法律效力、且符合法定形式的解释），其具体涉及非法经营烟草、盐、电信等行为，但并未涉及无证经营道路货物运输的行为。因此，无证经营道路货物运输的行为并非《刑法》第二百二十五条第一款第三项之规定的：其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
（3）认为无证经营道路运输的行为属《刑法》第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的观点，是对“其他”二字的错误解释所致。
首先，《刑法》第二百二十五条第一款共三项从逻辑上是一个整体，在对第三项进行解释时应从整体把握“其他”二字的含义，从整体上看“其他”就是：除第一项、第二项规定之外的行为；而最高人民法院、最高人民检察院作出的司法解释与全国人大常委会作出的决定等是对“除第一项、第二项规定之外的行为”的具体解释或补充。
其次，认为无证从事道路货物运输是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的观点，错误地将《刑法》第二百二十五条这一整体分割，将本属于本条组成部分的第三项完全孤立出来，从而得出“其他”就是：除所有明文规定的（包括司法解释、全国人大常委会的决定在内）非法经营行为之外的行为，据此将无证从事道路货物运输也纳入其中。这样的解释将使非法经营罪的外延无限制的扩大，且有导致类推解释的可能，是为“罪刑法定原则”所不允许的。
2、根据“罪刑法定”这一刑法的基本原则，被告人黄某某的行为不构成非法经营罪。
《刑法》第三条明文规定了“罪行法定原则”、“法无明文规定不处罚”，非法经营罪规定于该法第二百二十五条之中；同时，最高人民法院、最高人民检察院作出的司法解释与全国人大常委会作出的决定等，对《刑法》地二百二十五条第三项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作出了明确具体的规定。但无论是《刑法》还是司法解释，或者全国人大常委会的决定，均未涉及无证从事道路货物运输的行为。因此，根据罪行法定原则，被告人黄某某无证从事道路货物运输的行为不符合非法经营罪的构成要件，不构成犯罪。
二、被告人黄某某从未受过刑事处罚，其主观恶性不大。
被告人黄某某在本案前一直是遵纪守法的好公民，从未作出过违法乱纪的行为。在本案中，因法律意识的淡漠实施了无证从事道路货物运输的违法行为，因此主观上的恶性不大，产生的社会危害性也相对较小。
三、被告人黄某某积极配合相关机关工作，深刻反思自己的行为，有强烈的悔改意愿。
无论是在本案中，还是在交通事故处理程序中，被告人黄某某均积极主动地配合相关机关的工作。同时对自己的违法行为懊悔不已，有着强烈的悔改意愿。
第9篇：非法经营罪范文
2006年底，被告人许振国通过分宜人楚霞、深圳人雷雪介绍安排作为宜黄人龚世涛下线在网上进行注册购单后加入“瑞士共同基金”网络，取得发展下线人员资格。该基金网络规定，投资者投资1000美金即可成为基金会员获得经营权，购买后有连续十五个月的回报，前三个月每个月的回报额为投资额的10%、后三个月增加5%的回报（四月份后又推出平均每个月回报为投资额的25%，连续回报十个月即停止），此外如介绍他人加入购买，则可得到其发展的下线投资额的10%的推荐奖和下线每月固定返利收益额10%的分红奖，另如发展的左右下线当月各新增10000美金，可获得1000美金的平衡奖。被告人许振国为谋取非法利益与同年12月底将该基金介绍给被告人曾木兰发展曾木兰为其下线。被告人曾木兰向许振国购单取得发展下线人员资格后伙同被告人陈早生以其开设的“莱蒂菲”化妆品店为经营场所，以该基金网络为平台，以高额回报为诱饵，向群众介绍并大量发展他们投资购买，以谋取非法利益。在经营过程中有许振国指导陈早生进行网上操作、下载、打印投资证书，由曾木兰、陈早生将收到的投资款通过银行汇入许振国账户或返利给下线投资人，许振国将收到的投资款汇入其上线刘翠平或刘翠平指定的账户。截至2007年8月中旬“瑞士共同基金”网站关闭前，被告人许振国、曾木兰、陈早生在抚州市区共先后直接或间接发展汤桂花、陈友堂、甘麟风、江水香等下线200余人次，接受投资300余单次，非法经营额高达730余万元人民币。经中国证监会认定，“瑞士共同基金”在我国境内不具有证券投资基金的合法地位，不具有经营的合法性。2009年4月许振国、曾木兰、陈早生被抚州临川区人民法院均以非法经营罪予以定罪量刑。
该案属典型的传销活动，被告人许振国、曾木半、陈早生三人，要求交纳一定的投资额为条件取得加入该基金资格，并通过对被发展人员以直接或者间接发展的人员数量为依据增加投资额与固定返利收益额的分红等方式牟取利益，使发展下线人数达200人次，运作的资金额高达730余万元人民币。三名被告人的行为符合新增“组织、领导传销罪”的关于传销违法犯罪活动特征的规定，要求参加者以购买基金额为名交纳费用以获得加入资格，以诱骗他人参与传销活动；在传销组织中有一定顺序的层级，以直接或间接发展下线人员的数量作为返利依据，以引诱参加者继续发展他人参加。案件审理过程中，对被告人的定罪涉及到适用新的刑法规定还是适用原有规定的问题，即定非法经营罪还是依照新增加的组织、领导传销罪定罪量刑。
2009年2月实施的我国《刑法修正案》（七）第四条新增“组织领导传销罪”——“在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。以往针对传销这类案件司法实践处理上，主要是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究行为人刑事责任，但这些罪名主要是以非法经营或者诈骗的数额为依据，往往难以搜集证据确认，很大程度上影响了对传销这种犯罪行为的惩治效果。这一罪名弥补了我国刑法之前没有专门针对非法传销罪名的不足，从法律上解决了对传销组织者和领导者刑事处罚力度不足的问题，真正形成了刑事打击与行政处罚有机结合、层次分明的打击传销法律体系，有力推动打击传销工作的进一步开展。
二、原有打击非法传销活动的相关规定
原有打击非法传销活动是以行政处罚与刑事处罚相衔接递进的体系：
（一）相关行政规章、法规有：1. 1998年4月实施的《国务院关于禁止传销经营活动的通知》（下简称98年《通知》）；2. 2000年8月13日国务院办公厅转发工商局、公安部、人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动意见的通知》（下简称2000年《通知》）；3. 2005年11月1日实施的《禁止传销条例》（下简称《条例》）。
相关的行政处罚法规只有《禁止传销条例》可操作，执罚的主体是工商行政管理机关。对传销人员的行政处罚，是依据《禁止传销条例》第二十四条的规定。对传销人员的行政处罚，是依据《禁止传销条例》第二十四条的规定，根据组织策划者、介绍、诱骗、胁迫他人参加者、参加者三个等级分别处以不同金额的罚款。非法所得、非法财物由工商部门没收。对于有合法执照的企业从事传销行为的，由工商机关给予责令停业整顿或者吊销营业执照的处罚。
（二）打击传销的刑事法律有：1. 《中华人民共和国刑法》第225条非法经营罪的第4项“其他严重乱市场秩序的非法经营行为”；2.2001年4月施行的《最高人民法院关于情节严重的传销或者行为如何定性问题的批复》（下简称《批复》）中规定：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。3、对传销行为追诉标准：2001年4月18日施行的《最高人民检察院、公安部关于经犯罪案件追诉标准的规定》中七十条规定：从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得1万元以上的。
由行政法规递进为刑事处罚，有一个发展阶段：《通知》第三条规定，对传销和变相传销行为，由工商行政管理机关依据国家有关规定予以认定并进行处罚。对利用传销进行诈骗，推销假冒伪劣产品、走私产品以及进行邪教、帮会、迷信、流氓等活动的，由有关部门予以查处；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。这其中仅对利用传销进行的涉及其他犯罪活动的才予以移送司法机关追究刑事责任，而对传销行为的本身未规定追究刑事责任。而2000年《通知》与《条例》则都是直接规定对于对工商行政管理部门查处的涉及犯罪的传销行为都应当移送公安机关立案侦查。尤其是第2000年的《通知》第二条，是在《批复》出台前，在行政文件中规定对于情节严重涉嫌犯罪的传销或变相传销行为的组织者，要按照司法程序以《刑法》第225条（非法经营罪）有关规定处理。
三、组织、领导传销罪与非法经营罪的冲突
将打击非法传销活动与“非法经营罪”罪名联系源于《批复》的明确规定，将非法或变相传销活动归于“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”之一，将传销活动达到非法经营罪的法定追诉标准时，以非法经营罪定罪处罚。而修正案（七）新设的“组织、领导传销罪”，改变了传销行为的原有刑法规制，导致了二罪名的适用产生冲突。有学者提出，该条款生效后，对于组织、领导实施传销行为者，情节严重或者情节特别严重，依规定构成组织、领导传销罪，在《批复》未明文废止的情况下，该情形可能同时构成非法经营罪，即非法经营罪和组织领导传销罪的“双轨制”。 笔者认为，新罪名的设立，将使对组织、领导传销活动人员不再以非法经营罪追究行为人的刑事责任，而以组织、领导传销罪论处，对于其他参与非法或变相传销活动的人员则以行政处罚处理。理由有：
（一）根据法律的效力等级，刑法修正案条款当然高于司法文件，除现今处理《修正案》（七）颁布前实施组织、领导非法或变相传销活动可能适用外，今后不再以非法经营罪追究组织、领导传销活动人员的刑事责任。
（二）1.适度原则——由刑法的谦抑性、最后手段性和有限性等本质决定，即刑法不应将所有的违法行为都作为其对象，而应将不得已才使用刑罚的场合作为其对象；只有当民法、行政法、经济法等调整领域无法解决问题时，刑法才最后介入；刑法规范的和刑法规范功能效力的范围有限而不全面，组织领导传销罪只将传销活动的组织者、领导者作为组织领导传销者的犯罪主体和打击重点，对一般的传销参与人员则采取行政处罚和教育相结合的措施。2.协调补充原则——刑法应与行政法规互相协调，强调刑法的特殊性对行政法规的补充性，应把刑法规范与经济、行政法律规范衔接起来。违反某一经济行政法律法规是构成经济犯罪的前提，这使得在适用刑法规范之前，应更大程度地了解有关经济法规的内容，侧重于关注具体经济犯罪与经济违法的界线，避免将所有非法或变相传销活动的参与人员都适用刑法规范来规制。这都要求在打击非法或变相传销活动时需要的是行政法规与刑法规范协调统一的法律法规体系。
（三）适用非法经营罪规制非法传销活动的不足
有非法经营罪规制传销犯罪，在一定时期为打击传销及时提供了法律依据，对打击传销起到必要的积极作用，但随着情况的变化与发展，其不足也逐渐显现出来。
1、用非法经营罪惩处传销犯罪行为，有违反罪刑法定原则之嫌。司法机关以司法解释的形式将某些非法传销行为视为“其他严重秩序的非法经营行为”，并将某些情节严重的传销行为以非法经营罪论处。与之相并列已明确非法经营罪的其他四种客观表现形式相比较，前四种均为经营特殊对象或特殊行业行为，违反了我国已设定市场准入制度的烟草、药品、外汇、出版、电信等行业并严重扰乱市场秩序，作为该罪第五种的非法经营行为本应与前四种行为类型类似，属于经营特殊对象、特殊行业或两者兼有的行为。但非法传销活动既没有正常的市场交易活动，也没有真实的商品、标的，不同于前四种非法经营活动。
根据《条例》第2条关于“传销”的定义，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。其行为特征可以由几方面把握，(1) 销售方式及范围。采取无店铺经营方式,以发展下线为维系其运转的生命线,组织者往往首先利用各种社会关系,在同学朋友以至亲属间寻找销售对象,下线又用同一种方法发展下层次的参加者,从而构成一种金字塔型的销售网络。(2) 推销手段，快速创业致富为幌子,许诺给予参加者高额回报或销售商品中提成的权利等。（3）销售载体，近年查获的载体已由虚拟化，由原先的实际伪劣实物商品而逐渐演变为一些只具有象征性的物品,如资格证书、银行卡、期权卡等。（4）运作方式，组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作。（5）获得利润途径，组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用；而先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的。因此，非法传销行为与其他非法经营罪的行为方式不同，分属不同的行为类型，一个是市场主体准入制度，一个市场主体的销售方式。其次就是否有正规经营活动也存在差异。前四项非法经营罪客观表现都有正常的经营活动，真实的商品、标的，而传销往往以发展下线、收入门费为主要谋利手段，有些并没有正常的市场交易活动。
2、非法经营罪的犯罪客体不同于非法或变相传销活动侵犯的客体。非法经营罪规定在《刑法》的“破坏社会主义市场经济秩序罪”的“扰乱市场秩序罪”一节中,其犯罪客体是经济秩序之中的市场秩序。而根据98年《通知》第1 条的规定“……其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性等特点，……严重破坏正常的工作和教学秩序; ……干扰正常的经济秩序”，可见非法传销活动危害性在于它侵犯了社会管理秩序。在刑法意义上,“市场秩序”与“社会管理秩序”是两个截然不同的概念,各具不同的外延。市场秩序是指国家对市场主体进入市场后进行监督和管理而形成的有序状态。它包括市场交易秩序、市场竞争秩序和市场管理秩序。社会管理秩序是指国家对社会进行日常管理而形成的有序状态,它包括公共秩序、司法秩序、国境管理秩序、文物管理秩序、公共卫生秩序等。
3、就犯罪数额而言，以非法经营额或者违法所得额为依据不足以衡量非法传销活动的情节严重性。非法经营罪的情节严重程度是以个人或单位非法经营数额来划定，而非法经营的数额不能全面体现非法传销的整体社会危害性。如数额多少无法说明行为人在金字塔式组织结构的传销犯罪中所起作用的大小；单纯的数额大小会扩大刑事处罚对象，或是遗漏对一部分犯罪分子的刑事制裁。
四、二罪的比较
根据刑法从旧兼从轻原则，即新刑法原则上不溯及其生效以前发生的事情和行为，只有新刑法对某种行为不再认定是犯罪或者对该行为的处刑标准变轻时，才会适用新的刑法规定。
1、非法经营罪属于情节犯，分为“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次，或是数额犯，根据2001年4月《最高人民检察院、公安部关于经犯罪案件追诉标准的规定》要求达到一定的经营数额或者违法所得数额才可构成非法经营罪，即是需要计算经营所得。而组织、领导传销罪是行为犯，构成该罪不要求经营数额，只要实施了组织、领导传销的行为，就应当以组织、领导传销罪论处。“情节严重的”，则在较重法定刑幅度内量刑。该一新罪名，是将惩罚传销犯罪行为提前到组织、领导阶段，且不像原来需要等获得非法所得才可以处罚，这一规定对那些传销领导者、组织者将会产生巨大的威慑力，有利于对传销犯罪的及时依法惩治，有利于维护社会主义市场经济秩序。
2、两档法定刑相比较而言，主刑基本相同，但是非法经营罪采用的是倍数罚金且有单处罚金刑的规定，即处违法所得一倍以上五倍以下罚金，而由于传销行为交易的隐蔽性及计酬方式、人员众多性的特点，违法所得和经营数额可能无法查清，以此为依据确定罚金数额是比较困难的。组织、领导传销罪则采取抽象罚金制的规定。非法经营罪与组织、领导传销罪在法定刑上非法经营罪的第二档法定刑规定上有没收财产的规定，而组织、领导传销罪只有罚金刑的规定，没有没收财产的规定。
3、犯罪主体不同。根据刑法第二百三十一条之规定，非法经营罪可以由单位主体构成，对单位犯本罪的，采取双罚制。而组织、领导传销罪只能由自然人构成，不包括单位犯罪的情形。除去个人为进行违法传销犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的情形应以个人犯罪论处外，对于有些不法公司开展变相传销活动的，可以由工商部门依据相关法律法规对其罚款甚至吊销营业执照等行政处罚。
