非法经营精选(九篇)
第1篇：非法经营范文
该项罪名增设以后,沉重打击了为谋私利而置国有资产于不顾的一批“蛀虫”,维护了社会主义市场经济的健康发展,更好地创造了一个符合市场经济规律的公平竞争的氛围。但实际适用中,也出现了许多令人困惑的问题,有待进一步探讨。
一、 对该罪的为“他人经营”中的“他人”是否能构成该罪的共犯。
今年笔者办理了一起国有企业经理冯某伙同私营业主李某非法经营同类营业罪的案件,侦查机关将冯某和为冯某实施犯罪提供帐户、开具发票、收取货款、并分赃得利的私营业主李某列为共犯移送起诉。在审查过程中,产生了二种不同的观点,一种意见认为根据立法精神,该罪主要是针对利用职务便利自己经营成或为他人经营同类营业的国有公司董事、经理本身,打击面不应扩张至得益于国有公司董事、经理的同类营业经营者,即该法中所指的“他人”不能以该罪的共犯论处。另一种意见认为,该私营业主在明知国有企业经理利用职务便利非法经营同类营业而为其提供诸多帮助,从而共同获利,已构成该案的共犯。
笔者同意第二种观点,理由如下:1、根据《刑法》总则理论,共犯是指二人以上的共同故意犯罪。而在该案中两人经预谋,李某为冯某非法经营同类营业提供了非常重要的帮助,且自身在和该经理的共同经营过程中非法获利,而该经理如果没有私营业主的帮助根本不可能完成犯罪,因此,二人在该犯罪过程中是相互依存密不可分的,从客观上已经成为了该国有企业的竞争者、完全符合必要的共同犯罪的概念,即必须二人以上共同故意实施才能构成的犯罪。
2、根据《刑法》总则指导分则的原理,该罪可以设立共犯。在非法经营同类营业罪中如果经营者自身通过成立公司等行为由自己完成该罪,可以单独犯罪论处。但现实情况是行为人为掩人耳目,逃避侦查,往往不冒险自己设立公司,而大多采取和他人勾结完成犯罪,因此为更好地打击此类犯罪,为社会主义市场经济建立良好健康的秩序,他人和国有公司董事、经理事先预谋,内外勾结,共同实施、经营同类营业行为非法获利,严重损害国有企业的利益,该他人应列为该罪的共犯,根据其在犯罪中的作用来确定主、从犯的地位,从而更准确地理解立法的本意。
二、 该罪和贪污罪、受贿罪的区别
1、该罪和贪污罪的区别。
由于非法经营同类营业罪的主体是国有企业的董事、经理利用职务便利所实施的职务犯罪,因此在司法实践中极易和贪污、受贿等其他职务犯罪相混淆,尤其是在经营活动中产生的损公肥私,获取非法利益等情况,更加难以区别。就如笔者办理的该起非法经营同类营业罪,该国有企业经理和私营业主通过了一定的经营行为,获得了非法利益,粗看该国有企业经理冯某将应归企业所有的利润通过和私营业主李某勾结,将利润留在了李某公司的帐上,从而获得了非法利益,将本应属于企业的公款变成了其私有财产,应该认定为一种贪污行为,但由于该国有企业经理和私营私主确实通过了一定的经营行为获取了非法利益,而非假借经营行为或根据不存在经营行为,是通过“走帐”方式截留利润,因此该案只能认定为非法经营同类营业罪而不能认定为贪污罪。这也是在实际司法*作中为分清非法经营同类营业罪与贪污罪的根本区别。又如笔者办理的某国有工贸有限公司经理苏某贪污案,苏某利用职务便利,采取将其所在公司的业务从朋友的公司中走帐、截留国有公司经营利润,其朋友的公司并不参与实际经营,所有经营活动均由苏某一手*纵,因此苏某的行为构成贪污罪。从上述两个案例分析,笔者认为,非法经营同类营业罪与贪污罪区别的根本标志是:非法利益的取得途径。非法利益是通过实际经营行为取得,原则上认定为非法经营同类营业罪。相反,非法利益是假借经营行为或不存在实际经营行为而取得,则应认定为贪污罪。
2、该罪与受贿罪的区别。
尽管从理论上尤其是犯罪构成要件上,非法经营同类营业罪与受贿罪有明显的区别,但是在具体案件中,尤其是为他人经营同类营业获取财产性利益的情形下,两者的界限也较难分清。笔者认为,在司法实践中可以从以下二个方面来把握:首先如果行为人是为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,行为人并未直接从同类公司、企业中按企业分利等方式直接获取非法利益,而是采取向他人索要或者非法收取他人财物的,则应以受贿罪论处。反之,虽然行为为从他人处获得了非法利益,还应认定为非法经营同类营业罪。
其次,从获取财产性利益的时间节点上加以区分。如果行为人利用职务上的便利,为他人经营与其任职相同的营业,在经营利润实现之前就从他人处获取财产性利益的应当认定为受贿罪。在利润实现以后,就很难分清他人是与行为人分利还是为感谢行为人而送给其财物的行为,此时,应当根据案件的具体情况准确认定。
综上所述,尽管本罪设立以后与传统的职务性犯罪在某些案例上界定较难划分,但深入剖析该罪的犯罪构成及本质特征还是有一些根本标志能够加以把握,从而更好地适用该条法规准确惩治破坏社会主义市场经济秩序的犯罪行为。
第2篇：非法经营范文
我国刑法规定“罪名法定”的原则，只要具备非法经营犯罪的法律特征和构成的必备要件，就可以认定为非法经营犯罪，这个不难理解，难点在于具体理解和适用刑法条文时的尺度把握上分歧较大，现实问题是：由于对非法经营罪的理论研究不够深入，执法指导思想与立法精神、立法原意存在一定的差异，缺乏相关的司法解释，仅仅停留在刑法条文和追诉标准的概括性表象限定上，具体如何认定非法经营罪，一直存在模糊性，主要表现在公、检、法思想不统一、认识不统一、对证据规格的要求认知不统一，影响了侦办人员在现有事实证据与法律规范对接中对成案的确认度，导致办案质量不高。加强对非法经营罪的理论研究和实践探讨，为侦办案件提供可操作性的指导，避免因法律“盲点”而导致执法工作的被动、无奈，就成为摆在理论和实践工作者面前的课题和任务。
2000 年12月，犯罪嫌疑人施某在明知自己无经营资格的情况下，从山东某地购得听装棉种95箱计2850公斤1140千克，冒充某种子公司销售人员，以每听57 元的价格，销售给我地某镇农技站，销售得币162450元。该镇农技站将此批棉种销售给棉农，因质量问题导致670户近三千亩棉田减产，造成直接经济损失 200余万元的严重后果，在群众中造成了恶劣的社会影响，多次上访，该镇为平息事态，被迫出资70万元补偿棉农。我局根据该案施某违反国家规定，无照经营、无经营许可证经营，经营数额达到追诉标准，情节严重等犯罪构成要件，以施某涉嫌非法经营案立案侦查，对施某刑事拘留并提请检察机关批准逮捕。检察机关以事实不清，证据不足作出不批准逮捕决定。我局请求政法委组织公、检、法专门会办此案，检察机关承办人的意见很明确，施某构成犯罪，但结合刑法条文和种子法的规定，对无营业执照与无经营许可证是否是认定非法经营罪的构成要件，行政违法行为与犯罪是否有必然联系，有关工商行政管理法规、规章规定的无照经营就是非法经营，是否就是刑法意义上的非法经营，无司法确认依据，在一定程度上存在某些认识上的模糊性。然而，公、检、法都有同样的认知前提：施某涉嫌犯罪。这样一起典型的非法经营案，为何侦办过程又如此曲折、艰难？法律制度有待完善的地方？侦办人员主观认识的问题？笔者结合此案，对非法经营罪的认定试作分析。
二、非法经营罪的现行法律界定
非法经营罪是违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。我国《刑法》第225 条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下的罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产：（一）、未经许可经营法律、行政法规的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规定的经营许可证或者批准文件的；（三）、未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
与此同时，《最高人民检察院、公安部关于经济案件追诉标准的规定》对违反国家规定，非法经营，扰乱电信市场管理秩序、扰乱金融市场秩序、非法出版扰乱出版管理秩序、非法经营证券、期货或者保险业务以及其他所有非法经营活动作了明确具体的应予追诉的数额规定。
在司法实践中，正确判断行为人所实施的行为是否构成非法经营罪，关键还是要看是否具备犯罪构成的必要条件。第一，侵犯的客体是市场管理秩序。第二，客观方面表现了违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。第三、犯罪主体为一般主体，单位和个人均可构成本罪的主体。第四、主观方面表现为故意，且具有非法获利目的；过失不构成犯罪。
显然，这些都是我们侦办人员应该掌握的基本原则和基本规定，也是我们侦办人员的行为准则。然而，也是这些过于原则的规定，缺乏实实在在的可操性，给侦办案件工作带来了诸多棘手的不必要的麻烦和若干争议。
三、对非法经营罪的理解与认定
在司法实践中，侦办人员对《刑法》第225 条（一）至（三）项的认识相对比较统一，操作中分歧较小，对第（四）项之规定，不属叙述性罪状，有“口袋罪”之嫌，在认识上争议较大，除目前有明确司法解释的非法传销能够予以认定以外，几乎没有其他具体的执法操作依据和成功的案例。即便是认识相对统一的款项，也存在一定的分歧。就施某非法经营案而言，其明知自己无经营资格而进行非法经营，扰乱市场管理秩序，且后果严重，是勿用置疑的，但也有以下几点认识上的分歧值得在研讨中依法确定：
1、对“违反国家规定”的理解。
通常说来，“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院颁布的行政法规、规定、命令等。为了正确的理解和保障国家法律法规的实施，相应出台了部门规章和地方政府规章。部门规章、地方政府规章能否作为刑事执法的依据，也是值得探讨的问题。有人认为，法律法规代表国家意志具有很高的强制力，是刑事执法的必要依据，部门规章、地方政府规章则是根据实际情况而制定的可行性、具有可操作性、便于国家法律法规实施的工作细则和规定，强制力较弱，违反有关工商行政管理的部门规章、地方政府规章，只是一般行政违法行为，部门规章、地方政府规章不能成为刑事执法的依据。笔者认为，非法经营者必然违反有关工商行政管理法规、规章，没有行政违法性就不存在刑事违法性，刑事违法性和行政违法性是高度一致的。部门规章、地方政府规章是行政执法部门的执法依据，只要与上位法没有抵触、能够保障国家法律法规有效实施，而且向社会大众公布的部门规章、地方政府规章，既然是行政执法的依据，就可以成为刑事执法的依据，违反国家法律、法规是违反国家规定，同样，违反实体和程序均与上位法精神一致的部门规章、地方政府规章也是违反国家规定。施某无工商营业执照非法经营的行为违反了《城乡个体工商户管理条例》、《城乡个体工商户管理条例实施细则》、《无照经营查处取缔办法》、《江苏省无照经营行政处罚暂行办法》的规定，违反了《种子法》的规定，触犯了《刑法》，达到追诉标准，其行为必然就是“违反国家规定”，构成犯罪，就应当受到刑事追究。
2、对“非法经营”的理解。
所谓非法就是不合法或属于在法律制止范围之内，非法经营就是不合法的经营或超出法律许可范围以外的经营。任何经营者都必须把自己的经营活动置于国家法律法规的范围内。《城乡个体工商户管理条例》的规定，“从事个体工商业经营的个人或者家庭，应当向所在地工商机关申请执照，经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后方可营业。”《城乡个体工商户管理条例实施细则》规定，“未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照擅自开业的，属于非法经营。”《江苏省无照经营行政处罚暂行办法》的规定，“无照经营属于非法经营，应当予以取缔。”《无照经营查处取缔办法》第四条规定，“无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处。”第十四条规定，“对无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑事的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。”有人认为，行政法规、部门规章、地方政府规章规定的非法经营与刑法意义的非法经营不是一个概念，含义不同，非法经营的认定不能依据行政法规、部门规章、地方政府规章，即使违反行政法规、部门规章、地方规章的规定，无照经营，数额达到追诉标准的，也只是行政违法，不具有刑事违法性，不能认定为非法经营罪。笔者认为，孤立地看待行政违法性和刑事违法性是不妥的，也是不客观的。任何事物都有一个发展的过程，都有一个从量变到质变的转变过程。非法经营罪的含义只有一个，只有情节较重、罪与非罪的界限，经营数额的大小是衡量情节严重与否的重要标准，当非法经营的一般违法行为达到一定的“量”，就会发生“质”的变化，即由行政违法转化为刑事违法，从而演变为犯罪。
3、非法经营罪与相关犯罪的界限。
非法经营往往也采取虚构事实或隐瞒真相，甚至假冒他人名义等手段，或者因质量问题产生严重的后果等等，各相关执法机关及其工作人员在办案过程中，容易与合同诈骗罪、生产、销售伪劣商品罪混淆起来而引发争议。非法经营罪与合同诈骗罪都属于扰乱市场秩序的犯罪，二者的区别有：第一，侵害的客体不同。非法经营罪侵害的客体是市场管理秩序，而合同诈骗罪侵害的客体是公私财产所有权和国家的合同管理制度。第二，客观行为不同。非法经营罪是违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。合同诈骗罪是虚构事实或隐瞒真相，使对方当事人“自愿”地签订、履行合同骗取对方数额较大的行为。第三，主观方面不同。非法经营罪是以非法获利为目的，合同诈骗罪是以非法占有为目的。非法经营罪与生产、销售伪劣商品罪的区别在于：第一，侵害的客体不同。生产、销售伪劣商品罪侵害的客体是国家正常的商品质量管理秩序和消费者的合法权益。第二，客观方面不同。生产、销售伪劣商品罪是行为人违反国家有关商品质量管理法律法规，生产、销售伪劣商品，数额较大或情节严重的行为。
4、对施某非法经营案的认定
《中华人民共和国种子法》第26 条第1款规定，“种子经营实行许可证制度。种子经营者必须先取得种子经营许可证后，方可凭种子经营许可证向工商管理机关办理或变更营业执照。”第29条第 2款规定，“种子经营者专门经营不再分装种子的，或者具有种子经营许可证的种子经营许可证。”有人认为，种子虽是国家限制经营的商品，施某未能取得工商营业执照，但没有违反《种子法》的规定，经营的是不需要分装的包装种子，无照经营不过是行政违法行为，认定非法经营罪的依据不足，且没有相关的司法解释，不能构成非法经营罪，但由于质量问题导致严重后果，并有假冒他人名义的欺诈行为可以考虑构成合同诈骗罪、生产、销售伪劣商品罪。笔者认为，由于该案的特殊性，棉种的质量问题是种植后现铃并结果才得以发现的，失去了鉴定种子的真伪的有效时机，更何况施某并不明知是假种子或劣质种子而销售，不能认定生产、销售伪劣商品罪。施某虽有欺诈手段，但主观上不具有非法占有的目的，而是以非法牟利为目的，认定合同诈骗罪明显不当。施某既未获取种子经营许可证，也非专门经营再分装的包装种子的种子经营者或者受具有种子经营许可证的种子经营者委托的种子经营者，更不具有作为任何经营者都应当具备的前置性要求的经营资格（未领取工商营业执照），且经营数额已超过追诉标准，造成非常严重的后果和恶劣的社会影响，产生了社会危害性，情节严重，其行为显然具有刑事违法性，已触犯了刑法，构成非法经营罪，应以非法经营罪追究其刑事责任。
四、侦办案件后的反思
第3篇：非法经营范文
论文关键词 非法经营罪 口袋罪 法律规制
一、非法经营罪存在的问题
《刑法》第225条对非法经营罪采取了明示式列举和兜底式条款两种的方式进行了规定。前两项为列举行为，后一项为概括行为，即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。正是由于后一项的兜底条款使得该罪立法时形成的“口袋”特征，这就使得在司法实践中对于任何严重扰乱市场秩序的违法行为都可以依据该款定罪处罚。从法理角度而言，我们都知道法律规定应该具有明确性，尽量减少司法工作人员的自由裁量权，只有这样才能实现真正的司法公正，但该款的口袋罪确给司法机关以大量的自由裁量权。规范内容的过于笼统性和不确定性，不利于保护公民的合法权益，不能达到法律的可预测性的效果，同时也不利于市场经济的有序发展。
（一）有违背罪刑法定原则之嫌
我国刑法规定了罪行法定原则，即什么是犯罪，有那些犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑法度如何等，均由法律加以规定。用一句话来说就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。意思是只要刑法分则的条文中没有规定为犯罪，国家司法机关就不应当给予处罚，这项原则规定的目的是为了限制司法人员的自由裁量权的滥用，以及为了充分保障公民的自由和人权。但是《刑法》第255条第3款规定确有违背最刑法定原则之嫌，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”拥有的范围超过国民预测的可能性，它几乎能触及到所有的违法经营性的行为，使得市场经济的主体无法把握立法的意旨处于一种不安定的状态，不能通过刑法的规定来预测自己行为的合法与否。从这个角度来说，该款的规定有违罪刑法定原则设立的目的，没有起到保护人们自由的效果，也不利于市场经济的稳定发展。
（二）导致司法人员自由裁量的滥用
根据《刑法》第225条第三项和《刑法》第96条的规定，确定一个行为是否构成非法经营罪（符合该条第一、二项除外）关键有两个要件。一是行为是否具有严重扰乱市场秩序的危害后果。但是我国法律未明确规定量化标准，故行为是否符合这一条件实际上是由司法机关自由裁量。二是行为是否“违反国家规定”，即行为是否具有违法性。但是具体指的是那些国家规定呢？除了法律、法规之外，是否也包括一些规范性文件，乃至规章呢？由于法条中没有明确的规定，这就使得参照的规范性文件要由司法机关及司法工作人员来自行决定了。这种规定的广泛性，使得只要司法人员依据的是“国家规定”进行的处罚行为，都被认为是合法的。司法机关对这种模糊的规定进行司法解释，对于何种违法行为构成犯罪由司法机关自己决定，但是事实上违法、违规行为并不就等于犯罪行为，在我国一个行为是否构成犯罪应当由立法机关决定的，这显然会造成司法权超越立法权的严重后果，司法机关本应是依法行使司法权，但非法经营的不明确性使得司法机关可以自己划定行为违法性的范围，这种行为严重违反了罪行法定原则，以及不符合《立法法》第八条第四项的规定。同时从司法实践上看，大量的自由裁量权会造成司法擅断，滥用司法权的现象会增多，不能保障公民的自由和人权。
（三）与市场经济的要求相违背
现代市场经济的主体更加注重对长远性利益的计算，而非仅仅停留在对短期利益和简单的投机行为。那么市场经济的主体都会依据现行法律来衡量自己的经营行为，预测其行为后果是否违反法律的规定，来指引其进行正常的交易行为。根据《刑法》第255条和第九十六条的规定，某一行为是否构成非法经营罪，主要是看其行为是否违反国家规定，正如前面所述，由于“国家规定”的范围没有规定出来，使得有理由认为，所有违反经济领域中的法律、法规、行政措施、命令等行为都可能被认定为非法经营罪。但是这对于市场主体而言，他们不可能及时、有效、全面的了解到这些规范性文件的，因此何种行为构成非法经营行为对于市场主体来说是不可预测的，这与法律的可预测性相背离。非法经营罪内容的不明确性使市场主体无法通过刑法规范来预测自己行为的后果，从而也就无法以此来调整自己的行为，其扩张性对市场主体来说，意味着在其头上时刻都高悬着一柄达摩克利斯之剑。最终我们可以看出，非法经营罪的规定由于不能保证市场主体对行为的预测能力，也就使得不能保证市场主体的自由、自主的进行市场交易行为，但市场经济的价值取向就是自由经济，市场主体能够在合法范围内自由的进行交易活动，但该罪名的设立使得市场主体无所适从，不利于市场经济的有效进行。
二、非法经营罪的法律规制
在我国的立法和司法实践过程中，虽然罪刑法定原则这一大原则已在刑法典中被确立下来，但是还一个比较突出的问题就是该原则的贯彻程度不理想。究其原因，如果想要要根除该规范可能带来的不良和消极影响必须要修改甚至废除《刑法》第225条第3项，而其根本就在于刑法理念的改变。在当代具有中国特色的的政治、经济、文化大背景下，如何实现旧刑法观念的转变以及新观念的确立都并非轻易之事。因此，我们要根据中国的基本国情，在中国刑法制度的现存框架之内寻找解决的途径。
（一）通过立法活动来进行规制
《刑法》第225条第三项设立的主要目的是为克服成文立法所带来的局限，这样一来刑法在面对新问题时可以很容易的得到解决途径和方案。但是，有一个问题就显得尤为重要了，那就是为了遵循罪刑法定原则，引用罪刑法定原则来惩罚那些经济失范行为的执行机关应是立法机关，而不是由司法机关做出。立法机关通过制定相关联的单行法，也可以通过设立附属刑法规范的方式明确规定适用非法经营罪第三项的行为的特征。此外根据我国《立法法》第42条以及第47条的规定，全国人大常委会有权通过立法解释的方式对《刑法》第225条所涉及的相关具体行为作出解释。
（二）设立有关溯及力的特别条款
虽然《刑法》第225条第三项涉及此罪具有概括性和笼统性，但是它在形式上仍具有合法性，除非出现和该规定相反的法律规范。因为我国对于立法解释和司法解释的效力评价较高，想的解释可以很快的解决相关的新问题，新的问题出现后，相关的解释就会适时出现，因此，在将来的一段时间内，对涉及该罪的相关解释还会不断出现。那么为了消除解释和我国刑法中的罪行法定原则的冲突，我们可以在刑法没有明文规定的行为解释为非法经营罪的同时，同时设立特别条款，而该特别条款的重要意义在于明确相关的解释的适用效力。
（三）对非法经营罪进行分解
市场经济的本质特征在于它的自由性，而我国想的行政管制影响了立法和司法，并通过此影响来制约我国的市场经济，这显然不是我们需要的。设立刑法的目的是为了惩罚犯罪，影响相关人，从而为我国市场经济的发展提供安全、自由的环境。而有司法强制力量制约和限制的经济不会健康，相关的行政强制措施也扼杀了经济的发展。从中得出，我国《刑法》第225条关于非法经营罪的系统设置上些许有些不当，我国罪行法定原则要求罪有其行为，也就是所谓的无行为无犯罪，但是该法规直接规定的事违法国家法律的行为。这样一来就显得与罪行法定原则不相适应。而正因此，通过兜底条款的设置，司法机关就给予了很大的自由裁量权，对于实践中的司法运用就会出现各种问题，所以说，应对非法经营罪的具体行为进行列举式的条文设置，讲相关的行为类型化。
大家都知道，非法经营罪是一个口袋罪。而口袋罪的特殊之处在于对其罪的分解。如非法经营香烟罪、非法经营食盐罪等。罪行法定原则要求是要罪有其行为，罪有其法规。而现行刑法中，司法机关对一罪已经进行了处罚，而对于口袋之最还要进行处罚就显得有些不尽人道。那么对于非法经营罪的口袋问题和尤其所分解的罪数问题都是十分值得商榷的。
第4篇：非法经营范文
4、为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取了非法利益，并且达到了数额巨大，才构成犯罪。数额巨大的标准，有待司法解释予以规定.（三）、犯罪主体 本罪的犯罪主体为特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。有的学者认为还应包括监事（5）。笔者认为， 这种理解有悖立法原意，扩大了本罪的主体。因为公司法对董事、经理的规定了特定的资格，职权和责任，而对监事则没有规定禁止竞业的义务。刑法上只是对国有公司、企业的董事、经理严重违反公司法的行为作出制裁，而对于公司法没有视为违法的行为，刑法不宜就此作出扩大的解释，否则，就有悖于刑法规制的合理性和必要性。国有企业有广义、狭义之分。广义是指企业资产全部为国家所有或者由国家控股经营的企业；狭义仅指企业资产完全为国家所有的企业。我国刑法对于本罪的规制采狭义，即资产不完全为国家所有，就不是国有公司、企业。另外，本罪主体还包括实行厂长（经理）负责制的国有企业中的厂长（经理）。厂长是国有企业的法定代表人，与国有企业的经理只是称谓不同而没有实质性的差别，应归于本罪的犯罪主体之中。（四）、犯罪主观方面犯罪主观方面为故意，过失不构成本罪。认识因素为认识到自己非法竞业的行为违背了竞业管理制度，明知自己经营或者为他人经营的业务是与所任职的国有公司、企业相同的营业，将损害国有公司、企业的利益，包括违法性认识和社会危害性认识。其意志因素为积极的追求希望态度，并具有获取非法利益的目的。如果行为人主观上只有让他人获得经济利益的目的，没有为本人谋利的目的，甚至在客观上拒绝对方给予的经济利益的，不构成本罪。三、非法经营同类营业罪的司法认定（一）、罪与非罪的区分认定是否构成非法经营同类营业罪，应当严格对照上述犯罪构成要件审查。实践中有以下一些具体问题需要注意：1． 公司法上违背禁止竞业的行为和非法经营同类营业罪的区别非法经营同类营业罪不是一般的违背禁止竞业的行为，而是具有严重危害性的犯罪行为。二者区别在于：刑法规定构成本罪必须是利用了职务上的便利，而公司法没有这样的规定；刑法规定构成本罪必须是获得了数额巨大的非法利益，公司法没有这样的要求。即使一种行为按公司法规定属于违背禁止竞业的行为，并且行为人利用职务获得了一定的利益，也要具体地分析其行为的社会危害性。如果行为固然有悖于社会道德，属于公司法禁止的行为，但并没有直接损害国有公司的经济利益或损害并不明显，社会危害性也比较小，对这样的行为就不宜追究行为人的刑事责任。2．关于非法利益的认定刑法第165条的非法利益是指国有公司、企业的董事、经理的个人非法所得，不应包括其他人获得的非法利益。刑法对本罪规定的非法利益，不仅包括金钱和其他财物，还包括其他经济性利益。如果国有公司、企业的董事、经理利用职务上的便利，免除自己经营公司的债务或赠与自己一定所任职公司的股权，这里的债务免除和股权取得，就是一种经济性利益。当然，也有一些经济利益难以精确计算数额，实践中应采用就低不就高的原则，不能确定的就不计算在内；无法计算数额的，应本着疑罪从无的原则处理。非财产性利益，如解决子女就业，提供出国旅游机会等，谈不上金钱的价值，因此应当排除在外。（二）、此罪与彼罪的界限1.本罪与为亲友非法牟利罪的区别。第一，主体不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员；第二，主观要件不同。本罪一般是为自己谋取非法利益，后罪是为自己的亲友谋取非法利益；第三，行为方式不同。本罪是行为人利用职务便利为自己或者为他人经营与其任职国有公司、企业同类的营业，后罪是行为人利用职务便利实施为亲友牟取商业利益的行为，如将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，明显的高价购买亲友经营的商品，向亲友购买不合格商品；第四，定罪情节不同。本罪以获取非法利益数额巨大为定罪标准，后罪以危害行为使国家利益遭受重大损失为定罪标准。2.本罪与商业受贿罪的区别。第一，客体不同。本罪的客体是国有公司、企业的管理秩序，国家的经济利益和社会主义市场经济的正常竞争秩序，后罪的客体是公司、企业的工作人员职责的廉洁性和不可被收买性；第二，主体的范围不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为公司、企业的工作人员；第三，主观目的不同。本罪的目的是为自己获取非法利益，后罪的主体是为他人谋取利益；第三，行为方式不同，本罪是 指国有公司、企业的董事、经理的非法竞业行为，后罪是行为人利用职务便利，索取或者非法收受他人财物；第四，犯罪数额的规定不同。本罪以数额巨大为定罪情节，后罪以数额较大为定罪情节，以数额巨大为加重情节。 （三）、犯罪形态问题本罪为结果犯，如未获取数额巨大的非法利益则不构成犯罪，因此只存在既遂，不发生未遂等未完成 形态。四、非法经营同类营业罪的刑罚适用（一）、非法经营同类营业罪的法定刑犯非法经营同类营业罪，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。（二）、应注意的相关问题1．非法利益的数额大小是决定罪与非罪的重要标准。“数额巨大”，“数额特别巨大”的标准，刑法没有规定，有待司法解释作出明确的规定。2. 对被告人获取的非法收入应予收缴，然后返还给被告人所任职的国有公司、企业。因为公司法明确规定，公司董事、经理违反规定自己经营或者为他人经营与本公司同类的营业，其所得收入归公司所有。但归入权的请求一般应由国有公司、企业向司法机关提出。至于如何在刑事诉讼程序中实现归入权，限于篇幅的原因，笔者不想再作深入探讨。注释:（1） 高西江主编：《中华人民共和国刑法的修改与适用》，中国方正出版社1997年4月版，第441页。（2） 周道鸾主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年4月版，第368页。（3） 马克昌主编：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年10版，第200—201页。（4） 陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第649页。（5） 周其华著：《新刑法各罪适用研究》，中国法制出版社，1997年版，第141页。
第5篇：非法经营范文
内容提要: 非法经营同类营业罪以公司董事、经理竞业禁止义务为基础，该罪认定的核心问题，如自营或为他人经营、同类营业、非法利益等理论界定需要从公司法制的角度来廓清。但由于公司法上竞业禁止理论的缺陷而导致上述问题边界不清，所以很有探究的必要。涉及有身份者与无身份者共同犯罪、无非法获利而给权利人造成巨大损失的刑事责任问题也有待明确。非法经营同类营业指控存在例外，诸如竞业禁止义务免除，经法定程序确立的董事经理兼任、因履行公司企业契约等行为不能认为是犯罪。
我国《刑法》第一百六十五条规定的非法经营同类营业罪以董事(经理)竞业禁止(注：在我国刑法第一百六十五条规定中，董事、经理是并列的。细究起来，董事与经理在身份职权等多方面均有区别，但在竞业禁止义务面前，二者基本一致。所以，为了叙述的方便，本文中董事、经理竞业禁止、董事竞业禁止等同使用。)的公司法律制度为基础。但由于公司法本身对董事竞业禁止的规定尚不成熟，竞业禁止理论存在主体范围不一致、竞业界限模糊、法律责任不清晰等问题，由此加大了对董事、经理是否构成非法经营同类营业罪认定的难度。因此，探究董事竞业禁止、自营与为他人经营、同类营业以及非法经营同类罪例外等理论问题显得十分重要。
一、非法经营同类营业罪的基础——董事竞业禁止理论
竞业禁止，从语义上看，指不得从事竞争性的营业。wWw.133229.CoM具体说，是指义务人不得自营或为他人经营与其任职或原任职公司、企业相同或类似的营业。董事竞业禁止指在公司中担任特定职务、负有特定职责的董事、经理不得自营或为他人经营与任职公司营业范围相同或类似的营业活动，或者兼任其他公司的董事、经理、无限责任股东或合伙企业的合伙人。
董事竞业禁止的产生有其深厚的经济学和法学理论基础[1]。首先，从经济学角度看，经济学家在考察企业内部结构运作效率时，通常要考虑企业管理者的“成本”。成本来源于管理人员不是企业的完全所有者这样一个事实。公司董事以管理人员的角色和非企业完全所有者的身份出现，就会存在“成本”。一旦他们从事竞业活动，因同类营业企业在市场占有、利益分割上存在着竞争是必然的，要他们对企业同时尽忠实义务显然不太可能。这时，他们追求额外利益，直接或间接损害公司利益的机会就会陡然增加，使成本上升，企业效益降低，不利于企业内部高效率低成本运作。同时，由于经营活动主导着企业收益的不确定性，且经营决策专家的行为最难以监督，如果不对竞业活动做禁止规定，而在管理人员对企业造成实际损害时再进行规制的做法，欠缺操作上的现实可能性[2]。因此，为提高企业内部运作效率，降低企业经营管理成本，避免决策管理人员对企业的潜在损害，作出竞业禁止的规定是非常必要的。
其次，从法学角度看，董事竞业禁止作为董事忠实义务的派生义务，其理论基础主要来源于董事与公司之间的法律关系。关于董事与公司之间法律关系的性质，两大法系存在各自不同的学说[3]。在英美公司法中，董事在大多数情况下都被看做是公司的人和受信托人，董事与公司之间具有和信托的关系。在大陆法系的公司法中，有认为董事与公司是关系的，有认为董事与公司之间是委任关系的，如《日本商法典》第254条第(3)项明确规定：“董事与公司的关系从有关委任的规定。”我国一些学者比较赞同委任说，认为董事被公司委托从事的行为既有管理和经营受托财产的行为，也有此行为以外的事实行为，董事在执行业务中的意思决定权也有别于一般的人。信托说和说包容不了这些行为和权利，而委任说则能弥补上述不足，能较好地说明董事与公司的法律关系[4]。基于委任关系，董事取得对公司的经营决策的业务执行权，同时董事作为受任人与委任人一样都要对委任这种信赖关系的建立和存续负有义务，董事应对公司经营尽其客观的注意义务即善良管理之注意义务，应对公司诚心诚意，忠实于委任者。董事不得为自身利益与公司的业务相竞争，不得篡夺公司的营业机会，应该是董事忠实义务的重要组成部分。董事的竞业禁止义务，实际上是民法中的相关原理和规定在公司法中的具体化，是根据董事在公司中的特殊地位而对董事义务所作的特别规定。由于董事十分了解公司的运营情况，很容易夺走公司的营业机会，尤其是在董事利用其特殊地位获得情报或营业上的秘密进行竞业活动时，就更有可能损害公司的利益。“公司机会原理要求董事把原本属公司的东西按尽可能好的价格付给公司。作为受托人，不得从与公司有关的交易中牟取秘密的利润，不得与公司进行不公平的竞争，不得私自攫取本属公司的有利可图的业务机会。”[5]在市场竞争的条件下法律保证董事对公司忠实的首要措施，必然是禁止董事同时为了自己的利益或为了公司以外的他人利益从事盈利性的活动[6]。需要指出的是，上述经济学的成本理论和法学的委任关系理论只为董事在任期间的竞业禁止义务提供根据，而董事离任后的竞业禁止义务则应以民法的诚实信用理论、合同法的后契约义务理论、信托法的信义关系基础放大理论作为其理论基础[7]。
竞业禁止，有两种形式：一是法定竞业禁止，是当事人基于法律的直接规定而产生的竞业禁止义务；另一为约定竞业禁止，为当事人基于合同(如民事合同或劳动合同)的约定而产生的竞业禁止义务。法定竞业禁止有下列特点：(1)义务人是特定的，是依法律规定负有竞业禁止义务的相对人，一般为担任一定职务的人员；(2)所禁止的“业”是特定的，是与义务人任职相同或类似的业务，并非所有业务；(3)竞业禁止的时间是固定的，为义务人任职期间；(4)义务的法定性，即没有法律的规定，也就没有当事人的竞业禁止义务[8]。非法经营同类营业罪调整的是法定竞业禁止的关系。法定竞业禁止最早规定于我国的《中外合资经营企业法》，以后在《公司法》、《合伙企业法》甚至在《刑法》中也有规定。具体见《中外合资企业法》第四十条第三款；《公司法》第六十一条第一款、第一百二十三条第二款、第六十三条、第七十条、第二百一十五条；《合伙企业法》第三十条第一款、第七十一条；《刑法》第一百六十五条。竞业禁止义务，是公司董事所承担客观性义务的一项主要内容，即公司董事、经理未经股东会、董事会同意，不得为自己或第三人从事与公司同类的营业。世界各国通行的立法规定，董事若违背这项义务，公司将享有归入权，即有权要求将该董事因非法竞业而获得的收入收归公司所有。
我国《公司法》第五十九条第一款规定：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”《公司法》还对公司董事、经理的竞业禁止义务作了具体、明确和绝对性的规定。该法第六十一条、第一百二十三条、第二百一十五条规定，公司的董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业，或者从事损害本公司利益的活动。违背这种竞业禁止义务，将承担如下法律责任：一是民事责任，即违反竞业禁止义务所从事营业的收益归公司所有；二是职务责任，即公司可以给予处分，甚至可以依照公司章程的规定更换董事或解聘经理。《公司法》第七十条还专门规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织的负责人。”不论是国有公司的董事、经理，还是非国有公司的董事、经理，他们应当承担的禁止竞业义务在公司法上要求是一样的。不过国有公司、企业的董事、经理承担着经营管理国有资产的重任，是防止国有资产流失、实现国有资产保值增值的直接责任者。为了保障国家经济利益不受损害，对国有公司、企业的董事和经理在竞业禁止义务方面的要求应当比其他所有制形式的公司、企业的董事、经理更为严格。因此我国专门将国有公司董事、经理危害严重的非法竞业行为规定为犯罪。细究起来，国有公司董事竞业禁止义务实质上等同于公务员等肩负特定公职人员的竞业禁止义务，对他们严重违反此义务的行为给予刑罚处罚，除了有对“身在曹营心在汉”、“脚踏两只船”等行为进行谴责的深厚的道德基础、有市场经济条件下诚实信用原则的约束、机会成本的凸现等经济因素外，更重要的是现代社会对公权力和私权利的界限无比敏感。人们让渡一部分本属于自己的权利组成国家公权力，以便更好地享有剩下的那部分权利，公权力应为私权利提供平等的福利和保障，不允许公权力侵犯私权利，更不允许受托行使公权力的人假公济私，这被视为是对平等原则的践踏和对所有让渡权利者的侵犯。作为国家公务人员和经营国有资产的董事、经理，他们受托行使国家公权，理应为大众的福祉保持职务行为的廉洁性、中立性，忠诚地促进社会的利益并使社会受益于其公正的业务判断。一旦公权力的受托人假公济私、中饱私囊，使社会大众利益屈从于一己私利，那么以维护社会利益为己任的国家刑法就不再等闲视之。
二、非法经营同类营业罪界定的几个重点
我国《刑法》第一百六十五条规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”据此理解，非法经营同类营业罪应该具备的条件是：(1)犯罪主体是国有公司、企业的董事、经理；(2)主观上是故意，并具有非法获取利益的目的；(3)客观上表现为利用职务之便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为；(4)侵犯的客体是国家对公司、企业的管理制度和国家利益。本罪司法适用的关键在于以下几个问题的把握：
(一)关于自己经营与为他人经营的界定
自己经营，包括为自己独资或参股的企业经营。其中包括行为人本人或化名独立开办企业，以其家庭成员或“关系人”名义开办企业，与他人合资、合作、合伙开办公司或企业，并从事与其任职公司、企业同类的营业。为他人经营是指为自己不是出资者但却从中获取经营报酬的企业经营。具体表现在行为人接受第三人(包括法人、非法人单位或自然人)的聘任或委托，为第三人经营与其任职公司、企业同类的营业。
理解“自己经营或者为他人经营”应注意以下几点：(1)“经营”。从经济学的角度讲，经营是在一定目标支配下，运用价值规律进行的有组织的生产、购销、服务等活动。通俗地说，是指以公司、企业、合伙、个体工商户等组织形式从事生产经营活动，不同于个人购买或者销售物品的活动。即，这种“经营”必须是经过工商注册登记的经济实体的生产经营活动，或者虽然未经过合法注册登记但所从事的活动、经营活动具有长期性、规模性、交易经常性的特点，而不是一次性的买或卖。举例说明，假设王某在生产、销售电冰箱的国有公司任董事，公司董事会会议决定一个月后提高本公司生产的电冰箱的销售价格，王某就在提价前先行购买了两台电冰箱。这种行为是一次性的买卖，谈不上“经营”。反之，假如王某瞒着公司注册了一家商场，知道公司决定提高电冰箱售价后，即指使商场管理人员大量购进，在公司提价后销售，这种行为就是经营。即使王某开设的商场并没有经过合法注册登记，其行为仍属于经营性质，只不过是非法经营而已。(2)“自己经营”，特征是经营所得归本人所有或者主要归本人所有，包括以私人名义另行注册登记公司、企业从事经营活动，或者以家属、亲友名义注册公司、企业而实际经营收益归本人所有，或者与他人合伙经营，或者在其他公司、企业中入股。行为人从事这种经营活动的目的是获得经营收益或者参与利润分配。至于行为人是否参与所入股公司、企业的日常经营管理活动，是否在公司、企业中担任一定的职务，均不影响本罪的认定。例如，假设王某是一家国有公司的董事，瞒着本公司在其他公司入股担任董事，仅定期参加后者的董事会。王某的这种行为也属于“自己经营”。实践中，国有公司企业的董事经理通常不会自己出马，而是将其亲属推到前台，其在幕后操作，利用他们现有的职务之便为自己实际控制的公司谋取巨额利益。上海市首起非法经营同类营业罪的被告人董伟国担任上海开伦造纸集团有限公司副经理兼上海造纸公司总经理，2000年4月，以其岳母名义注册成立了一个有限公司，经营与其任职公司同类的纸品销售业务，获取利润人民币23万余元[9]。类似这样的行为在实践中不乏其例，这就是“自己经营”的典型形式。(3)“为他人经营”，是指行为人被其他公司、企业或其他经济实体雇佣、委托进行经营管理活动，但只领取劳务报酬或者“提成”、“奖励”等，不拥有所有者权益，不直接参与公司、企业的利润分配。严格地说，如果在其他公司中参股并从事经营活动，既是自己经营也是为他人经营，具有双重性质。但是必须明确，《公司法》对公司董事、经理规定竞业禁止义务，主要是禁止自己经营和在具有同类营业的其他公司、企业兼职担任董事、经理和其他经营负责人，而不是在其他公司、企业担任普通管理人员，从事一般的管理活动(实际上也很少发生这种情况)。
(二)关于同类营业的界定
何谓同类的营业，目前认识上有一定分歧。有的学者认为是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业[10]；有的则认为是与所任职公司、企业的生产经营范围相同的营业[11]。
我们认为，第一种观点并没有给出同类营业的准确标准，特别是“类似品种”的含义模糊，在实践中容易产生混淆。第二种观点也同样没有准确诠释“同类的营业”的内涵。首先，不能要求行为人所任职国有公司、企业与其违背竞业禁止义务经营的公司、企业在经营范围上完全一致。经营同类的营业，实际上包括经营范围相同或不同的各种情况：两个公司或企业的注册登记的经营范围可能完全一致，也可能有所交叉，甚至可能完全不同。公司、企业的经营范围是公司、企业登记管理机关依法核准登记的公司、企业从事生产经营活动的范围。但实际上，公司、企业登记的经营范围是比较概括的，而且公司、企业可能超出经营范围从事生产经营活动。认定是否属于经营“同类的营业”，不能静态地比较两个公司、企业的经营范围，而应结合行为人的行为和两个公司、企业的经营活动动态地分析。“同类的营业”不等于“同样的经营范围”，即使两个公司或企业的经营范围完全不同，但是行为人兼职的公司超范围经营了属于国有公司经营范围内正在进行的营业活动，就可以认定前者经营了与后者同类的营业。“如果行为人所兼营的营业项目只是与其所任职公司企业超出营业范围以外的实际营业项目属于同一类别，而与其核定的经营范围内的营业项目不属于同一类别时，不能认定为本罪所说的同类营业。因为法律要求企业应在核定的经营范围内活动，对超出经营范围的，法律不予保护。然而，就行为人所兼营的营业项目而言，无论是核定经营范围内的还是超出该范围的，只要其中任何一部分与行为人所任职公司、企业所核定的经营范围属同一类别的，就应认定为同类营业。”[12]简单地说，只要行为人违背禁止竞业义务所经营的营业属于所任职国有公司营业的范围，就具备了构成“同类的营业”的前提。其次，对“同类的营业”还有一个要求，就是行为人违法经营的营业必须是国有公司正在经营的营业。所谓正在经营，包括已经开始计划、准备这项经营活动，包括在经营过程中临时中断期间。有的国有公司、企业经营范围非常广泛，但是在特定时期可能只从事其中一部分营业项目，甚至登记的一部分营业从来也没有经营过，不能因为其注册登记的营业范围中有列举而禁止行为人从事国有公司、企业实际并不从事的经营活动。一个更为明确的判断标准，是看行为人自己或者他人经营某一营业是否属于国有公司、企业的合法经营范围，是否形成与国有公司、企业直接的、实际的市场竞争，并且行为人在国有公司、企业的经营管理权必须对其所兼营的业务有所裨益，“如果对于所兼营的产业来说无任何的职务便利可言，则行为人的行为也不能构成犯罪”[13]。
根据《公司法》，构成非法竞业行为所要求的竞业时间，可以发生于公司营业阶段，也可以发生于公司准备营业或试营业阶段，还可以发生于公司暂时中止营业阶段。
也有一种观点认为，国有公司、企业的某些项目尽管暂未实际经营，但并不表示将来不经营，如果听任其董事、经理自己经营或者为他人经营而不追究，则势必会放纵这类行为，从而影响所在单位业务的扩大，损害单位和国家的利益。因此，从行为人所在单位方面看，凡属其注册登记范围内的营业项目，无论是否已实际经营，都应作为比较对象[14]。我们认为这种观点不可取，理由也不充分。我们认为：所谓“同类营业”应该是指公司、企业的经营范围一致、经营活动一致，两者形成相互竞争的关系。在这种情形下，国有公司的董事、经理为谋取私利，而实施竞业行为往往会违背委托人的信任，在同类企业的市场竞争中，给本公司、企业的利益造成严重损害。因此，这是我国刑法所要运用刑罚加以惩处的。
(三)关于非法利益的界定
所谓“非法利益”是指一切违反法律、法规和没有法律根据的利益，如违法所得、不当得利等。非法经营同类营业罪中的“获取非法利益”，是指行为人在违背公司法规定的竞业禁止义务的前提下的违法所得。即使行为人在自己经营或者为他人经营业务过程中遵守了有关工商、税务等方面的法规，但因为其经营行为违反了公司法规定的竞业禁止义务，因而其所获取的仍是“非法利益”。“之所以非法，是因为其主体的兼职行为是法律所禁止的，因而其所得报酬等利益才是不合法的”[15]。行为人以各种名义独立开办企业的，企业所得即为行为人获取的非法利益；行为人为第三人经营的，从第三人处取得的非法利益，应该是指行为人的劳动等所得，即其为他人经营而获得的报酬，如各种形式的工资、奖金、津贴、酬金等，也包括以虚报员工工资和运输、差旅、文具、办公、招待等费用的方法占有的财物利益。这些可以被认为是行为人为他人经营时所“获取的非法利益”。鉴于非法经营同类营业罪要求行为人所获取的非法利益达到数额巨大，因此，对行为人获取非法利益要求准确把握。首先，不宜将家庭企业及第三人的公司、企业的所得全部视为行为人个人获取的非法利益。其次，也不宜将行为人本人从合资、合作、合伙企业中分取的利润和其他利益都作为行为人获取的非法利益，应当考虑这些利益中包含着资本利润的合理也合法的成分。在考虑非法利益时，对于非法经营同类营业罪的共同犯罪中，由于共同犯罪具有整体性，其中一个成员是否获取非法利益并不影响对全体共同犯罪人的定性，即在非法经营同类营业罪的共同犯罪中，共犯中个别成员并未获取非法利益，不影响其罪名的成立。
(四)关于有身份者与无身份者的共同非法经营同类营业问题
因构成非法经营同类营业罪的主体仅限于国有公司、企业的董事、经理，其他企业形式的董事、经理即使违反了竞业禁止义务，获取非法利益数额巨大的，也不能追究其刑事责任。正因为非法经营同类营业罪属于身份犯，所以倘若无身份者与有身份者勾结，无身份者指使、利用有身份者的职务便利实施需要特定身份才构成犯罪的行为，无身份者是否与有身份者单独实施犯罪同等定性就值得研究。实践中，一种观点认为无身份者不能加入到只有特殊身份才能实施的犯罪中，无身份者与有身份者实施共同行为，应以各自的身份性质分别认定[16]。依此观点，则无身份者不能构成非法经营同类营业罪。另一种观点认为因特定身份关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定身份关系，仍以共犯论[17]。依此观点，无身份者可以成为非法经营同类营业罪的共犯。对于无身份者到底是否以非法经营同类营业罪定性，是值得探讨和有待司法实践解决的。但根据刑法规定，共同犯罪是指共同故意犯罪，共同犯罪与个人单独犯罪的主要不同，一是犯罪的主观故意是共同形成的，二是犯罪的行为和过程由犯罪主体分工协作，相互配合，共同完成。因而，共同犯罪的犯罪构成通常可称为修正的犯罪构成，其构成要件首先由刑法总则来规定，其中单个的犯罪主体并不需要具备刑法分则规定的相应犯罪的全部构成要件。正是因此，只要行为人共同策划、商议实施某种犯罪，无身份者就可以与有身份者成立共犯，即无身份者与有身份者共同构成无身份者个人不能单独成立的犯罪[18]，基于此，无身份者可以构成共同犯罪。在实践中，国有公司的董事、经理通常不会明目张胆地自行出面去非法经营同类营业，往往是以无身份者为幌子，幕后行非法经营同类营业之实。湖南省雪峰水泥集团原总经理王德元利用职务之便，伙同其子王军经营与本公司同类的水泥业务，获取数额特别巨大的非法利益，娄底市中级人民法院认为两人的行为均已构成非法经营同类营业罪[19]。
(五)关于无非法获利而给权利人造成巨大损失的刑事责任问题
非法经营同类营业罪要求行为获取非法利益数额巨大，才构成犯罪。根据最高人民检察院、公安部于2001年4月30日颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第十项规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在10万元以上的，应予追诉。”可见，获取非法利益数额10万元为数额巨大，一般考虑50万元以上为数额特别巨大。另外，有的违反竞业禁止的行为虽然给权利人造成巨大的财产损失，但行为人并无所获，是否要追究其刑事责任?从刑法的规定来看，似乎是不能追究的，因为法无明文规定不为罪。但是仅以行为人是否获利判定其是否有罪，而再无其他标准，显然过于狭隘。而且，行为人获取非法利益的“数额巨大”、“数额特别巨大”，与其造成的权利人损失的“数额巨大”，“数额特别巨大”之间没有必然的联系。我们认为，即使行为人毫无获利，只要其造成权利人损失“数额巨大”或“数额特别巨大”的，也应以非法经营同类营业罪论处。
三、非法经营同类营业罪的例外
(一)因竞业禁止义务的免除而不构成非法经营同类营业罪
竞业禁止义务可经法定程序而免除，免除该项义务的董事、经理则不构成非法经营同类营业罪。经公司有权机关包括股东会、董事会或监事会许可，董事、经理可以从事同类营业活动是各国公司法制通例。如《日本商法典》第264条规定，董事为自己或第三人进行属于公司营业种类的交易，应向董事会说明其交易的重要事实，并取得其认可；从事前项交易的董事，应立即将其交易的重要事项向董事会报告。《德国股份公司法》规定，经董事会同意后，董事也可以从事同种营业的竞业活动，否则不允许为本人或他人利益从事商业活动，也不得担任其他公司的董事会成员，或者经理人员，或者无限责任股东。《意大利民法典》第2390条亦规定，董事不得在其他与公司竞争的公司中担任无限责任的股东，也不得为自己或者他人的利益从事与公司竞争的业务，但经公司股东大会准许的除外。《公司法》颁布实施前，我国一些地方性公司法规也有类似的规定，如《深圳经济特区股份有限公司条例》第九十四条规定：“未经股东大会决议通过，不得自营或为他人经营与其所任职的公司的同类业务”。反言之，只要股东大会同意，则不在禁止之列。我们认为，应当借鉴外国相关的立法经验，不应对竞业禁止义务绝对化。竞业禁止义务的设定无非是保护公司、企业的合法权益，如果企业自行考察后认为对自己利益无碍的，应该允许经适当的程序，免除董事、经理的竞业禁止义务。经理经董事会或执行董事同意的，即可免除；董事经股东会过半数决议同意的，即可免除。但董事、经理应当如实向公司说明其行为的内容，并提供相关的资料，供董事会或股东会作出决议时参考。
(二)法定程序确立在他人企业的董事、经理任职行为不构成非法经营同类营业罪
绝对地禁止董事、经理的兼职是不现实的，只不过兼职需要经过一定程序，取得某种许可。我国《公司法》对一般的有限公司、股份公司没有明确董事(经理)的兼职制度，但对国有独资公司则明确，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，董事、经理不得在其他公司、企业兼职。关于董事、经理兼职问题，国家工商行政管理局1998年的《公司登记管理若干问题的规定》第二十六条规定，公司的董事、经理不得在与所任职公司没有投资关系的其他公司兼任董事、经理职务。该规定将不得兼职限于“没有投资关系的其他公司”，换言之，对于有投资关系的其他公司是可以兼职的。这方面，德国公司法规定，经监事会许可，董事会成员可以担任其他商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。我们认为，不得兼职允许例外，有其合理性。投资性公司、控股公司委派本公司的董事或经理兼任其子公司或有投资关系的企业的董事或经理职务，是其加强对子公司或关系企业的控制，以维护其合法权益的重要手段，如一概禁止，有违经济现实的需要。对于经法定的程序而确立的公司、企业董事、经理兼任其他公司、企业的董事、经理的情形，尽管董事、经理这种兼任行为实质上就是从事、经营同类营业，但不能简单认为其非法而加以惩处，对于该种情况不宜以非法经营同类营业罪论处。特别是当国有公司企业董事、经理兼任有投资关系的国有公司、企业董事、经理而从事同类营业的，不构成非法经营同类营业罪。
(三)因履行公司、企业合同行为而经营同类营业也不宜视为非法经营同类营业而加以惩处
行为人因履行公司、企业的契约行为而实施经营同类营业行为的，不宜以非法经营同类营业对待。例如：a国有公司经营汽车租赁、销售业务，a公司和其他自然人股东投资设立b公司(a公司占30%股权)，其经营范围为汽车销售。a公司董事、总经理刘某出任b公司董事。嗣后，a公司经公司董事会决议同b公司进行联营合作，a公司董事长和b公司董事长分别代表两公司签订了《联营协议》。实际按约履行中，a公司总经理刘某负责汽车销售项目的考察、担保等审定工作，因汽车销售项目经营产生的利润由a、b两公司按4∶6分成。b公司总经理负责车辆购买、客户资金落实等工作。a公司总经理刘某参与b公司董事会会议，商定b公司经营计划等，双方合作较好，致使b公司短期内获取巨大利润。对于a公司总经理刘某的行为，一种观点认为构成非法经营同类营业，另一种观点认为不构成非法经营同类营业。后者理由是：刘某虽然也参与了b公司的部分经营活动，但刘某是在代表a公司执行与b公司之间的《联营协议》，并不是其个人为谋取私利而接受b公司委托或聘任为其经营，刘某并没有违反竞业禁止的义务。我们赞同此种观点[20]。
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第6篇：非法经营范文
论文关键词：非法经营 特征 办理经验 实践和法律问题
一、广东某区近几年办理非法经营罪案件数据及特征分析
2007年，广东某区检察院受理非法经营罪案件19件28人，18件34人，因证据和事实认定问题存疑不0件0人，因犯罪情节轻微相对不0件0人，从法院撤诉0件0人。2008年，受理27件46人23件39人，存疑不2件3人，相对不1件3人，撤诉0件0人。2009年，受理35件91人，35件82人，存疑不0件0人，相对不1件1人，撤诉0件0人。2010年，受理139件206人，129件184人，存疑不0件0人，相对不3件4人，撤诉0件0人。从以上数据分析，近几年办理的非法经营罪呈现如下特点：
1.2007年-2009年，此类案件从件数和人数上数量呈逐渐增长态势，但在2010年，案发数呈几倍数增长。原因有二：一是和经济社会的发展、人口的增加有关系；二是行政机关和司法机关各部门在2010年增强了打击非法经营的力度，开展了多项专项行动，使得许多隐蔽性强的非法经营行为得到查处。
2.非法经营罪的办结率高于其他案件。4年中，存疑不的非法经营罪案件只有2件，无撤诉案件。这说明非法经营罪案件相对于一般案件能更好更快速处理。
3.随着社会经济的成熟和打击力度的加大，在类型上也出现了多种新型行为，如非法经营电信宽带、非法经营股票咨询、非法帮客户进行信用卡套现等。这类新型案件情节要更为复杂，涉及的数额较为巨大，情节较为严重，涉及面更广，因此对取证提出了更高的要求，加大了打击难度。
二、办理非法经营罪案件取得的经验
1.针对非法经营行为形式多样的状况，及时归纳总结各种形式的非法经营罪的特征，形成经验和意见，指导办案。该区检察院在办案中对常见的黑网吧、、黑中介等非法经营案件及时归纳总结，对每种非法经营行为的特点、案发环境、金额、取证难点、类型特点以及可能出现的问题都进行分析汇总，对每种非法经营行为都形成了一套行之有效的办理方案，使得办理非法经营案件更有针对性和效率，能及时发现个案中出现的问题进行解决。同时，对到法院的非法经营案件进行跟踪，对开庭中出现的问题及时向科室报告，对判决书中改变书认定的地方进行讨论，从而对个案可能出现的各种问题形成汇总，指导案件办理。而对于新出现的非法经营案件类型，则集体对案件研究讨论，更好的了解该类型案件的特点，并结合法条和参考有关案例，形成初步认定标准以指导实践。
2.将打击非法经营罪与区情结合，有重点对高发的非法经营行为进行严惩。该区外来人口集中，人口聚居地情况复杂，为各种非法经营行为提供了滋生的环境。在非法经营案件中，开黑网吧、卖、非法传销的等的猖獗与这些环境提供的便利和隐蔽有着很大关系。针对该区这种区情，该区检察院以打击黑网吧、、非法传销、黑中介等作为办理非法经营罪的重点，通过办理此类高发的非法经营案件，形成与区的统一部署相配合，达到综合治理的效果。
3.对非法经营案件，在法律规定前提下机制灵活把握标准。同时把好证据关，通过侦查指导、侦查监督，引导侦查机关收集证据、查清事实，为打好基础。针对数额在非法经营行为中的重要性，该区检察院将“事实上查清数额，法律上理清数额”作为办理案件的策略和方向。针对不同类型的非法经营行为，首先确定应以经营数额还是违法所得确定数额，再就应如何确定经营数额或者违法所得形成意见。另一方面，确定好数额标准后做好侦查引导，要求侦查机关查处非法经营时第一时间就做好关于数额的相关证据收集和证据固定工作，以防数额证据的灭失。
三、办理非法经营犯罪的问题
1.非法经营行为有较为深厚的社会基础、市场基础和群众认知基础。非法经营罪侵犯的客体是市场经济秩序，除了黑中介、非法传销等类型可能会对参与者造成财产损失外，大多数类型的非法经营行为，对群众都没有明显的伤害，使得群众对非法经营行为没有警觉性和排斥心理，认识不到非法经营行为也构成犯罪行为。更有甚者，某些非法经营行为满足了群众某方面的需求。例如，在外来人口聚居地的黑网吧，成为附近的群众上网的场所，满足了周围群众上网的需求；非法在居民楼经营宽带网络的行为，则满足了居民廉价接宽带的需求；所以，非法经营行为在群众中有不断发展、不断滋生的基础和动力。另一方面，群众法律意识不足，非法经营罪这一罪名上的法律普及还不够。有不少从事黑网吧、卖的行为人，虽然知道其行为违法，但都不会意识到已构成犯罪，更不知道有非法经营罪这个罪名。这种法律意识的淡薄和缺失也是行为人进行非法经营罪的一个重要因素。因此，在相当一段时期内，这种法律意识不够而引发非法经营案件的状况仍将持续。
2.非法经营行为的多样化为惩处和打击带来难度。近年来，非法经营案件涉及的类型呈增多趋势，这些新增的多样化的新型非法经营行为相比于传统的非法经营行为有几个特点：（1）不需要有固定的场所，流动性加强。以往的黑网吧、等，一旦有场所后就较为固定，而比如非法传销、非法营运等类型则不需要有固定场所，且参与人员也具有流动性。（2）涉及的范围大大扩大。传统的非法经营罪一般以某片地区作为经营地点和范围，但一些新型的非法经营行为，借助网络的影响，能够以全国各地作为经营范围，如非法经营股票咨询业务。（3）数额较大较频繁。和传统的非法经营行为不同，某些类型的非法经营行为，涉及的金额非常巨大，如该区检察院2010年办理的一宗非法经营案，是进行信用卡套现的，短短几个月经营数额就达一千多万。以上非法经营行为的这些新特征，在客观上使得非法经营行为更为隐蔽，即使被查处，取证难度也加大，直接影响到时事实和情节的认定。
3.非法经营罪轻刑化趋势明显，不利于打击犯罪。非法经营罪刑法规定的最低档是五年以下有期徒刑，但非法经营案件大部分都判了三年以下有期徒刑，且缓刑比例高。如该区检察院2010年的非法经营罪案件一共184人，有9人未判决，其余的175人中只有2人判了三年以上，其余173人中有158人都判了三年以下徒刑，有15人只判处罚金或拘役。在2009年的82人中，有81人都是判处三年以下徒刑、缓刑或拘役。另一个方面是，法院对较轻的非法经营案件和较重的非法经营案件判决的区分度不高，造成两者刑罚几乎相当。对某些较重的非法经营案件，应当从严从重，才符合宽严相济的刑事司法政策。不然，会造成较轻的非法经营行为和较严重的非法经营行为实际受到的惩罚基本一致。
四、办理非法经营罪案件中遇到的法律适用问题和解决方法
1.《刑法》第225条关于非法经营罪的规定是具有高度抽象性与最大概括性的空白罪状。空白罪状是指立法者在刑法关于犯罪的条文规定中设置的部分或全部行为要件需依赖其他法律规范补充的构成要件类型。该条关于非法经营罪的空白罪状对具体犯罪构成行为要件本身未作任何表述，而仅仅只是指出应予参照的相关法律规范。因此，非法经营罪中的行为构成被包含在“违反国家规定”之中。违反国家规定是构成非法经营罪的必要条件。但是，这参照的法规或制度非常抽象。对空白罪状所需补充的行为要件规定得越模糊抽象，司法者对空白罪状的具体犯罪构成行为要件的解释自由度越大。但司法者在享有较大的解释活动空间的同时，也增加了认定空白罪状的具体犯罪构成要件的难度。由于刑法并未指明确认该罪具体应参照哪些法律、法规,因此,在适用该条时,具体参照何种规范性文件事实上也造成标准不统一,容易将一些一般的非法经营行为都纳入定罪的范畴。
在办案中对如何确定行为是否违反了225条明确了标准，通过这些标准区分一般的违法行为和触犯刑法规定的行为。因为现实生活中存在的经营方式形形，已有规定无法包罗全部情形，这就需要对经营行为的情节、性质、社会危害性进行综合分析，来认定是否满足非法经营罪的构罪要件，作出有罪或无罪的处理决定，但这种裁量权不是任意的和无限的，必须立足于非法经营罪的基本特征对行为性质进行判定。该区检察院采取的标准如下：第一，行为是否具有严重扰乱市场秩序的危害后果。由于法律未明确规定量化标准,故行为是否符合这一条件实际上是由司法机关自由裁量。第二，此种行为必须与条文中规定的行为具有同样的危害性及其程度。要把某种行为纳入“其他”中来以非法经营罪论处，这种行为必须与条文中明确列举的非法经营行为具有同样的社会危害性，而且其危害性必须达到严重的程度。第三，此种行为所侵害的直接客体与《刑法》第225条规定的犯罪所侵害的直接客体必须是一致的。要把某种行为纳入“其他”中来以非法经营罪论处，这种行为所侵害的直接客体必须与非法经营罪侵害的直接客体是一致的，否则就不能以非法经营罪论处。同类客体是市场经济秩序，直接客体是市场秩序。
第7篇：非法经营范文
论文摘要 非法经营罪一直是刑法理论和实践中广泛争论的问题。而现今许多观点认为，非法经营罪在实践中的运用，逐渐脱离了立法原意，成为口袋罪。本文试以从内涵到外延的逻辑顺序，对非法经营罪做收缩性反思。本文认为非法经营罪的违法性实质在于破坏市场秩序，并在此基础上通过对法条的解释和案例的分析得出应对其应进行限制性解释的结论。
论文关键词 非法经营罪 口袋罪 刑法的谦抑性 司法解释
非法经营罪在实践中呈现的口袋罪倾向一直是一个广泛争论的问题。笔者认为非法经营罪的违法性实质在于破坏市场秩序，通过对“经营”、“违反国家规定”、“许可”、“第225条第四项”等进行解读，并选取近年来争议较大的案例对非法经营罪的外延进行分析，笔者认为对非法经营罪应进行限制性解释，不能使其成为口袋罪。
一、非法经营罪内涵的收缩性理解
（一）非法经营罪的违法性实质——破坏市场秩序
非法经营罪规定于我国刑法破坏社会主义市场经济秩序罪一章，可见非法经营行为，是对市场经济的破坏。而其又规定在扰乱市场秩序罪一节中，因此非法经营罪的违法性实质在于对社会主义市场经济秩序的破坏。非法经营行为的发生，一般都伴随着对国家有关特许经营法律法规的违反，但是仅违反法律法规，不足以成立非法经营罪。非法经营行为是对市场秩序的破坏，并非对国家管理活动的侵害。而成立非法经意罪，要存在基本意义上的经营活动，否则便谈不上对市场秩序的破坏。
（二）非法经营罪的客观要件
1.经营的内涵
经营具有筹划、管理的意义，其特征首先在于经营是具有营利性，其次经营的对象是商品或者服务，再次经营行为应在一定时间内持续进行。对经营行为持续性的理解，主要是要和一般的买卖行为区别开。
2.对“违反国家规定”的理解
《刑法》第225条规定了非法经营罪成立的前提是违反国家规定，而刑法第96条则对此进行了详细规定。可见，全国人大及其常委会制定的法律，国务院制定的行政法规，属于国家规定。而地方性法规、自治条例、单行条例、地方政府规章，均不属于国家规定。有争议的是国务院各部门制定的部门规章。国务院各部门制定的部门规章，效力及于全国，属于国家范围内的规定。从立法法的规定及一般法理来看，部门规章在效力层级上不及于地方性法规，因此在地方性法规等均不属于国家规定的情形下，将部门规章列为国家规定实属不适。为了避免地方保护主义，更好的实现国家的经济政策等，立法部门并没有将地方性法规等纳入刑法中“国家规定”的范畴。同样，将部门规章理解为刑法上的“国家规定”，也会增加务院所属各部门单纯推行部门利益的危险。另外，国务院所属部门繁多，出台的部门规章更是不胜枚举。随着经济社会的迅速发展，部门规章也频繁改动。行为人在实施某项经营活动时，对部门规章的理解可能存在误区，即可能导致发生了违法性认识错误。此外，部门规章的效力位阶相对较低，对市场秩序造成重大损害的经营行为，国务院会在行政法规中予以规制。所以将部门规章排除出刑法上“国家规定”的范畴，不会降低对非法经营行为的打击力度。因此，对于“国家规定”的理解，要采取限制解释的立场，近年来出台的一些法律文件也印证了笔者的这一观点。
3.许可的种类
《刑法》第225条使用了“未经许可”、“未经批准”等说法，对于非法经营罪所违反的行政许可的种类司法界和理论界素有不同观点。我国《行政许可法》虽未对行政许可的种类进行区分，但时任国务院法制办主任杨景宇所著《关于<中华人民共和国行政许可法>（草案）的说明》中根据性质、功能、适用事项的不同，将行政许可分为普通许可、特许、认可、核准、登记五类。行政许可的种类不同，对非法经营罪的成立也具有一定影响。工商企业注册等属于“登记”，仅仅违反“登记”，经营活动本身并不违法的，不成立非法经营罪；未经核准，例如没有经消防验收的办公楼，从事经营活动的，亦不成立非法经营罪；未取得从业资格而从事律师、医师活动的，并没有对市场秩序造成重大损害，不成立非法经营罪，成立其他犯罪的，以其他犯罪处理。未获得普通许可、特许而从事特定经营活动，则存在成立非法经营罪的可能。
笔者注意到有观点认为，“贩卖盗版光盘、毒品、淫秽物品等为法律、法规所严令禁止经营的行为，绝无成立非法经营罪的可能”。在经营的商品或服务本身违法的场合，笔者倾向于扩张非法经营罪的适用范围。根据举重以明轻的一般法理，在经营的商品或服务本身并不违法亦能成立非法经营罪的前提下，认为非法经营的对象不能是违法的商品或服务的观点，有不妥之处。例如，未取得烟草专卖零售许可证的行为人，非法出售真烟草或假烟草，在对市场秩序的破坏方面，无根本区别，只不过非法出售假烟草的行为，还涉嫌销售伪劣商品等其他犯罪。故在刑法条文没有将违法的商品或服务排除出非法经营罪成立范围之外的前提下，我们不宜对经营对象做其他限制性理解。
4.对第225条第四项的理解
理论和实践中争议较大的是对非法经营罪第四项的理解，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。罪行法定原则要求刑法条文在表述上要符合明确性原则。兜底条款的适用，虽不能达到列举条款的详尽程度，但具有适应社会发展需要、保持刑法稳定的特点，故仍大量适用于刑法条文。在对兜底条款进行解释时，为了避免违反明确性原则和立法原意，要遵循同类解释的规则。故非法经营罪第四项所规定其他严重扰乱市场之的行为，应和前三项具有同等的危害程度。司法解释列举了众多的其他非法经营行为，例如非法生产、销售烟草专卖品、擅自发行销售等。而烟草专卖品、等在我国属于专营专卖的商品，属于非法经营罪规范的内容。故实践中我们在解释“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”时，仍要严格遵守同类解释的规则。
（三）非法经营罪的主观要件
非法经营罪是故意犯罪，行为人主观上能够认识到自己的经营行为会造成危害市场秩序的结果，并且希望或者放任这种结果发生。需要分析的是非法经营罪的成立是否要求行为人主观上具有营利的目的。多数学者认为：“具有‘营利目的’是非法经营行为的内在特征”。如前所述，经营行为本身是具有营利性质的，但笔者认为，成立非法经营罪，无需认为行为人主观上必须具有营利的目的。首先，经营行为本身的营利性，系基于社会一般见解推理得出的结论。但是经营行为是否确实营利，行为人主观上是否具有营利的目的，则在所不问；其次，刑法第225条本身没有将非法经营罪规定为目的犯；再次，我们不能排除不具有营利目的的行为人从事非法经营活动的可能性，如果经营行为严重扰乱了市场秩序，就应当以非法经营罪论处。
二、非法经营罪外延的收缩性界定
（一）非法经营罪的积极外延
《刑法》第225条和司法解释已明确规定了非法经营罪的行为方式，包括外汇买卖、非法出版物、擅自经营涉外电信业务等。在此需要说明的是非法经营高利贷的行为，刑法规定有高利转贷罪，但行为人经营高利贷的行为是否构成犯罪，有诸多争议，刑法条文也未明文规定。高利贷不受法律保护，而且近年来各地方法院已有将高利贷行为以非法经营罪论处的判例。如果是朋友亲属之间的借贷行为，应属民间借贷，无追究刑事责任的必要。但如果长期从事高利贷行为，并具有经营性质的，对金融秩序就具有破坏作用。吸收公共存款，给企业、个人贷款，属于金融机构的业务范围。根据《刑法》第225条第3项的规定和最高人民法院复函的解释，经营高利贷的行为，严重扰乱了国家的金融监管制度，违反了国家金融市场秩序，在社会危害性上和前述规定具有一致性，因而非法经营高利贷的行为可以认定为非法经营罪。
（二）非法经营罪的消极外延
本文所称非法经营罪的消极外延，是指不应以非法经营罪论处的情形，笔者试列举如下：
1.个人违法建房出售行为
近年来，随着房地产业持续高温，个人违法建房出售行为时有发生。个人在农村宅基地、责任田、科研用地等上违法建房出售的，是否构成非法经营罪，实践中有不同做法。房屋并非法律、行政法规规定的专营、专卖或者限制买卖的物品，如认定为非法经营罪，应适用第四项的规定。销售房产，需要具备“建设用地规划许可证”等多项许可。未取得普通许可而违法建房的，是否能适用第四项的规定，关键在于考察销售房产的行为是否达到了未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖或其他限制买卖物品的危害程度。针对农村宅基地、责任田，最高人民法院出台了《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》，这一司法解释体现出高院 “对于非法经营罪这个极易扩张的罪来说，不允许法官解释，而是由司法解释来界定” 的限制性解释态度。综上，对于违法建设小产权房出售的行为应坚持刑法的谦抑性原则，严格界定行为性质，一般不宜以非法经营罪追究刑事责任。
2.违法雇佣保安
正规的保安公司需要经过有关部门的批准并注册登记，旗下保安员还要经过系统训练并接受多种检查考核，从而导致有些单位违法雇佣保安，即所谓的“黑保安”。“黑保安”无需登记，用人单位不用为其缴纳社会保险，出现意外事故，还可以随时解聘。但是黑保安没有经过系统训练，也缺乏日常监管，所以在出现险情时无法达到正规保安所能起到的作用，社会危害性较大。因此对于违法雇佣保安的行为是否能够以非法经营罪追究其刑事责任，实践中的争议很大。黑保安不属于《刑法》第225条前三项规定的行为，仅该条第四项存在适用的可能性。需要指出的是，违法雇佣保安的危害性主要在于公民的生命安全、财产安全方面，对市场秩序的破坏相对较轻。所以笔者认为，违法雇佣保安的行为，构成其他犯罪的，以其他犯罪处理，不宜以非法经营罪追究刑事责任。
3.非法买卖人体器官
北京市海淀区人民法院于2010年9月的一份判决中以非法经营罪认定了器官买卖行为，该案案情为：2009年4月至5月间，被告人伙同他人在北京、河南等地招募出卖人体器官的供体，并于2009年5月13日在北京市某医院居间介绍供体与患者进行肝脏移植手术，并收取人民币15万元。法院以非法经营罪判处被告人有期徒刑四年。本案中的行为系提供居间服务，为器官买卖行为提供帮助，笔者认为被告人多次实施器官买卖的居间服务的行为确实应认定为经营行为。非法买卖人体器官，社会危害性较大，破坏了社会的公序良俗。同时器官买卖行为本身，也违反了《人体器官移植条例》。但从犯罪对象来看，并不存在人体器官买卖的市场秩序。并且非法买卖器官的行为，对一般市场秩序的侵害也较为轻微。因此笔者认为，非法买卖人体器官，构成组织出卖人体器官等其他犯罪的，以其他犯罪处理，不宜以非法经营罪追究刑事责任。
4.倒卖门票等有价票证
北京市西城区人民法院于2008年10月的一份判决中将倒卖奥运门票的行为认定构成非法经营罪，该案案情为：被告人采用搜集他人身份信息等方式申购北京奥运会门票，在取得各类比赛门票购买资格后，并向银行支付了门票的票款之后将门票向多家单位和个人高价出售，通过差价高额盈利。
《刑法》第227条规定了伪造、倒卖伪造的有价票证罪和倒卖车票、船票罪。从刑法的逻辑角度，倒卖有价票证（车票、船票除外）的行为，不是刑法规制范围，一般情形下不成立犯罪。倒卖门票等其他有价票证（车票、船票除外）数量巨大的，不存在适用倒卖伪造的有价票证罪和倒卖车票、船票罪的可能性。若以犯罪处理，非法经营罪是一个待选罪名，但是从倒卖车票、船票罪和非法经营罪的法定刑对比来看，前者法定最高刑为三年以下有期徒刑，非法经营罪的法定最高刑为十五年有期徒刑。从立法原意看，对于倒卖车票、船票的行为，即使情节严重，也只能处以三年
以下有期徒刑。法定最高刑的巨大差异，排除了法条竞合成立的可能性，二罪名规制的对象也存在本质不同。所以倒卖车票、船票的行为，不能认定为非法经营罪。同理，立法对倒卖车票、船票的行为加大了打击力度，对其独立为犯罪，对倒卖伪造的有价票证罪也予以规制，说明立法者认为倒卖其他真实有价证券的行为仍不应为刑法规制。门票等有价票证和专营、专卖的商品也存在质的区别，所以对倒卖门票等有价票证的，不应认定为非法经营罪。
5.超越工商登记范围经营
违反国家规定，超越经营范围，是否能够据此认定为非法经营罪，理论界应无太大争议。但实践中存在将超越工商登记范围经营认定为非法经营罪的案例 。在民商法领域现在一般认为，超越经营范围签订的合同，不当然导致合同无效。从刑法的谦抑性出发，在超越工商登记范围签订的合同依然有效时，以非法经营罪追究其刑事责任，并不妥当。超经营范围经营，违反的是工商行政部门的管理秩序，对市场经济秩序的破坏即使存在，也相对轻微。该种行为，行政法、民商法都可进行规制。行为社会危害性也未达到应受刑罚处罚性。
第8篇：非法经营范文
一、非法经营罪的法律概念及其犯罪构成
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
（一）客体要件
本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要有以下几种行为方式：
1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。为了保证市场正常秩序，在我国对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准，获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自予以经营的，就属非法经营。所谓限制买卖物品，是指依规定不允许在市场上自由买卖的物品，如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品、国家指定专门单位经营的物品，如烟草专卖品（卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械）、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材，等等。哪些物品限制买卖，由国家法律、行政法规规定。所有这些都是国家为调控特定物品的经营市场而作的特殊规定，非经许可即经营限制买卖的物品，给国家限制买卖物品市场造成了很大的混乱。
应当指出，限制经营物品虽然多种多样，但其必须为国家有关法律、法规所规定，只有有关法律、法规规定限制经营的，才属限制经营物品，否则，就不能对之加以认定。此外，是否为限制物品，并非一成不变，国家根据实际需要，可以加以变化调整。
2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。经营许可证或者有关批准文件，是持有人进行该项经济活动合法性的有效凭证。无之则就属于非法经营。一些不法分子、本来没有经营国家限制买卖物品的资格，无法获取有关经营许可证件或者批准文件，便从他人处购买甚或伪造经营许可证或批准文件，企图逃避检查、制裁。由此，买卖许可经营证件及批准文件的不法行为也应运而生。此种行为，直接促使了情节严重的非法经营国家限制买卖物品的活动泛滥，具有相当大的危害性，因此，亦应以刑罚予以惩治。进出口许可证，由国务院对外经济贸易管理部门及其授权机构签发，不仅是对外贸易经营着合法进行对外贸易活动的合法证明，也是国家对进出口货物、技术进行管理的一种重要凭证，如海关对进出口货物、技术查验放行时必须以此为依据。进出口原产地证明，是指用来证明进出口货物、技术原产地属于某国或某地区的有效凭证。其为进口国和地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进口区别待遇的一种证明。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，一般是指对限制买卖物品的经营许可证件或批准文件。如烟草专卖许可证就是烟草专卖局颁发给企业单位和个人准许其经营烟草专卖品的证书，它包括烟草专卖生产许可证、烟草专卖经营许可证。所谓准运证，是由省级烟草公司根据烟草总公司的调拨计划、文件或合同而签发的办理烟草托运手续的证书。前者是领证单位或个人从事烟草专卖业务的资料证明文件，是区分烟草行业合法经营和非法经营的重要凭证。后者是领取单位或个人从事烟草运输合法与否的重要凭证，国家主管部门经审查批准后将上述证件发给单位和个人，以加强对烟草专卖品的生产、经营和运输的监督和统一管理。
3、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务。
4、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，如非法从事传销活动、交易；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；垄断货源、哄抬物价、囤积居奇；倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品；等等。
本罪属情节犯，非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪，如果只有非法经营行为，情节并不严重则不构成犯罪。“情节特别严重”是加重情节。一般来说，应当以违法所得数额较大或者巨大，作为“情节严重”的基本情节：以违法所得数额特别巨大作为“情节特别严重”的基本情节，同时还要结合其他情节来考虑。所谓其他情节，主要是指：多次实施非法经营行为、经行政处罚仍不悔改的；利用职权从事非法经营活动，影响很坏的；垄断货源、哄抬物价，严重扰乱市场，对国民经济和社会安定造成严重影响的；进行非法经营活动造成严重后果的等。
（三）主体要件
本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。
（四）主观要件
本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。
二、涉及到工商行政管理管辖的非法经营案的表现形式
非法经营罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性，在我国目前行政经济法规不很健全的情况下，考察某一经营行为是否违反国家规定，一定要把国家政策的精神吃透，对既不宜提倡、也不宜急于取缔的，要因势利导，使其向有利于社会的方向发展，不要轻易作犯罪处理。
2、本罪在主观上要求行为人必须是出于故意，对于因不知其为非法而进行非法经营的，不认为构成本罪，而只能给予行为人以行政处罚。
第9篇：非法经营范文
内容提要: 自新刑法实施以来，有关非法经营罪的特别刑法、司法解释相继出台，显示了该罪的极大不确定性。只有厘清非法经营罪堵漏条款与一般条款之间的内在联系，分析堵漏条款的丰富内涵，才有可能合理规范非法经营的堵漏条款，以防止该罪进一步地膨胀。
认定非法经营罪是刑法修订后变动最多的罪名，最高立法机关、最高司法机关相继出台了一系列涉及非法经营罪的特别刑法、立法解释、司法解释，这在我国刑法历史上较为罕见，值得引起我们的关注。导致该现象的直接原因，就是《刑法》第225 条为非法经营罪设置了一个内涵宽泛、且限制条件寥寥的堵漏条款。如何合理认定堵漏条款，防止非法经营罪外延的不断扩大，是一个亟待解决的问题。
一、非法经营罪堵漏条款与普通条款之关系
《刑法》第225 条原本只有三项，前两项所指的是特定非法经营犯罪行为，第3 项是非法经营罪的堵漏条款。1999 年12 月25 日全国人大常委会通过的《刑法修正案》(一) 第8 条规定，在《刑法》第225 条增加一项，作为第3 项:“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”，原第3 项改为第4项。这样，非法经营罪的堵漏条款成为该条的第4 项。由于堵漏条款与一般条款都是非法经营罪的具体表现形式，因而堵漏条款与一般条款既有一定的区别，也有较为相近的本质属性。两者的区别主要体现为，非法经营罪一般条款指向的是立法者以比较明白的语言界定的特定的非法经营犯罪，而堵漏条款是立法者以较为含糊的语言设置的含义比较宽泛的非法经营犯罪，至于什么样的行为能纳入堵漏条款，法律并未做出明确的交代。具体而言，第1 项针对的是违犯国家专营、专卖制度的经营行为，第2 项针对的是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为，第3 项针对的是非法经营证券、期货或者保险业务的行为。从以上规定看，这三类非法经营行为的内涵与外延都相对比较确定，不易造成认识上的混乱。相比之下，堵漏条款仅规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，能用来规范堵漏条款的限制性词语仅有“严重”、“市场秩序”、“非法经营”，而且，这些用语本身在界定上就存在很大的不确定性，因而堵漏条款在司法实践中容易被泛化。
当然，堵漏条款毕竟在非法经营罪法条统领之下，与一般条款在本质上理应较为接近，这也是正确认识堵漏条款的先决条件。归纳起来，这种本质上的接近主要体现为以下几方面。
1. 堵漏条款必须具备非法经营罪成立的前提
《刑法》第225 条首先指明了非法经营罪成立的前提条件，即违反国家规定。国家规定，顾名思义就是__国家的法律和有关的规定、决定等。《刑法》第96 条界定了国家规定的含义“， 本法所称国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令”。根据该解释，国家规定不仅包括法律法规，还包括行政决定和行政命令。当然地方各级人民代表大会及其常务委员会制定的地方法律法规和决定不是国家规定，同理，行政决定与行政命令局限于由国务院制定或，地方省、市人民政府制定或的地方行政决定和命令不属于国家规定的范畴。本罪涉及的国家规定应如何认定呢? 有学者认为，本罪中的国家规定是指国家关于专营、专卖物品所制定的法律、法规、规章、决定、命令等的总称。① 或认为，这里的国家规定是指国家关于专营、专卖物品及其他限制买卖物品，关于进出口许可证、进出口原产地证明及其他经营许可证或者批准文件，以及其他关于维护正常的社会主义市场秩序的法律、法规、规章、决定、命令等的总称。② 笔者认为以上两种观点都不全面。第一种观点将这里的国家规定仅理解为关于专营、专卖物品的规定，没有将其他有关经营的国家规定纳入其中，显然过于狭窄;第二种观点在1999 年刑法修正案以及最高人民法院制定的若干司法解释颁布之前当然是正确的，但是现在已不太符合实际规定。非法经营罪违反的国家规定，具体而言是指国家关于专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，关于买卖进出口许可证、进出口原产地证明和其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，关于证券、期货、保险业务，以及其他关于维护正常的社会主义市场秩序的全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。由于堵漏条款只涉及《刑法》第225 条前三项之外的非法经营行为，因而堵漏条款指向的非法经营行为违反的国家规定是全国人大及其常委会制定的其他关于维护正常的社会主义市场秩序的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。
2. 堵漏条款指向的犯罪行为必须具有经营性质
无论是一般条款还是堵漏条款，它们涉及的犯罪行为都应当具有经营的属性，这些非法经营的行为都应当具有扰乱市场秩序的客观危害。“经营”在《辞源》中的释义是: (1) 建筑、营造; (2) 规划创业; (3) 周旋往来。在《现代汉语词典》中的释义是: (1) 筹划并管理(企业等) ; (2) 泛指计划和组织。就本罪而言，经营一词与“筹划并管理”的意思有些接近，但是并非与之完全一致。从非法经营罪客观方面考察，以本罪论处的行为多为有关特定的买卖、营业行为。堵漏条款也强调指出，其他以非法经营罪论处的犯罪行为必须具有经营的性质，如果是与经营无关的行为，自然不能认定为非法经营罪。
3. 堵漏条款涉及的犯罪行为应具有严重扰乱市场秩序的性质
违反国家有关市场经营规定的前提决定了非法经营罪必须具有严重扰乱市场秩序的性质，堵漏条款也不例外。从实质而言，非法经营属于行政犯，非法经营涉及的犯罪行为同时违反国家有关行政法规，只是由于达到了犯罪的程度才被认定为犯罪行为。例如，第1 项指向的未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的行为，违反的就是国家关于专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的国家规定，诸如《中华人民共和国烟草专卖法》、《食盐专营办法》、《国务院关于化肥、农药、农膜实行专营的规定》、《中华人民共和国矿产资源法》等法律、行政法规中都有专营、专卖或限制买卖的具体规定。考察堵漏条款时，同样应以相关的规范市场秩序的行政法规为参照系，前三项未涉及的非法经营行为，行政法规有所涉及的，如果达到犯罪程度可考虑是否能以堵漏条款涵盖。
二、非法经营罪堵漏条款内涵分析
到目前为止，国家立法机关和司法机关确定的堵漏性质的非法经营犯罪共有六种形式，分别阐述如下。
1. 非法买卖外汇的行为
最高人民法院于1998 年8 月28 日通过的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《解释》) 第3 条规定:在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，非法买卖外汇20 万美元以上或者违法所得5 万元人民币以上的，按刑法典第225条第3 项的规定定罪处罚。该解释第4 条第1 款规定:公司、企业或者其他单位，违反有关外贸业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500 万美元以上或者违法所得50 万人民币以上的，按照刑法典第225 条第3 项的规定定罪处罚;第4 条第2 款规定:居间介绍骗购外汇100 万美元以上或者违法所得10 万人民币以上的，按照刑法典第225 条第3项的规定定罪处罚。③ 该解释将情节严重的非法买卖外汇行为以非法经营罪论处当属妥当，但是将公司、企业或其他单位骗购外汇或与他人合谋骗购外汇的行为视为非法经营罪，未免太牵强。全国人大常委会随后制定的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(简称《决定》) 使有关外汇犯罪的条文进一步明细化。《决定》的第1 条增设了骗购外汇罪，第5 条规定了骗购外汇罪的共同犯罪情形，即:海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论，依照本决定从重处罚。由于该《决定》的法律效力大于最高人民法院《解释》的效力，所以上述《解释》中的公司、企业或者其他单位骗汇、为他人骗汇及居间介绍骗汇的行为不再以非法经营罪论处。非法买卖外汇的行为必须是在国家规定的交易场所之外，即在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心之外买卖外汇。非法买卖外汇的方式主要有私自买卖外汇、变相买卖外汇以及倒卖外汇等。私自买卖外汇通常表现为行为人未经外汇管理局及其分支局批准，擅自在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇。变相买卖外汇通常表现为不直接进行外汇和人民币的买卖，而以其他形式出现。倒买倒卖外汇通常表现为违反国家有关规定，以获取非法利润为目的，倒买倒卖外汇及外汇权益。④
2. 从事非法出版的行为
最高人民法院于1998 年12 月11 日了《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11 条规定:违反国家规定，出版、印刷、复制、发行载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度内容的出版物，侵权复制品，载有歧视、侮辱少数民族内容的作品，淫秽物品等等以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照《刑法》第225 条第3项的规定，以非法经营罪定罪处罚。第15 条规定:非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的，可以依照《刑法》第225 条第3 项的规定，以非法经营罪处罚。我国历来重视对出版行为的规范与约束。国务院早在1987 年7 月6 日《关于严厉打击非法出版活动的通知》中就指出“， 除国家批准的出版单位外，任何单位和个人不得出版在社会上公开发行的图书、报刊和音像出版物，违者属非法出版活动。非出版单位编印、翻录内部使用的非营利性的资料性图书、报刊和音像出版物，须报经主管单位批准，并经县级以上(含县级) 新闻(文化) 行政机关或音像管理机关核准并发给准印证，方可印制。违者亦视为非法出版活动。”根据这一规定，凡不是国家批准的出版单位印刷的在社会上公开发行的报纸、期刊、图书、录音带等，都属于非法出版物。非出版单位未经主管单位批准并经县级以上(含县级)新闻出版(文化) 行政机关或者音像管理机关核准并发给准印证，而私自编印、翻录内部使用的非营利性的资料图书、报刊和音像出版物的，也是非法出版物。最高人民法院、最高人民检察院1987 年11 月27 日公布的《关于依法严惩非法出版犯罪的通知》明确指出，以牟利为目的，从事非法出版物的出版、印刷、发行、__销售活动，非法经营或者非法获利数额较大，情节严重的，以投机倒把罪论处。新刑法废除了投机倒把罪，传承投机倒把罪部分罪质的非法经营罪理应涉及非法出版犯罪行为的处理，因此将出版一般出版物的行为以非法经营罪处理，符合非法经营罪的立法本意。
3. 非法经营电信的行为
我国电信业市场一直是半开放的局面，即使是开放的电信业务市场也实行准入制度。非法经营国际电信业务的情况集中出现于1995 年，主要发生在广东、上海，近年来逐步蔓延到内地，如北京、福建、河南、浙江等地，而且由于利润巨大呈愈演愈烈之势。非法经营的手段多种多样，特别是利用互联网经营IP 电话的行为日益增多。针对这种情况，信息产业部提交了“关于请最高人民法院就如何处理非法经营国际电信业务问题作出司法解释的函”，最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、信息产业部组成联合调研组进行了详细深入的调查，对出台司法解释是否保护了中国电信的垄断、信息产业部是否进行了有效的行政管理等一系列问题一一予以解决。最终于2000 年5 月24 日公布的《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1 条规定:违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照《刑法》第225 条第4 项的规定，以非法经营罪定罪处罚。有专家认为，在我国目前现行的法律制度和政策环境下，高法作出这一司法解释无可厚非。因为，在世界范围内，任何一个国家的电信行业都属于管制行业。我国现有的通信政策和行政法规等规定，国际电信业务属于邮电部门统一经营的业务，任何单位和个人都不得擅自经营。基于此，出台有关司法解释是正常和必要的。笔者也赞同此观点，当然如果今后国家放开电信国际业务市场，那又另当别论。
4. 非法传销经营行为
所谓非法传销经营行为，是指行为人为牟取非法利润，违反国家规定从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。国务院于1998 年4 月18 日颁布实施的《关于禁止传销活动的通知》第1 条指明了传销的诸多社会危害性，第2 条明确规定禁止任何形式的传销经营活动，第3 条规定，对传销和变相传销行为，由工商行政管理机关依据国家有关规定予以认定并进行处罚。对利用传销进行诈骗，推销假冒伪劣产品、走私产品以及进行邪教、帮会、迷信、流氓等活动的，由有关部门予以查处，构成犯罪的移送司法机关依法追究刑事责任。随后最高人民法院的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》有所突破国务院通知的精神，规定对于1998 年4 月18 日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第225 条第4 项的规定，以非法经营罪定罪处罚。笔者认为，该答复与国务院通知衔接得不够紧密。国务院的通知并未指出任何非法传销经营行为都可能达到犯罪的程度，只有那些利用传销从事诸如诈骗、销售伪劣产品等具体犯罪的才能依据其触犯的具体罪名追究刑事责任。而最高人民法院的答复直接将所有情节严重的传销或变相传销行为视为非法经营罪，有司法造法之嫌疑。
5. 生产、销售“瘦肉精”行为
一段时期以来“， 瘦肉精”案件时有发生。“两高”于2002 年8 月23 日迅速出台了《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中涉及非法经营罪的认定，主要体现在第1 条和第2 条。第1 条属于阐明性规定，将未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的行为作为《刑法》第225 条第1 项规定的情形认定。第2 条属于发挥性的解释，将在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的行为纳入非法经营罪堵漏条款的范畴。由于这种行为无法认定为生产、销售有毒有害食品罪，也不能认定为投放危险物质罪，不以犯罪处理又无法体现从严打击的精神，“两高”以堵漏条款__涵盖这种行为，实属不得已而为之。
6. 哄抬物价、牟取暴利行为
在防治“非典”期间，一些地区出现了垄断货源、囤积居奇、哄抬物价等严重扰乱市场秩序的行为，这些行为如果情节严重的，能否以非法经营罪论处，实践中存有争议。持肯定观点者认为，其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为，主要包括:垄断货源、哄抬物价、囤积居奇等。持否定观点者认为，一般的扰乱市场秩序的非法经营行为不构成非法经营罪，具体包括:垄断货源、哄抬物价、囤积居奇等。⑤“两高”颁布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》显然持肯定观点。该解释的第6 条规定，违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照《刑法》第225 条第4 项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。笔者认为，该解释进一步扩大了非法经营罪堵漏条款的涵盖范围，如果说前几次解释还带有示范如何运用堵漏条款的意义，那么这次解释使人们如何应用堵漏条款无所适从，是不是所有具有严重情节的经营性质的违法行为都可以认定为非法经营罪呢?
三、非法经营罪堵漏条款的失控趋势与合理限定问题
从以上分析不难看出，非法经营罪堵漏条款已经处于失控的边缘，日益成为类似于旧刑法投机倒把罪这样的“口袋罪”。修订刑法时废除投机倒把罪，其原因就在于投机倒把罪不符合刑法确定罪名的原则，违背了市场经济运行规律。⑥ 从非法经营罪堵漏条款包含内容日益扩大的情况看，该罪有落入投机倒把罪窠臼的危险。总的来说，非法经营罪堵漏条款失控趋势会产生如下危害。
1. 不符合刑法罪刑法定原则中立法明确性的要求
明确性作为罪刑法定的派生原则，是美国刑法学家在20 世纪初提出的，又称为“不明确而无效的理论”。⑦其含义是，刑罚法规对什么行为是犯罪、应处何种刑罚的规定，应当是明确的，由于不明确的刑罚法规违反罪刑法定主义的基本理念，根据规定实体的正当程序的宪法条文，被认为是无效的。⑧ 立法是从千姿百态的案件事实中抽象出适用于所有案件的法律原则，因此具有高度的概括性。但立法又必须具有明确性，这是罪刑法定原则的基本要求。《刑法》第225 条以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”来涵盖刑法不能明确规定的非法经营行为，该堵漏条款缺乏具体界定其他非法经营行为的要件，明显不符合刑法明确性的要求，容易造成认识上的混乱。
2. 违背了刑法谦抑的精神刑法的谦抑性
表现在:对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。⑨ 非法经营罪堵漏条款已经明确的非法经营行为都具有行政违法的属性，它们是否真的需要被当作犯罪处理值得思考。特别是哄抬物价、牟取暴利的经营行为，虽具有一定的社会危害性，但是作为犯罪处理似乎矫枉过正。笔者认为，通过严格执行相关行政法规、规章或决定，对哄抬物价、牟取暴利的行为予以严厉的行政处罚，完全可以达到打击、预防此类违法行为的目的。非法经营罪堵漏条款不断扩大的发展趋势不尽符合刑法谦抑的精神。__
3. 模糊了行政违法行为与犯罪的界限
非法经营罪是典型的行政犯罪，无论是非法经营专营、专卖物品还是非法经营电信业务等非法经营行为，首先都是违反了有关行政法规。⑩ 仔细观察非法经营罪堵漏条款的每一次扩展过程，无不是由于某种行政违法行为达到了相当严重的程度，似乎不使用刑法就难以制止这些行政违法行为。笔者认为，在扩展刑法适用范围之前应当持谨慎的态度，如果相关行政法规能够规制行政违法行为，就无须将其上升到犯罪的程度。当然，随着经济的发展会伴生一些严重而复杂的犯罪现象，传统刑法对此可能会略显力不从心，需要从刑法之外寻找经济的、民事的、行政的手段，于是行政法与刑法之间会出现交叉现象。这种交叉虽有益于不同法律的衔接，却模糊了行政法与刑法的界限，把不少行政上的不法行为不当地拔高为犯罪行为，造成了刑法的膨胀，使刑罚的触角过分地深入到行政法的调整领域。
综上所述，从严限制非法经营罪堵漏条款已是刻不容缓。规范非法经营罪堵漏条款，必须把握该罪的最本质特征。从刑法最初的规定看，非法经营罪的犯罪主体是不具有合法经营资格或滥用经营资格的人或者单位，非法经营罪的本质特征是违反国家有关许可经营的规定，不具备法定资格而非法从事某种经营活动或者滥用经营资格的经营行为。由此可见，堵漏条款调整的行为也应当具有无资格经营或滥用经营资格经营的性质。在掌握非法经营罪本质特征的基础上，如何限制，可以考虑从两方面着手:一方面为该条款增加限制性修饰词语，防止任意套用非法经营罪的罪名。可将堵漏条款修改为:其他缺乏法定经营资格或滥用经营资格的严重扰乱市场秩序的非法经营行为。另一方面是通过立法活动来适用该堵漏条款，为遵循罪刑法定原则，引用该堵漏条款处罚刑法尚未明确规定的经济失范行为的决定应由立法机关作出，而不是由司法机关作出，立法机关可以通过采取制定单行刑法或设立附属刑法规范的方式明确规定应由堵漏条款调整的非法经营行为。
注：
①赵秉志主编《: 新刑法典释义与应用》，吉林人民出版社1997年版，第427页。
② 曾粤兴主编《: 新刑法通论》，法律出版社1997年版，第303页。③这里的第3 项就是现在《刑法》第225 条第4 项，当时《刑法修正案》(一) 尚未出台，特此说明。
④ 黄京平主编《: 破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1999年版，第673页。
⑤参见卢勤忠《:“非典”时期的典型犯罪分析》，载《法学》2003年第5期。
⑥据统计，投机倒把罪涉及的投机倒把行为合计17 种，范围遍及经济生活的各个领域。
⑦陈兴良著《: 刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第519页。
⑧张明楷著《: 外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第27页。
