保证金合同精选(九篇)

第1篇：保证金合同范文

首先履约保证金既然属于金钱质的一种，当然具有实践性之法律特点，即不交付就不生效。建设单位往往中标书中会载明，投标单位应按招标书要求交纳投标保证金，在符合中标的情况下，将投标保证金转为履约保证金，因此，只要施工单位参与了招投标，就实际事先交纳了履约保证金。在实践而言，不存在投标单位不实际交付履约保证金的可能性，因为若不根据中标书签订施工合同并交付履约保证金，中标单位就是违反招投标规定，会被没收中标保证金。那种认为建设单位直接将中标保证金变更为履约保证金是侵犯了施工单位的利益的说法是没有任何事实依据的。

当然，履约保证金既可以承包商自己提交;也可以第三方提交(但需得到招标人的认可)，但由此产生了与第三方的法律关系。

履约保证金的数额，我国法律没有任何规定，台湾行政院暨所属各机关营缮工程招标注意事项第十七条规定：厂商得标订约时，应提供履约保证金，以不低于决标价百分之十为原则。但没有上限，明显与施工单位不利。鉴于履约保证金是为支付违约金所作的担保，因此，参照违约金标准比较合理。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条之规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。结合实际，履约保证金约定在合同总标的的10%-30%为合理区间，具体可由双方当事人协商确定。

第2篇：保证金合同范文

出租人（甲方）：

承租人（乙方）：

保管人（第三方）：北京市市场协会

根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》等有关法律、法规的规定，三方就编号为xxxxxxxxxx的《北京市市场场地租赁合同》（简称《租赁合同》）中保证金的具体事宜经协商达成补充协议如下：

第一条保证金的管理

保证金由甲、乙双方共同委托的第三方（北京市市场协会）管理，并计取银行同期活期存款利息。

第二条乙方保证金

自本合同签订之日起xxx日内，乙方（是/否）应支付《租赁合同》约定租金总额x

xx%计xxxxxx元的保证金，作为履行合同和提供商品服务质量的担保。

第三条乙方保证金按下列第xx种方式支付：

1、由甲方转交第三方的，甲方应向乙方开具收据并出具第三方的收款凭据。

2、乙方直接支付第三方的，乙方应向甲方出具第三方的收款凭据。

第四条乙方保证金应用于以下第xxxxxxxx种情况：

1、《租赁合同》终止后因乙方的商品、服务存在缺陷导致顾客投诉、索赔经确认属于乙方责任的，甲方应从乙方的保证金及利息中扣除相应的费用补偿顾客或承担先行赔偿责任，保证金及利息不足以弥补甲方为此支出的费用的，甲方有权向乙方追偿。

2、《租赁合同》履行期间因乙方的商品、服务存在缺陷导致顾客投诉、索赔经确认属于乙方责任的，甲方有权从乙方的保证金及利息中扣除相应的费用补偿顾客或承担先行赔偿责任，保证金及利息不足以弥补甲方为此支出的费用的，甲方有权向乙方追偿。

3、乙方因自身原因未经甲方同意擅自解除合同的，乙方的保证金及利息不予返还。

4、《租赁合同》终止后乙方拖欠税费或行政管理机关罚没款的，甲方有权使用乙方保证金及利息进行支付。

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx。

第五条在租赁期限内甲方按照本合同第四条第二款的约定使用乙方保证金及利息的，必须提前xx日书面通知乙方。在《租赁合同》终止后甲方按照约定使用乙方保证金及利息的，应保存好相关凭证。

第六条乙方保证金的补足

在租赁期限内使用乙方保证金的，乙方应在使用后xxx日内将保证金补足，补足方式同本合同第三条的约定。

第七条乙方保证金的返还

《租赁合同》终止后xx日内，如甲方确认乙方无本合同第四条约定之情况的，保证金及利息应全额返还乙方。

第八条乙方逾期xxx日未支付保证金或补足保证金的，甲方有权解除《租赁合同》。

第九条甲方保证金支付方式

甲方在市场内收取租户保证金的，应采取市场整体一次性支付的方式支付对应保证金，数额为市场当年租金总额的xxx%（2-5%），以作为履行合同的担保。

甲方保证金应于每年xxx月xxx日前向第三方支付，甲方保证金使用后，应于xxx日内补足。新设立的市场应于开业后三个月内向第三方支付保证金。

第十条甲方保证金应用于以下情况：

1、甲方因自身原因擅自解除合同的,应支付给乙方与乙方交纳的保证金及利息等额的保证金。

2、xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx。

第十一条第三方的权利义务

1、妥善保管甲、乙双方支付的保证金，保证金应存入指定银行的指定帐户，不得转存、隐匿。

2、确认保证金按照本合同约定的事由支取，不得挪作他用。

3、收取保证金应开具合法、规范的收款凭据。

第十二条争议解决方式

本合同项下发生的争议，三方协商解决或申请有关部门调解解决，协商或调解解决不成的，按下列第xxx种方式解决（只能选择一种）：

1、提交北京仲裁委员会仲裁；

2、依法向xxxxxxxxxxx人民法院起诉。

第十三条其他约定事项

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx。

第十四条本合同一式xx份，甲方xx份，乙方xx份，第三方xx份，xxxxxxxxx。

第十五条本合同自三方签字盖章之日起生效。

甲方（章）：

乙方（章）：

住所：

住所：

营业执照号码：

营业执照号码：

市场登记证号码：

身份证号码：

法定代表人：

法定代表人：

委托人：

 

;委托人：

电话：

电话：

第三方（章）：

住所：

法定代表人：

委托人：

电话：

指定银行：

指定帐号：

第3篇：保证金合同范文

【关键词】黄金期货市场 保证金 研究

一、介绍

中央对手方交易平台，例如洲际交易所、芝加哥商品交易所，通过两种不同的方式来确立商品期货的保证金。第一种的理念是保证金必须设置得足够高，可以完全覆盖期货的价格波动。在这种情况下，保证金要求非常高，保证金要求也基本不会改变。第二种的理念是让保证金要求可以覆盖到百分之九十九的期货价格波动。芝加哥商品交易所采用的就是第二种方式。两种方式对商品期货价格波动的覆盖率只有很微小的不同，但对保证金要求的影响却非常巨大。本文主要关注芝加哥商品交易所的保证金设置方式。当商品期货合同的价格波动发生变化时，芝加哥商业交易所将立即改变对应的商品期货合同的保证金要求。波动性通常代表着风险，芝加哥商品交易所通过改变保证金要求来避免信用风险，并使期货市场正常运作。本文针对黄金期货合同，主要讨论以下三个方面：

第一，黄金期货合同保证金要求的决定因素；

第二，保证金要求对黄金期货市场的影响；

第三，保证金要求变化对黄金期货市场参与者行为的影响。

二、保证金要求的改变频率

保证金要求的改变频率反映出保证金要求如何有效覆盖商品期货价格波动风险。通过对比不同年份中不同商品期货合同的保证金要求改变频率，我们也可以得出一些关于保证要求与商品期货市场之间的直觉性结论。

表1展示了玉米、标准普尔指数与欧元三种期货从2004年到2014年每年保证金要求的改变频率。从表1中可以看出，三种商品的期货准备金在2008年发生金融危机时的变化频率都远高于他们在这十一年来的平均变化频率。这表明在期货市场中，市场因素是一项重要的决定保证金要求的因素。

另外，标准普尔500指数的期货准备金改变频率（平均1.55次/年）相对低，玉米的期货准备金改变频率（平均4.91次/年）相对高。这表明期货合同所针对的商品本身也是保证金要求设置的关键因素。

本文将进一步探讨市场因素与黄金自身因素对于保证金要求的影响。

三、数据采集、处理和统计

搜集的数据包括黄金期货合同在2009年到2014年期间关于准备金改变的时点与改变金额，以及相同时间段内的对应市场数据和到期日分别为一个月、三个月和六个月的黄金期货合同的价格、成交量、波动情况等数据。

从芝加哥商业交易所和商品期货交易委员会可以获取到黄金期货合同保证金改变的历史数据。此外，我还从彭博上获取了关于市场因素的数据和对应商品的每日价格、交易量与波动情况的相关数据。

芝加哥商品交易所给套期保值者和投机者设置了不同的保证金要求限制。投机者有更高的开仓保证金，但持仓保证金与套期保值者基本是一样的。套期保值者的初始保证金和持仓证金都相对较低。芝加哥商品交易所提供了关于投机者和套期保值者头寸的数据报告。报告中把商品期货市场的参与者分成了五个大类：生产者或商人，互换交易商，短期资本运营者，其他类别投资者，和非报告交易商。生产商或商人与互换交易商是套期保值者；短期资本运营者和其他类别投资者为投机者。

四、黄金期货市场中的保证金要求的影响因子

（一）针对保证金的单因素回归分析

为了找到保证金要求的决定性影响因子，我首先尝试了单变量回归检验。通过使用t-1时期的因素数据和t时期的保证金水平数据做回归分析，来测试上一时期的因素是否可以影响当前的保证金水平。采用的数据为月度数据。而对保证金要求的影响因素可分为了两个大类：第一类是黄金期货市场所特有因素，包括黄金期货的价格波动，交易量、以及未平仓量。第二类是市场因素，例如波动率指数、通货膨胀率以及黄金的需求。线性回归模型如下：

保证金t=α因素t-1+c

表2和表3分别为黄金期货市场中套期保值者和投机者的保证金单因素回归分析结果。可以发现对于套期保值者和投机者来说，期货价格、波动率、波动率指数、通货膨胀率和t-1时期的保证金都是重要的变量。其中，价格和t-1时期的保证金由于有较高的调整判定系数，可以解释绝大部分的保证金要求改变。前一个时期的期货价格越高或前一个时期保证金要求越高，则当期的保证金要求就会越高。投机者受到这些因素的影响会比套期保值者更大，因为对于相同的影响因素，投机者回归分析结果的因素系数绝对值基本都比套期保值者更大。

（二）针对保证金的多因素回归分析

保证金的多因素模型分析

用以下模型对保证金进行多因素模型线性回归分析：

保证金t=α因素1t-1+β因素2t-1+…+c

在之前的针对黄金期货保证金的单因素模型中，价格和t-1r期的保证金已经被认为是重要变量。再加入其它几个变量后，得到的最佳的黄金期货保证金多因素线性回归模型如下。

套期保值者：保证金t=0.323波动t-1+0.948保证金t-1+53.275

投机者：保证金t=0.271波动t-1+0.985保证金t-1+19.176

这个模型有较高的调整判定系数，而对于保证金的影响因素只有波动率和t-1时期的保证金。两个因素都是t时期保证金的重要变量。对与投机者和套期保值者，该模型的调整判定系数分别为0.83和0.92。

这个模型表明，上一个时期的波动和上期保证金能对当期保证金产生正面影响。对于投机者来说，波动会对保证金造成更大的影响。由于Durbin-Watson检验结果对于套期保值者（1.634）和投机者（1.199）都比较小，我们认为保证金本身有很强的自相关性，所以需进一步处理这些数据。

（三）针对保证金变化率的多因素分析

在研究保证金变化率的影响因素时，由于保证金并不是每个月都会改变，所以使用月度数据是无效的。我通过找到每个保证金变化的时间点，并收集在这些时间点前五天的相关因素平均变化率数据来获取有效数据。我们进一步加入了一些宏观市场因素，如利息率。然后建模，让保证金变化率为因变量，而其他因素变化率为自变量。整合之后得到的最佳黄金期货保证金变化率回归函数如下。

Δ保证金t=-0.0011Δ未平仓量t-1-3.625Δ价格t-1-0.999Δ波动率指数t-1+0.053Δ波动t-1-0.079

套期保值者和投机者的模型结果几乎是一样的，只有很微小的差异。可以注意到，保证金变化率与未平仓量变化率、价格变化率和波动率指数负相关，与波动变化率正相关。然而与价格变化率负相关这点有些难以解释。可能的原因是期货价格一直有很大的波动，而我只使用了短期的价格变化，导致了价格的变化率和保证金变化率之间呈现了负相关性。无论如何，价格都应该是保证金要求的一个重要因素。

对于套期保值者和投机者，该模型的调整判定系数分别为0.574和0.479，说明该模型解释了保证金改变一半的成因。同时，Durbin-Watson检验结果为1.756，说明保证金变化率之间存在较小的自相关性。

总的来说，通过使用以上的三种方法，我们可以看出黄金期货合同的价格和波动性应该是其保证金要求改变的主要决定因素，而通货膨胀、波动率指数和未平仓量等因素对保证金要求也会产生一些影响。所以，黄金期货的自身因素的改变是影响保证金水平改变的主要原因，而其他市场因素的影响相对较小。

五、保证金要求的改变对黄金期货市场的影响

（一）保证金要求的改变对黄金期货市场的总体影响分析

我选择一个月黄金期货合同来检测保证金要求的变化对期货价格，交易量，波动，未平仓量的影响。我也使用三个月和六个月的黄金期货合同的相关数据来对比保证金的改变对不同期限的期货合的影响区别。

在2009年一月到2014年十月期间黄金期货合同保证金要求一共改变了二十次。我收集了这二十次改变时点前后五个交易日的期货价格、成交量和未平仓量的相关数据，并计算出了保证金要求改变的前后五日的平均价格，平均交易量和平均未平仓量的数值。接着计算出平均价格，平均交易量和平均未平仓量在准备金改变前后的变化率。我通过单一变量回归分析分别检测了准备金要求的改变对价格、交易量和未平仓量的影响。结果发现边保证金要求对价格的变化和未平仓量变化系数为零的情况在在百分之十的置信水平，说明保证金要求对价格和未平仓量还是有明显影响。回归分析的结果列在了表4中。

保证金要求和商品期货价格之间的关系可以用市场参与者行为来解释。当保证金要求增加，交易成本也就变得更高。因此，投机者和套期保值者都会有减少商品期货交易的倾向，尤其是投机者。所以期货合同的市场需求减少，购买期货合同的人都希望为期货合同支付更少。因此，增加利润导致减少未来的价格。当价格作为因变量，而准备金要求的改变为自变量时，回归方程的系数是-0.085，这意味着保证金变化没有明显的价格变化产生影响。未平仓量的系数是正的，这与我们的期望不一致。可能的原因是黄金期货合同本身就有很大的波动性。汇率和经济周期也可能影响黄金期货。另外，投机者也是个不稳定的因素。他们甚至可以在保证金要求提高的情况下选择增加持仓量。

（二）保证金要求的变化对不同期限的黄金期货合同价格的影响

保证金要求的变化对期货合同的价格是有影响的。然而保证金水平的变化对于不同期限的期货合同造成的影响也是不一样的。采集的数据分别为一个月、三个月和六个月的黄金期货合同从2009年1月到2014年12月的价格。由于一年期的黄金期货合同的价格数据并不完备，所以没有使用一年期的数据。通过计算出保证金要求变化前后五天的平均价格变化，并用保证金变化率为自变量，合同的价格变化率做因变量，进行了三组单一变量回归分析。图1显示了对不同期限合同做回归分析时保证金的系数大小。通过图1可以看出，对于期限较长的黄金期货合同来说，保证金要求的改变会对它们的价格改变造成更大的影响。负系数表明，保证金要求的增加会导致黄金期货合同价格下降。一个月和三个月合同的系数是相近的，而六个月合同的系数的绝对值要高出其他两者很多。可能的原因是市场参与者有更多的时间来调整自己的长期合同的交易头寸。因此，保证金的改变对长期的黄金期货合同的价格有更显著的影响。

六、保证金改变对市场参与者的行为的影响

当保证金要求变化时投机者和套期保值者的反应是不一样的，因为他们的交易目的是不同的。我们使用保证金水平和两者的净头寸值分别做了回归分析。结果表明，保证金要求的改变对净投机者和套期保值者的净头寸都有显著影响。然而，套期保值者的净头寸改变和保证金水平改变呈正相关关系（系数为1.05），而投机者净头寸改变与保证金水平改变呈负相关关系（系数为-0.78）。这个结果是符合经济直觉的。

对于投机者来说，如果保证金水平很高，他们会倾向于减少净头寸。保证金要求水平的提升会造成交易成本的上升，而当交易成本上升时，对与投机者来说能获得利润的空间就降低了。此外，保证金要求的提升往往是因为对应的商品期货价格波动过大，导致监管机构要以通过提高保证金要求来减少这些价格波动。低价格波动的商品对应投机者来说是没有太大吸引力的。因此，当保证金要求提升时，投机者会减少商品期货的净头寸。然而对与套期保值者来说，虽然交易成本变高了，但他们会更愿意增加净头寸来对冲商品价格在将来过度下降的风险，提前锁定他们的成本和利润。总之，保证金要求的改变对投机者和套期保值者的行为的影响正好相反。

第4篇：保证金合同范文

承租人（乙方）：

保管人（第三方）：北京市市场协会

根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》等有关法律、法规的规定，三方就编号为的《北京市市场场地租赁合同》（简称《租赁合同》）中保证金的具体事宜经协商达成补充协议如下：

第一条保证金的管理

保证金由甲、乙双方共同委托的第三方（北京市市场协会）管理，并计取银行同期活期存款利息。

第二条乙方保证金

自本合同签订之日起日内，乙方（是/否）应支付《租赁合同》约定租金总额

%计元的保证金，作为履行合同和提供商品服务质量的担保。

第三条乙方保证金按下列第种方式支付：

1、由甲方转交第三方的，甲方应向乙方开具收据并出具第三方的收款凭据。

2、乙方直接支付第三方的，乙方应向甲方出具第三方的收款凭据。

第四条乙方保证金应用于以下第种情况：

1、《租赁合同》终止后因乙方的商品、服务存在缺陷导致顾客投诉、索赔经确认属于乙方责任的，甲方应从乙方的保证金及利息中扣除相应的费用补偿顾客或承担先行赔偿责任，保证金及利息不足以弥补甲方为此支出的费用的，甲方有权向乙方追偿。

2、《租赁合同》履行期间因乙方的商品、服务存在缺陷导致顾客投诉、索赔经确认属于乙方责任的，甲方有权从乙方的保证金及利息中扣除相应的费用补偿顾客或承担先行赔偿责任，保证金及利息不足以弥补甲方为此支出的费用的，甲方有权向乙方追偿。

3、乙方因自身原因未经甲方同意擅自解除合同的，乙方的保证金及利息不予返还。

4、《租赁合同》终止后乙方拖欠税费或行政管理机关罚没款的，甲方有权使用乙方保证金及利息进行支付。

第五条在租赁期限内甲方按照本合同第四条第二款的约定使用乙方保证金及利息的，必须提前日书面通知乙方。在《租赁合同》终止后甲方按照约定使用乙方保证金及利息的，应保存好相关凭证。

第六条乙方保证金的补足

在租赁期限内使用乙方保证金的，乙方应在使用后日内将保证金补足，补足方式同本合同第三条的约定。

第七条乙方保证金的返还

《租赁合同》终止后日内，如甲方确认乙方无本合同第四条约定之情况的，保证金及利息应全额返还乙方。

第八条乙方逾期日未支付保证金或补足保证金的，甲方有权解除《租赁合同》。

第九条甲方保证金支付方式

甲方在市场内收取租户保证金的，应采取市场整体一次性支付的方式支付对应保证金，数额为市场当年租金总额的%（2-5%），以作为履行合同的担保。

甲方保证金应于每年月日前向第三方支付，甲方保证金使用后，应于日内补足。新设立的市场应于开业后三个月内向第三方支付保证金。

第十条甲方保证金应用于以下情况：

1、甲方因自身原因擅自解除合同的,应支付给乙方与乙方交纳的保证金及利息等额的保证金。

2、。

第十一条第三方的权利义务

1、妥善保管甲、乙双方支付的保证金，保证金应存入指定银行的指定帐户，不得转存、隐匿。

2、确认保证金按照本合同约定的事由支取，不得挪作他用。

3、收取保证金应开具合法、规范的收款凭据。

第十二条争议解决方式

本合同项下发生的争议，三方协商解决或申请有关部门调解解决，协商或调解解决不成的，按下列第种方式解决（只能选择一种）：

1、提交北京仲裁委员会仲裁；

2、依法向人民法院。

第十三条其他约定事项

。

第十四条本合同一式份，甲方份，乙方份，第三方份，。

第十五条本合同自三方签字盖章之日起生效。

甲方（章）：乙方（章）：

住所：住所：

营业执照号码：营业执照号码：

市场登记证号码：身份证号码：

法定代表人：法定代表人：

委托人：委托人：

电话：电话：

第三方（章）：

住所：

法定代表人：

委托人：

电话：

指定银行：

指定帐号：

第5篇：保证金合同范文

实践中，用保证金条款任意处罚供应商的现象非常普遍，归还保证金的时间没有统一的规定，交纳保证金的数额也无统一的比例，且采购机构尤其是以营利为目的的招标公司都特别在乎供应商所交纳的保证金。因为预收的巨额保证金一方面可以合法地为寻租人无风险地获得更大的商业机会，另一方面又可长期占用巨额的保证金利息，作为自己“合法”的利润收入。

我们可以结合实践和相关法律来看一下政府采购中的保证金性质和缺位情况。

首先，采购主体没收投标保证金无法定依据。投标保证金不属于定金，不能适用定金罚则。然而，几乎所有的招标采购文件都有没收投标保证金的条款。投标保证金是投标的担保形式，为了保证招标采购文件的内容能够得到执行而设定的。供应商交付投标保证金只是获得缔约的机会，但不能确定是否能够获得政府采购合同。而定金属于违约金交付定金是确保合同的履行为目的的由合同当事人给付另一方金钱或者其他代替物。（我国《担保法》有定金罚则。）实践中，采购人或采购机构往往将投标保证金按定金罚则执行，是没有任何法律依据的。

例如，新疆维吾尔自治区政府采购中心2005年6月7日对中标供应商北京瑞源大陆科技发展有限公司的一则处理决定：供应商在自治区政府采购警用设备项目中对某产品投标中标，但在中标112天后函告确认无法执行该项目合同，不能承担中标商应当承担的责任和义务，要求取消贵公司的中标资格，招标方经研究予以同意。根据财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十五条规定，供应商的行为已属违约，因此作出没收投标保证金等处罚内容。案例所述的没收投标保证金的处罚依据是行政规章所规定的，但行政规章中的这一条款违反了处罚法定的基本原则，为无效内容。因为我国《政府采购法》中不存在“没收投标保证金”的处罚条款，况且我国的政府采购合同为民事合同，不能适用行政处罚的形式。

其次，政府采购中的履约保证金不属于定金。不论供应商是否同意和自愿，采购主体与中标供应商签订合同时往往将投标保证金转为履约保证金，发生争议时援引定金罚则。这一方面缺乏法律根据，另一方面也是属于强制交易。虽然我国《招标投标法》第四十六条第三款规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。但这部法律没有规定这里的履约保证金的性质，也未指引适用我国《担保法》、《合同法》中的定金罚则。笔者认为，招标投标法仅对中标供应商规定履约保证金的内容，而对招标采购人却没有规定相应的责任，是违反民事合同公平原则的，与我国政府采购法第四十三条存在抵触。有关的行政规章似乎意识到了这一点，对于履约保证金作了扩大解释。2003年3月8日，国家发改委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局七部委局联合颁布的《工程建设项目施工招标投标办法》（以下简称《办法》）第八十五条规定，招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金。笔者认为，《办法》中的履约保证金相当于定金罚则，但与《担保法》和司法解释的有关规定存在抵触。此外，工程招标采购目前还不属于我国现行的政府采购法所适用的范围。

第6篇：保证金合同范文

一、建设工程保证金的种类及法律含义

梳理我国现行法律、政策规定和归纳工程实务中的一般做法，我国现行工程建设中的保证金种类主要有如下三种：

1、投标保证金

针对《招标投标法》出台后招投标实务中的具体情况，我国一系列国家政策细化规定了投标保证金制度，且招投标实务中也广泛运用了投标保证金制度。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第27条规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标担保。投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保函或者投标保证金随投标文件提交招标人。”《水利工程建设项目招标投标管理规定》第25条规定：“招标文件中应当明确投标保证金金额。”《工程建设项目施工招标投标办法》第37条规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提供投标保证金。……投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人。投标人不按招标文件要求提供投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。”国务院行政法规《招标投标法实施条例》（征求意见稿）第19条规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标人应当按照招标文件要求提交投标保证金，否则应当作废标处理。”

综上，可以认为我国已经确立了投标保证金的法律制度。根据招投标实务情况来看，投标保证金主要是投标人在参与投标时按招标文件的要求向招标人提交的一笔资金款项。设置该制度的目的是为了在招投标阶段对投标人进行制约，以防止其中标后的不诚信行为（比如不签合同）给招标人造成损失、从而在一定程度上保障招标人的权利。投标保证金主要存在于招投标阶段，定标后，没有中标的投标人提交的投标保证金，招标人应当返还。

2、履约保证金

《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”第60条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”通常，上述两条法律规定被普遍认为是我国确立了履约保证金的法律制度。

根据《招标投标法》的规定和工程实务中的做法，履约保证金主要是在签定合同后投标人按照招标文件的要求向招标人提交的一笔款项。目的是为了在施工过程中对承包人进行制约，以弥补其违约行为给发包人造成的损失。履约保证金主要存在于合同履行阶段（工程实务中一般自合同签定后至竣工验收合格之日止）。

3、质量保证（保修）金（简称“质保金”）

根据《建筑工程质量保证金管理办法》的规定，质保金是发、承包人在合同中约定扣留工程款中的一部分资金，以确保承包人在工程缺陷责任期内对工程质量缺陷予以修复的一笔款项。此笔款项一般存在于工程竣工验收合格之日起至合同约定的缺陷责任期届满或者质保金返还期限届至之日。

根据以上法律性规定可以总结建设工程保证金的法律含义为，建设工程保证金是指为确立合同双方的权利义务，在建设工程的不同阶段（招投标期间、工程施工建设期间、工程缺陷责任（合同约定）期间），特定义务主体（投标人、承包人、保修义务人）向特定权利主体（招标人、发包人、保修权利人）所提交的具有特定性质和目的的金钱之债，收取建设工程保证金一方为债权人，交纳建设工程保证金一方为债务人。以上三种类型的工程保证金，其法律性质有所不同，在不同阶段有不同的处理规则。工程实务中，这三者一般有个转化过程，投标人在招投标阶段交纳了投标保证金并中标后，其投标保证金一般转化为履约保证金或其一部分；工程竣工验收合格后，履约保证金或其一部分一般转化为质保金。工程实务中，随着保证金性质的转化，也产生过一些法律上的纠纷。

二、建设工程保证金的法律性质

《担保法》第2条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”同法第63条规定：“本法所称质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。”《物权法》第208条也规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”

根据上述二法的规定，我们可以对建设工程保证金的法律性质作一点探析：建设工程合同属于特殊的承揽合同，而建设工程保证金之债是为担保建设工程合同的履行而在特定的债权人和债务人之间确立的一种法律关系，建设工程保证金的法律性质可以看作是担保之债中质权的质物。理由是：

第一，建设工程保证金的目的是担保建设工程合同的履行。在招投标阶段，投标保证金是为了担保投标人在招投标期间履行招标文件规定的义务、并在中标后与招标人签定合同、确立双方在建设工程合同中的权利义务；履约保证金是为了担保承包人在工程施工建设过程中履行其合同根本义务（质量、工期、安全）；质保金是为了担保保修义务人合同（保修协议书）约定的保修责任的落实。因此，建设工程保证金制度的确立是发轫于工程建设担保的初衷，其具有担保性质。

第二，建设工程保证金的用途是特定的。工程实务中，投标保证金是用于特定的招投标程序，比如成都市发改委、成都市建委就针对投标保证金发出了《关于成都市国家投资工程建设项目投标保证金实行集中监管的通知》（成发改项目[2009]1045号）该文件要求对投标保证金实行集中监管、专户管理。文件要求招标人在招标文件中须明确投标保证金专用账户的开户银行、账号、户名，并在第9条明确规定：“投标保证金不得挪作他用”。同样，根据履约保证金和质保金的法律含义，其用途也特定为担保建设工程合同的履行（质量、工期、安全）和工程缺陷的修复。工程实务中，履约保证金和质保金一般也实行专户管理、专款专用。例如：《四川省人民政府关于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的意见》（川府发[2007]14号）第20条规定：“投标保证金、履约保证金必须通过投标人或中标人的基本账户以银行转账方式缴纳或退还。”

第三，建设工程保证金之债只能根据工程建设的不同阶段存在于特定的权利义务主体之间，已如前述，在此不赘。

第四，建设工程保证金之债保障的权利主体（对象）是特定的。即根据前述工程建设不同阶段所具体确定的权利人。

第五，建设工程保证金之债的标的物是特定的，即具体确定的一笔资金款项。从法律性质上讲，建设工程保证金属于物权中的动产物权。

第六，建设工程保证金一般由特定义务人交付给特定权利人并由其占有、保管，在特定义务人不履行义务（如中标后不签合同，施工中质量不合格、不履行保修义务）时，由特定权利人对保证金进行法律上的处分（如没收投标保证金，扣除履约保证金、扣划质保金）。

综上，工程实务中，建设工程保证金具有目的特定、用途特定、阶段特定、权利主体（保障对象）特定、标的物特定、占有特定等特征。

《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第85条规定：“债务人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”根据该司法解释的规定并结合建设工程保证金的上述特征，建设工程保证金的法律关系可以看作是特定债务人以特定的金钱对合同履行进行担保的一种质押行为，建设工程保证金的法律性质是一种金钱质权标的物。

三、建设工程保证金实务案例分析

实务中，笔者曾遇到过一例建设工程保证金纠纷案例，现结合上述法律规定简单进行分析、探讨。该案的大体情况是某施工单位中标承包某工程项目，并按招标文件向招标人提交了48万元的履约保证金。在施工过程中，承包人项目部由于资金紧张，遂以项目部名义向民间借款37万元用于购买工程建设所需的材料和支付工程施工中产生的运输费用。但项目部过了借款合同约定的还款期限仍未向债权人偿付该笔民间借款，债权人遂向法院要求承包人偿还借款，并申请保全了承包人向业主提交的履约保证金。法院审理过程中，作出裁定保全了承包人交纳在业主方的履约保证金。后经法院生效判决责令承包人偿还此笔款项，承包人过了生效法律文书规定的期限仍未偿还，于是，债权人向法院申请执行，法院从业主方强制扣划了承包人交纳的履约保证金。承包人对此提出执行异议，但法院没有采纳承包人的意见，本案现已执行完毕。

本案的判决是正确的，但是对于法院在执行程序中强制执行承包人交纳给业主的履约保证金，本人认为该做法值得商榷。根据前述分析，案中的履约保证金是承包人为担保建设工程施工合同的履行而按招标文件向业主方提交的一笔资金款项。其目的是担保合同的履行（主要是质量、工期、安全），履约保证金的用途是在承包人违约时由业主方进行法律处分，而不是由合同外的第三人来主张权利，该履约保证金担保的权利对象是业主，而不是担保承包人的债务人（担保债务人的机制属于“承包商付款担保”的范畴），虽然该笔款项从法律权属的角度而言属于承包人所有，但其已特定化为业主所占有。根据法律的规定，该履约保证金的收取和交纳行为属于承包人与业主设定权利的行为，该行为属于担保方式的质押行为，该履约保证金的法律性质为金钱质权的标的物。

由此可见，业主对承包人所享有的是担保物权，案中的债权人对承包人享有的是普通债权。根据物权优于债权的一般原理，案中债权人的债权不能对抗业主对履约保证金的担保物权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第13条规定：“查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般应当指定该担保物权人作为保管人；该财产由人民法院保管的，质权、留置权不因转移占有而消灭。”根据该条规定，法院冻结案中履约保证金的裁定并不能消灭履约保证金的质权效力。同时，该司法解释第26条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”该条司法解释说明了被执行人（案中承包人）在该履约保证金未被法院冻结前与业主方设定权利的行为（以履约保证金形式设定质押行为）可以对抗申请执行人（案中普通债权人）。所以，本案根据承包人的执行异议和司法解释的规定，法院应该不执行案中履约保证金。本人认为法院在案中承包人向其提出执行异议后，仍然强制执行履约保证金的行为有侵犯业主（案外人）担保物权的嫌疑，似值得商榷。

第7篇：保证金合同范文

Abstract:Construction guarantee money plays important role in regulating the Contractor's action. The concept and function of guarantee money are stated. The delivery type, standard,retention period and return of construction guarantee money are discussed.

关键词:工程保证金;概念;作用;应用

Key words:construction guarantee money; concept; function; application

中图分类号:TU72 文献标识码:A文章编号:1006-4311(2010)03-0233-01

工程保证金,是贯穿工程招标、施工、保修三个阶段的特殊概念,是为了约束承包商履行某种义务而缴纳的一定数量的钱。严格工程保证金制度对规范承包商的行为,约束承包商严格履行合同义务,规避“胡子工程”和“豆腐渣工程”等风险的产生,保证工程建设目标的实现具有重要作用。

1工程保证金概念

按工程建设的不同阶段,分为投标保证金、履约保证金、质量保修金。

投标保证金是指在招标投标活动中,投标人随投标文件一同递交给招标人一定形式、一定金额的投标责任担保。

履约保证金是中标人按招标文件要求向招标提交一定金额,作为中标人的履约担保。

质量保修金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,在工程竣工价款结算时,从应付款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

2工程保证金的作用

投标保证金:一是对投标人的投标行为产生约束作用,保证招标投标活动的严肃性。在投标文件递交截止时间至招标人确定中标人的这段时间内,投标人不能要求退出竞标或者修改投标文件;而一旦招标人发出中标通知书,做出承诺,则合同即告成立,中标的投标人必须接受,并受到约束。否则投标人要承担合同缔约过程中的缔约过失责任,就要承担投标保证金被没收的法律后果。所以,投标保证金能够对投标人的投标行为产生约束作用,是投标保证金最基本的功能。二是可能从一个侧面反映和考察投标人的实力。投标保证金采用现金、支票、汇票等形式,实际是是对投标人流动资金直接考察。投标保证金采用银行保函的形式,银行在出具投标保函之前一般都要对投标人的资信状况进行考察,信誉欠佳或资不抵债的投标人很难从银行获得经济担保。所以投标保证金的提交可以从一个侧面反映投标人的实力。

履约保证金:一是履约保证。保留在发包人手中,作为约束承包商严格履行合同义务的措施之一,保证承包商按合同约定的质量和工期条款履行合同。二是在特殊情况下,可以弥补招标人的损失。招标人要求中标的承包商提供约合金额的10%的履约保证金,如果中标的承包商项目实施欠佳,则没收了履约保证金后,基本能弥补因换掉前者而交给下家承包商所造成的经济损失。

质量保修金:建设工程办理交工验收手续后,在保险期内和保修范围内发生的质量问题,承包商应履行保修义务。承包商未能在规定的时间内修复缺陷工程部位,业主雇用其他人完成后,通常利用保修金补偿损失。对于促进承包人加强质量管理,改进工程质量,保护使用单位的合法权益起到重要的作用。

3工程保证金的提交方式及标准(见表)

4 工程保证金的保留期限及返还

投标保证金:招标文件应当规定一个适当的投标有效期,以保证招标人有足够的时间完成评标和与中标人签订合同。投标有效期从招标文件规定的提交投标文件截止之日起计算。投标保证金有效期应当超出投标有效期30天,投标人与中标人签订合同后,5个工作日内,应当向中标人和未中标的投标人一次性退还投标保证金。若发生以下任何一种情况,招标人可以没收投标保证金:(1)投标人在招标文件中规定的投标有效期内撤回其投标文件;(2)投标人故意在投标文件中留错,而对评标委员会修正的结果,认为有利的就确认,对自己不利的就拒绝确认,而后经评标委员会确认其为废标的;(3)中标人在收到中标通知书后拒绝签订合同,或拒绝提交招标文件中规定的履约保证金的。

履约保证金:履约保证金应当在中标通知书发出之后,施工合同签订之前提交。履约保证金的约束期是承包商负有施工义务的责任期限。中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿。

质量保修金:建设工程竣工结算后,发包人应按照合同约定及时向承包人支付工程结算价款并预留保修金。质量保修金的有效期应与法定的维修期限或合同约定的维修期限一致,从工程竣(交)工验收之日起计,一般为6个月、12个月或24个月,具体由发、承包双方在合同中约定。缺陷责任期内承包商应认真履行合同约定的责任,到期后,承包人向发包人申请返还保证金。在质量保修期内,当工程出现质量缺陷时,发包人督促承包人对质量缺陷进行修复,承包人应负责维修,并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用,发包人可按合同约定扣除保证金,并由承包人承担违约责任。

第8篇：保证金合同范文

关键词 投标保证金 招标办 诉讼

一、投标保证金的相关法律规定

投标保证金是在招标投标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保。目的在于保证投标人在递交投标文件后不得撤销投标文件，中标后不得无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时不得向招标人提出附加条件、或者不按照招标文件要求提交履约保证金。该制度的设立约束着投标人的行为，保证了招标人的合法利益。但是由于《中华人民共和国招标投标法》对于投标保证金并没有明确的规定，导致各地的操作不统一、不规范，一定程度上损害了投标人的权益。

2012年实施的《中华人民共和国招标投标法实施条例》对投标保证金制度进行了详尽的阐述，第26条规定：“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%，投标保证金有效期应当与投标有效期一致。依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。招标人不得挪用投标保证金。”但是对于投标保证金的退还只是在第57条第2款中提到“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”，并没有像投标保证金的提交那做详尽的规定。

笔者认为既然《实施条例》说到投标保证金应从基本账户转出至招标文件指定的保证金专用账户，即在具体操作中要求投标人的投标保证金进账凭证上的账户、投标人名称、开户行名称与企业基本账户开户许可证上的账户、投标人名称完全一致，不一致的视为不是从企业基本账户银行转出，按未提交投标保证金处理。足以说明基本账户必须以投标人的名义建立，其对投标人来说就像是身份证对自然人一样，是身份、资格的证明，也对外代表着投标人。运用法理学中的目的解释和类比解释的方法，能够解释退还保证金也应至基本账户，再加上退款单位名称与投标单位名称必须保持一致，更能印证保证金应还至基本账户而非其他账户的观点。

二、投标保证金退至个人账户属违法行为

虽然法律并没有对投标保证金的退还账户所明确的规定，但在各地相继出台相关规章及，解决实际操作不规范的问题。在此列举几个：

《江西省人民政府办公厅印发的通知》第十三条：投标保证金统一收退。实行资格后审的项目，由公共资源交易中心或财政部门在银行开设专门的投标保证金托管账户，用于投标保证金的收退。在开标前有关方面应对交纳投标保证金的情况保密。投标保证金必须由投标人在规定期限内从其企业基本账户或企业法人营业执照注册所在地本单位账户（不含企业的分公司或办事处的账户）通过银行转账方式转出，交易活动结束后退回原转出账户。

酉阳土家族苗族自治县人民政府办公室关于转批《酉阳自治县公共资源交易投标保证金和履约保证金管理暂行办法》的通知中：“投标保证金在中标结果公示期满，5个工作日内予以退付；履约保证金按照有关法律法规及招标投标双方所签合同规定执行和退还。招标文件中应载明投标保证金和履约保证金退付时间及有关程序，同时应明确要求投标文件中须载明接受退付保证金的收款人、开户行和基本户账号等信息，收款人与投标人的名称必须保持一致。”

《四川省人民政府关于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的意见》第20条：投标保证金、履约保证金必须通过投标人或中标人的基本账户以银行转账方式缴纳或退还。《四川省人民政府政务服务中心关于试行投标保证金指定账户解缴、退还有关规定的通知》中写道：“对未中标单位的投标保证金，最迟在签订合同后五日内，由指定账户直接将投标保证金及银行同期存款利息退付至原缴入的基本账户。对中标单位的投标保证金，在中标单位向省政务服务中心提交与业主签订的中标合同复印件后，由指定账户将投标保证金及银行同期存款利息直接退付至原缴入的基本账户。”

《福建省住房和城乡建设厅关于规范工程建设项目投标保证金管理的通知》：“退还投标保证金应当转入投标人提交保证金时的基本账户。禁止从投标保证金专户内提取现金或将投标保证金退还给其他单位或个人。”

综上可以看出，退还投标保证金应当转入投标人提交保证金时的基本账户，而不是其他账户，退之个人账户更是违法之举。

三、诉招标办退还投标保证金是行政诉讼还是民事诉讼

笔者认为应当是民事诉讼，具体表现在如下几个方面：（1）诉讼客体：行政诉讼的客体是行政争议，其目的是审查行政行为的合法性，为公民、法人或者其他组织提供法律救济，而民事诉讼的客体是民事争议，其目的是解决民事纠纷，保障当事人的民事权益的实现。就招标办是否应该退还投标保证金这一争议来讲，招标办的作用是受招标单位的委托代为收取、管理投标保证金，因此，拒不退还保证金属民事争议。（2）诉讼主体：行政诉讼的主体是国家行政机关或者法律、法规授权的组织。而本案中的被告招标办虽然是行政机关、行政监管部门，但宪法规定对于行政机关的权力，法无明文规定不授权，法律上并没有规定行政机关有代收保证金的只能，因此招标办并不是在行使国家法律赋予的权力。而是平等主体间发生的委托关系。因此，我认为该案属于民事诉讼而非行政诉讼。

四、是否可以将取得投标保证金的一方作为诉讼第三人

笔者的回答是肯定的。《行政诉讼法》第27条规定，同提讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。本案中，从招标办取得投标保证金所有权的一方必然属于“利害关系人”，招标办按照法律或合同规定，本应将投标保证金退还给投标方，却没有退还反而转移给了他人，现在投标方对招标办的该行为不服提讼，法院对于保证金的归属问题作出判决，直接涉及取得保证金之人的利益，因此可以追加其为诉讼第三人。第三人参加诉讼的时间须在诉讼程序已开始，判决未作出以前，有两种途径：一是第三人申请参加，二是法院通知参加。

五、关于退还投标保证金的法律规定

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第57条第2款规定“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”

《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第44条：招标人与中标人签订合同后五个工作日内，应当向中标人和未中标人一次性退还投标保证金。招标文件中规定给予未中标人经济补偿的，也应在此期限内一并给付。

《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》第20条：投标人采用保证金担保方式的，招标人与中标人签订合同后5个工作日内，应当向中标人和未中标的投标人退还投标保证金。

《北京市招标投标条例（2010修正）》第38条：招标人收取投标保证金的，在与中标人签订合同后5个工作日内，应当向中标人和未中标的投标人退还投标保证金。第44条：任何单位和个人认为招标投标活动违反《招标投标法》和本条例规定的，可以向有关行政监督部门举报。有关行政监督部门应当及时调查处理，将处理情况告知举报人，并为举报人保密。投标人和其他利害关系人认为招标投标活动违反《招标投标法》和本条例规定的，有权向有关行政监督部门投诉。有关行政监督部门应当在收到投诉后10个工作日内，作出是否受理的决定；决定受理的，应当及时调查处理，并将处理情况告知投诉人。投诉人对有关行政监督部门逾期未作出受理决定或者对投诉处理决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

《重庆市招标投标条例》第41条：招标人收取投标保证金的，应当在中标通知书发出后五日内，向除中标人和中标候选人外的投标人退还投标保证金。合同签订后五日内，向中标人以外的中标候选人退还投标保证金。

《云南省招标投标条例》第36条：招标人应当在中标通知书发出后5日内，将投标保证金及同期银行存款利息一次性退还未中标人，在与中标人签订合同后5日内向中标人一次性退还投标保证金及同期银行存款利息。第50条：招标人、招标机构或者社会中介组织有下列行为之一的，由有关行政主管部门责令改正，予以警告，可以并处1万元以上10万元以下罚款：（七）不按照规定收取或者退还投标保证金及利息的。

第9篇：保证金合同范文

（一）、保证期间既不是诉讼时效期间，也不是除斥期间

关于保证期间和诉讼时效的问题很乱。因为最高人民法院在这个问题的意见上就曾先后变化，最高人民法院曾经认为保证期间就是除斥期间，也曾认为保证期间是诉讼时效期间，但我认为这两个意见都是不对。

其一，保证期间不是诉讼时效，道理跟方才类似。首先，保证期间消灭的是保证人的债务实体，消灭的是债权人请求保证人承担保证责任的实体权利，而诉讼时效不消灭实体权利，只是不能请求或抗辩权产生。

其二，保证期间，保证人还有解除合同的权利，所以它涉及的也不仅是普通的债务，它也还有权利上的问题，而诉讼时效是没有这个特性的。

其三，两者的起算不同。保证期间，当然是有约定的就按约定起算，没有约定的，根据《担保法》规定，就从主债务履行期届满之日起算六个月。

最高人民法院的司法解释又增加了新的内容，将担保法的六个月改为了两年。最高人民法院认为，原来的六个月规定是针对那些根本怠于行使权利（躺在床上睡眠）的人来说的，但是现在的债权人总是积极的、想办法要把保证人套住，比如在借款保证合同中常常约定保证责任一直到还清本息、全部债务履行完毕之日止。这说明了银行的法律意识还是很浓厚的，它的目的无非是把保证人永远捆在里面。最高人民法院因而认为债权人没有怠于行使权利，那么就要优惠一点，所以就规定保证责任期间不是从主债务履行期届满之日起六个月了，而要从主债务履行期届满之日起两年（这是我亲自问他们最高人民法院的，我问“你们凭什么要改《担保法》的六个月为两年呢？”，他们的理由就是上面所说的）。而诉讼时效不是这样起算的，它是权利人从知道或者应当知道权利被侵害之日起两年内。起算不同，正因为起算不同，你将其视为是诉讼时效是不行的。其四，保证期间，债权人主张了，保证期间功成身退，诉讼时效制度取而代之，如果诉讼时效制度还有这个权利，保证期间制度还要来干什么呢？

2、 保证期间也不是除斥期间。

除斥期间针对的是形成权，我方才说了，保证期间针对的主要是债权债务，针对的是保证人向债权人履行保证债务。再者，除斥期间不存在转化成诉讼时效期间的问题，因此，将保证期间视为除斥期间也不对。其三、除斥期间的起算在我国是形形式式的，比如《合同法》第55条规定的起算是从撤销人知道权利被侵害开始，《合同法》第47条、48条规定的起算是从催告确定的一个日期开始。其四、除斥期间原则上是法定，而保证期间很多情况下是约定（当然了，《合同法》第95条规定的除斥期间是约定，这是中国特色，境外的法律没有这样规定）。所以，我认为保证期间和诉讼时效期间、除斥期间是不一样的。

（二）连带保证责任和一般保证责任

1、连带保证责任连带责任保证

由于保证人没有先诉抗辩权，那么从主债务履行期届满，如主债务人违约，那么实际上主债务的诉讼时效就是从主债务履行期届满的次日开始起算，我个人认为，保证债务的诉讼时效也开始起算。对这个问题的理解，我先后有一个变化过程，我原来认为在连带责任保证中，主债务人的债务与连带责任的保证人的保证债务是同一个债务，只不过是由主债务人和连带保证人连带承担，那么解释诉讼时效的中断和中止都很容易、很方便：只要主债权人向主债务人或保证人任何一个主张即可。可是在后来的讨论过程中，我这个观点显得非常孤立，有人说，保证债务是通过保证合同产生的，而主债务是通过借款合同等主合同产生的，它们产生的法律行为都不同，又怎能认为它们是同一个债务呢？（同一个债务它应该从同一个地方生出来呀）。我觉得他们说的有道理，后来我就放弃了自己原来的观点。我现在的观点是，即便在连带责任保证中，主债务是一个独立的债务，保证债务也是一个相对独立的债务，只不过保证债务具有从属性，要跟着主债务的情况来变化。但是这个观点不影响主债权人向主债务人主张，在主债务诉讼时效中断的时候，保证债务的诉讼时效也跟着中断。当然，如果债权人直接向保证人主张，保证债务的诉讼时效毫无疑问肯定中断。

（2）、一般保证责任关于一般保证责任的问题就更大了。当然了，我如果作为仲裁员来裁决案件，肯定是要以《担保法》和最高人民法院有关司法解释为裁决依据。可我现在是作为一个教授的身份，我就可以对相关立法提出批评意见，这属于立法论。（角色不同，对法律的解释也不一样）。作为一个教授身份，我对《担保法》和最高人民法院的司法解释都提出过批评意见。《担保法》规定，在一般保证责任中，债权人向主债务人或者申请仲裁，那么保证债务的诉讼时效中断。最高人民法院的司法解释认识到《担保法》的上述规定错了，因为我们私下讨论过并提出疑问，最高人民法院也承认《担保法》的上述规定不对，但现行的司法解释也就只好将错就错了（这话不是公开的，不具有法律效力）。《担保法》规定的是“保证债务的诉讼时效中断”，最高人民法院司法解释将其改为“保证债务的诉讼时效开始起算”，它由《担保法》的“中断”改为“起算”是一个进步，但是即使如此，我也仍然认为是不对的。理由如下，其一、一般保证债务有一个非常突出的特点，就是保证人的先诉抗辩权。那么先诉抗辩权什么时候行使呢？如果主债务人根本没有违约，保证人对债权人的抗辩不是先诉抗辩，而是债务履行期没有截止的抗辩。其二，主债务的履行期截止了，主债务人没有履行主债务而构成违约，这时候，保证人就不能以履行期未截止进行抗辩了，而必须用先诉抗辩，他可以主张债权人应该先找债务人，而不能直接找我一般保证人。那么在这种情况下，债权人是否能够以“我已经找了主债务人，但他已经违约了，所以我要求你保证人承担保证责任”进行反抗辩呢？我认为这样的抗辩是不行的。因为《担保法》里有一个很重要的规定，债权人要向一般保证人主张其承担保证债务，必须是就“主债务人的财产强制执行而不能履行债务”，只有这个结果出现，债权人才能要求一般保证人承担保证责任。如果这个结果不出现，债权人就主张一般保证人承担保证责任，保证人仍然能行使先诉抗辩权，将债权人抗辩回去，而不承担保证责任。我认为，《担保法》中关于“强制执行主债务人的财产而不能履行债务”的说法不对，第一，“不能履行”在这里用的词不对。因为“不能履行”它有特定的涵义，它是指如果履行标的物是特定物的时候，特定物毁损和灭失了，不可能交付的了，这叫做“不能履行”；如果是以行为作为履行标的的，比如要提供行为（服务）的人死亡了，这人丧失了行为能力，丧 失了实际的服务能力，那么可以认为这人“不能履行”；如果履行的标的物是种类物，除非所有种类物全部毁损灭失，原则上不能叫“不能履行”；金钱债务不存在不能履行的情况。大家想想，我们的保证大部分是用在借款合同中的，借款合同的标的物恰恰是金钱，没有不能履行的可能，那法条上还规定什么“就借款人财产强制执行不能履行”呢？金钱债务是没有不能履行的，这个“不能履行”永远出现不了，这也意味着一般保证人永远也不会承担保证债务，只是买一个好名。从上述条文的文义解释是这样的，当然，文义解释得服从目的解释，该法条原本的立法目的并不是我方才所作的文义解释那样，它的立法目的是当债权人申请了强制执行主债务人的财产不奏效，那么债权人就可以要求保证人承担保证责任。比如说，主债务人可能财产很多，但是他把财产转移到了玻利维亚，因为我国与玻利维亚没有司法协助，强制执行不了；又或者主债务人已经将财产深埋地下或通过其他途径使债权人无法得到，这就叫做“不能奏效”。这时，债权人就可以找保证人要求承担保证责任，债权人不能行使先诉抗辩权，而要承担保证责任 .所以，我认为《担保法》的上述规定应改为债权人就主债务人的财产强制执行而“没有效果”，而不要用“不能履行”。只要强制执行主债务人没有效果，就可以找保证人，保证人就不能行使先诉抗辩权，就要承担保证责任。此外，我认为，根据前述次给付义务适用诉讼时效的法理，一般保证债务不是原给付义务，而是次给付义务，那么保证人没有违约，凭什么适用诉讼时效呢？所以这时候的诉讼时效只能从债权人请求保证人承担保证责任，保证人没有理由再拒绝的时候开始起算。这个时间比主债务人的违约还要滞后一段时间，因此《担保法》关于“一主张就中断”的说法不对。诉讼时效根本就没开始，又谈何中断呢？同样，最高人民法院的司法解释关于“一主张诉讼时效就开始起算”的说法也不对，因为债权人主张了后还要过一段时间，在判决、裁决生效后强制执行了没有效果，才开始起算诉讼时效。关！于上述问题，我是这样来考虑的。当然，我再重申一遍，我的上述观点是立法论，是我关于法律应该怎样规定的意见，作为律师、法官、仲裁员，我们还是得按照现行法的规定来做。现在民法典草案在这个问题上也正在往这个合理的、正确的方向改，但是还是不理想，因为，老实说，在保证里面的问题还是很多的。五、关于违约金的问题。深圳因为处在经济发达的地区，反映的案件问题也多，这是个好事，因为这些案件反映的问题大都是我们现行法上没规定的，这些问题促使我们进行法律思考，来研究有用的理论。1984年，最高人民法院《关于经济合同法适用问题的若干意见的规定》被1986年最高人民法院《关于经济合同法适用问题的解答》明文废止并取代了，我对这个印象很深，因为我过去在打官司的时候，对方律师恰恰引用1984年的上述规定，这里提一下，由于我们现行《合同法》已经废止了《经济合同法》，按逻辑来讲，上述的司法解释是根据《经济合同法》来做的，所以也不应该再有效了，不过这个案件如果是发生在过去的案件，那么还是有用的。我现在说一下原来合同法上关于违约金的规定，抛开涉外经济合同法，就谈国内合同法部分，包括《经济合同法》及相关条例、细则、司法解释等等。

（一）、违约金是最低数额的损害赔偿。

在合同履行过程中，一方违约了，违约方要赔偿守约方的经济损失。如果合同中有违约金的约定，违约方是一定要赔偿守约方该约定的违约金的，如果违约方赔偿了该违约金以后，还不足弥补守约方的损失，那么，违约方仍须继续赔偿守约方损失，所以说违约金是一个最低数额的损失赔偿。违约金是守约方最低能得到的最低赔偿数额，如果守约方还能举出证据来证明违约金低于实际损失，还能得到更多的赔偿。这是原来《经济合同法》的规定，这样的规定的优点是对守约方的损失额的补偿比较有保证。（如果守约方损失额低，可违约金高，这样我守约方就有赚了。尤其是在经济合同法里，约定的违约金数额一般是不减免的，只有在违约方经济非常困难等等好几个条件下才能免，在实际工作中一般很难采用，所以基本上是不减免的；如果约定的违约金数额低于守约方的实际损失，守约方还可以通过举证，向违约方追回损失）。最高人民法院的相关司法解释中也是这样规定的，在现行《合同法》草案的讨论过程中，最高人民法院仍然希望这样，但是学者都不赞同，认为原来的相关法律中关于违约金的规定有一个不好之处，就是违约方哪怕只是违约一秒也是违约，有人精明，他就开始计算“我违约一秒钟也要赔给你守约方约定的违约金，违约半年也是违约，也是同样要赔给守约方约定的违约金。那脆就一直这样违约下去吧”。这样，我们用俗话说就是不利于惩前毖后、治病救人了。这样的规定确实存在着这样一个毛病：它鼓励人们继续违约下去，因为无论违约轻重都要赔偿相同的违约金。

（二）、违约金的性质违约金究竟是惩罚性的还是赔偿性的呢？

这在合同订立的时候看不出来，只有在违约真正发生，并开始计算损失的时候才可以看出来。如果约定的违约金数额高于实际经济损失数额的，那么它是惩罚性的；如果约定的违约金数额低于实际损失数额的，那么它是赔偿性的。所以，这种事后算账，说违约金是惩罚性的还是赔偿性的，就有点文字游戏的意思了，价值不高。所以学者们不同意再用这种方式，这种方式是前苏联的，英美的方式和这个类似，但不完全一样。学者们的意见是现行《合同法》改成德国式的。所谓“德国式”的违约金规定是这样的，原则上法律不允许合同当事人在合同里规定惩罚另一方的东西，因此，原则上法律也不允许合同当事人预定惩罚性的违约金，所以违约金的性质应该是赔偿性的。赔偿性违约金只不过是赔偿损失数额的事先估定，这叫“损害赔偿额的预定”。这样规定，是因为德国法律人士从实务中发现，赔偿损失的问题容易纠缠不清，尤其是我们所说的“可得利益损失”（在德国，被称为“所失利益”）。举例来说，比如守约方说如果我正常营业，我是应该赚这么多钱的，但现在由于你违约方的违约，使我得不到应赚的钱，这就是我的损失。但这一部分损失究竟是多少钱呢？在这个问题上你说你的，我说我的，很难计算出来，就是遇到天才，他也会束手无策。这样久裁不决的案件不理想。所以能不能找到一个快刀斩乱麻的方式呢？找到了，这就是赔偿性违约金。既然事后计算损失过于麻烦，我们就不要事后计算，我们在订立合同的时候将该损失确定下来，如果一方违约了就得赔偿约定的数额。既然这损失是合同当事人预先估算的，那么在合同一方违约以后，守约方只能在约定的违约金和损失赔偿中选择其一。因为违约金和损失赔偿在本质上是一个东西，所以守约方只能要求其中一个，不能要求两个，如果要了两个，守约方就获得了不当得利，就违反了合同法的基本宗旨。可是，德国法同时又设定了例外，在迟延履行的情况下，可以约定一个惩罚性违约金。说句老实话，到今天为止，我仍然还没搞明白：为什么在迟延履行的情况下，才允许有惩罚性违约金？它规定在迟延履行的情况下，违约金可以和赔偿损失并罚。“迟延履行”是指合同约定有履行期限，履行期限届满了，一方没履行或者虽然履行了，但是不符合要求（这是德国人所说的迟延履行）。举个例子，如果合同约定违约金为20万元，在合同履行过程中，一方真的违约了，经计算，违约方给对方造成的损失是10万元，那么守约方在要求10万元的损失赔偿的同时还可以再要求20万元的违约金，这时守约方就获得了超出了合同履行所带来的利益。德国法对这种现象是允许的，而英美法对这种现象可以不允许。德国法规定，在迟延履行情况下，守约方一方面可以要求违约方继续履行原来的债务，同时还可以要求违约方支付违约金。德国学者认为这也是惩罚性违约金的规定。当时我们起草合同法的时候，也将这样的规定抄了下来形成起草意见，但是到最后，全国人大去掉了上述的第一个意见，不同意守约方一方面可请求违约方 支付违约金，另一方面还可以同时要求违约方支付赔偿损失。但全国人大保留了上述第二个意见，形成了《合同法》第114条第3款：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。那么，在日后我们的案件里，关于违约金怎样确定的问题，我认为首先要看违约金是针对迟延履行的，还是针对迟延履行以外的。如果是针对迟延履行以外的违约行为的，那么这个违约金一定是赔偿性违约金，因为法律不允许在这种情况下设定惩罚性违约金，惩罚性违约金的约定无效。这个赔偿性违约金就和赔偿损失是一个东西，你只能要一个，不能要两个。如果说有什么不同，只不过违约金是事先估算的，赔偿损失是事后计算的。（如果违约金是针对迟延履行的，那么这个违约金是惩罚性违约金。在违约方迟延旅行构成违约的时候，守约方）既要求违约方支付违约金，又有权要求违约方继续履行。但是我国的现行法不允许债权人要求违约金和损失赔偿同时支付。

（三）、违约金与定金关于违约金与定金的关系

现在主要规定在《合同法》的第115条、第116条。原来最高人民法院的司法解释说定金是担保，违约金是违约责任，两个目的功能不同，所以可以并罚。一方违约了，守约方可以同时请求定金和违约金。《合同法》将这一原来的规定改为，定金和违约金这两个不能并罚，守约方只能选择其一。这样一来，如果当违约金、定金的数额都少于实际损失数额的时候，守约方就倒霉了，因为守约方无论请求哪个都不能弥补实际损失。出现这样一个问题怎么办？我个人的意见是，在这个时候，守约方可以放弃定金的条款，不主张定金，因为即使请求了也不够弥补实际损失。守约方应在主张约定的违约金赔偿后引用《合同法》114条第2款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定请求人民法院或仲裁机构把低的违约金增加上来，从而使守约方的损失得到完全的弥补。第二种方法，守约方不主张违约金条款，也不主张定金条款来要求违约方赔偿，而是直接引用《合同法》第113条第1款的规定索赔（当然如果能引用该条第2款就更好，因为第2款是适用消费者权益保护法惩罚性赔偿的规定），因为，这一条规定的是完全赔偿原则，根据该条的规定，守约方就可以得到完全的赔偿。不过，守约方放弃违约金条款和定金条款，而引用合同法113条第1款的规定，面临着在理论上意思自治原则和法定规定的冲突（当然，为了打赢官司可以不理），定金条款和违约金条款是合同当事人约定、意思自治的表现，怎么合同一方就扔在一边，转而引用法定的赔偿来索赔呢？这样怎么来摆意思自治的地位呢？这种方法面临着这样一个挑战。我查看了美国的判例，关于能否撇开约定而引用法定进行索赔的问题，有的判例认为行，有的判例不行。这个问题在中国在理论上应该怎样来回答，还需要研究。