法律与文化的关系精选(九篇)

第1篇：法律与文化的关系范文

「正 文

一、探讨的缘由

在法律生活中，法律要求我们的机关、组织和人员都要依法办事。而在现实生活中，既有 依法办事的情形，又有大量与正常法律关系相容或相悖的情形，并未被法律所认可或承认， 但这些隐藏于法律关系背后的关系却发挥着实际的作用有时甚至取而代之。例如，在民主选 举中，一方面是依选举法和地方组织法而形成的选举与被选举的关系，候选人是否当选完全 掌握在全体人大代表手中，而另一方面又有党的组织部门的考察和内定，正如人们所评价的 一样“选举选举，我选你举”（从而表面上的法定选举关系与实际上的选举关系相交织）；在 行 政执法中法律要求行政机关严格执法，而面对人情和有关领导或部门的压力则只好是依人 情执法、或者将人情与法律相融合的执法，从而使执法受到扭曲；在司法活动中，人们常说 “打官司就是打关系”，原被告“案件未进门，双方都托人”，法官“吃了原告吃被告”， 如此，则正常的司法关系有可能笼罩在多种非法律因素而形成的关系之中。还有在各级官员 日常生活中发生的一些关系情形，如送礼的讲究、会议座次的排定、筵席上的座位等等，无 不形象地反映了人们的地位及其相互关系的亲疏程度。事实表明，这些发挥实际作用的规范 （相对于国家法律而言，它们是非正式的法）及由此而形成的各种关系，其内容和范围远远超 过法律及其法律关系。对于这些现象，学者们或者简单地归结为体制原因和腐败，或者视而 不见，或者将这些现象简单地认为是一个与法律不相关的问题，有的甚至认为这不是一个严 肃的学术问题。笔者曾试图将这些法律关系背后的实际关系作为“亚文化关系”提出，以期 引起学者们的注意和讨论，（注：参见杨解君、温晋锋：《行政法律关系新论》，《南京大学法律评论（南京大学学报特刊 ）》1998年春季号，第172页。）却不料受到某些人的指责，认为“在我们看来，这与行政法 律关系的严肃学术课题的讨论相距甚远，放在余论中纯属画蛇添足。”（注：杨海坤、严久盛：《“新的视野”究竟新在何处？-对<行政法律关系新论>一文的商榷 意见》，《南京大学法律评论》1999年春季号，第128页。应该说，没有商榷者及其该篇商 榷文章的相左意见，我不会继续就此问题而展开探讨，从这个角度来说，我倒要感谢商榷者 .有关学术的态度问题，温晋锋已在《不可对话的对话》一文中表明了我的看法。）正是这种商榷意 见，激励我对该问题作进一步探讨。

法律体系和法律研究的现实，也是我对该问题感兴趣的重要原因。据我看来，法律体系和 法律研究的现状需要从观念上予以改变，现实的缺陷需要多方位地予以克服。在法律体系上 ，我们的态度是唯一的，只承认国家制定法即认为国家制定法是全部的法律，不仅排斥了大 量的习惯法而且还否定了社会和文化的价值观念、伦理道德观念与国家法律的相容性。这种 “严格法”和“唯一法”的态度，否定了法律体系的多元结构和多形态，忽视了人们的真正 生活和社会环境，陷入了一种国家法条主义的陷阱。在法律的运作实际中，法律规则与社会 关系相脱节。一方面，国家制定法大量出台，以期望能够借助它有效地调整社会关系；另一 方面，社会秩序和大量的社会关系又游离于法律规则之外，社会靠血缘、亲缘、地缘、情缘 、业缘等等关系而构成，非法律的行为规则却大量地发挥着调节人们行为和一定社会关系的 作用，使国家制定法大为逊色。对法律的运作实际，人们又往往不以真实的态度对待或者将 它视为无足轻重而忽略之。

与法律体系及其运作实际相对应，学者们的研究着眼点和注意力也几乎全部倾注在国家制 定法上。（注：这种状况是从法学界总体而言的，这里并不否认少数学者从法律文化、法律社会学角度 所 作的有益研究与考察。还有学者专门从事中国习惯法的研究，如高其才先生曾著《中国习惯 法论》（湖南人民出版社1995年版）一书。通观全书，高先生从历史沿革、传统视角比较全面 论述了宗族习惯法、村落习惯法、行会习惯法、行业习惯法、宗教寺院习惯法、秘密社会习 惯法、少数民族习惯法等，而有关中国现实问题的习惯法甚少涉及，至于如今官场上所形成 的诸多习惯，则完全没有涉及。）这种态度，也就不可避免地会在法学研究中出现如下弊端：坚持法律的单元和 唯 一性而看不到法律的多元性；就法律本身理解法律条文，脱离社会环境和社会生活来注释法 律；割裂法律与非法律因素的密切联系；封闭法学学科的视野，不能与其他学科进行融合、 交流与对话（当然，这并不否认法学研究的自身特殊性）。这种固守国家法律传统的法注释学 流派及其方法，也是世界其他一些国家正统法理学的方法。正如日本学者千叶正士所指出的 一样，“这种方法论倾向于切断社会和文化背景中法律因素和非法律因素的相互联系和影响 ，并据此把自己限在官方的法律的孤独领域中。在这个范围内这样做也许合乎情理，然而一 旦涉及到民间法和法律多元，这种方法论就不能成立了。因为，很清楚，正是由于承认一些 正统法理学拒绝纳入其领域的非法律因素，民间法和法律多元才获得了自己的独特性。” （注：[日]千叶正士著：《法律多元-从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国 政 法大学出版社1997年版，第90页。）因此，我们应坚持法律及其研究的多元性、坚持视野的广阔与开放，多路径地探求法的 轨迹 ，而不是抱残守缺、固步自封。否则，法律和法学的研究，就不能适应复杂、多元社会的变 化和发展。我们的法学研究过于局限在法典范围内的思路，是否应该自省一下了。我的看法 是，应进入与活的社会、文化领域，进入与其他学科相交融的领域，否则，法学是没有出路 的。“法学过分固执于国家法的特殊概念，其结果是无法与其他研究门径相容。因此，为了 与他们合作，法学界有必要提示通过人类学的方法求得同一的可能性，或者说，是呼吁以他 们的方法求得同一。”（注：[日]千叶正士著：《法律多元》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第90页 .）正是基于这些考虑，我才敢鼓起勇气对与法律相交织却尚不在其 调控范围内的若干种关系以“法律亚文化关系”为题来展开讨论。（注：这种讨论也许会显得幼稚、浅薄，因为它已超出我的知识结构及部门法学科的学术背景 ，我也只能尽力而为之，好在这只是我在该领域的初涉与试析，这方面的探讨还需要作出持 续的努力，更需要其他研究者特别是从事法律社会学研究的学者的参与。）

二、从“亚文化”到“法律亚文化关系”

亚文化（群）概念是美国人类学家A.W.林德（也有人翻译为林顿）于1938年对檀香山越轨行为 的研究中首次提出的，该概念可以说是亚文化理论的先声，后经许多社会学家的贡献，亚文 化理论得以进一步发展，而这一理论主要被应用在越轨行为和犯罪以及团伙行为的研究中。 亚文化（群）最一般的含意是某一主体文化中较小的一个组成部分，其概念构成要素包括如下 几个方面：（1）它们是主体社会可以辨认出的组织部分，在某些方面而不是在所有方面不同 于主体社会；（2）作为主体社会的一个组织部分，它们至少服从该社会的一部分准则和法律 ；（3）作为与主体社会有显著差异的集团，它们为其成员规定了自己特有的行为规范；（4）它 们是一个发挥功能的单位-就是说，它们至少能够为了某些目标而作为一个整体行动；（5 ）它们意识到自己是在某些方面与主体社会离异的单位。（注：[美]杰克。D.道格拉斯、弗兰西斯。C.瓦克斯勒著：《越轨社会学概论》，张宁、朱 欣民译，河北人民出版社1987年版，第89、97页。）这一概念后被政治学者借用，阿 尔 蒙德在《公民文化》一书中不仅使用了政治文化的概念，而且基本照搬了“亚文化”这一说 法。（注：在我所看到的中文材料中，阿尔蒙德明确使用了“政治亚文化群”的概念，见（美）阿尔 蒙德、小鲍威尔主编《当代比较政治学-世界展望》，商务印书馆1993年版（英文版为利 特尔与布朗公司1984年第3版），第57页。）后来在1975年卢森伯恩（W.Rosenbaum）给政治亚文化下了一个比较明确的定义：“一 种政治亚文化就是指在一个政治体系中，存在着这么一批人，他们的政治导向显然有别于该 文化中的大多数人，或至少是有别于占统治地位的政治导向。”（注：转引自王卓君著：《文化视野中的政治系统-政治文化研究引论》，东南大学出版社1 997年版，第119页。）受政治学中已经发展起 来 的“政治文化”包括“政治亚文化”理论的影响，亚当。坡杰瑞克（Adam Podgorecki）采用 “法律亚文化”的术语来概括法律与文化的相关性，从1966年他就提出这一术语作为法律实 际运作的一个独立变量（另两个变量是社会经济制度和个性），他认为法律亚文化是由“一个 社会中多种多样的社会小气候和社会小圈子”，或“法律情感、法律感觉、直觉中的法律等 等”所养成的；依据法律亚文化对“有效法律制度”的不同功能可将其分为三种不同的类型 ：“消极的、积极的和中性的”，其中重点对第一种作了认真的思考。（注：见[日]千叶正士著：《法律多元》，中国政法大学出版社1997年版，第39—40页。）1975年美国斯坦 福 大学法学教授劳伦斯。M.弗里德曼（Lawrence M.Friedman）在其出版的《法律制度-从社会 科学角度观察》一书中，在多角度地论述法律文化时阐述了“法律亚文化群和法律多元主义 ”，认为，“法律多元主义是在单一政治共同体中存在的不同的法律制度或文化。多元主义 有各种形式。它可以是平面式的，即各亚文化群或次要制度具有同等地位或合法性；可以是 垂直式的，即按等级安排，有‘较高’和‘较低’级法律制度或文化。”（注：弗里德曼著：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学1994年版，第229页。）而日本学者千 叶 正士则将法律文化概念拓展为“法律多元”这一更为宽泛的概念，将法律分为三层结构：官 方法其中主要是国家法、非官方法（在这一类中将一些西方学者所概括的“法律亚文化”纳 入其中）和法律原理。（注：[日]千叶正士著：《法律多元》，中国政法大学出版社1997年版，第185—186页。）

可见，在国外，学者们特别是法律社会学者，从不同的学科视角对与法律因素相关的文化 现象（其中主要是不同于国家或社会正式规则的其他规则）作了较深入的考察与研究。但在国 内，结合中国社会现实的与之相类似的研究却不多见。鉴于中国社会现实以及研究现状，笔 者借用国外学者“法律亚文化”的概念，对基于“法律亚文化”而形成的“法律亚文化关系 ”作些探讨。

在这里，笔者使用“法律亚文化关系”概念，具有如下思路：

其一，将探讨的范围限定在比“法律文化”以及“法律亚文化”更小的范围内。由于“法 律文化”一词没有较为确定的内涵和界限，故人们在多种不同的意义和层面上使用之。（注：法律文化这一概念就如同文化概念一样，几乎包罗万象。实际上，大多数人在使用这一 概念时采取了不甚严格的态度，因为它给人们提供了一种方便，即可以笼统和含混地用它来 指 与法律有关的历史、传统、习惯、制度、学理和其他任何东西。还有人将它作为一种立场和 方法，以图超越各种孤立的和机械的法律观。参见梁治平编《法律的文化解释》，生活。读 书。新知三联书店1994年版，第一章《法律文化：方法还是其他（代序）》。） 但 在法律社会学中，基本的含义在于：支配人们行动、社会关系、社会结构等的原则、规则、 价值观念等。（注：如美国学者弗里德曼在使用法律文化一词时所指较广，但主要指两类现象：公众对法律 制度的了解、态度和举动模式；法律专业人员的法律文化，即律师、法官和其他在法律制度 的神奇圈子里工作者的价值观念、思想意识和原则。（弗里德曼著《法律制度》，李琼英、 林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第226—227页）。而日本学者宫泽节生则在比较窄 的范围内表述法律文化：“在集团内占统治地位的行动样式、社会关系、社会结构等背后潜 在的规范、规则和准则”（引自千叶正士著《法律多元》，第231页）。）与之相应，我国的“法律亚文化”，我则将它限定在这样一个范围内：与 国 家制定或正式认可的法律（或者将它称为“国家法律文化”）相对照、在现实生活中实际起到 与法律同样作用的社会规则，即所谓“非正式法”或者类似于千叶正士先生所言的“非官方 法”。这一概念不仅应包括只存在于某一组织或团体、社区等一定范围或成员内的行为规则 ，还包括普遍存在于社会中却并未正式纳入国家法律体系中的行为规范。而“法律亚文化关 系”则专指受这些非国家的或非正式的行为规则、价值观念等支配而形成的一定社会关系或 人际关系。这一概念旨在缩小本文所要探讨的范围，专对与“法律亚文化”相联系的社会关 系进行探讨。因为，在一些学者看来，这些关系本身也属于“法律文化”或“法律亚文化” 概念所涵盖的范围。

其二，将它与“法律亚文化”相对区分。“法律亚文化关系”与“法律亚文化”密切联系 ，二者同源，本为“一体两面”之现象。在这里，“法律亚文化关系”与其说是一个新概念 的 提出，还不如说是作为一个分析性工具在看待，这一概念更多地是希望能够达到这样一种效 果：既与涵义广泛的法律文化（或法律亚文化）概念相区分，又能够被用来分析受“法律亚文 化”控制的社会关系。“法律亚文化”如果从一种方法论来看，它关注更多的是支配人们行 为或调控一定社会关系的行为规则、准则、价值观念；而“法律亚文化关系”的关注重点在 于受之调控而形成的种种次级社会关系。

其三，重在对现实中国的多种关系状态的描述与考察，而不是将研究的重点放在从规则等 方面予以分析。在我国，关系学无处不在，关系话语盛为流行，隐含在官方正统地位后面的 各种次级关系，不仅与正统的或者说正常的法律关系相交织，甚至有超越它或者从后台走到 前台的趋势。因此，就这些关系现象有必要以独特的概念来概括并对之专门进行考察与分析 .（注：另外，当初这一概念是在与行政法律关系（当然不应只限于行政法律关系，还应有其他法 律关系如宪政关系、司法关系等）相对照而提出的，也就只好沿用之。）

三、“法律亚文化关系”形态及其成因

（一）形态种种

我国“法律亚文化关系”现象复杂，形态多样，在这里，笔者想从它与正常法律关系的联 系程度、对法律的作用、适用范围等三个不同的角度予以不同的归类和概括。

1.“公事私办”关系、“私事公办”关系和“公私兼办”关系

这是从非法律的关系与法律关系相联系或相交织这一视角，对法律亚文化关系所作的现象 性归类。这三类关系都是“公事公办”关系（即正常法律关系）的变异形态。

“公事私办”关系，即本来按法律规则办的事不能按正常的法律关系来解决，而必须将之 通过私人或其他人情关系才能解决，从而导致了法律关系异化为其他非法律性质关系的局面 .如我们司空见惯的，为公事一机关派人到另一机关办事，往往受到推托甚至多方刁难，而 托个与另一机关掌权人关系密切的人，以私人身份打个电话或写张条子，即万事大吉、大功 可成矣。在这一类关系中，慢办的事情可以化为快捷、办不成的事情可以顺理成章，以致人 们对当下社会得出结论：“没有关系办不成事，有关系什么事都能办成”。

“私事公办”关系，即非通过法律正常渠道解决的事情或者是其他性质的法律关系，却将 以“公事”对待之从而形成的非正常法律关系。这类关系多表现为，一些掌权者利用手中的 权力化公为私或以权谋私，这是典型的违法与腐败现象。

“公私兼办”关系，可以说在程度上介于二者之间，它表现为正常法律关系与非正常法律 关系的混合性。我们在实践中对此类现象也可以找到大量的实例。如一些高明的掌权者，做 一公事会有多重考虑从而一举而多得，既办了公事又顺带解决了自己的私事，使另一层关系 （“私事私办”）隐含在了“公事公办”关系之中。面对这种情形，人们是只可意会和体悟而 不可言传也。

2.“积极的”亚关系、“中性的”亚关系、“消极的”亚关系

这是从对法律的作用或影响的角度对“法律亚文化关系”所作的分类。这种分类借鉴了关 于法律亚文化的类型。坡杰瑞克（Podgorecki）曾将法律亚文化对国家法律的作用划分为“消 极的、积极的和中性的”三种类型。千叶正士先生从“法律多元”的角度对日本的非官方法 也作了同样的阐明和考察。在日本，“一些非官方法虽然在形式上被国家法律所排斥，但在 实际上却实质性地取代了国家法；另外一些非官方法在国家法的领域之外有效地发挥作用， 还有一些被国家法正式吸纳。”（注：千叶正士著：《法律多元》，中国政法大学出版社1997年版，第100页。）这些非官方法或部分或全部地补充、反对、修正甚至破 坏 了官方法。与之密切相关，我国“法律亚文化关系”对法律也同样起着三种作用或功能。“ 法律亚文化关系”的形成，对国家法律或法律关系的影响可能会产生三种不同结果：

一种是积极的，如在国家法律规则不能发挥作用的地方或领域，法律亚文化及在此基础上 而形成的关系，填补了法律规则的空缺，起到了类似法律关系和维护社会秩序的作用。如在 乡村的继承，绝大多数并没有依继承法的规定而进行，继承关系实际上是按传统和当地习俗 在进行。

二种是中性的，这类关系并不为法律所否定也不构成对现有法律规则的威胁或破坏，或者 表现为与法律的要求一致或者认为无所谓。如有关民事争议的民间调解、礼节的习俗关系等 .

三种是消极的，这类关系的存在会对国家法律以及正常法律关系构成反对、修正甚至破坏 ，以一种消极方式在发挥作用，为人们提供了偏离法律的行为驱动力，如地方保护、权钱交 易关系等等。

当然，还有一些关系难以明确归入哪一种，有时起着积极的作用而有时则起着消极的作用 .如关于政府组成人员的当选先由党的组织部门予以考察的做法，发挥得好会优化国家公务 人员队伍，发挥得不好则会干扰正常的选举关系，破坏民主选举。

3.“官场”亚关系、“民间”亚关系、“官场和民间共适”亚关系

这是根据亚文化关系主体的不同所作的大体性分类。一定成员或群体往往会结成某种特殊 关系。这些特殊关系多种多样，有着不同的层次。在这里，笔者只以民间与官场作为一对参 照概念，而没有采取大小、多样的不同范畴体系。

“官场”亚关系，即基于为官者所共同确认的语言、范式或规则而形成的非正式法律关系 .官场自有不同于普通大众的为官之道和共同话语，如我们常说的“警察和警察交朋友”， 他们之间有着内部的规则（或称“游戏规则”）以及自身内部的特殊关系。在“官场”亚文化 关系中，又可以划分为不同的、成员更特定的低次级关系，如警察亚文化关系、法官亚文化 关系，等等。

“民间”亚文化关系，即在普通民众之间构成的亚文化关系，如和睦的家庭关系、邻里关 系等。在这一大范围下，也可找出若干类更次级的亚文化关系，如不同方言区而形成的亚文 化关系、市民亚文化关系与村民亚文化关系等等。

“官场和民间共适”亚关系，即基于一国范围内无论官场和民间都服从的规则、价值观念 等（由他们普遍同意或接受、但并没有经过国家法律的认可）而形成的关系。这类关系如情义 关系等，无不弥漫在每个中国人之间。

第2篇：法律与文化的关系范文

关键词：唯物辩证法法律文化方法

Abstract:As the method legal culture，is the diagnostic method deduction，an exceptional case.Understood this kind of relations，is helpful in the understanding law culture takes the methodology the function and the importance，also is helpful in enhances the legal culture research selfconsciousness and the level.

Keywords:Under the materialistic dialectics Law culture Method

关于法律文化，还有一个值得关注，但却多半被忽略了的视角，即作为方法的法律文化。

法律文化作为整体性的思维方法，包含两个层面的含义：①法律现象是社会现象的一部分，并且在事实上是不可分割开来的，因此要在社会的背景里看法律：在社会现象中看法律现象，在文化中看法律文化；②法律现象是一整体，由这一整体构成了法律文化，而法律文化也因此是对法律现象整体的观照。这一观照指出了法律现象间是相互联系着的，决非零散的、彼此不相关联的存在。

法律文化作为思考法律问题、解释法律现象的方法，从本质上来说是唯物辩证法的、系统论的方法。法律文化概念的提出，在理论上，显然是基于这样的认识：事物是普遍联系的，也就是，是普遍地相互作用、影响、制约的，而系统，作为联系的一个特定的情况，是事物、现象间的内在的、本质的、必然的联系（各要素的相互匹配）（从内容上看，系统论是辩证法的具体化、细化。系统内各要素的联系，是辩证法所说联系的具体分类中的一个特别的类，特指事物间、事物内部诸要素之间的内在的、必然的联系）。因此，作为思想方式、方法的法律文化，从逻辑关系上看，是辩证法、系统论思想方式、方法的演绎，一个特例，故而在本质上也是整体性的思维方法。

从实践的角度，同样可以看到辩证法与法律文化之间的关系。事实上，如果我们试图用唯物辩证法的方法去分析、理解、解释法律研究和法律实践中的问题，比如法律制度的有效运行问题，会相当自然地得出法律文化的概念：当我们试图了解法律制度的有效运行问题的时候，以法的产生和运行的过程为线索，逐一考察法律制度、法的概念解释及法律实现的过程和法律的调整机制，结果会发现，几乎所有的法律现象都会对法律制度的有效运行发生影响。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效运行的必要条件，而非充分条件。制度的有效运行还取决于其它种种因素，包括：人们对法律的态度、信念、价值评价；人们是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；执行法律的人的素质，包括是否熟知法律、理解法的本质与精神、高尚的道德；一个国家的法律传统造成的思维模式、和行为模式；但是同时，每一个因素又都不足以单独决定法律制度之能否有效运行。它们各有其功能和作用，又不是各自为政、互不相干。它们有机地结合在一起，共同地发挥作用，决定了法律制度能否有效地运行。对这一关系和现象，或者说，这一有机体加以描述和解释的，正是法律文化概念。这就是前面所说的，用唯物辩证法分析具体的法律问题会自然地到达法律文化的概念。如果有兴趣，可以找一些通行的法律文化概念解释看一下。

辩证法已经是历史悠久而成熟的理论，经过了许多大哲学家的探索、丰富与阐发，有着丰厚的内容与成就，作为成熟的理论，对法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析与思考方法。辩证法、系统论的诸多原理，比如：联系的观点；系统内各要素有机联系的观点（不仅是相互作用，还有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的观点，对于了解法律文化，对于法学研究，法律实践的是很有助益的。了解了法律文化与辩证法的关系有助于提高法律文化研究的自觉性、目标的明确性：从宏观上看清楚法律文化研究的目的、作用、意义，更好地解释法律现象，解决法律问题。同时，有助于加深我们对作为方法的法律文化的认识，丰富其内容。

我们为什么可以以法律文化的名义，或者说，在法律文化的标题下谈法律传统、法律意识等等所有的法律问题，客观地说，就是因为诸种法律现象是一个相互联系着的，这个事实，是我们论述法律文化及其方法论作用的客观基础，由于这一基础的存在，才使得我们可以在整体中去讨论其中的各要素，使得我们可以构建起一个思想的背景，将具体的法律现象、法律问题，包括法律传统、法律意识、法律制度等等置于这一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它们彼此之间、各自与其他要素之间的关系，避免出现只见树木，不见森林，沉浸在具体细节中而忘记了整体，甚至模糊了目标的问题。换一种说法，法律文化作为思想方法就好象提供了一张法律现象之网，将所有的法律现象整合在了这面网上，使我们直观到、意识到法律现象的整体。法律文化概念有助于我们自觉审视法律的全貌。也有助于引导我们去探索法律现象是如何组织在一起的。从认识的过程看，首先呈现在我们面前的是法律现象，将法律现象加以区分，逐一认识清楚，在认识到它们之间的内在的有机的相互联系之后，得出法律文化概念。这正是一个从具体到抽象再到具体的辨证的认识过程。也是从实际出发，实事求是的过程。

了解了法律文化作为思考的方式方法的含义、性质，了解了作为方法的法律文化与唯物辩证法的关系，我们可以清楚地看到它的方法论意义：

法律文化首先是思想的方法。这一方法要求我们在试图理解、解释具体的法律问题、法律现象，比如法律制度的有效运行时，不能仅就制度言制度，或者，只是东鳞西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、关键的要素，做出我们的解释、寻找解决问题的对策。而是必须要将所有围绕法律制度的产生、运行的各要素既看作各有其独立作用与功能，又相互关联、影响、作用、制约的有机整体，进而寻求问题的解决之道。这是法律文化作为思想方法的意义与价值。

法律文化还有重要的实践意义。在我们大声疾呼要实现法治，建设社会主义法治国家，并且大力推进这一进程的时候，一个严酷的事实是，有法不依成为随处可见的现象。在这种情况下，如何实现法治，如何建设社会主义法治国家，首先和集中地体现为如何实现法律制度的有效运行问题。认识、了解了法律文化的方法论作用，这种方法的性质、内涵，我们就会知道，解决法律制度的有效运行问题该从何处人手，如何着手：彻底考察制度运行依赖于哪些条件，涉及到哪些因素，这就是我们的实际入手处。没有这样的意识，就会出现就制度论制度，就事论事，只注意到某些因素，而忽略了其他因素的问题。解决其他法律问题也是如此。没有任何的捷径可走。

第3篇：法律与文化的关系范文

【英文摘要】The mode of modernization of legal consciousness,which linkswith the process of tradition and modernity,domestic culture and foreign culture,reflects the character of paradigm,and it also manifests itself every national characteristics of modernization of legal consciousness.What's more,it is a comprehensive conception.By some standard,the modes of modernization of legal consciousness can be divided,but of alldifferent criteria,they have a close relation.Viewed from tradition and modernity,it can be divided into modes of traditional transformation,of rift between tradition and modernity and of reconstruction of legal consciousness.From the impetus of modernization of legal consciousness,it can be divided into the modes of the inner,the outer and the mixed of them.

【关 键 词】法律意识/现代化/模式legal consciousness/modernization/mode

【正 文】

法律意识现代化之模式分析是在把握了各国法律意识现代化的一般共性的基础上，结合各国具体的现代化历史过程，在历史实证资料分析的基础上，具体分析各国在从传统向现代的历史递嬗过程中如何解决本国传统与外来文化、传统与现代的矛盾，协调现代化过程的各种关系，从而走一条与别国不同的现代化之路的问题，它关注的乃是各国现代化发展的民族特色问题。邓小平同志明确指出：“在革命成功后，各国必须根据自己的条件建设社会主义，固定的模式是没有的，也不可能有。”[1](p.292)因此，研究法律意识现代化，应当在对各国法律意识现代化过程进行实证分析的基础上，对世界法律意识现代化的模式特征进行概括和研讨，对法律意识现代化过程的多样性统一的格局进行整体性把握。

一、法律意识现代化模式之理论探讨

关于政治和法制现代化的模式问题，国内外许多学者从不同的角度，根据不同的标准都曾作过比较性分析和概括。有的从法制现代化起源的角度将法制现代化的模式划分为内源的法制现代化和外源的法制现代化[2]；有的以法制现代化动力作为划分法制现代化模式的依据或标准，把法制现代化划分为内发式、外发式和混合式三种模式。[3](p.549)有的从欧美政治体制演变过程中权威的合理化、结构的分化和参政的扩大化三个方面来比较分析了欧美主要资本主义国家政府体制现代化的三种模式，即美国模式、英国模式和欧洲大陆模式。[4](p.83)有的从政治意识形态和现代化的社会推动主体的角度，将政治现代化划分为以英美为代表的资产阶级民主革命的模式、以德日为代表的法西斯主义模式及以俄国和中国为代表的共产主义模式。[3](pp.546-547)有的从“等级的程度”和“价值的形式”两个角度将政治现代化分为世俗的自由主义模式和圣化—集体主义模式[5](p.67)等等。

我们认为，理性把握和科学确立某一国家法律意识现代化的模式，应当确立下列基本理念：法律意识现代化的模式是一个综合性的概念范畴。这就是说，划分法律意识现代化的模式固然要依据一定的标准，或总是从某一角度来划分的，但各种不同角度的划分应具有兼容性。当我们具体分析某一国家法律意识现代化的模式特征的时候，往往从不同的标准和角度就会得出不同的结论，因之，对法律意识现代化的模式进行分析的时候就应当注意多角度的研究和概括。把握一国的法制现代化和法律意识现代化的模式，应当在现代化过程中从各种复杂的关系中抽象出几对基本关系，通过对该国在处理、协调和整合这些关系的过程中所体现出来的价值取向来确定其法制现代化和法律意识现代化模式的整合架构。从这个意义来说，上述关于法制现代化和政治现代化的模式划分的理论都只是从某一个角度分析和界说某一国家或地区法制现代化的模式特征，因而，也都具有独断论的色彩。本文主要从两个不同的角度把握法律意识现代化的模式：

第一，从法律意识现代化的动力来源的角度，确定法律意识现代化的模式主要考察外来因素与本国传统之间的相互关系，其中重点考察本国传统在现代化过程中的价值和意义，以及对于现代化的后来者来说，法律意识现代化过程中的外来因素与本国传统之间的关系，它们各自在现代化过程中的价值和功能。从这个角度可以将法律意识现代化归结为内发型、外发型和混合型三种。

第二，从传统与现代性的关系的角度，现代化总是意味着对传统的否定，对传统社会、法律价值观和法制框架的超越和破坏，但现代型对传统型的不同的超越方式，在现代化过程中现代因素和传统因素的不同结合机制，使现代化呈现出不同的模式特征。从传统向现代转型的方式来看，法律意识现代化可以划分为传统变异型、传统与现代断裂型和法律意识体系重构型三种。

二、法律意识的传统与现代性

传统与现代性是现代化过程中的一对基本矛盾。现代化首先就意味着对传统的否定，没有对传统的突破和超越就没有法律意识的现代化运动，法律意识的现代化也就称不上是社会主体法律意识体系的一种模式创新和创造性转型。对此，我国已故著名哲学家李秀林先生指出：“现代化首先意味着对传统性的突破和否定，由此而表现了历史发展中的间断性或阶段性。但是，另一方面，充分发展了的现代性还内在地包含着对传统中积极因素的肯定和发掘，体现了历史发展中的连续性或一体性。”[6](p.5)因之，在法律意识现代化的研究中，探讨传统与现代性的关系，特别是传统因素在现代化过程中的作用和意义，对于把握法律意识现代化的模式类型具有十分重要的意义。

现代法律意识是以现代商品市场经济和民主制度为基础的法律价值观念体系，是对现代法律制度的主观反映。尽管在世界不同的国家和地区，现代法律意识的具体内容不同，但它们具有某些共同一致的法律观念的内容，这些法律意识的要素主要有正义观念、自由观念、平等观念、权利观念、责任观念、秩序观念以及法治观念等等；而传统法律意识是以自然经济和专制政治为基础的法律价值—规范体系在社会主体头脑中的反映，等级特权、义务本位、权力本位、人治主义等法律观念是其基本的品格。因而，传统法律意识与现代法律观念在本质上是两种对立的法律观念体系。但是，传统与现代性之间又不是绝对对立的，它们又具有相互兼容、渗透和共存的一面。希尔斯指出：“传统之中包含着某种东西，它会唤起人们改进传统的愿望。”[7](p.286)公丕祥教授也指出：“任何法律传统内部蕴藏着的丰富的经验材料以及规则，并不是任意积累而成的，也不是一堆杂乱无章偶然选择行为的产物，而是有着深厚的历史根基。正因为如此，它本身为后来人们提供了各种历史选择的可能性。”[8](pp.572-573)

法律意识的发展过程是一个法律认识演进的过程。从个体认识的发生和发展机理论之，个体认识的基础是个体心理格局(schema)，它是认识结构的起点和核心。心理格局面对外来刺激而首先试图同化外来的异质因素，但是，“同化不能使格局改变或创新，只有自我调节才能起这种作用。调节是指个体受到刺激或环境的作用而引起或促进原有格局的变化和创新以适应外界环境的过程。调节因素是内在的。”“适应包括同化和调节两种机能。通过同化和调节，认识结构就不断发展，以适应新环境。皮亚杰把适应看作智力的本质。通过适应，同化和调节这两种活动达到平衡。平衡既是一种状态，又是一种过程。平衡状态不是绝对静止的，一个较低水平的平衡状态，通过机体和环境的相互作用，就过渡到一个较高水平的平衡状态。平衡的这种继续的发展，就是整个心理智力的发展过程。因此，可以说，平衡是认识发展中的一个重要环节。”[9](pp.3-4)根据这一心理学原理，法律意识的现代化过程就是个体法律的传统认识结构和格局对外来文化刺激的同化和调节作用的过程及其产物。从民族法律意识发展过程来看，传统法律文化的模式结构是传统法律意识的原始“格局”，由于受到新的社会因素刺激，它首先试图将这些新的因素纳入其原有的民族文化心理“格局”之中，使之成为传统法律文化观念体系的一部分，这就是传统文化的“同化”功能在起作用。但是当现代法律文化观念和意识作为新的刺激因素与原有的传统法律文化体系不相容，乃至相冲突的时候，传统法律文化观念的“格局”的同化功能就失灵了。这时，传统法律文化观念体系的“调节”功能就开始发挥作用，试图通过调节以协调、整合和解决两者之间的冲突。但是，社会意识调节功能的发挥必然导致传统的法律意识体系发生变形，乃至解构。民族心理调节功能发挥作用的过程，就是传统的文化观念因素和新的文化意识因素重新整合的过程，也就是构建新的现代法律意识体系的过程。在这种民族法律文体体系的“同化”和“调节”的过程中，法律意识也就逐步走向现代化。因之，传统的法律文化和法律意识在现代化过程中具有十分重要的意义，它是法律意识现代化的基础和起点，对法律意识现代化之模式具有重要的影响。

但是，由于各国法律文化传统的不同，法律意识现代化的具体历史条件、所面临的外部环境、现代化的方式等也各有差别，因而，民族法律文化的心理调节和适应的方式各不相同，在传统与现代的关系方面呈现出不同的格局和模式。一般来说，由解决和处理传统与现代性的关系的方式不同，形成了三种不同的法律意识现代化模式，即传统变异型、传统与现代断裂型和法律意识重构型。

传统变异型是指那些内发型国家传统法律文化和法律意识自身就具有超越其自身的动力和能力，现代对传统的超越是通过其传统法律文化观念内部因素的运动而实现的。现代型法律意识体系的建构是传统社会文化观念和法律文化自身发展的必然产物，是传统对自身的否定。在这种模式下，传统中的现代因素通过某种契机而动员起来，实现自身的模式转变。如英国、法国和美国等先行现代化的资本主义国家的法律意识现代化属于此种类型。它的重要特点是：法律意识现代化的原因主要来自于本国传统中的现代化因素的启动，是本国传统的自我否定和变革。我们知道，西方法律文明来自于古代希腊和罗马的传统。早在古代希腊，西方社会就有了对政治法律现象的研究和思考。从古希腊自然法学家对自然法与人定法、法律与正义关系之探讨，以及对法治的系统论述中，我们就可以看到，自由、平等、民主等政治法律理念就已经深入人心。古代罗马是简单商品经济十分发达的社会，罗马法是简单商品世界的法律。罗马法的著名代表性法典《民法大全》形成了世界古代最为宏大的私法体系，全面规定了身份、侵权、不当得利、契约和救济手段等法律制度。罗马法开创了法律形式化的传统，“起初，罗马法颇重形式，僵化而具体。但它最终由刻板的规则发展为普遍的规范；由具体的思想模式发展为抽象的思想方法。逐渐以注重实际细节、崇尚和盛行艺术术语为特征。”[10](pp.12-13)尽管在中世纪，罗马法由于其所赖以产生的生活方式的瓦解而一度被冷落，但罗马法在中世纪并没有完全消失，它与古代希腊的法律价值和人文精神一起在基督教的宗教法和宗教伦理中得到了保存和延续，并在12、13世纪开始得到复苏。因之，在西方法律意识现代化的过程中，文艺复兴运动、罗马法复兴运动和宗教改革运动构成了西方中世纪后期思想解放运动的强大思潮，有力地推动了法律意识的现代化进程。

传统断裂型是指法律意识现代化主要是外来文化因素强加给的，现代化打碎了传统的政治法律文化观念体系，基本按照外国的法律价值观念和制度构建现代法律文化体系，本国或本地区的传统在其中没有什么贡献，现代法律意识的建成之时，也就是传统法律文化和法律意识的死亡之日。这种法律意识现代化的模式有三个主要特点：第一，本国或本地区社会发展较迟，刚刚进入文明的门槛，其本地文明没有得到充分的发展，有的甚至处于由原始社会向奴隶社会的过渡时期。由于本地文明发展的落后性，在面对外来法律文化冲突的时候就很快土崩瓦解，而自身文化受到极大破坏，并逐步消失；第二，外国对这些地区实行军事占领和实行政治统治相当长的时间，本国或本地区的文化不再是本地的主流文化，大量的外国移民涌入，成为这一地区社会的主要成员和主流文化群体，土居人成为社会的下层，原有的文化成为了一种“亚文化”；第三，尽管在这些地区或国家，在土著人中间，其特有的文化仍然在相当大程度上影响了他们的生活习惯和行为方式，法律意识仍然具有一定的“民族特色”。但这些固有的文化本土资源未能与外来的先进文化相融合而成为一个新的文化体系，社会形成了以外来文化占主导地位和支配地位，而本土文化只在下层人中间一定范围内存在的二元文化结构，逐渐被淹没，并最终走向消亡。

而法律意识体系重构型是指，尽管传统的法律文化观念在现代化浪潮的冲击下整体架构解体，系统本身解构，但这种解构的过程同时又是系统要素按照新的法律理念重构的过程。它具有下列特点：1.在长期的历史发展行程中，本国或本地区的人民创造了灿烂的法律文化，这种本国的文化传统尽管在总体上属于古代文化的范畴，但本身具有诸多的现代性的文化要素。由于社会结构的整体条件的限制，这些因素没有能发挥其所具有的现代功能，在传统文化和法律文化体系中处于次要的地位，而不能有力推动法律文化和法律文化观念向现代化转型。如在中国明末清初，出现了资本主义的萌芽，也产生了代表新的发展方向的以黄宗羲、顾炎武为代表的具有明显的近代民主、法治性质的理论和思想观点，但在清朝统治稳定之后，很快就被湮没了。2.在外来法律文化的冲击下，传统法律文化和法律意识的体系发生了严重危机，并且逐渐解体，传统法律文化和法律意识的要素作为从传统法律文化体系中解构出来的文化“原子”，游离于社会文化之中，或依附于正在建构中的现代法律意识体系，或依附于支离破碎的传统文化，或作为一种法律意识存在于人们的头脑之中，或存在于古代法律典籍之中。这些因素一旦被开发出来，就成为现代法律文化观念体系的一个有机的构成部分，具有现代价值和功能。3.外国法律文化中的许多现代因素和基本的价值理想和观念在其中也具有重要的作用，留下了明显的痕迹。4.它是综合了社会文化和法律文化的新的发展内容、传统法律文化中的具有现代化倾向和可能的“传统”因素、外来近现代法律文化观念价值三个方面的内容，并按照系统整合的方式将这三个方面的要素按照本国的法律文化观念现代化的要求所建构的完整的体系。在其中，本国现代化的要求和动力是根据，而外来的法律文化的因素是其外部条件。

三、传统法律文化与外来法律观念

根据一个国家或民族法律意识现代化到底主要是来自本国传统的推动力量，还是来自于外来法律文化观念的冲击，我们可以将法律文化观念现代化的模式划分为内发型、外发型和混合型。

所谓内发型是指本国社会的内在现代化因素促使了社会系统由传统向现代的模式转换或类型更替。尽管内发型法律意识现代化的模式不排斥向外国学习其先进经验，受异域法律文化的影响，但是，这些外来的法律文化和法律观念只是起次要的作用，不是本国法律意识由传统人治型法律意识向现代法治型法律意识转型的主要动力源泉。欧美等西方资本主义国家的法律意识现代化基本上属于这种类型。内发型法律意识现代化具有下列特点：

第一，近代商品经济在本国前近代社会的产生和发展是社会现代化和法律意识现代化的最深厚的基础。西方内发型法律意识现代化是西方社会从11世纪以来商品经济恢复和发展的必然产物。古代西方就具有发达的简单商品经济，特别是古代罗马发达的简单商品经济对西方法律文明的模式建构和发展产生了十分深远的影响。从11世纪开始，在西方中世纪社会的内部商品经济开始复苏，并逐渐向近代商品经济转变。商品经济的发展为法律文化和法律意识的现代化产生了十分重要的影响。美国著名法学家泰格和列维在考察西欧近代法律的形成时深入系统地论述了商品经济的发展和商人在法律文化现代化中的地位和作用。在他们看来，商人对西方现代法律形成和发展具有重要影响和改造功能。因而，他们具体分析和考察了商人怎样在西方的不同历史阶段利用蜕变中的法律体制来与当时的宰制或有力集团——封建主、城市行会、中央集权的君主——作顽强的抗争，以达到建立自身宰制地位的最终目标。[11](p.3)马克斯·韦伯在《新教伦理与资本主义精神》中论述了商品经济的恢复和发展，特别是西方商品经济发展中的合理性组织和观念对西方现代化和法律文化现代化的意义和作用。

第二，市民社会与政治国家的分离乃至形成“二元对立”的格局是法律意识现代化的内在社会结构基础。西方现代化过程中形成的市民社会与政治国家的二元对立的关系结构是法律意识现代化深厚的社会基础：其一，市民社会从政治国家中分离和独立出来，就是市民社会获得了独立活动和发展的领域，形成了市民社会独特的思想和行为的准则和方式。作为市民社会最重要的社会伦理精神和法律原则，契约自由、主体平等、诚实信用、权利和利益本位就成为现代法律意识的基本内容。（注：关于市民社会的伦理品格的系统论述，参见川岛武宜：《现代化与法》，中国政法大学出版社1994年版，第36～37页。）其二，近代政治国家官僚体制的发展，特别是近代代议制民主制的发展，产生了政府乃产生于人民，以保障人民的自由、平等和权利为目的，政治权力应当分立和受到制约的近代民主观念。其三，市场经济和民主政治的发展必然导致社会法律制度的现代化，从而为现代法治观念的形成和发展提供了直接的现实法制条件。

第三，它是社会形式合理化理念的产物。关于西方传统在社会和法律文化现代化中的推动作用，马克斯·韦伯在《新教伦理与资本主义精神》一书中，提出了著名的“韦伯的设问”：“为什么在西方文明中，而且只有在西方文明中，出现了一个（我们认为）其发展具有世界意义和价值的文化现象，这究竟应该归结为怎样一些环境呢？”[12](p.11)为了回答这一具有重要理论价值和历史意义的考问，韦伯列举了一系列只有在西方传统中存在的独特的有利于现代化的社会文明因素。这些因素包括：普遍有效的被公认为合理的科学，系统神学的充分发展，具有系统严密形式的科学，具有合理性概念体系的和系统方法的政治思想和修昔底德斯的历史学方法，合理而和谐的音乐，合理地运用哥特式拱顶分散压力和空间构造的屋顶成为最重要的建筑原则并扩展到雕塑和绘画领域的一种风格的基础，一种合理的、系统的和专门化的科学探索以及经过训练的和专业化的人才和职业，报纸和期刊，社会整体存在、社会政治经济和技术条件依赖于训练有素的政府官员手中，西方意义上的“国王与政府”的封建国家，由定期选举产生的代表组成的议会，由群众领袖和政党领袖组阁向议会负责的执政的政府，具有合理的成文宪法、合理地制定的法律、以及根据合理的规章或法律经过训练的官吏进行管理的行政制度的政治组织，以利用交易机会取得预期利润为基础的行动，根据精确的资本核算来调节营利活动，（形式上）自由劳动的合理的资本主义组织形式，经营活动与家庭的分离，合理的簿记，独特的合理的劳动组织，出于经济利益考虑的对科学技术的应用，合理的、可靠的法律结构和按章行事的行政管理制度、行政管理结构，等等。“没有这些，纵然可以有冒险和投机者的贸易资本主义，以及各种受政治左右的资本主义，但绝不会存在由个人首创、拥有固定资本和确定计算的合理企业。这样的法律体系和这样的行政管理，能以如此完善的法律和形式为经济活动服务，也仅见于西方。”[2](pp.11-30)

第四，它与社会利益多元化和对超越实证规则的社会秩序的神圣性观念相联系。昂格尔从一般理论的角度提出了现代化和法律意识现代化的两个条件。“第一种历史条件描述了一种经验以及一种对群体关系的认识。因为，法律秩序要发展，必须以这样一种环境为前提，即没有一个集团在社会生活中永恒地占据支配地位，也没有一个集团被认为具有一种与生俱来的统治权利。集团之间这样一种关系可以被称为自由主义社会，或者用一种当代美国政治科学的更生动的语言，称其为多元利益集团。这种法律秩序的历史基础的第二个方面就是，它以一种‘更高的’普遍的或神圣的法则为依据，用它来论证或批判国家制定的实在法。”[13](p.59)而西方的自然法观念以及韦伯和伯尔曼所揭示的宗教理想是了解西方法学传统的关键。

与内发型法律意识现代化不同，外发型的法律意识现代化是指本国传统中缺乏现代法治型法律意识的因素，其自身传统中没有现代法律意识的观念要素和制度因素，或者说这些因素不多，其现代法律意识的因素主要靠外来输入。它具有以下特点：

第一，它的启动方式是外来法律文化的冲击导致了本国或本地区法律文化系统的崩溃，社会主体的法律意识也随之发生模式转变。一般来说，外发型法律意识现代化是在外国先进的近现代法律意识渗入和入侵之前，本国或本地区尚处于文明的门槛，在文明发展的初期，本国的法律意识才刚刚开始建构，尚未得到充分发展和定型。外来法律文化的冲击打破了社会文明和本国或本地区法律文化的内部协调系统和正常发展的轨迹。在外来法律文化和法律观念的冲击下，本土法律意识体系开始崩溃，而外来的法律文化因素逐渐在法律文化和法律意识的变迁和体系重构过程中占据主导地位，并逐渐排斥本国传统的因素。本国传统因素在现代化过程中逐渐衰微，并最终退出历史舞台。社会主体逐渐放弃其原有的法律意识和法律观念，而代之以新的法律意识。

第二，它一般发生于本国传统比较落后的国家和地区。在这些国家或地区，社会发展水平较低，有的还处于原始社会的末期，有的尽管进入了文明社会，但本国传统中缺乏现代化的内在动力，因而，在现代化过程中，本国的传统法律文化难以发挥重要的作用。一旦外国先进的法律文化进入本国或本地区，不同历史发展阶段的法律文化之间发生冲撞，不久本国传统就土崩瓦解。结果，本国的历史传统断裂了，乃至最终在现代化的大潮中走向灭亡。如非洲的一些落后民族、太平洋岛屿的一些文明以及印第安人、吉普赛人的文明属于这种情况。

第三，外发型法律意识现代化的类型一般都发生于外国长期实施军事和政治统治的殖民地国家和地区。由于外国殖民者长期在这些国家和地区占有统治地位，外国的语言、文化和行为方式都成为这些国家和地区的主流文化，本国的或本地区的传统文化成为土著的亚文化，传统文化对现代法律意识的建构作用不大，形成了外来主流文化与土著传统亚文化的冲突和二元结构。经过长时期的历史变迁，亚文化的影响范围日益缩小，而现代法律意识逐渐渗透到社会生活的各个方面，最终完全占据主导地位。

混合型法律意识现代化是指本国传统中已经包含了诸多现代法律的观念和思想，只是由于社会、政治制度和法律文化的总体架构的限制，才使这种现代因素无法整合成现代法律意识，这时正好借助于外来法律文化和法律观念的冲击，使这些处于休眠状态的因子活跃起来，进行重新组合。中国、朝鲜、日本、印度、新加坡、阿拉伯等国家和地区的法律意识的现代化就属于这种类型。它具有下列特点：

第一，外来法律文化的冲击是混合型法律意识现代化的启动因素。它一般发生于有较为悠久的社会文化和法律文化传统的国家和地区，这种传统的法律文化内部存在着许多现代化的因素和内在动力。但由于传统社会强大而稳固的社会和法制架构的限制，这些现代化的因素被限制在一定的范围之内，不能形成巨大的打破传统文化的框架，形成社会、法律文化和法律意识现代化的强大动力体系，而只能分散于社会的内部，难以聚集。外来法律文化的入侵使传统的社会经济、政治和法律结构体系面临挑战，并带来了许多现代化的社会法律文化观念，从而使本国、本地区社会内部的革命性文化因素活跃起来，与外来的现代法律意识和观念紧密结合，形成崭新的社会法律文化观念体系，随着整个社会和法律系统的现代化，而促进了社会主体法律意识现代化转型，推动法律意识的现代化进程。在这种模式中，外来现代西方的法律文化观念只是起到了一种“启动器”和“催化剂”的作用，是法律意识现代化的外来条件，而法律意识现代化的主要推动力量则还主要来自本国和本地区社会内部的发展因素和内在张力。

第二，本国社会内部的现代化力量是这些国家和地区法律意识现代化的重要动力。“从现代化的深层动力机制来看，混合型法制现代化又是具有内发型基础的现代化，社会内部存在着的处于变化状态中的经济政治基础和条件是推动法制现代化进程的主要动力源泉。”[3](p.562)如随着中国法律文化现代化的历史进程向前推进，中国法律意识现代化过程中的模式特征日益显示出来，中国社会内部所具有的强大的现代化动力也日益为西方学者所关注和认可。正如洛克伍德所说：“相比之下，在亚洲的所有民族中，唯有中国为现代世界带来了平等主义的传统、个人自由和社会地位流动性的传统、私人财产可以自由买卖的传统、世俗的实用主义和物质主义的传统、以造反权利为后盾的人道政治理想的传统，以及以学问作为获得官职的关键的传统。”[14]上述中国社会的内部现代化因素，无疑为中国法律意识现代化的发展提供了强大的内部动力，这些因素一旦遇到外来法律文化，并与之相结合，就会有力地推动中国法律意识现代化的发展，形成混合型法律意识现代化的模式。

第三，在混合型法律意识现代化模式中，西方法律文化的冲击在现代化过程中留下了明显的痕迹。在中国，从、清末法制改革、南京临时政府法制、南京国民政府的“六法全书”到新中国的法制建设，固然，法制变革过程中具有浓郁的中国特色，保留了许多中国传统中的优秀成分，但西方的影响是显而易见的。伴随着中国法律意识现代化的历史进程，中国的法律意识的现代化也明显受到了西方法律观念的深刻影响。

【参考文献】

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[12]马克斯·韦伯．新教伦理与资本主义精神[M]．四川人民出版社，1986．

第4篇：法律与文化的关系范文

论文关键词 法律 法律文化 法律文化概念

20世纪科技的飞速更新使得社会迅猛发展，从某种程度上也刺激着学术界加快研究的步伐，法社会学（sociology of law）和比较法学（comparative law）的研究也不断发展，随着研究的不断地深入，法律文化的研究比重也不断的加大，那么寻求一个关于法律文化的精确概念对于法的比较社会学研究（a comparative sociology of law）而言就显得颇为重要，因为“法律文化”是法社会学和比较法学之间的一个沟通的桥梁。

一、弗里德曼关于“法律文化”概念的提出

1969年弗里德曼最先提出了“法律文化”这一个概念，这一概念发表于《法律与社会发展》。在此之前，几乎很少有学者独立的思考关于“法律文化”这一独立的概念因素，也很少人将法律文化同法律制度的构建、法律发展、社会发展等相关因素联系研究。关于法律文化，弗里德曼通过提出一系列的问题给我们描绘出一个关于法律文化的问题轮廓，这样可以让人们更明晰的认识了解法律文化。关于提出法律文化这一概念，弗里德曼从多元的角度对法律文化做出了研究，同时希望通过多元的角度解释法律文化本身所具有的特点，“法律文化指向一般文化中的习惯、意见、做法或想法，这些因素使社会势力以各种方式转向法律或背离法律” 。社会和制度不能独生法律，这时候就需要一个介入元素决定社会集团或者社会个体对于法律产生一个态度，那么这个介入元素就是弗里德曼所谓的法律文化。文化具有独特性，每个国家的法律都不同，文化还具有延续性，因而“法律文化是与整个文化具有有机联系的有血有肉的习惯，而不是某个社会可以选择或购买因而不具有任何特定社会遗传标志的中性人造品，具有共同法律遗产的国家之间存在法系上的相似之处。”

二、法律文化作为分析性概念的研究

根据上述文字对法律文化概念提出的论述，我们可以得出一个较为明晰的结论，法律文化作为一种文化介质处于法律制度的输入和输出地中心环节上，它的存在给予了法律制度存在性和真实性。要更清晰地学习法律文化的概念，我们就应该将其作为一个分析性的概念还原到法律制度的研究框架下，这样才能更详细更明晰的理解法律文化这一概念。

谈到法律文化概念这一问题，除了主要研究《选择的共和国》著作中关于法律文化的观点，我们应该就这一概念在弗里德曼其他相关论著中涉及法律文化这一概念的内容加以审视和研究，通过清晰的了解才可以展开讨论并通过讨论得出对问题的批判。弗里德曼对研究法律制度的研究始终采取的是一种外部的观察方法，运用社会学的角度来看待法律，这种观察方法不同于内部观察研究的方法。从内外部力量的研究来看，法律文化都发挥了至关重要的作用，弗里德曼通过外部社会力量影响法律规则的角度来研究法律文化和法律之间的关系。弗里德曼认为法律制度的结构要素和文化之间相互的作用产生一种复杂的有机体。传统的法学研究主要关注的是制度的结构和实体两个方面的内容，但是法律制度真正的意义价值是一种的外部社会价值，经常对法律起作用的社会因素与弗里德曼提出的“法律文化”概念精密相关。因此，弗里德曼将法律文化界定为“某部分公众所持有的关于法律和法律制度的价值、观点、态度和期待”。 通过上文的论述，明显的看出弗里德曼赋予了法律文化一种分析性的功能，他认为法律文化是一种介于社会变化同法律变化之间存在的一种干涉性的变量。在研究了弗里德曼对法律规则对外部社会影响后，我们发现了法律文化同法律之间的关系，当法律行为和人们的行为有因果关系时，这时候法律行为就产生了一种影响。这里所指的法律行为是指：权利的掌握者如法官、律师、立法者和权利官员在法律制度范围内采取的任何相关系的行为，这些行为包括决定、命令和规则等。研究法律行为不是为了说明法律规则本身，这里是强调规则用作的过程中是何种力量让人们去遵守规则的。法律之所以可以对人们产生影响，显示了人们对规则的反应，人们的内在价值的体现等，这些因素都和法律文化有着密切的关系。由此，法律文化作为“法律行为对外部社会之影响”的要素之一，从而法律文化就成为分析法律制度运作的一个重要的概念。因此，将法律文化作为一个分析性的概念研究对于法律制度的建构和法律发展的推进有很重要的意义。

三、法律文化概念及其相关文化聚合体的研究

法律文化作为一个术语必须具有其实践的可行性，要使其的存在有特定的意义，我们就不能仅仅将其看做是海量相关因素的一个抽象概念的存在，相反我们要将法律文化放入到文化学研究这一庞大的研究体系中去。我们应该放大研究范围，面对法律态度、价值、习惯以及社会行为模式这些聚合体时，我们可以发现这些聚合体和弗里德曼提出的外层法律文化相契合。当上述的法律聚合体的规模缩小限定时可行性才是一种可能，只有这样才能和大范围研究的文化相区别。

在深入研究法律文化概念和相关文化聚合体时，首先要了解一下文化聚合体，文化聚合体是用来指称所有相关因素所组成的一个复合体，它所涉及的文化内涵不仅仅是单一的文化，而是一种多元素的复合。因此我们在研究法律文化时应该注意其和文化聚合体的关系，法律文化作为文化聚合体中的一种因素，我们不应该将法律文化和文化的其他方面区别开来研究，如果区别开研究，就陷入的单一研究的陷阱。如果需要将法律文化同文化在研究时区分开来，应当在存在区分的必要性即设定某种假设前提时，才可以进行区分。这就意味着，法律文化应该仅仅是文化的某一个层面，或者是通过法律的视角观察研究文化聚合体而得出的一种结论。按照这种理论研究的路径和思路，法律文化的存在应该只是文化聚合体中的一部分，相反法律文化不是一个相对独立的概念性问题。那么按照这样的思路研究下去，关于文化的范围也就存在界定的问题。如果将一种文化概念限定在文化聚合体的范围之内，而不是单独的把某种文化概念视为一种独立的统一体，如果将弗里德曼的法律文化概念限制在某种文化聚合体的范围之内来解释，那么法律文化概念所显现出来的模糊性问题在某些方面就可以得到缓解。

在研究法律文化概念时很容易使人们将法律从社会这个整体中分割出来，但是事实上法律始终是贯穿与整个社会体系之中的，如果想要把法律从社会整体中割离开，那就需要将文化分析成各种因素，这时候就需要法律文化概念要有很大的精确性。然而文化作为一种概念性的理论存在只有指称文化聚合体是才有理论意义，这种意义上的文化所产生的概念并不具有我们所要求的精确性。当法律文化出现在一个相对复杂的复合体背景下时，法律文化这个概念的存在就有一定的价值，在某种特定的情形之下，弗里德曼意义上提出的法律文化这个概念可以当成一种具有精确性的工具来使用。

四、法律文化概念可能面临的困境

弗里德曼关于法律文化这一概念的提出对于西方学界来说是一个重大的突破性事件，但是随着广泛关注和研究的深入，不同的批判声也慢慢的浮出水面，在批判声中具有典型代表性的人物有英国的学者科特雷尔和荷兰的学者布兰肯伯格，他们不仅是对弗里德曼这一法律文化的概念提出批判，在批判之后他们还提出了替代性的概念和对法律文化概念提出的一种不同的界定。

英国学者科特雷尔对于弗里德曼提出的法律文化概念有着自己的观点和看法。首先，他认为法律文化概念本身是法律发展中的一个原因性的因素，并且是法律社会学理论系统中所阐述的一个重要的组成部分，因此法律文化就需要一个精准的指向。但是弗里德曼的法律文化概念的构成要素中：包括习惯、意见、想法等都只是一个一般性的描述，相对与这些概念没有一个实际的可操作性的规定。基于上述的批判观点，科特雷尔提出了自己的观点来代替弗里德曼的法律文化，那就是“法律意识形态”。他的法律意识形态包括实践所包含、表达及塑造道德流行的观念、信仰、价值和态度的一种总的概括。

第5篇：法律与文化的关系范文

论文摘要 我国传统上缺乏法治文化,儒家忠孝等级伦理和乡土社会的人情关系无法为现代化的中国提供制度支撑和文化底蕴。法治文化构建应成为当代中国文化大繁荣的重要内容,是法制建设的基础性工作。,法治文化构建面临诸多障碍,如传统文化中的法治因素薄弱,熟人社会与人情关系阻滞法治文化生成,社会生活中法律权威尚未形成等。因此构建法治文化的过程中应明确如下几个问题:第一,政府守法是法治文化构建的关键;第二,法律规则成为社会生活准则是基础;第三,法治精神成为全社会的核心价值是归宿。

论文关键词 法治文化 法治精神 构建

一、问题的提出

法治社会建设的基础在于法治文化的构建。法治文化是法治社会建设的重要部分,是法治社会建设成败的最基础的部分。我国传统文化中民主、限权、宪治等法治文化内核相严重缺失,因而当前法治文化建设的继续推进面临诸多障碍。本文试图从法治文化建设的重要性出发,探析当前法治文化构建中存在的障碍,并厘清法治文化建设中必须首先解决的几个重要问题,以期推进我国法治文化建设,促进中国法治建设的发展。

二、构建法治文化的重要性

(一)构建法治文化是当代中国文化大繁荣的重要内容

法治文化是社会文化的一部分,而且社会文化中的“显文化”即主体文化。法治是社会主义文化的重要特征和重要内容,法治文化是社会主义先进文化的重要组成部分,社会主义文化强国建设离不开法治文化的构建。法治文化,乃是当代中国文化大繁荣的重要内容。

法治应成为社会生活的底线,应是守护社会正义的最后一道门槛。法治文化之所以能够成为多元文化体系中的显文化和主体文化,是因为法治的目的是保障权利,它限制公权力,保护私权利,守护并不断地扩大人们所享有的自由。与其他隐性文化、亚文化、潜规则所不同,法治文化的价值主要体现在它是一种积极的、乐观的同时又是一种相对保守强调社会传承的文化体系。在全球经济一体化的背景下,法治文化还意味着在承认各地区民族法治文化的基础上,全球范围内的法治文化有着高度的兼容性、共通性,这意味着全球化在一定程度上是依赖于法治文化而实现的。由此可见,构建法治文化应是当代中国文化大繁荣的重要内容,“法治文化是社会主义先进文化的重要组成部分”。

(二)构建法治文化是法治建设的基础性工作

法治文化属于法律意识范畴,法治文化赖以存在的基础是社会物质生活条件,同时法治文化又对法治建设存在反作用力,能够推动法治建设的进步。法治文化意味着什么?意味着法治精神得以社会普通化的实践和实现,是按法治精神实践的方式、过程和实现的结果。从个体角度来看,法治建设需要拥有良好法律意识的公民,他们是法治社会的权利主体和义务主体,是法治社会建设中最重要的因素;从整体来看,一个良性发展的社会需要拥有一定的法治文化作为基础,在此基础上才能建设各项现代化的法律制度并确保这些制度的正常运转。

可见,法治文化构建是法制建设的基础性工作,离开了法治文化构建,法制建设将成为无源之水、无本之木。以法律移植为例,我国自改革开放以来移植了国外的诸多法律,试图以此推进我国社会迈进法治化,但是由于法治文化构建仍然相对薄弱,因而有法不依、执法不严的现象依然大范围存在,影响了法治建设的效果,足见法治文化构建的重要性。

三、当前构建法治文化的障碍

(一)传统文化中的法治因素薄弱

当前我国构建法治文化的障碍之一是传统文化中的法治因素比较薄弱。现代社会所谓的法治与我国古代法家所谓的“法治”存在天壤之别。现代性语境中的法治意味着分权制衡、权利保障、民主宪政等,而古代法家所谓的“法治”仅仅是依据法律来治理社会,尤其强调奖罚分明、严刑峻法,两者不可同日而语。

我国传统文化过多地强调忠君、孝悌等,在人与人之间的关系问题上更多地依靠道德进行调整而不是依靠法律进行调整。例如,在犯罪与刑法上,我国古代社会强调“刑不上大夫”、“道德出罪”,这些观念均破坏了法律适应的平等性,不利于法治文化的生成,或者说这种带有东方传统色彩的“法治文化”,并不适用于现代社会。当然,我国古代文化传统中也强调“民为贵、君为轻”、“水能载舟,亦能覆舟”等积极思想,这些积极思想可以作为法治文化构建的本土资源,应得到妥善利用。

(二)熟人社会与人情关系阻滞法治文化生成

我国法治文化建设的障碍之二是熟人社会中的人情关系在一定程度上阻滞了法治文化的生成。众所周知,我国是一个熟人社会,人与人之间的关系中存在很多潜规则,最典型的是人们不管办什么事,都善于找熟人、找关系、找后门。这种根深蒂固的社会关系和人与人之间的关系法则,将会影响到法治文化的生成,使法治文化构建面临很多障碍。

之所以会出现这一现象,是因为法治文化必须根植于陌生人社会中,而不是产生于熟人社会之间。熟人社会之间存在太多的人情关系,必然会对规则性比较强的法律制度产生冲击。在“劣币驱逐良币”的效应下,通过熟人关系得到满足利益关系的人,必然有胜于按照法律规则办事的人,久而久之全社会都试图通过熟人关系实现各自的目的。但是显然,熟人关系很难成为现代社会的主流规则,这是因为通过熟人关系办事,存在很大的不确定性,且其成本比较高昂,更重要的是通过熟人关系办事,很多时候会对社会公义产生影响,形成一些社会的阴暗面,这是与现代市民社会发展所格格不入的。

(三)社会生活中法律权威尚未形成

法治文化构建的障碍之三是社会生活中的法律权威尚未形成。所谓法律权威,是指法律成为社会生活中的最高权威,人们按照法律规则办事,并接受法律规则对利益的分配,如服从并尊重司法判决。与此同时,附属于法律之上的职业也享有较高的社会地位和荣誉,如法官被成为守护社会正义的良心,他们往往任职终身,深受爱戴。比较中国与西方社会法治建设的差异,西方社会的民众普遍具有对制度的敬畏感和依赖心理,而中国社会普遍缺乏。西方社会依靠凝结了人的一般的理性的制度调整社会,从而避免了依靠人控制社会时无法排除的,个体人一定会有的弱点和缺陷,这便是“依法而制”。

在我国,法律还远远没有成为社会生活中的权威。在很多时候,领导讲话、红头文件,恐怕比法律更有效率。就人们的维权行动来说,人们对司法判决缺乏信心,而热衷于上访、信访,以非正常的、非制度化的方式维权,甚至不惜采用自焚、自杀等极端手段来宣告自己的权利要求。之所以会出现这样的现象,原因无外乎两点:第一,法律缺乏协调社会关系的能力,权威性不足,导致人们对法律缺乏信任,其根本原因是法律缺乏取信于民的能力,如司法独立性不强,司法权被行政权挟持,造成司法权不足以保护公民权利;第二,人们不善于通过法律途径、法律方式维护自己的权利,如人们缺乏必要的法律知识和法律技能。笔者认为,当前我国法律权威不高的原因主要来自于第一种情形,即法律制度缺乏应有的权利维护品格,有法不依、执法不严等现象又加剧了人们心中存在的“法律无用论”,导致人们对法律失去信心,造成法律权威低下。

四、构建法治文化应明确的几个问题

(一)政府守法是构建法治文化的关键

政府要守法,公务人员尤其是领导干部要有法治精神和法治理念,这是法治文化构建的关键。如果政府意识不到法治的重要性,不能够率先垂范,严格守法,不依法办事的话,整个社会的法治文化的构建是根本不能可能的。因为政府是老百姓的楷模,政府官员的一举一动影响着整个社会。所以,政府依法行政,司法机关公正司法,立法机关科学立法,这些都是影响法治文化构建的重要因素。诚然法治文化构建需要从多个层面进行,但笔者认为最关键的一步是政府守法。守法是法律制度运行中的基础部分,大多数法律不是通过执行而是通过遵守得以实现对社会关系的调整。我国传统上强调公民守法,而忽略了政府守法的重要性,而事实上守法包括公民守法,也包括政府守法,且政府守法是守法中的主体部分。

从法治理念的角度来看,法律的制定不是为了限制自由,而是为了保障自由;法治并不仅仅意味着要求公民守法,而是为了限制公权力,使公权力在法律预先设定的轨道内行使,从而实现对公权力的控制,即“把公权力关进牢笼”。可见,法治文化的构建必须贯彻政府守法精神。通过政府的守法行为带动、影响整个社会的法治氛围。

(二)法律规则成为社会生活的准则是基础

法律规则具有高度的预测性,能够成为人们在社会生活中的基本准则,相反,基于血缘所形成的传统人际关系,反而不能在现代社会中为人们提供交易的安全边际。从经济学的角度来说,法律规则是一种低成本的规则,人们可以依据法律规则来预测自己和他人的行为后果,可见法律规则是一种明规则而不是一种潜规则。与之对应地,人们在社会心理上应认识到按规矩办事的重要性,应突破传统农耕社会的熟人关系套路,降低社会交易的成本。

第6篇：法律与文化的关系范文

    不代表我们不能从国家制定法里抽析出民法、刑法、行政法等部门法的各自内容。而“诸法合体”,从另一个角度讲也恰恰说明了封建国家制定法是各部门法混合编纂而成,里边也当然包括民法的部分。制定法之外的习惯法,是中国封建社会法律规范的另一半天空。家法族规、乡约民俗、行业规范、私人契约等等形式的习惯法是调整中国封建时代社会关系的重要规范,中国封建民法规范相当大的一部分的躯体正是埋藏在这些自治领域的法律规范之中。

    中国封建民法有其自身的法律规范体系,分析中国封建民法的法律规范体系要从中国封建社会多样的法律渊源及它们各自间的协调关系入手。笔者认为,中国封建民法的法律规范体系是“国家制定法+习惯法的二元民法法律规范体系”,封建国家制定法里的民法成分和封建民间习惯法里的民法成分是封建民法的两大内容,而国家制定法民法与习惯性民法的协调运作是这两大部分合称为“体系”的关键。

    一、国家制定法体系与封建民法

    (一)封建法典里的民法成分

    “不能从主要法典编纂形式上的民刑不分得出中国古代没有民法的结论”。“民刑不分”是从法典编纂的形式而言的,从内容上讲,封建法典民刑有分。“我们不能一看到户婚田土方面的条目,即视之为民事法规”,同样,“一些条文虽然规定了刑罚,但条文却体现了民法的精神和原则,因而也应视为民法渊源。”所以,必须将调整对象标准与调整方法标准结合运用,才能在中国封建法典里各部门法成分间关系的研究上要得出客观中肯的结论。

    1.民事法律规范与其他法律规范在一条或多条法典条文中并存

    按照现代法学理论,法律规范包括假定、处理、制裁三个结构要素,这三个结构要素可能并不全然出自同一个法律条文中。但在中国封建法典里,这种情况就大不一样了:一个法典条文往往包含了一个或多个完整的法律规范;不同部门法的法律规范或法律规范逻辑结构的组成也会并存于同一个法典条文中。尽管民事法律规范与刑事法律规范也在法典中的大量并存,以至于法典条文究竟应该属于民法条文还是刑法条文都很难去界定,但民事法律规范与刑事法律规范在法典条文中的并存还没有达到混为一汽的复杂局面,在多数情况下民法规范与刑法规范还是能够明分“泾渭”的。例如,《唐律疏议·户婚律》卑幼自娶妻条规定:“诸卑幼在外,尊长后为定婚,而卑幼自娶妻,已成者,婚如法;未成者,从尊长。违者,杖一百。”该条就即包含了卑幼自娶妻情况下婚姻有效的民事法律规范,又包含了卑幼违法婚姻的刑事法律规范。

    2.民法法条与刑法法条在法典中交错混杂

    从调整对象标准和调整方式标准结合的角度进行分析,笔者认为:以民事法律关系为调整对象,且予以“笞“以下处罚或不科以任何处罚的条文规定,是法典里应归属为民法的条文。例如,《唐律疏议·户婚律》同居卑幼私辄用财条规定,“诸同居卑幼,私辄用财者,十疋笞十,十疋加一等”。同条疏议曰,“凡是同居之内,必有尊长。尊长即在,子孙无所自专。若卑幼不由尊长,私辄用当家财物者,十疋笞十,十疋加一等”。该条是《唐律疏议》调整家庭内部尊长与子孙之间财产关系的条文,确立的是家长对家庭财物的决定支配权。从调整对象上讲,该条文是以民事法律关系为调整对象;从调整方式上说,该条文具备了事前调整(确定、范导)和事后调整(修补、保障、惩罚)两层民法调整方法的作用和功能。并且,“笞”这种惩罚方式跟“杖”、“徒”、“流”、“死”这四类刑罚有着很大的区别,在封建社会的法律语境下,“笞”刑与当今刑罚的概念是有很大出入的。

    3.民事法律规范和民法法条与其他部门法在封建法典里混交的原因

    民事法律规范与其他法律规范、民法法条与刑法法条在法典里时而并行、时而交叉的局面有很多方面的成因,最为直接、关键的原因有如下两个。

    其一,封建法典条文所指向的民法调整对象具有多重性质。封建法典里很多典型的法条 ,比如唐律里的同姓为婚条、子孙别籍异财条、奴娶良人为妻条、占田过限条等,在浅层上直观分析,它们是以婚姻关系、家庭关系、财产关系等民事法律关系为调整对象的。但往深层分析,我们又能发现这些法条背后所规制的隐性调整对象直接关乎封建国家统治秩序、社会秩序和家庭秩序的纲常伦理的核心部件。这又使其具有刑法调整

    对象的性质。

    其二,封建法律调整方式的历史局限性。“从法律的发展历史来看,无论中国还是外国,最初的古代民事性质法律规范都含有明显的刑法内容”,近现代社会,社会关系的多样性、社会交流方式的多样性、利益实现方式的多样性都为法律调整方式的多样性提供了基础。就民法的调整方式来说,无论是事前调整还是事后调整,都能够借助社会的发展实现其为达到预期调整效果而架设的调整方式体系的系统性与完备性。而在封建社会——那个较现代而言无论从社会制度还是从社会经济来讲都相对落后的时代——无法为多样的民法调整方式提供生存的土壤。故而我们应该能够很容易的理解:在没有实现私人利益的货币化度量的社会,古人在处理民事案件时总要用“刑罚”去代替其他利益救济的方式。

    (二)令格式例等国家制定法中的民法成分

    “律以正刑定罪,令以设范立制,格以禁违正邪,式以规物程式”,封建时代的律、令、格、式、例有着其各自不同的功能分工。作为国家制定法的令、格、式、例亦包含了大量的在现在看来分属于不同法律部门的法律规范,其中当然包括民法法律规范的存在。以唐令为例,整个唐令体系就包含了大量的民事法律规范,其中尤以户令、田令、关市令、杂令等部分最为集中。这些唐令所调整的范围涉及人身关系和财产关系的诸多方面,如邻里关系、家庭身份关系、家庭财产关系、契约关系等等。不可否认的是,令格式例里都确实存在着诸多调整诸多民事法律关系的民法规范,这些民法规范社会调整功能实现的现实性和有效性与令格式例等不同形式的封建法社会调整功能的实现具有相同的说服力。

    二、习惯法中的主要民法成分

    “在尚无国家和国法之际,各氏族、家庭及家族为了维持必要的秩序,以便在危机四伏的艰难环境中生活下去,必须有一定的行为规范来约束家人、族人,以防少数肆意妄为的害群之马破坏整个群体的生存条件。”这应该是习惯法的最初形成。而后,随着社会交往的加深,约束不同氏族、家庭及家族之间的人与人的行为规范也不断地形成。“在社会生活的初期,法律渊源几乎全部来源于习惯。”通观整个世界的法的发展历程,东西方各国无不如此。而在中国封建时代,习惯法当然是调整各类复杂社会关系的重要规范。否则我们很难想象,仅依凭封建法典里关于民事法律关系调整的简约而又笼统的法律规范,如何实现国家对整个社会的民事生活的有效规制。在中国封建社会,“习惯法实可简单视之为今人所谓民法的对应物。显而易见,中国古代习惯法所调整的事务,诸如婚姻、析产、继承、买卖、租佃、抵押、借贷等等,都是现代民法中的重要部分;而这些内容,古代法典或略而不载,或仅具大纲,正是由于民间习惯法弥补其不足,才使民间社会生活,尤其是其中的经济生活成为可能。”(一)家法族规

    中国封建社会的经济基础决定了社会基层组织模式和家法族规的发展。中封建社会是一个以自给自足小农经营为特点的农业社会,生产单位的独立与集中,以及交换流通的相对封闭,都为以血缘为中心的家庭生产生活组织模式的稳定和发展创造了条件。在科技革新周期漫长、社会生产方式极其稳定的中国封建时代,人们为了基本的生存、更好的生活、扩大生产,必须以家庭、家族组织为轴心开展生产生活。中国封建时代特殊的农业经济基础决定了以家庭、家族组织为轴心的社会组织模式的稳定与发展,正是在这种社会经济条件下,家法族规的发展得到了非常适宜的“阳光和土壤”。

    通观整个中国封建时代,家法族规的发展经历了一个逐渐成文化的发展过程。家法族规的成文化大抵是在有唐一代正式确立的。自唐代以后,家法族规这一习惯性法律的成文化便成为中国封建法系统乃至整个中华法系最重要的标志之一。成文化的家法族规虽然不是有国家统一制定、颁行,但却确得到了国家的认可。成文化的家法族规不直接由国家强制力保障实施,但却自有一套成熟的族群强制力量作为保障,这套保障力量也获得了国家的支持。成文家法族规从静态上的内容和形式,到动态上的制定和实施都有很大的规范性、稳定性、结构的严谨性和适用的普遍性 。所以,家法族规是贯穿于整个中国封建时代的稳固的习惯性民法。我们甚至能够看到,家法族规的很多特征与国家制定法的特征有了相当高程度的类似。 (二)行规业律 在中国封建社会,行规业律绝对是社会关系调整的支柱力量,尤其是在家庭外部的各类民商事关系调整中,行规业律发挥着相当程度的主导作用。行规业律虽

    然仅以行业内及与行业有关的各类关系为调整对象,但这类调整对象并不像我们想象中的那么单一。行规业律适用于行业内的生产、物流、买卖等领域,财产关系显然是其调整对象的大宗。但除了大量的财产关系外,很多人身关系也是行规业律的调整对象。例如,拜师入行后,师徒之间会建立诸多的人身关系,对这些人身关系的调整,各行规业律自有自己详尽的规定。

    跟家法族规的成文化形式一样,行规业律也有其成文化的特征。成文化使得民间的习惯性法律规范的制定和实施更加严谨、稳定、权威、规范,这也使得其适用更具普遍性。从空间上讲,行规业律的空间效力区域一般都保持在省际甚至更广的范围内,甚至一些行规业律在全国范围内都保有效力,例如“镖不喊沧”这一镖局行规,在清代已经成为南北镖行同遵之规。另外,行规业律的稳定性和适用的普遍性还表现在它的传承上。中国封建时代的很多行规业律不仅在空间上有横向的普遍性,其在时间上的纵向传承也是其一大优质特征。有很多行规进过不断地传承与发展,甚至演化出某种习惯法文化。例如,景德镇瓷业行规所形成的礼俗文化。

第7篇：法律与文化的关系范文

关键词：我国法律；发展

法律作为调整人们行为的最重要的社会规范，在现实生活中发挥着重要的作用。未来一段时间内，建设中国特色社会主义法律体系，反映最广大人民群众利益和意志，是中国特色社会主义建设的重要组成部分，特别是要建立具有稳定性、连续性、科学性和权威性的的法律规范。笔者认为，完善我国法律体系，应从以下几个方面着手：

一、我国法律的现代化建设

法制现代化是以法制观念现代化、内容现代化和形式现代化为主要内容的，不仅是指传统法律向现代法律的一种运动，同时还意味着传统的法律观念、价值体系和行为方式向现代的转变过程。我国目前法律体系的状况还不能满足我国现代化建设，为了满足中国特色社会主义的需要，法律体系的现代化建设迫在眉睫。首先我们应密切注意国际上的法律动向，对发达国家的有关法律，应当加以研究、分析，适当加以借鉴，对于其中反映市场经济的规律性、共同性的内容，对于有利于社会生产力发展的管理经验，对于国际交往中形成的国际法规范和惯例，尤其应认真加以研究吸收，使我国法律逐步与世界接轨。在此基础上，要从中国的基本国情出发，考虑我国法律的本土性因素，注重法的内在协调性、统一性、可操作性，在法律的产生、发展演变过程中逐步完善适合我国国情的现代化法律体系。

二、提高国人法律意识，注重法律宣传教育

新时期，完善我国法律体系的同时，更重要的在于培养人们正确的权利义务观念，并做到依法办事。首先，提高领导干部的法律意识。领导干部应努力学习法学理论和法律知识，必须理解宪法的基本精神，确立宪法意识，增强实行的自觉性，并尽可能多地学习和掌握一些特殊行业的法律知识。第二，提高法律职业人员的专业素质。高素质的法律专业人才对法律的理解和信念，将直接推动法律意识的迅速普及，对公民法律意识的提高具有十分重要的影响。第三，提高普通民众的法律意识。特别是普法教育，宣传媒介等更应把引导和强化公民对国家制度、法律制度的合理性、合法性认同。通过普法教育，告诉广大公民，遇到法律问题、发生纠纷应当如何寻求法律保护，如何通过法律途径解决实际问题，逐步树立起公众对法律的普遍信仰。

三、我国法律文化的塑造

法律文化是指植根于一个民族或国家长期共同生活的历史文化过程中公认的、稳定的法律价值、观念以及学说。法律文化是现代社会下，法律体系发展的必然选择，是一个多元法律文化不断冲突与整合的过程，将促进对我国法律体系发挥更加长远的作用。目前，法律文化研究在短时期内取得了快速的发展，反映了中国法治建设的现实需要和法学研究的不断深入，也反映了科学发展的趋势和特点。要通过法律文化的熏陶，加强法律知识与经济学、管理学、社会学、政治学、环境学等学科的结合，培养公民良好的人文素质与法律素质，提高人的道德素养和公共责任心，使公民固树立权利和义务观念、民主和法治观念、公正和效率观念、理性与宽容精神、刚正与廉洁品格，并在今后的工作与生活中践行这些观念和精神。

四、整理现有法律，提高立法质量

目前，我国法律、法规和规章之间的确还存在一些冲突，有的领域的冲突还相当严重，造成冲突的原因是多方面的，但之前的立法质量不高是其根本原因。因此，加快立法步伐的同时，要注重立法的质量，这有利于保护公民的合法权益，有利于维护社会主义法制的统一和尊严，使各法律部门和各法律规范之间既做到相互独立，又相互联系和相互协调，以利于建立科学完备的社会主义法律体系。具体而言，要抓紧修改自相矛盾的、条文笼统的、操作性差的法律法规，同时清理部门规章，修改、废止越权制定的各项优惠政策等等，增强法律的适用性、操作性，这既是准确、有效率司法的必然要求，也是实现我国法院判决的确定性与可预见性的关键因素。

五、我国法律产业的市场化和社会化

我国社会主义民主法制建设虽然有了较大进展，但目前在经济政治和社会生活的各方面，法制化总体水平还不高，这种状况必然影响到全社会对法律服务的需求意识，导致在过去相当长一段时间里，未能按照社会化、市场化的要求推进改革，未能及时将法律服务工作推向市场和社会，这也在很大程度上影响了法律服务业的产业升级。因此，要根据我国法律服务市场化社会化的要求，进一步深化法律服务体制改革，改变传统的组织形式和管理模式，将执业组织、执业职能、执业管理全面推向社会，要以保持法律服务产业的总量平衡、结构优化为目标，依照法律法规确定的权利和义务关系，有效地调整国家机关、法律服务主体及客体之间的各种关系，这是加快实现我国法律体系现代化建设的现实需要。

六、加强法律监督检查

为保障社会主义法制的不断发展、推进社会主义民主的发展，我们必须加强立法、严格执法，完善社会主义法律监督检查体系。一方面，要重视完善法律监督制度，走监督功能法制化的道路，通过国家立法完善监督职能，明确界定法律监督的内容，发挥法律监督对防止权力滥用、徇私枉法的重要作用，以警示一切违法行为，树立群众对法律的信心。另一方面，坚持宪法定位，赋予检察机关对公益案件的权，同时明确行使职权的程序，强化和细化民事案件和行政案件审判监督方式和方法。同时要实现检察机关垂直领导的方式来强化法律监督，协调国家机关之间和检察内部的关系，以利于法律监督工作的开展，强化对职务犯罪的立案侦察和追诉犯罪，监督诉讼活动中的违法行为。

总之，随着我国社会的不断发展，我国的法律体系也在不断完善，但目前我国的法律法规体系还不够健全。因此，在未来的一段时间内，要采取措施进一步完善我国法律体系，推进立法科学化进程，使我国的法律体系为构建社会主义和谐社会贡献更大的力量。

参考文献：

第8篇：法律与文化的关系范文

作者简介：高新平，东南大学法学院博士生，山东省人民检查院检查官；王传干，中国建设银行江苏省分行法律事务部法律顾问。（南京/211189）

*本文系国家社科基金“十二五”规划教育学课题“高等学校依法治校机制研究”（BIA110078），中国高等教育学会2011年专项课题“去行政化视野下的我国现代大学内部自治制度研究”（2011HYZX047）阶段性成果。 摘要：随着我国政治经济体制的改革，以及法治建设的日臻完善，高校逐步从行政体制中脱离出来，被纳入法治的轨道。以“法人化”为标志的公立大学治理模式在世界范围内兴起。大学法人化建设既是法治国发展的要求，也是对于文化国思想的因应。我国公立大学在体制改革的过程中亦应积极引入域外先进法治经验，并结合我国实际情况深入推进高校法人化建设。

关键词：公立大学；法人化；法治国；文化国在传统的行政管理体制下，大学属于典型的事业单位，受国家行政机关领导，在法律地位与管理机制上都有着浓厚的政治色彩。但随着我国市场经济的发展、政治体制的改革，以及法治建设的日臻完善，高校逐步从行政体制中脱离出来，纳入法治建设的轨道，以“法人化”建设为标志的大学治理模式也逐步兴起。特别是党的十八届三中全会提出了“建立事业单位法人治理结构”的构想，使得高等教育在法治化建设的轨道上面临着角色的分化与权力的重组或重建。由此，本文拟从公立大学法人化的制度渊源着手，深入探讨法人化建设的法理基础，考察公立大学法人化的域外经验，并结合我国的高校法治的实践状况，深入分析我国公立大学公法人化的基本问题及其发展路径，希望对我国大学法人化建设能有所裨益。

一、公立大学法人化的制度缘起

现代大学起源于西方，大学法人化改革亦是伴随着西方法治发展而兴起的。一般而言，法人是依法享有民事权利能力及民事行为能力，并能独立承担民事责任的社会组织。而此处所谓的法人化主要是指公法人化，其概念则较为复杂，在不同国家其内涵与外延也存在一定差异。在英美法系国家，没有公私法的划分，一般将公立大学视为半自治的国家行政组织或半自治的非政府组织，对于公法人的概念使用较少。“英国行政法著作中所讨论的公法人主要是指在具有一般职权范围的中央行政机关和地方行政机关以外，享有一定独立性和单独存在的法律人格并从事某种特定的公共事务的行政机构。”[1]大陆法系国家以公私法的划分为基础，建立起公私二元分立的法律体系。根据德国行政法观点，公法人是一个独立的法律实体，在普通行政组织之外执行法定的行政任务，受国家的拘束，包括公法社团、公法财团和公营造物三种类型。公法人的产生、发展和完善是西方法制发展中对行政组织变革去中心化和去官僚化强烈的社会需要做出的非常有效的制度供给，并且以其自治功能及效率功能满足了两个方面的社会需求。[2]正是由于公法人所具有的自治和效率两方面的功能，使得该制度可以充分的保障大学自治和学术自由，并逐步成为了各国公立高校改革的普遍举措。

20世纪60年代，在洪堡大学理念的影响下，德国大学形成了以各学院代表为构成分子的“学者共和国”，主张改变仅由教授独享决定权，实行包括学术助理及校内中间阶层在内的“大学民主化”。1988年德国修改《大学基准法》，重新定位了国家与公立大学之间的关系，开启了国立大学公法人化的制度改革。根据德国《大学基准法》的规定，为提升大学的效能化精神和学术竞争力，公立大学可以采取公法财团法人形态。日本国立大学法人化最早源于1997年桥本龙太郎首相任内提出的以消减公务人员数量的“独立行政法人制度”，在这一大的行政改革政策下，民营化政策、国立大学法人化等构想被提出。[3]1997年，日本中央省厅等行政改革推进部提出国立大学法人化，但受到多方势力的极力反对。直至1999年1月，日本文部省才改变立场认同国立大学行政法人化的发展方向。1999年4月小泉内阁通过了《国立大学独立行政法人化》的决议，文部省于同年9月20日在官方网站正式公布“国立大学之独立行政法人化之检讨方向”，正式确立国立大学走向法人化发展的方向。[4]在我国台湾地区，台湾大学学生1986年发起大学改革运动，呼吁推动大学法人化建设，保障学术自由与大学自治。1987年，立法委员尤清兴、林时机提出的大学法修正案首次将公立大学规定为公法人。虽然这一修正案最终并未得以通过，但却争取到了“大学应受学术自由之保障，并在法律规定范围内，享有自治权”的明文规定。2003年，送立法院审议的大学法草案增订了行政法人对大学法人化做出的具体规划。虽然这一草案至今尚未得以通过，但公法人化已成为大学体制改革的基本方向。1998年我国《高等教育法》明文规定了大学的法人地位，为大学法人化建设坚实的规范依据。一时间，关于大学法律地位的探讨成为了众多学者争论的焦点，公立大学法人化建设也成为现代大学体制改革主要方向。

·理论探讨· 公立大学法人化的法理基础与实践进路 二、公立大学法人化的法理基础

根据大陆法系特别权力关系理论，大学的主办者享有排除法律保留的权力，对其相对人具有概括的命令权。但伴随着现代法治国理论的演进及文化国思想的兴起，特别权力关系理论逐步走向衰亡，为公立大学法人化建设破除了理论上的障碍。

（一）法治国思想的发展

法治国的英文表达为“legal state”或“a rule of law nation”，又可称为法治的国家。法治国家的概念及实践早在古希腊时期就已经开始了，然而现代意义上的法治国理论却源于德国。在德文中法治国被表达为“rechtsstaat”，“就其德文本意及康德的解释而言，指的是一个‘有法制的国家’，它要求所有国家机关和人民都必须服从由最高立法者制定的法律，依法办事”[5]，即由国家制定的法律具有至高的无上性，凡是立法者所颁布的法律都必须一应遵从。这就是早期的形式主义法治国理论的内核。形式主义法治国思想并不考虑法律良善与否，仅强调其至上性存在着巨大的缺陷。二次世界大战后，纳粹法的戕害使人们深刻认识形式主义法治国思想的缺陷。于是英美法系的“法治”思想逐渐被引入到了法治国的外壳里，形成了完整的法治国理论。即，法治国应包括形式与实质两个层面的价值，形式意义的法治强调法的外在价值，强调法律至上的治国方式；实质意义的法治强调法律应具有自由、正义等价值目标。在法治国的视域，法律具有至上性，不容许有超越法律的特权存在，当然法治国的法律也必须是良法。

（二） 特别权力关系的衰减

虽然在法治国家中已不应再有“特别”与“一般”的区分，但事实上世界各国对于某些个别的领域予以特别的对待，形成了特别权力关系理论。所谓特别权力关系是指“人基于特别原因，即法律直接规定，或自主同意，服从于国家或公共团体的特别支配权这样一种关系”[6]。特别权力关系的主要特点就是不平等性，排除法律保留原则的适用，缺少法律救济途径。伴随着法治国理论的发展，“传统的特别权力关系由于欠缺对人权的保护，从根本上否定了法治主义，受到诸多批评和挑战，各国理论逐渐都有了一定突破，呈现出了新的面貌”[7]。此种突破主要表现在两个方面：一是，将相对人基本权利事项纳入法律保留的范围，缩减特别权力的范围；二是，引入有限的司法审查，对重要事项进行合法性审查。在特别权力关系的发源地德国，主要有基础权力关系理论及重要性理论。基础权力关系认为只有涉及到相对人基础法律关系地位的设立、变更或终止时，司法才能介入，例如入学、退学、开除等。重要性理论认为凡是涉及重要事项的，司法都可以介入。重要事项的判断标准以行为是否涉及相对人基本权利为准，当权力行为影响相对人基本权利时，即受法治国原则的支配。在我国台湾地区，根据大法官会议187号、201号、243号、266号、298号、338号等一系列协议使特别权力关系首先在公务员勤务关系中得以解除。“直到大法官会议第382号解释，才许可对大学的行政行为提起行政诉讼。”[8]根据该解释，对“教育权利有重大影响”的事项可提起行政诉讼，如记过、申戒等。我国属于大陆法系国家，传统上大学的管理行为不受司法审查。1998年田永案首次确立了大学作为行政主体的法律地位，破除了特别权力关系的桎梏。由此可见，虽然各国都并未完全否认特别权力关系的特殊性，但在特别权力关系中引入法治主义已成为法治发展的趋势。

（三）文化国理念的勃兴

法治国思想的持续发展一方面导致了特别权力关系的衰减，另一方面也导致文化国思想的勃兴。二十世纪后福利国家兴起，要求国家对人民“从摇篮到坟墓”的“生存照顾”。而此种“照顾义务”不仅仅包含物质生活的照顾，还应包括精神生活层面。由此便形成了国家对于人民的文化义务，此种国家与人民在宪法上的文化关系即为文化国思想的轮廓。在法治国的视域里，文化与国家的关系可从以下五个角度加以分析[9]：（1）文化独立于国家，即文化发展的首要条件就是要确立文化的自主性，即文化不受国家政治力量的操控。（2）国家应服务于文化发展。文化虽然是一种实力，但文化毕竟是一种“软实力”，其本身不具有自我保护的能力，容易受到私人力量的侵害，因而需要国家予以保护。（3）国家之形成文化的权力。在文化发展的规律和范围内，国家仍有权力或者义务制定文化政策，形成文化。（4）文化具有形塑国家的力量。当国家在行使其文化权力或者说是履行其文化义务时，事实上已经将文化引入了国家层面，开启了文化影响国家的渠道。（5）国家作为文化的产物。文化国是以文化立足的国家，国家本身亦是文化的产物。由此，在法治国理论与文化国思想下，国家一方面应从文化国的角度出发保障文化之于国家的独立性，确保文化的自主；另一方面还应积极承担文化事务，通过法律的手段保障文化的发展。大学作为现代文化最为主要的继承者和传播者，其理应享有自，并受到国家法治的保障。

三、公立大学法人化的实践类型

（一）普通法系国家的类型

虽然普通法系国家的法律体系不是建立在公私二元理论基础之上的，但并不代表英美法系国家对于高校法律地位未做任何区分。以英国为例，其“高等学校的情况比较复杂，它既有由民间建立的牛津大学、剑桥大学，也有本世纪以来由政府建立的大学、多科技学院及其它学院”[10]。判定英国高等学校性质的标准主要是其设立的根据，如果依法或者是通过国王特许令建立的，则为法定的公共机构，可视之为公法人；若依据章程或私自设立的，其权利关系则属于私法上的契约关系，或可称之为私法人。另外，还有一些高等学校的法律地位不甚明确，正如韦德所言：“牛津大学与剑桥大学属于古老大学，但没有制定自己法规的法定权力。它们应归于何种类型，现在仍不明确。”[11]在美国，不仅公私立高等学校法律性质不同，且同样的高校在不同州的情况也不一致。一般而言，美国公立高等学校根据其自身的法律性质可分为三种类型[12]：一是，行政法人（state agency）。此种类型的大学是依据州法律设立，它是州政府的一部分，需要受到联邦宪法、州宪法和行政法的约束。二是，公共信托机构（public trust）。即委托人将财产转移给受托人，受托人为了公益目的而管理信托财产。三是，自治大学（autonomous university）。即宪法明文规定州立大学的地位和权限，限制州政府和州议会对大学事务的干涉。由此可见，尽管在英美法系国家大学的法律地位不甚明确，但公立大学在其国家中无论被冠以什么样的称呼，其基本定位仍是公共机构或者说是公法人。

（二）大陆法系国家的类型

大陆法系国家有公、私法的区分，其大学法人化的形态选择也较为多样，既可以选择私法人形态，也可以选择公法人形态，并且公法人类型中还有更加细化的区别。根据大陆法系国家的具体实践，公立大学的形态基本可划分为四种类型：（1）公法社团法人，即将公立大学看成是有着共同追求的学者联合体。根据德国《大学基本法》第58条规定，公立大学为公法社团。（2）公法财团法人。“公法财团与公法社团的区别在于其为财产结合体，并无社员的存在，财团设立者并非财团的成员而立于财团之外，捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响，在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。”[13]例如，德国《下萨克森邦大学法》规定，“以国家为设立主体之大学与以公法财团法人为设立之主体之大学均由国家负责”。（3）公共营造物。公共营造物是指由国家或地方自治团体为达成特定公共目的，利用人与物之结合持续提供一定给付的组织体。[14]（4）独立行政法人。日本1990年代桥本龙太郎内阁执政时，仿效英国引入行政法人制度，建立独立行政法人制度，并于1999年7月通过了《独立行政法人通则》。独立行政法人的主要目的是简政，其法律地位独立于行政体系之外，内部成员也划分为公务员与非公务员。独立法人制在推行的过程中显现出了很多缺陷，直至2002年《独立行政法人通则》被《国立大学法人法》取代。[15]

四、公立大学法人化的现实路径

（一）公立大学法人化的实践类型选择

我国《高等教育法》第30条规定，“高等学校自批准之日起取得法人资格”，“高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任”。据此学者们从不同的角度分析探讨得出了不同的观点：一种观点认为，既然大学享有民事权利，并能承担民事责任，其性质当然为私法人；另一种观点认为，我国公立高等学校既不是公法人，也不是私法人，而是具有多重性质。在民事关系中享有民事权利并能承担民事责任的不仅有高校，普通的行政机关也可以，因此并不能由该规定直接导出高校的私法人地位。至于多重性质之说更是模糊了高等学校的法律地位。“由此造成的结果是，国家既可以以高等学校的公共性恣意干涉高校事务，也可借其私法性质缩减国家对高等学校的财政义务，使高校陷入了非驴非马、又驴又马的尴尬境地。”[16]高校所处法律环境可分为三个方面：一是，高校与政府间的监督法律关系；二是，高校与教师及其他平等主体间的民事法律关系；三是，高校与学生间的管理法律关系。依据高校设立之目的，可知三种关系中最为本质的关系是高校与国家以及高校与学生之间的关系。这两种关系都具有明显的不平等性，且公立高等学校公法人化已成为世界发展之趋势。由此，对于高校之法律性质易作公法人界定。

在公法人中又有诸多形态可供选择，对于我国高等学校公法人形态的具体设定还应具体问题具体分析，针对不同高校可结合实际情况确定其具体形态，并可将此决定权赋予学校。对于某些少数国家重点发展的高校可以采取公法社团法人形式。由此，一方面，可以充分保障学术自由；另一方面，确保国家财政给付到位，避免因财力困乏受到来自市场利益的驱动。对于其他公立高等学校的形式则可才采取公法财团法人之形态。这不仅有利于引进民间资本，缓解财政给付的困境，还能促进高校与市场的对接，使高校人才培养与社会人才需求紧密结合。

（二）公立大学法人化的法律关系界分

由前文论述可知，公立大学法人化过程中可根据自身性质灵活选择具体类型，但无论选择何种具体类型，其都必须参与到法人化的关系之中。在国家、大学与学生三者之间的关系中，大学法人化改革的法律关系主要包括两个方面：一是，法人化后高校享有何种权利抑或权力；二是，对于高校的权力有何约束机制。

公立大学法人化得以展开的一个重要的理论基础就是文化国家理论的兴起。根据文化国理论，国家不仅要为文化的繁荣发展提供必要的物质帮助，促进文化产业与文化事业的繁荣发展，还要克制国家自身的行为，保障文化自主。高校作为现代文化继承与传播的最主要平台，理应享有基于文化自主、学术自由而产生的自治权。实际上，“无论是传统人治时代的大学，还是现代法治社会中的高校，自治权的享有都得到了普遍的认同”[17]。根据理论上的研究，大学自治权应包括两层含义：一是自，即排他的干涉权。高校在其自治事项范围内享有不受其他任何外界力量干涉的权力。二是自律权，即大学自我管制、自我治理的权力。由此可见，大学自治的权力应该包括组织自、规章制定权、人事自、财务自以及其它为保障学术之自由而产生排除外力干涉的权力。

国家保障大学的自治权是基于文化自主与学术自由的考量，希冀文化能够有一个宽松的发展环境。但在法治国的视域里任何形式的自治都不可能是绝对的，不可能存在任何的法外治权，文化自主亦应受到法治之拘束。根据法治国家及文化国家理论可知，国家对于大学之法律监督应包括如下三个方面：（1）法律保留。对于影响学生重要权利的事项适用法律保留原则。所谓法律保留是指在特定范围内排除行政自行作用。“随着法治的发展和基本权利意识的觉醒，人们逐渐认识到，这种不经法律的规定，就随意限制学生的重要权利甚至是受教育权这种宪法上的权利的做法是不能容忍的。”[18]具体来说，法律保留主要指涉公立大学对学生之基本权利直接处分的事项，包括学位授予办法、收费办法、劝退、勒令退学等涉及学生基本权利的事项。（2）司法审查。对于侵犯学生重要权利的行为予以司法审查。对于法治国家而言，司法是保障社会正义的最后一道防线。任何违反法律的行为都必须接受法院的审判。对高校违法行为应给予相对人相应的诉权，通过司法救济保障相对人的权利。（3）正当程序。在大学管理体制中引入正当程序原则。法人化改革后的大学在其自治范围内依然享有很大程度的自治权，或者说是裁量权。为了保证这一权力的正当行使，有必要引入正当程序，以防止权力的滥用。

参考文献：

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第9篇：法律与文化的关系范文

关键词：依法治国;权威;司法公正

中图分类号：D920.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2016）01-0110-02

依法治国是当下中国社会主义法治建设的重要目标，司法作为法治建设的最前沿，其所体现的司法权威深刻影响着“法治中国”目标的建设进程。

一、司法权威的内涵及其与依法治国的关系

（一）司法权威的内涵界定

《现代汉语词典》把权威界定为“使人信服的力量或威望”。进一步分析这一解释，其中力量是权威主体所具有的可衡量的实体能力，威望则是人们经过主观评价对权威主体的主动信服。那么司法权威应界定为司法机关所具有的使人信服的力量或威望，包括司法机关依照宪法和法律的规定所拥有的权力和因其公正司法、严格执法而使人信服的威望。在我国依法治国总体目标框架下，这种权威不应是仅仅依靠国家强制力建立起来的被动服从，而且应真正成为全社会主动认可和坚守的共同价值。

（二）司法权威与依法治国的关系

建设社会主义法治国家是我们实现国家治理现代化的重要目标，依法治国是实现中华民族伟大复兴的必由之路，是我们治国的基本方略。依法治国首先要求一切社会关系有明确、科学的法律进行规范，任何社会主体包括政府能够遵守法律规范，发生的矛盾和冲突能够通过司法程序有效妥善解决。在此基础上，形成全社会法律至上的法治理念，形成有法可遵、有法可行、有法愿行的全社会共有信念。可见，依法治国的最终目标是全社会对法治的共同尊崇和信任。在这一点上与司法权威的目标高度一致。

司法作为法律实施的关键环节，在法治建设中无疑发挥着越来越重要的作用。构建司法权威是全面推进依法治国的重要环节和衡量指标。实现依法治国的关键是能否树立起司法权威，建立司法权威是推进依法治国的重要保障，对于建设社会主义法治社会具有至关重要的意义。对一般社会主体而言，人们在具体司法案件中的感受，是检验法治是否实现的关键环节。人们在每一起司法案件中都感受到公平正义，认同司法权威，直接关系到人们对依法治国的认可度。正如英国哲学家培根所说：“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律，好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律，好比污染了水源。”所以说，司法权威是依法治国的基本要求，司法权威能够促进依法治国方略的推行。

二、我国司法权威缺失的表现

（一）尊重法律的法治理念与文化缺失

到目前为止，我国还没有真正建立起信仰和尊重法律的理念与文化系统，缺乏司法权威建构的司法氛围和文化土壤。在法律运行进程中，人们首先想到的是找熟人、托关系，认为外在的力量可以改变甚至左右案件的进行，在法律理念上把关系置于法律之上，息讼、厌讼思想、特权思想和司法腐败的风气影响严重，人民始终怀疑司法的公正性、科学性和有效性。我国法治建设起步较晚，固有落后思想根深蒂固，严重阻碍了法治理念与文化的形成。这是由我国的特殊的历史发展进程和法治文化传统造成的。两千多年的专制社会中，立法、行政、司法混而为一，公检法司没有区分，造成人治思想根深蒂固，认为司法是人治的工具，法律工具主义思想严重。新中国成立后的国家治理是以行政化、政策化为治理的基本原则，直到建立社会主义市场经济的初期才逐步树立起依法治国建设社会主义法治社会的国家战略。

（二）未建立起有利于构建司法权威的法律体系

我国虽然已经建立起基本的法律规范体系，但还难以满足构建司法权威的需要，主要表现在：第一，法律法规不细化和健全。对于伴随着社会飞速发展出现的崭新社会关系，法律不能满足调控需要。因法律规范覆盖面不足，部分同样案件在不同司法机关的处理结果差异较大，损害了司法的形象与权威。第二，对社会普通群体，特别是弱势群体立法保护不利。第三，法律规范结构不协调统一。由于立法技术粗疏，缺乏实践经验，造成法律、法规和规章特别是商事立法不统一，结构不合理，整体性和系统性弱化，缺乏法律规范之间的相互衔接和协调。第四，现行法律法规对执行权益和执行保护措施方面缺乏足够的立法保护和规范，司法判决不能得到及时、有效的执行，严重损害了司法权威。

（三）司法公正难以得到全面维护

追求司法公正是依法治国的内在要求和目标，层出不穷的司法不公事件导致司法公信力的下降，对建设法治社会产生重大的影响。除了法律制度建设和政治体制改革等因素外，司法人员的自身原因严重影响到司法公正，主要表现在以下两个方面：第一，司法人员政治素质有待提升。司法腐败现象导致司法不公，是群众反映较为强烈的方面，也成为群众上访以致社会不稳定的重要根源，严重破坏了司法的权威性。第二，司法人员的业务素质难以满足司法需要。复杂多变的社会关系对司法人员的业务素质要求越来越高，司法人员必须是深谙法律关系和社会关系的高技术型人才，部分司法人员难以在业务上胜任岗位需求，严重影响到司法公正。

（四）司法机关难以独立司法

虽然我国宪法和几大基本法都确立了司法独立的原则，但是司法独立制度体系尚不健全和完善，加上相关法律规定的局限性和特有的政治、文化环境影响，使得司法机关和司法人员都未能实现独立司法。影响司法独立的因素源于以下四个方面：第一，党委和行政机关的干涉。极少数党委、政府领导成员介入案件处理，做出特定指示，严重影响司法独立。第二，法院系统内部的干涉。由于司法管理体制行政化，上级法院可以通过指导或监督下级法院的方式干涉下级法院断案，成为独立司法的内部阻碍。在法院内部，法官必须服从各级领导和审判委员会的指示，独任法官和合议庭无法实现独立断案的权力。第三，来自社会舆论影响。部分受到社会舆论关注的案件，声势浩大的社会舆论、一边倒的言论倾向严重影响法官的独立审判。第四，来源于请托人的影响。社会的法律文化理念的影响使得案件当事人试图通过关系影响和改变案件处理进程和结果，即使司法人员能做到廉洁，却难以做到奉公。

三、我国司法权威构建的路径

（一）提升法治理念与文化

司法权威的构建一方面需要通过司法机关严格执法促成建立司法机关在人们心目中的良好形象和权威，另一方面，社会的法治理念和文化是构建司法权威的内在推动力量，司法权威的建立和提升依赖于全社会的法律理念与文化水平。如果公民心中不能建立对法律的崇尚和对司法机关的高度信任，司法权威则无从构建。如果执法者和普通群众都把畏惧于法律的权威，转化为遵守法律的自发习惯，司法权威的建立则成为必然结果。党的十八届四中全会深刻指出：法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。必须加强法治理念与文化建设，耐心地培植司法权威所需要的法治理念与文化。提升法治理念与文化的主要途径是法治的宣传教育，该过程不仅是宣传法律知识的过程，更是不断传播法治理念和法治文化的过程。当然其中最首要的是提升执法者的法治理念与文化。这是一个长期和系统的工程，最终形成人们对法律的敬畏和尊重。

（二）构建利于树立法律权威的法律制度体系

司法权威的建立一方面依赖于司法的规范性，另一方面更加依赖于作为司法依据的法律必须具备科学性和合理性。只有依据有权威的法律做出的裁决才具有为人信服的司法权威。因此构建有利于树立法律权威的法律制度体系是建立司法权威的基础。法律体系不应是单一部门法的简单累加组合，而应是在共同法律理念和准则指引下建立的相互衔接、相互补充、相互支撑的完整、和谐有序的法律规范系统。作为有机统一的法律体系，要坚持法制统一的立法原则，保证法律体系内部结构的一致、有序和统一。以宪法为依据，法律、行政法规、规章之间和谐一致，在整个法律体系中防止出现矛盾和冲突。作为指引的法律理念和准则应能够合理配置政府、社会公众的利益分配，维护个体尊严和基本权利，最终能够维护社会和谐发展。在法律规范的设置上，应注重维护个体尊严，尊重个体价值和保障个体权利，体现出人性化立法。

（三）有效保障司法公正

虽然司法权威是建立在理性而权威的法律规范基础上的，但法律规则和程序并不能够自动地适用于具体的社会关系，只能通过法院和法官来实施和适用，法院和法官是实现司法权威的重要因素。实现司法公正除了立法和制度建设层面外，在司法机关内部建设上，应从以下两方面着手：第一，完善司法活动科学有效运行。进一步细化程序性法律规范和规则，通过程序性约束保障司法的实体性公正;第二，通过“高薪养廉”，减少腐败的经济动因，最大限度避免司法腐败的发生。第三，通过推行司法官职业化、专业化和精英化建设，提升司法官业务素质，保障司法公正。第四，通过推行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，加强司法官政治素质约束，确保案件处理经得起法律和历史检验。

（四）完善和发展司法独立

司法独立的基本内容是司法人员在司法活动中只服从于法律的规定，不受任何外力的影响、干预和控制。只有这样才能真正实现司法权威。完善和发展司法独立是一个系统工程，应从以下四方面着手：第一，实现司法机关财政、人事、组织上的独立。通过改革现有司法体制，保证司法机关的人事编制、财政经费等独立，从而不受行政机关的干涉，以解决司法机关及其司法官独立司法的制度障碍，切实实现司法独立。第二，建立司法官身份独立制度和独立司法制度。通过制定法的方式明确司法官的独立地位。第三，完善司法外部监督机制。即明确人大、党委、新闻媒体、社会团体组织和个人对司法的监督方式、规则和程序，实现外部监督与司法独立的有机统一。第四，建立司法机关中央垂直管理模式，使司法摆脱地方权力的干扰，真正实现司法独立。

参考文献：

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